Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU220018-O/U/ad-cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Kess- ler und Ersatzoberrichterin Dr. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw Meier Urteil vom 8. Februar 2023
in Sachen
Stadtrichteramt Zürich, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin
gegen
A._____, Beschuldigte und Berufungsbeklagte
betreffend Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 26. November 2021 (GC210160)
Strafbefehl: Der Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich vom 22. März 2021 (Urk. 2) ist die- sem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Die Einsprecherin ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Die Kosten des Stadtrichteramts Zürich im Betrag von Fr. 750.– (Fr. 250.– Kosten gemäss Strafbefehl Nr. 2021-011-874 vom 22. März 2021 sowie Fr. 500.– nachträgliche Untersuchungskosten) werden dem Stadtrichteramt Zürich zur Abschreibung überlassen. 4. Der Einsprecherin wird keine Entschädigung zugesprochen. Berufungsanträge: a) Des Stadtrichteramts Zürich: (Urk. 34 S. 2, schriftlich) 1. Die Einsprecherin und Berufungsbeklagte sei der Teilnahme an einer nicht bewilligten Kundgebung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 und Art. 26 lit. c VböG i.V.m. Art. 26 APV schuldig zu sprechen. 2. Die Einsprecherin und Berufungsbeklagte sei der Übertretung der Ver- ordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie des Kantons Zürich (V Covid-19/ZH) i.S.v. §7 V Covid-19/ZH i.V.m. Art. 40 und Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG freizusprechen. 3. Die Einsprecherin und Berufungsbeklagte sei mit einer Busse in der Höhe von Fr. 200.– zu bestrafen und es sei für den Fall der schuldhaf- ten Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen festzuset- zen.
______________________________ Erwägungen: I. 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Urteil meldete das Stadtrichteramt Zürich mit Eingabe vom 30. November 2021 fristge- recht Berufung an (Urk. 29). Die Berufungserklärung erfolgte mit Eingabe vom 15. März 2022 nach Erhalt der begründeten Urteilsausfertigung am 7. März 2022 ebenfalls rechtzeitig (Urk. 32/1; Urk. 34). Mit Präsidialverfügung vom 21. März 2022 wurde der Beschuldigten Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberu- fung erhoben oder ein Nichteintreten auf die Berufung des Stadtrichteramts Zürich beantragt werde (Urk. 35). Innert der angesetzten Frist liess sich die Beschuldigte diesbezüglich nicht vernehmen, reichte jedoch fristgerecht das ausgefüllte Daten- erfassungsblatt ein (Urk. 37). 2. Mit Beschluss vom 28. April 2022 wurde die Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet und dem Stadtrichteramt Zürich Frist angesetzt, um
schriftlich die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 38). Das Stadt- richteramt Zürich teilte mit Eingabe vom 4. Mai 2022 mit, dass ihre Berufungser- klärung als vollständige Berufungsbegründung anzusehen sei, und verwies voll- umfänglich darauf (Urk. 40). Daraufhin wurde der Beschuldigten mit Eingabe vom 9. Mai 2022 Frist zur Berufungsantwort angesetzt und der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung gegeben (Urk. 41). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 43), und die Beschuldigte erstattete innert erstreckter Frist mit Schreiben vom 20. Juli 2022 ihre Berufungsantwort (Urk. 46). Auf eine Stellungnahme dazu verzichtete das Stadtrichteramt Zürich mit Eingabe vom 8. August 2022 (Urk. 49). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Das Stadtrich- teramt Zürich wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch wegen Teil- nahme an einer nicht bewilligten Kundgebung (Teil von Dispositivziffer 1) und be- antragt einen Schuldspruch und eine Bestrafung der Beschuldigten mit einer Bus- se von Fr. 200.– unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 34 S. 2). Unangefochten blieb damit lediglich der Freispruch vom Vorwurf der Über- tretung im Sinne von § 7 der V Covid-19/ZH in Verbindung mit Art. 40 und Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG und das Nichtzusprechen einer Entschädigung an die Beschuldig- te. Entsprechend ist vorab mittels Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzli- che Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Ur- teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Be- weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). 2.1. Bei der Überprüfung des Sachverhalts ist die Kognition des Berufungsge- richts auf offensichtlich unrichtige oder auf einer Rechtsverletzung basierende Feststellungen der Vorinstanz beschränkt. Offensichtlich unrichtig ist die Sach-
verhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach ständiger Recht- sprechung nur vor, wenn die Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Vor-instanz in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tat- sächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (BGE 146 IV 88, E. 1.3.1; BGE 141 IV 369 E. 6.3; BGE 141 IV 305 E. 1.2; je mit Hinweisen). 2.2. In Bezug auf die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung unterliegt das Berufungsgericht hingegen keiner Beschränkung seiner Überprü- fungsbefugnis. Vielmehr hat es sämtliche Rechtsfragen mit freier Kognition zu be- urteilen (Z IMMERLIN, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, N 23 zu Art. 398 StPO). 3. Das Gericht muss sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei- nandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann es sich auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit weiteren Hin- weisen). III. 1. Der Sachverhalt wird vom Stadtrichteramt nicht in Abrede gestellt (Urk. 34 S. 2). Auch die Beschuldigte bestreitet den Anklagesachverhalt im Wesentlichen nicht (Prot. I S. 6; Urk. 46). Soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, sie seien dort nur 10-12 Personen (Prot. I S. 6) bzw. 8-12 Personen (Urk. 46) gewesen, stehen ihren Angaben die Feststellungen im Polizeirapport sowie die glaubhaften und überzeugenden Aussagen der als Zeugen befragten Polizeibeamten entge- gen (Urk. 1 S. 1 f.; Urk. 7; Urk. 13 S. 3 ff.; Urk. 17 S. 3 ff.). Der Anklagesachverhalt ist entsprechend mit der Vorinstanz als erstellt zu erachten (Urk. 2 und Urk. 33 S. 4 ff.). 2. Soweit die Vorinstanz eine Verletzung von § 7 der V Covid-19/ZH gestützt auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2021
(AN.2021.00003) verneint, kann auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 33 S. 5 ff.). Der ergangene Freispruch der Vorinstanz (mitumfasst von Dispositivziffer 1) blieb deshalb auch zu Recht unangefochten (Urk. 34 S. 2). 3. Es ist unbestritten, dass die Kundgebung am tt. mm.2021 auf dem B._____- platz in Zürich gegen die neu eingeführte Maskenpflicht in der Primarstufe nicht bewilligt war. Ebenso steht fest, dass die Beschuldigte an dieser teilgenommen und sie zumindest in Kauf genommen hat, dass dafür keine Bewilligung vorlag. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass der objektive und subjektive Tatbestand der Teilnahme an einer nicht bewilligten Kundgebung im Sinne von Art. 26 lit. c und Art. 21 Abs. 1 VBöG/ZH in Verbindung mit Art. 26 APV/ZH erfüllt ist (Urk. 33 S. 9). Damit bleibt zu prüfen, ob aufgrund des dazumal geltenden § 7 der V Covid-19/ZH und der daraus resultierenden Aussicht auf einen abschlägi- gen Bewilligungsentscheid der Behörden ein Rechtfertigungsgrund vorlag. 3.1. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 29. April 2021 fest, dass § 7 der V Covid-19/ZH in der Fassung per 1. März 2021 (generel- les Verbot von politischen Kundgebungen mit mehr als 15 Teilnehmenden) zur Er- reichung der damit verfolgten gesundheitspolitischen Zwecke nicht erforderlich und deshalb unverhältnismässig gewesen sei (Geschäfts-Nr. AN.2021.00003, E. 5.3.3.8). Dieses Ergebnis muss auch für die frühere Fassung von § 7 der V Covid-19/ZH gemäss Beschluss vom 8. Dezember 2020 gelten, welche zum Tat- zeitpunkt (tt.mm.2021) in Kraft war. Auch wenn inzwischen von der Verfassungs- widrigkeit der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung von § 7 der V Covid-19/ZH auszugehen ist, gingen die Behörden dannzumal davon aus, dass diese kantona- le Vorschrift anzuwenden war. Daran anknüpfend erwog die Vorinstanz, dass in Anbetracht der damals geltenden V Covid-19/ZH nicht ausgegangen werden kön- ne, dass von den Behörden eine Bewilligung erteilt worden wäre. Die Vorinstanz geht von einem Rechtfertigungsgrund aus, ohne konkret auszuführen, um wel- chen Rechtfertigungsgrund es sich dabei handeln soll (Urk. 33 S. 9). 3.2. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz, BGE 145 I 156 E. 4.1; 143 I 253 E. 4.8-
Randbedingungen durchzuführen. Hingegen haben sie Anspruch darauf, dass der von ihnen beabsichtigten Appellwirkung Rechnung getragen wird (BGE 143 I 147 E. 3.2; BGE 132 I 256 E. 3; BGE 127 I 164 E. 3.b). 3.4. In Praxis und Lehre werden gewisse (im Strafgesetzbuch nicht ausdrücklich geregelte) "übergesetzliche" Rechtfertigungsgründe anerkannt. Dazu gehören insbesondere das notstandsähnliche Widerstandsrecht bzw. die Wahrung berech- tigter Interessen. Es besteht allerdings die Gefahr, dass unter pauschaler Beru- fung auf schutzbedürftige private oder öffentliche Interessen der strafrechtliche Rechtsgüterschutz ausgehöhlt und unterlaufen werden könnte. Voraussetzung für den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen ist daher grundsätzlich, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen Mitteln beschritten und aus- geschöpft wurde. Im Übrigen muss die inkriminierte Handlung ein zum Erreichen des angestrebten berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel dar- stellen und offenkundig weniger schwer wiegen als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht. Dies gilt gerade auch für das Anliegen politischer Aktivisten oder Medienschaffender, vermeintliche Missstände öffentlich zu machen (BGE 129 IV 6 E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen). 3.5. Dem Stadtrichteramt ist darin zuzustimmen, dass die Organisatoren der in- frage stehenden Kundgebung bei einem gesetzeskonformen Vorgehen bei den zuständigen Behörden um die Bewilligung ihrer Protestaktion hätten ersuchen müssen (Art. 13 Abs. 2 APV/ZH; Art. 2 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 VBöG/ZH; Urk. 34 S. 3 ff.). Einen abschlägigen Entscheid hätte im Hinblick auf die Durchset- zung der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsäusserungs- und Versamm- lungsfreiheit auf dem Rechtsweg mit den entsprechenden Rechtsmitteln ange- fochten werden können. Diesfalls wäre im Rechtsmittelverfahren neben der Über- prüfung der angefochtenen Verfügung auf ihre Recht- und Verhältnismässigkeit auch eine konkrete Normenkontrolle bezüglich § 7 der V Covid-19/ZH möglich gewesen. Hinweise darauf, dass die Veranstalter der Kundgebung vom tt.mm.2021 versucht hätten, für ihre geplante Protestaktion auf dem B._____-platz in Zürich eine Bewilligung einzuholen, bestehen jedoch keine. Vielmehr entschie- den sie sich gegen das vorstehend beschriebene gesetzeskonforme Vorgehen
und führten die Kundgebung ohne vorgängiges Bewilligungs- und allfälliges Rechtsmittelverfahren durch. Entsprechend beschritten sie den Rechtsweg zur Wahrung der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit der potentiellen Teilnehmer ihrer Kundgebung weder mit legalen Mitteln noch schöpften sie die- sen aus. Indem die Beschuldigte an der Kundgebung vom tt.mm.2021 teilnahm, obwohl sie wusste oder zumindest mit der Möglichkeit rechnete, dass dafür keine Bewilligung vorlag, unterstützte sie die gesetzeswidrige Vorgehensweise der Ver- anstalter bzw. machte sich diese zu eigen. Ein Rechtfertigungsgrund ist damit nicht gegeben. 4. Nach dem Erwogenen ist die Beschuldigte wegen Teilnahme an einer nicht bewilligten Kundgebung im Sinne von Art. 26 lit. c und Art. 21 Abs. 1 VBöG/ZH in Verbindung mit Art. 26 APV/ZH schuldig zu sprechen. IV. 1. Gemäss Art. 26 APV werden Verletzungen der Bestimmungen dieser Ver- ordnung sowie städtischer Erlasse, die sich auf diese Verordnung stützen, mit Busse bestraft. Die VBöG/ZH wurde gestützt auf Art. 13 APV erlassen, sodass ein Verstoss gegen Art. 26 lit. c sowie Art. 21 Abs. 1 VBöG/ZH mit Busse geahndet wird. Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so ist der Höchstbetrag der Busse Fr. 10'000.– (Art. 106 Abs. 1 StGB). Die Busse ist in Abhängigkeit der Verhältnis- se des Täters so zu bemessen, dass sie dem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). 2. Das Stadtrichteramt beantragt die Bestrafung der Beschuldigten mit einer Busse in Höhe von Fr. 200.–. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen festzusetzen (Urk. 34 S. 2 und S. 4). Die Beschuldigte liess sich zur beantragten Sanktion nicht vernehmen. 2.1. Zugunsten der Beschuldigten ist hinsichtlich der objektiven Tatschwere zu berücksichtigen, dass die Kundgebung vom tt.mm.2021 gegen die neu eingeführ- te Maskenpflicht in der Primarstufe nicht von langer Dauer war. Es ist zudem da- von auszugehen, dass sie von einer friedlichen Grundhaltung getragen war. Die
Teilnehmerzahl mit rund 70 Personen war nicht übermässig gross. Sodann han- delte es sich nicht um einen Demonstrationszug, sondern um eine Kundgebung an einem Ort. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Kundgebung an der fraglichen Örtlichkeit und zur besagten Tageszeit zu Beeinträchtigungen des pri- vaten und öffentlichen Verkehrs sowie von Fussgängern und Lärmbeeinträchti- gungen geführt hat. Bei der subjektiven Tatschwere ist verschuldensmindernd zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte gemäss erstelltem Sachverhalt eventual- vorsätzlich handelte. Das Verschulden wiegt insgesamt leicht. 2.2. Über die persönlichen und finanziellen Verhältnissen der Beschuldigten ist be-kannt, dass sie in einem 50%-Pensum im Hotel C._____ in D._____ erwerbs- tätig ist. Dabei erzielt sie ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'800.–. Zu- dem erhält sie eine IV-Rente und BVG-Rente von insgesamt Fr. 1'868.– monat- lich. Sie leidet an Parkinson. Der Mietzins ihrer Wohnung beträgt Fr. 1'000.– pro Monat. Hinzu kommen Fr. 389.– an Krankenkassenprämien und ca. Fr. 300.– an Steuern monatlich (Urk. 24; Urk. 37). Unter Berücksichtigung des leichten Ver- schuldens und der eher knappen finanziellen Verhältnisse erweist sich eine Busse von Fr. 125.– als angemessen. 3. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB ist für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen. Bei einer Busse im Betrag von Fr. 125.– erscheint es als sachgerecht, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1Tag festzusetzen. V. 1. Da die Vorinstanz die Beschuldigte vollumfänglich freisprach, wurden der Beschuldigten in Anwendung von Art. 426 Abs. 2 StPO keine Verfahrenskosten auferlegt und es wurde auch keine Gerichtsgebühr festgesetzt. Nachdem die Be- schuldigte mit heutigem Urteil teilweise schuldig zu sprechen ist, ist auch über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu befinden (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 Abs. 3 StPO). Für das erstinstanzliche Verfahren erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.– als angemessen. Die Kosten des Stadtrichteramtes Zürich betragen Fr. 250.– (Kosten Strafbefehl Nr. 2021-010-135) und die nachträglichen Untersu-
chungskosten Fr. 500.– (Urk. 22). Es besteht ein einheitlicher Sachverhaltskom- plex und die Strafuntersuchung führte im freizusprechenden Punkt zu keinen Mehrkosten, weshalb es gerechtfertigt erscheint, der Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen. 2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Das Stadtrichteramt ob- siegt mit seinem Antrag auf Schuldigsprechung der Beschuldigten und die Be- messung der Busse. Bei dieser Ausgangslage sind der Beschuldigten die Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung - Einzelgericht, vom 26. November 2021 bezüglich der Dispositivziffer 1 teilweise (Freispruch vom Vorwurf der Übertretung im Sinne von § 7 der V Covid-19/ZH in Verbindung mit Art. 40 und Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG) und 4 (Nichtzusprechung Entschädigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig der Teilnahme an einer nicht bewillig- ten Kundgebung im Sinne von Art. 26 lit. c und Art. 21 Abs. 1 der Verord- nung über die Benutzung des öffentlichen Grundes der Stadt Zürich (VBöG/ZH) in Verbindung mit Art. 26 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV/ZH). 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit Fr. 125.– Busse. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt die Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. 4. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 250.– Kosten Strafbefehl Fr. 500.– zusätzlichen Untersuchungskosten 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 600.–. 6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfahrens und des Be- rufungsverfahrens werden der Beschuldigten auferlegt. 7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Beschuldigte − das Stadtrichteramt Zürich − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 8. Februar 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Stiefel
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Meier