Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU200015-O/U/cwo
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, und lic. iur. S. Volken, Ersatzoberrichter lic. iur. R. Faga sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer Urteil vom 8. Dezember 2020
in Sachen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Verwaltungsbehörde und I. Berufungsklägerin
sowie
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Anklägerin
gegen
A._____, Beschuldigter und II. Berufungskläger sowie Anschlussberufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 13. November 2019 (GC190002)
Strafverfügung: Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 19. Juni 2019 (Strafbescheid Nr. 62-2016-046/02/Mak; Urk. 07 070-106) ist diesem Urteil angeheftet. Urteil und Verfügung der Vorinstanz: (Urk. 24 S. 30 ff.) "Es wird verfügt: 1. Das Verfahren wird in Bezug auf die mehrfache Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich des Gerätes U10042 eingestellt. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung als unbegründetes Urteil mit nachfolgen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Der Einsprecher ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS. Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Diamond on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Royal Crown, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels auf den Geräten 1, 2 und 3 wird der Einsprecher freigesprochen. Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamond on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels auf dem Gerät 4 wird der Einsprecher freigesprochen. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 60.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Berufungsanträge: (Prot. II S. 8 f.) a) Des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK: (Urk. 39 S. 1 f.) 1. A._____ ist der Organisation von Spielbankenspielen, ohne die dafür not- wendige Konzession zu besitzen, mehrfach begangen, festgestellt am 14. April 2016 im Lokal "B." an der C.-strasse ... in D._____ durch − Aufstellen der Geräte 1, 2 und 3 mit den 50 Spielbankenspielen Wan- ted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozens 7's, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Heroes of Egypt, Royal Crown, Lady's Kiss, Thor's Victory, Mys- tery Rings, Gold of Pelican, Dolphin's Treasure, Poseidon's Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey's Dance, Galaxy, Winning Dol- lars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Jo- ker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apa-
nachi's Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette; − Aufstellen des Geräts 4 mit den 48 Spielbankenspielen Wanted Bullets, Diamonds of Fire, Burning Reels, Cold Fire, Frozens 7's, Wild West 27, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, XXX Reels, Hot Reels 777, Thor's Vic- tory, Mystery Rings, Gold of Pelican, Dolphin's Treasure, Poseidon's Paradise, Gold of Pelican II, Loony Fruits, Monkey's Dance, Galaxy, Winning Dollars, Golden Cards, Joker Deuces, Jacks or Higher, Devil's Fire, Super Fruits 1000, Smart Roulette, Lucky Seven, Super Liner 27, Hot 27, Magic Fruits, 4 Wins, Running Joker, Burning Wild, Burning Wild 2, Burning Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Oceans Worlds, Magic Balls II, Pharao, Apanachi's Gold, Captain Flint, Panda, Vampire Story, Red Hot Sevens, Hot Fruits, Magic of the Ring, Jacks or Higher und Roulette und − Herrichten des Lokals "B." als Spiellokal schuldig zu sprechen. 2. A. ist zu einer Geldstrafe von 96 Tagessätzen zu Fr. 60.–, ausma- chend Fr. 5'760.–, sowie zu einer Busse in der Höhe von Fr. 1'440.– zu ver- urteilen. 3. Der Vollzug der Geldstrafe ist unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben. 4. Im Falle der Nichtbezahlung der Busse ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Tagen festzusetzen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich A._____ aufzuer- legen. b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 50 S. 2)
fristgerecht deren gerichtliche Beurteilung im Sinne von Art. 72 VStR (Urk. 08 001). Die Eidgenössische Spielbankenkommission (im Folgenden ESBK genannt) hatte das Verfahren deshalb am 15. August 2019 der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich überwiesen (Urk. 10), welche das Verfahren am 19. August 2019 an die Vorinstanz weiterverwies (Urk. 11). Die Hauptverhandlung wurde in der Folge auf den 5. November 2019 angesetzt (Urk. 12; Prot. I S. 3 ff.). Das vorinstanzliche Urteil wurde am 13. November 2019 gefällt (Prot. I S. 9 ff.) und den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 16). 1.2 Gegen das Urteil vom 13. November 2019, welches vorstehend im Disposi- tiv wiedergegeben wird, liessen sowohl die ESBK als auch der Beschuldigte mit Eingaben vom 22. November 2019 (Urk. 18) respektive 25. November 2019 (Urk. 20) je innert Frist Berufung anmelden. Nach Zustellung des begründeten Urteils an die Verteidigung am 12. März 2020 (Urk. 23/3) bzw. an die ESBK am 13. März 2020 (Urk. 23/1) reichten sowohl die ESBK als auch der Beschuldigte beim hiesigen Gericht fristgerecht (Art. 399 Abs. 3 StPO) die Berufungserklärun- gen ein (Urk. 25; Urk. 28). 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 20. April 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um bezüglich der eingegangenen Berufungen Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten zu beantragen (Urk. 29). Der Beschul- digte erhob mit Zuschrift vom 13. Mai 2020 Anschlussberufung (Urk. 31). Die ESBK teilte am 18. Mai 2020 mit, auf Anschlussberufung zu verzichten (Urk. 33). Mit Präsidialverfügung vom 25. Mai 2020 wurde das schriftliche Berufungsver- fahren angeordnet und der ESBK Frist angesetzt, die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 37). Mit Eingabe vom 16. Juni 2020 reichte die ESBK ihre Berufungsbegründung ins Recht (Urk. 39). Nachdem mit Präsidialverfügung vom 17. Juni 2020 dem Beschuldigten Frist angesetzt worden war, die Berufungs- antwort einzureichen, die Anschlussberufung zu begründen sowie letztmals Beweisanträge zu stellen sowie der Vorinstanz Gelegenheit gegeben worden war, sich vernehmen zu lassen (Urk. 41), verzichtete jene am 18. Juni 2020 auf Vernehmlassung (Urk. 43). Die Berufungsantwort und Anschlussberufungs- begründung des Beschuldigten ging am 18. August 2020 innert – erstreckter
(Urk. 46; Urk. 48) – Frist ein (Urk. 50). Gleichentags wurde der ESBK Frist angesetzt, die (Zweit-)Berufungsantwort, Anschlussberufungsantwort und (Erst-)Berufungsreplik einzureichen (Urk. 52), welcher Aufforderung sie mit Ein- gabe vom 1. September 2020 nachkam (Urk. 54). Der Beschuldigte verzichtete nach entsprechender Fristansetzung (Urk. 56) mit Zuschrift vom 8. September 2020 auf einen weiteren Parteivortrag (Urk. 58). Der Schriftenwechsel ist damit abgeschlossen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1 Der appellierende Beschuldigte verlangt einen vollumfänglichen Freispruch und ficht demzufolge Dispositivziffer 1 erster Absatz, Dispositivziffern 2 und 3 (Strafe und Vollzug), Dispositivziffer 6 (Einziehung) und Dispositivziffer 8 (Kosten- auflage) des vorinstanzlichen Urteils an (Urk. 50 S. 2). Die ebenfalls appellierende ESBK ficht die Dispositivziffer 1 zweiter und dritter Absatz (Freisprüche) sowie die Dispositivziffer 2 (Strafe) an (Urk. 28). Die Verfügung vom 13. November 2019 (Verfahrenseinstellung hinsichtlich des Gerätes U10042) wird von keiner Seite angefochten. 2.2 Bei dieser Ausgangslage sind die Dispositivziffern 4, 5 und 7 des vorinstanz- lichen Urteils sowie die gleichentags ergangene Verfügung (Verfahrenseinstellung hinsichtlich des Gerätes U10042) nicht angefochten und somit in Rechtskraft er- wachsen. Dies ist vorab mittels Beschlusses festzustellen (Art. 402 i.V.m. Art. 437 StPO). Die übrigen Dispositivziffern (d.h. die Dispositivziffern 1-3, 6 und 8) stehen zur Disposition und sind im Berufungsverfahren zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 3. Anschlussberufung des Beschuldigten 3.1 Mit Eingabe vom 13. Mai 2020 erhob der Beschuldigte fristgerecht Anschlussberufung und stellte – ausdrücklich – dieselben Anträge wie in der Berufungserklärung (Urk. 31).
3.2 Gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO können die anderen Parteien innert 20 Tagen seit Empfang der Berufungserklärung schriftlich Anschlussberufung erheben. Mit der Anschlussberufung wird der Partei, die sich mit einem erst- instanzlichen Urteil im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Einzelpunkten, abfinden kann und daher auf die selbständige Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ermöglicht, die von ihr als unbefriedigend empfundenen Punkte doch noch der Berufungsinstanz zur Prüfung zu unterbreiten, wenn eine andere Partei gegen das Urteil Berufung erhoben hat (E UGSTER, in: BSK StPO, 2. Aufl. 2014, N 1 zu Art. 401; S CHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, N 1 zu Art. 401). Im erst kürzlich ergangenen und zur Publikation vorgesehenen Entscheid des Bundesgerichtes 6B_895/2019 vom 15. September 2020 hat sich das Bundesgericht – unter anderem – zur Anschlussberufung und deren Ver- hältnis zur Hauptberufung derselben Partei geäussert. Es pflichtete in jenem Entscheid der Auffassung der Lehre bei, dass die gleichen Anträge einer Partei nicht parallel Gegenstand einer Berufung und einer Anschlussberufung zur Beru- fung einer anderen Partei sein können. Ein Gericht könne nicht zweimal über den gleichen Antrag befinden, d.h. sowohl im Rahmen einer Hauptberufung als auch einer Anschlussberufung, da der Antrag mit der Behandlung der Hauptberufung als erledigt zu gelten habe. Sei ein gültiger Berufungsantrag hängig, bleibe kein Raum für eine Anschlussberufung im gleichen Punkt. Auf die Anschlussberufung sei in analoger Anwendung von Art. 403 StPO daher nicht einzutreten, wenn das damit gestellte Rechtsbegehren bereits Gegenstand einer gültigen Berufung der betreffenden Partei bilde (E. 2.4.2). Es sei zutreffend, dass sich eine Anschluss- berufung zusätzlich zur Hauptberufung ausnahmsweise aufdrängen könne, wenn zweifelhaft sei, ob auf die eigene Berufung einzutreten sei. Das Berufungsgericht dürfe eine gleichzeitig erhobene Anschlussberufung mittels Nichteintretens- entscheid daher nur für ungültig erklären, wenn es auf die Hauptberufung der betreffenden Partei eintrete (E. 2.5.2). 3.3 Da auf die (Haupt-)Berufung des Beschuldigten einzutreten ist, bleibt in Nachachtung der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Raum für die Anschlussberufung des Beschuldigten, mit welcher er ausdrücklich dieselben
Anträge wie mit der (Haupt-)Berufung stellt (Urk. 31). Auf seine Anschluss- berufung ist daher in Anwendung von Art. 403 StPO nicht einzutreten. 4. Überprüfungsbefugnis/Kognition 4.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstin- stanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüg- lich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie nament- lich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage (vgl. S CHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, a.a.O., N 12 f. zu Art. 398; EUGSTER, in: BSK StPO, a.a.O., N 3a zu Art. 398). 4.2 Vorliegend sprach die ESBK den Beschuldigten mit Strafverfügung vom 19. Juni 2019 in Anwendung von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS – einem Vergehen (vgl. Marginalie von Art. 130 BGS) – schuldig (Urk. 07 070). Auch die Vorinstanz sprach den Beschuldigten der mehrfachen Widerhandlung gegen das Geldspiel- gesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS schuldig (Urk. 24 S. 30). Es bilde- ten damit nicht ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, selbst wenn das Berufungsgericht zum Schluss käme, das (alte) Spielbankengesetz, gemäss welchem der Tatbestand des Organisierens von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken eine blosse Übertretung ist (Art. 56 Abs. 1 SBG und Marginalie dazu), sei für den Beschuldigten milder (vgl. dazu sogleich unter I.5.). Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid kann somit umfassend und mit voller Kognition überprüft werden.
5.4 Der Beschuldigte macht – eventualiter – für den Fall eines Schuldspruches geltend, in Berücksichtigung aller konkreten Umstände erscheine die altrechtliche Busse als das mildere Recht (Urk. 50 S. 5). 5.5 Per 1. Januar 2019 ist das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspiel- gesetz; BSG) in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmungen in diesem Gesetz betreffen die Strafbestimmungen nicht. Dementsprechend kommen nach Art. 2 VStrR die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zur Anwendung, weshalb auf Fälle, welche sich wie der vorliegende vor dem 1. Januar 2019 zugetragen haben, das neue Gesetz nur anzuwenden ist, wenn es gemäss Art. 2 StGB das mildere ist. Ob das neue Gesetz im Vergleich zum alten milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Grundsätzlich müssen in erster Linie die rechtlichen Bedingungen der streitigen Straftat geprüft werden. Ist das Verhalten sowohl nach altem als auch nach neuem Recht strafbar, muss ein Vergleich der insgesamt zu gewärtigenden Sanktionen vorgenommen werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_115/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3.5; BGE 134 IV 82 E. 6.2). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint. Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (BGE 134 IV 82 E. 6.2.2; Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich SU190013 vom 19. Februar 2020 E. IV.3 und SU190036 vom 22. September 2020 E. I.3.4). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Sanktionen aufgrund der gesetzlichen Systematik in Strafart, Strafvollzugsmodali- tät und Strafmass zu unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck. Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, welche beim Vergleich der Sank- tionsschwere als verbindlicher Massstab zu betrachten ist. Auszugehen ist dem-
nach von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Haupt- strafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet die Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Straf- vollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Haupt- strafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen. Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen (Urteil des Bundesgerichtes 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 2.1.2). 5.6 Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.– bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig organisiert. Glücksspiele sind dabei Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geld- werter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten wiederum sind Geräte, die ein Glücks- spiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Dass der angeklagte Sachverhalt – falls es sich um Glücksspiele handelt – unter den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fällt, ist unbestritten. Es kann auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 24 S. 13 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit dem neuen Geldspielgesetz (BGS) werden die meisten Handlungen, die bisher durch das SBG unter Strafe gestellt waren, übernommen (Art. 130 ff. BGS; vgl. Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBl 2015, S. 8387- 8534, S. 8496). So fallen grundsätzlich alle Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, in den Geltungsbereich des BGS (Art. 1 Abs. 1 BGS i.V.m. Art. 3 lit. a BGS). Auch die Spielkategorien innerhalb der Geldspiele sind weitgehend gleich wie in der bis- herigen Regelung im SBG, auch wenn einige Präzisierungen und Änderungen vorgenommen wurden (vgl. Art. 3 BGS i.V.m. Art. 3 SBG; Botschaft a.a.O., S. 8387-8534, S. 8406 f.). Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird mit Freiheits-
strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt. Spielbankenspiele sind dabei jene Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausge- nommen sind die Sportwetten, die Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele (Art. 3 lit. g BGS). Zu den Spielbankenspielen im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zählen insbesondere die Spielautomatenspiele, soweit sie keine Grossspiele darstellen, indem sie mehr als tausend Personen pro Ziehung offenstehen (Botschaft a.a.O., S. 8387-8534, S. 8407). Kleinspiele wären demgegenüber Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert noch inter- kantonal noch online durchgeführt werden wie beispielsweise Kleinlotterien, lokale Sportwetten oder kleine Pokerturniere (Art. 3 lit. f BGS). Die in der Anklage umschriebenen Glücksspiele waren der Öffentlichkeit zugäng- lich, konnten gleichzeitig aber von bloss einer Person gespielt werden und stan- den damit einem beschränkten Personenkreis offen. Aufgrund der automatisierten Spiele liegen zudem keine Kleinspiele vor. Die in der Anklage umschriebenen Verhaltensweisen wären – falls Spielbankenspiele vorliegen – unter Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen der ESBK in der Strafverfügung vom 19. Juni 2019 (Urk. 07 070 S. 12 ff.) und der Vorinstanz im angefochtenen Urteil (Urk. 24 S. 13 ff.) unter neuem Recht entsprechend den vorstehenden Erwägungen gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS zu bestrafen. 5.7 Das alte Recht (SBG), welches das angeklagte Verhalten als Übertretung qualifiziert, erweist sich für den Beschuldigten als deutlich günstiger, da ihm unter neuem Recht (BGS) eine Bestrafung wegen eines Vergehens droht (vgl. Be- schluss des Bundesstrafgerichts vom 16. April 2019, Geschäfts-Nr. BE.2018.19 E. 4.4; Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich SU190036 vom 22. Septem- ber 2020 E. I.3.6; SU190013 vom 19. Februar 2020 E. IV.3; SU180032 vom 19. Dezember 2019 E. I.2.3 und SU190030 vom 19. Mai 2020 E. II.2.4). Diese Schlussfolgerung, dass eine Sanktionierung nach dem Übertretungstatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG milder ist als nach dem Vergehenstatbestand von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS, steht ferner auch im Einklang mit dem vom Gesetz-
geber intendierten Zweck der Schärfung der Strafnormen im BGS (Botschaft a.a.O., S. 8497). Nicht entscheidend ist – entgegen der Vorinstanz –, dass bei der schärferen Strafart der Freiheits- oder Geldstrafe im Gegensatz zur Busse der bedingte Vollzug möglich wäre, da sich bereits der Schuldspruch wegen eines Vergehens an sich – unabhängig von der ausgefällten Sanktion – als für den Beschuldigten ungünstiger erweist. In diesem Sinne steht auch der Entscheid des Bundesgerichtes BGE 134 IV 82 E. 7.2.4, auf welchen sich die Vorinstanz bezieht, diesem Resultat nicht entgegen. 5.8 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass das SBG das mildere Gesetz ist und somit gestützt auf Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StGB auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt. II. Sachverhalt 1. (Anklage-)Vorwurf 1.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der in der Strafverfügung der ESBK geschilderte Sachverhalt sei erstellt (Urk. 24 S. 11). 1.2 Dem Beschuldigten wird – stark zusammengefasst (vgl. Urk. 07 070 ff.) – vorgeworfen, mindestens am 14. April 2016 (Tag der Hausdurchsuchung durch die ESBK) durch Aufstellen der Geräte 1, 2, 4 und 3 mit diversen Spielbanken- spielen die Räumlichkeiten des "B.s" als Spiellokal hergerichtet und so Drit- ten ein Spielbankenspielangebot zugänglich gemacht zu haben, obwohl es sich beim Lokal "B." an der C.-strasse ... in D. nicht um eine kon- zessionierte Spielbank handle. Als Verantwortlicher des Vereins "B._____" habe der Beschuldigte über die Abläufe und Geschehnisse in seinem Lokal Bescheid gewusst. Zudem sei ihm die Illegalität seines Handelns bewusst gewesen (Urk. 07 070 S. 20 f.). 2. Standpunkte der Parteien 2.1 Der Beschuldigte bringt im Berufungsverfahren vor, bei den Spielen, für de- ren Anbieten er schuldig gesprochen worden sei, fehle es an einem wesentlichen
Merkmal eines Glücksspiels bzw. Spielbankenspiels, nämlich an der Möglichkeit, Geld einzahlen zu können. Dass tatsächlich Geld habe einbezahlt werden können, sei nicht erwiesen. Mangels Geldeinzahlungsmöglichkeit sei er freizu- sprechen (Urk. 50 S. 3 f.). 2.2 Die Berufung der ESBK bezieht sich, nachdem die Vorinstanz den Sachver- halt als erstellt erachtet hatte (vgl. oben II.1.2), gleichsam folgerichtig – lediglich – auf dessen rechtliche Würdigung (vgl. Urk. 39). 3. Beweisregeln Die Vorinstanz gibt im angefochtenen Entscheid die Beweisregeln korrekt wieder (Urk. 24 S. 5 ff.). Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann unter Hinweis auf Art. 82 Abs. 4 StPO verwiesen werden. Weiterungen erübrigen sich. 4. Beweismittel und Würdigung 4.1 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass als Beweismittel diverse Befragungen sowie objektive Beweismittel (insbesondere anlässlich der Haus- durchsuchung sichergestellte Geräte) zur Verfügung stehen. Diese sind im Folgenden zu würdigen. 4.2 Hinsichtlich diverser Einvernahmen hat die Vorinstanz – zu Recht – festge- stellt, dass sie nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden dürfen, da die Auskunftspersonen E., F., G., H., I., J., K., L., M., N. und O._____ nicht mit dem Beschuldigten konfrontiert wurden (Urk. 02 015 - Urk. 02 080). Deren Aussagen dürfen folglich nicht zu Ungunsten des Beschuldigten herangezogen werden (vgl. Urk. 24 S. 3 f.). 4.3 Der Beschuldigte machte im Rahmen seiner Befragung vom 14. April 2016 von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Urk. 02 013). Auch anlässlich der Befragung vom 10. Mai 2017 erklärte er – wie dies bereits die Vorinstanz festgestellt hat (Urk. 24 S. 7) – lediglich, seit März 2015 Präsident des B._____s sowie Patent- resp. Bewilligungsinhaber zu sein und das Lokal als Untermieter zu
mieten (Urk. 04 005). Im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte keine Aussagen zur Sache (Prot. I S. 6). 4.4 Die Auskunftsperson P._____ wurde am 15. August 2017 – unter Einhaltung der Teilnahmerechte des Beschuldigten (vgl. Urk. 04 025) – zur Sache befragt (Urk. 04 027 ff.). Er führte indes bloss aus, 100% im Lokal B._____ zu arbeiten und den Service zu machen, was Putzen, Einkäufe, Bestellungen, Aufräumen etc. beinhalte. Weitere Aussagen machte P._____ nicht (a.a.O. S. 2 f.). 4.5 Die Vorinstanz erwog – insbesondere unter Berücksichtigung der Glaubwür- digkeit der Auskunftspersonen – zutreffend, dass aus der Tatsache, dass keine der 13 befragten Personen ausgesagt habe, dass in dem Lokal Glücksspiele hät- ten gespielt werden können, nicht geschlossen werden könne, dass tatsächlich keine Glücksspiele gespielt werden konnten (Urk. 24 S. 7 f.). Auf die diesbezüg- lichen Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO), zumal die Verteidigung diese Argumentation im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr vorbrachte (Urk. 50). 4.6 Auch hinsichtlich der anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Geräte 1, 2, 3 und 4 sowie der darauf dokumentierten Spiele kann auf die Erwä- gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 24 S. 8 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Lediglich der Vollständigkeit halber ist nochmals festzuhalten, dass am 14. April 2016 im hinteren Teil des Lokals vier All-in-one PC's sichergestellt und beschlag- nahmt werden konnten, welche eingeschaltet waren (Urk. 02 005 und Urk. 02 012). Auf den Geräten 1, 2 und 3 konnten die von der Vorinstanz aufgeführten 64 Spiele dokumentiert werden (Urk. 05 004; Urk. 05 027 und Urk. 05 071); auf dem Gerät 4 konnten die ebenfalls von der Vorinstanz aufgeführten 59 Spiele doku- mentiert werden (Urk. 05 050). Zudem wurde ein USB-Stick (U10041) sicherge- stellt und beschlagnahmt (Urk. 02 005). 4.7 Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, es habe anlässlich der technischen Analyse des USB-Sticks U10041 festgestellt werden können, dass dieser zum Aufbuchen und zur Kreditlöschung an den Geräten 1-3 verwendet worden sei (Urk. 24 S. 10). Die Verteidigung macht in dieser Hinsicht geltend, es fehle an der
Möglichkeit, Geld einzahlen zu können. Der vorgefundene USB-Stick biete offen- bar grundsätzlich die Möglichkeit, Kredite aufzubuchen und zu löschen, er sei al- lerdings bei der Hausdurchsuchung nicht im Einsatz gewesen. Auch würden kei- nerlei Aussagen über die Benutzung eines USB-Sticks zum Spielen vorliegen (Urk. 50 S. 4). Es trifft zwar zu, dass der USB-Stick U10041 bei der Hausdurchsu- chung gemäss Beschlagnahmeprotokoll vom 14. April 2016 nicht im Einsatz war, sondern hinter dem Tresen aufgefunden wurde (Urk. 02 005 und Urk. 02 106). Das ändert jedoch nichts daran, dass mittels des USB-Sticks U10041 gemäss technischer Analyse vom 18. April 2016 theoretisch die Möglichkeit bestanden hätte, Kredite aufzubuchen und zu löschen (Urk. 05 103), was selbst die Verteidi- gung ausdrücklich einräumt (Urk. 50 S. 4). Dass der USB-Stick U10041 nicht "im Einsatz" war, wie die Verteidigung ausführt, erstaunt zudem nicht, da sich alle an- getroffenen Besucher im vorderen Teil der Bar aufhielten und keiner sich im zwei- ten Raum befand, wo die sichergestellten Geräte 1-3 aufgestellt waren. 4.8 Dass der Beschuldigte keine Kenntnis von den aufgestellten Geräten 1-3 hatte oder diese nicht mit seinem Einverständnis im Lokal des B.s in D. aufgestellt wurden, wird – angesichts dessen, dass der Beschuldigte Präsident bzw. Vorsitzender des B.s (Urk. 04 005; Urk. 05 372 ff.; Urk. 05 378) und Inhaber des Gastwirtschaftspatents für den B. war (Urk. 05 379) – im Berufungsverfahren zurecht nicht (mehr) vorgebracht. Auch auf die diesbezüg- lichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden (Urk. 24 S. 10; Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.9 Dass es sich beim Lokal "B." an der C.-strasse ... in D._____ um eine konzessionierte Spielbank handelt, wurde – vollkommen zurecht – von keiner Seite je geltend gemacht. 4.10 Der Sachverhalt gemäss der Verfügung der ESBK vom 19. Juni 2019 (Urk. 07 070 ff.) ist demzufolge als erstellt zu erachten und es ist davon auszuge- hen, dass der Beschuldigte am 14. April 2016 durch Aufstellen der Geräte 1, 2, 4 und 3 mit diversen Spielbankenspielen die Räumlichkeiten des "B.s" als Spiellokal hergerichtet und so Dritten ein Spielbankenspielangebot zugänglich gemacht hat, obwohl es sich beim Lokal "B." an der C._____-strasse ... in
D._____ nicht um eine konzessionierte Spielbank handelt. Als Verantwortlicher des Vereins "B._____" hat der Beschuldigte über die Abläufe und Geschehnisse in seinem Lokal Bescheid gewusst. Zudem war ihm die Illegalität seines Handelns bewusst. III. Rechtliche Würdigung 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, welches Gesetz – wie aufgezeigt – milder und damit vorliegend anzuwenden ist, wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.– bestraft, wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt. Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vor- teil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten wiederum sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). 2. Dass es sich beim Lokal des B._____s nicht um eine konzessionierte Spiel- bank handelt, steht ausser Frage. Gleiches gilt für die Tathandlung des Organisie- rens. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz kann ohne Weiteres verwiesen werden (Urk. 24 S. 14 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), zumal auch seitens der Parteien im Rahmen des Berufungsverfahrens nichts anderes vorgebracht wurde. 3.1 Die Vorinstanz kam sodann zum Schluss, dass der objektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG in Bezug auf die 23 Spiele, welche von der ESBK mit Verfügung Nr. 532-006/01 vom 17. Dezember 2014 (Urk. 05 208), mit Verfügung Nr. 532-002/02 vom 2. Oktober 2013 (Urk. 05 239) sowie mit Verfügung Nr. 512- 026/01 vom 4. April 2014 (Urk. 05 287 ff.) als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert wurden (Urk. 05 208 ff.), erfüllt sei. Dabei handle es sich um die Spiele 4 Wins, Apanachi's Gold, Burning Fruits, Burning Wild, Burning Wild 2, Captain Flint, Hot 27, Hot Fruits, Joker Star, Joker Star 2, Lucky Seven, Magic Balls II, Magic Fruits, Oceans World, Panda, Pharao, Red Hot Sevens, Running Joker, Super Fruits 1000, Super Liner 27 und Vampire Story (Verfügung Nr. 532-006/01 vom 17. Dezember 2014), das Spiel Roulette (Verfügung Nr. 532- 002/02 vom 2. Oktober 2013) und das Spiel Magic of the Ring (Verfügung
Nr. 512-026/01 vom 4. April 2014; Urk. 24 S. 13 ff.). Dem ist unter Verweis auf die erwähnten Qualifikationsverfügungen der ESBK nichts hinzuzufügen, ausser dass die Spiele Burning Wild, Hot Fruits und Red Hot Sevens nicht auf den sicherge- stellten Geräten aufgeschaltet waren und demgemäss nicht dokumentiert wurden (vgl. Urk. 05 004, Urk. 05 027; Urk. 05 050, Urk. 05 071; nur das Spiel Burning Wild 2 wurde dokumentiert). 3.2 Gemäss der Regeste von BGE 138 IV 106 kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllt werden, wenn der Automat durch Verfügung der ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine Verfügung der ESBK, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob ein Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist (E. 5.3.2). Hinsichtlich der oben erwähnten Spiele (4 Wins, Apanachi's Gold, Burning Fruits, Burning Wild 2, Captain Flint, Hot 27, Joker Star, Joker Star 2, Lucky Seven, Magic Balls II, Magic Fruits, Oceans World, Panda, Pharao, Running Joker, Super Fruits 1000, Super Liner 27 und Vampire Story; Roulette; Magic of the Ring), die je mittels Verfügung der ESBK als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert wurden (Urk. 05 208 ff. insb. Urk. 05 239; Urk. 05 287 ff. insb. Urk. 05 310), ist der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG somit erfüllt. 4.1 Betreffend die Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamonds on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Royal Crown, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels und Smart Roulette kam die Vorinstanz – zusammengefasst – zum Schluss, dass jene nicht mittels einer Verfügung der ESBK als Glücksspiele qualifiziert worden seien (sondern bloss mit Referenzbericht festgestellt worden sei, dass sie faktisch gleich seien), weshalb der Beschuldigte freizusprechen sei (Urk. 24 S. 18). 4.2 Die ESBK macht diesbezüglich zusammengefasst geltend, bei diesen Spielen handle es sich um faktisch gleiche Spiele wie bereits qualifizierte Spiele,
was in den entsprechenden Qualifikationsverfügungen festgehalten worden sei, weshalb diese ebenfalls unter den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG zu subsumieren seien (Urk. 39 S. 3 ff.; Urk. 54 S. 3). 4.3 Der Beschuldigte wendet ein, Sinn und Zweck der vorgängig erforderlichen Qualifikation als Glücksspiel sei es mitunter, dass jedermann erkennen könne, ob ein bestimmtes Spiel, das er anzubieten gedenke, verboten oder erlaubt sei. Finde er den Namen eines bestimmten Spieles nicht auf der entsprechenden Liste der qualifizierten Spiele, habe er keine Möglichkeit zu erkennen, ob er das Spiel nun anbieten dürfe oder nicht. Deshalb sei es zwingend, dass genau das betreffende Spiel vorgängig qualifiziert worden sei. Die Qualifizierung eines Spiels dürfe nicht auf ähnliche oder "faktisch gleiche" Spiele ausgeweitet werden (Urk. 50 S. 4 f.). 4.4 Mit Referenzvergleichsbericht vom 26. Juni 2015 hat die ESBK in der Tat – wie dies bereits die Vorinstanz ausführte (Urk. 24 S. 18) – festgestellt, dass die 27 automatisierten Spiele XXX Reels, Winning Dollars, Golden Cards, Galaxy, Joker Deuces, Jacks or Higher, Frozen's 7, Luxury Deluxe 777, Luxury 777, Hot Reels 777, Wanted Bullets, Wild West 27, Mystery Rings, Lady's Kiss, Royal Crown, Loony Fruits, Monkey's Dance, Thor's Victory, Gold of Pelican, Gold of Pelican II Dolphin's Treasure, Poseidons's Paradise, Devil's Fire, Burning Reels, Diamonds on Fire, Cold Fire und Heroes of Egypt faktisch gleich sind, wie diverse Spiele, welche von der ESBK mit Verfügung Nr. 532-004 vom 26. Februar 2014 bereits qualifiziert wurden (Urk. 05 104 ff; insb. Urk. 05 168), und dass das Spiel Smart Roulette faktisch gleich sei, wie das Spiel American Roulette, das von der ESBK mit Verfügung Nr. 532-002/03 vom 24. Juni 2015 als Glücksspiel qualifiziert wurde (Urk. 05 169; Urk. 05 241, insb. Urk. 05 286). Richtigerweise hat die Vor- instanz aber auch erwogen, dass die faktische Gleichheit der Spiele nur mittels eines Referenzvergleichsberichtes und nicht mittels einer Verfügung festgestellt wurde (Urk. 24 S. 18). Demzufolge waren sie im Tatzeitpunkt – entgegen den oben zitierten bundesgerichtlichen Vorgaben in BGE 138 IV 106 – nicht mittels rechtskräftiger Verfügung als Glücksspiele bzw. Glücksspielautomaten qualifiziert. Es ist gemäss dargestellter höchstrichterlicher Rechtsprechung ausdrücklich nicht
Aufgabe des Strafrichters, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob ein Gerät respektive Spiel als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Der Argumentation der ESBK, wonach in den entsprechenden Qualifikationsver- fügungen ausdrücklich auch "faktisch gleiche Spiele" qualifiziert worden seien, trifft zwar zu (vgl. Urk. 05 208, insb. Urk. 05 239). Es mag auch sein, dass die Spielabläufe der jeweiligen Spiele gleich sind, die Gewinnkombinationen identisch sind und auch die graphischen Darstellungen übereinstimmen, und die faktisch gleichen Spiele somit nur ganz marginale, nicht spielbestimmende Unterschiede zu bereits qualifizierten Spielen aufweisen (Urk. 39 S. 4 f.). Nichtsdestotrotz ist die in BGE 138 IV 106 statuierte Rechtsprechung eindeutig und klar. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes ist eine Qualifikationsverfügung durch die ESBK. Eine solche fehlt bei den oben aufgeführten Spielen. Schliesslich weist die Verteidigung – zumindest sinngemäss – zurecht auf das in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip (nulla poena sine lege) hin (vgl. Urk. 50 S. 4 f.), wonach das strafbare Verhalten (und dessen Folgen) im Zeitpunkt seiner Ausführung bestimmt und für jedermann erkennbar sein müssen (D ONATSCH, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, OF-Kommentar StGB, 20. Aufl. 2018, N 23 zu Art. 1). Welche Spiele unter den Begriff der "faktisch gleichen" Spiele fallen, ist ohne konkrete Qualifikation in einer Verfügung der ESBK für den Rechtsunterworfenen nicht klar. Eine Ausweitung der Qualifizierung auf ähnliche oder "faktisch gleiche" Spiele erscheint daher auch unter diesem Aspekt als unzu- lässig. 4.5 Der Freispruch des Beschuldigten hinsichtlich der nicht mittels Verfügung der ESBK qualifizierten Spiele ist deswegen zu bestätigen. 5. Unter Hinweis auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid, ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG als erfüllt zu betrachten (Urk. 24 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO). 6. Der Beschuldigte ist somit der mehrfachen Übertretung des Spielbanken- gesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig zu sprechen.
Vom Vorwurf der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamonds on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Heroes of Egypt, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Lady's Kiss, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Royal Crown, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels auf den Geräten 1, 2 und 3 ist der Beschuldigte freizusprechen. Ebenso ist er vom Vorwurf der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken bezüglich der Spiele Burning Reels, Cold Fire, Devil's Fire, Diamonds on Fire, Dolphin's Treasure, Frozen 7's, Galaxy, Gold of Pelican, Gold of Pelican II, Golden Cards, Hot Reels 777, Jacks or Higher, Joker Deuces, Loony Fruits, Luxury 777, Luxury Deluxe 777, Monkey's Dance, Mystery Rings, Poseidon's Paradise, Smart Roulette, Thor's Victory, Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels auf dem Gerät 4 freizusprechen. IV. Strafzumessung 1.1 Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 60.–. Wie bereits dargelegt, ist vorliegend das alte Recht, das SBG, für den Beschuldigten milder. Die Ausfällung einer Geldstrafe fällt daher ausser Betracht. 1.2 Der Beschuldigte beantragt für den Fall eines Schuldspruches eine Busse von höchstens Fr. 2'000.– (Urk. 50 S. 5). Die ESBK macht zur Strafzumessung geltend, eine Busse von lediglich Fr. 2'000.– bei vier Geräten auszusprechen, würde angesichts des Strafrahmens von bis zu Fr. 500'000.– dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, welches strafbares Verhalten auch bei einem eher geringen Verschulden mit empfindlichen Bussen habe ahnden wollen. Eine Busse von Fr. 15'000.– entspreche dem Verschulden und den wirtschaft- lichen Verhältnissen des Beschuldigten (Urk. 54 S. 3 f.).
gespielt werden konnten. Zudem hat die Vorinstanz zurecht – und entgegen der Ansicht der ESBK (Urk. 39 S. 7) – auf die sehr kurze Deliktsdauer von lediglich einem Tag hingewiesen (Urk. 24 S. 22), welche stark verschuldensmindernd zu veranschlagen ist. Das objektive Tatverschulden ist – insbesondere angesichts der äusserst kurzen Deliktsdauer – als leicht zu bezeichnen. Ein sehr leichtes Verschulden liegt nicht mehr vor, da immerhin vier PCs mit einer erheblichen Anzahl an Spielen zur Verfügung standen. 3.2 Der Beschuldigte ist nicht geständig, weshalb seine Motive unbekannt blei- ben. Eine verminderte Schuldfähigkeit liegt nicht vor. Die subjektive Tatschwere vermag das objektive Tatverschulden daher nicht zu relativieren. 3.3 Insgesamt ist das Tatverschulden als leicht zu bezeichnen. Es rechtfertigt sich daher, als Einsatzstrafe eine Busse in Höhe von Fr. 6'000.– festzusetzen. 4. Täterkomponente 4.1 Im Strafregisterauszug des Beschuldigten sind keine Vorstrafen verzeichnet (Urk. 60), was strafzumessungsneutral zu werten ist (BGE 136 IV 1). Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ist bekannt, dass der Beschuldigte am tt. Juni 1978 in Zürich geboren wurde, ledig ist und keine Kinder hat (Urk. 06 004). Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten sind keine strafzumessungs- relevanten Faktoren ersichtlich. 4.2 Anlässlich der Hauptverhandlung führte der Beschuldigte zu seinen finan- ziellen Verhältnissen aus, dass er ein Teilzeitpensum von 50% bei der Post in Q._____ versehe. Er verdiene dort monatlich zwischen Fr. 2'000.– und Fr. 2'500.– . Er wohne mit Angehörigen zusammen; seine Wohnkosten beliefen sich auf ca. Fr. 500.– bis Fr. 700.–. Ausserordentliche Auslagen habe er keine. Er komme mit seinem Einkommen knapp durch. Sein Ziel sei jedoch, eine 100%-Anstellung zu bekommen. Schulden oder Vermögen habe er mit Ausnahme eines Autos im Wert von Fr. 4'000.– bis Fr. 5'000.– nicht (Prot. I S. 6 f.). Angesichts dieser Angaben hat die Vorinstanz den knappen finanziellen Verhältnissen bei der Bemessung einer allfälligen Busse zurecht (strafreduzierend) Rechnung getragen.
Fazit Aufgrund der Täterkomponenten ist die Einsatzstrafe (Busse von Fr. 6'000.–) deutlich zu reduzieren. Eine Busse von Fr. 4'500.– erscheint dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen angemessen. 6. Ersatzfreiheitsstrafe 6.1 Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwen- dungsbereich des VStrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach Art. 106 StGB. Diese Bestimmung sieht ein von den allgemeinen Bestimmungen des StGB abweichendes Sonderregime betreffend Umwandlung einer Busse in Haft vor, soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VStrR). Ins- besondere gelten ein starrer Umwandlungsschlüssel von einem Tag Haft pro Fr. 30.– Busse und eine Obergrenze von maximal drei Monaten (Art. 10 Abs. 3 VStrR). Diese Ordnung gilt, wie das Bundesgericht mit einlässlicher Begründung festgehalten hat, für die Bussenumwandlung auf Grundlage des VStrR nach wie vor und ist nicht von der Neuregelung der Ersatzfreiheitsstrafe per Anfang 2007 abgelöst worden (BGE 141 IV 407). 6.2 Gestützt auf Art. 91 VStrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem allfälligen Nachverfahren, d.h. nach Rechtskraft des Bussenentscheides und nach dem Nachweis der Uneinbringlichkeit der Busse, festzusetzen, wobei zur Umwandlung der Richter, der die Widerhandlung beurteilt hat oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre, zuständig ist. Heute ist daher keine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. V. Beschlagnahmungen/Einziehungen 1. Der Beschuldigte beantragt die Herausgabe der beschlagnahmten Barschaf- ten – lediglich – hinsichtlich des von ihm beantragten Freispruchs. Für den Fall eines Schuldspruches beantragt er deren Heranziehung zur Kostendeckung (Urk. 50 S. 6), wie dies bereits die Vorinstanz entschieden hat (Urk. 24 S. 32).
Der Beschuldigte wird heute – zumindest teilweise – schuldig gesprochen. Die beschlagnahmten Barschaften von Fr. 1'520.– aus dem Serviceportemonnaie und von Fr. 1'640.– aus der Hosentasche des Beschuldigten (Urk. 02 005), welche der ESBK einbezahlt worden sind (Urk. 02 200), sind unter Hinweis auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 24 S. 28) zu beschlag- nahmen, bei der ESBK zu belassen und zur teilweisen Deckung der Verfahrens- kosten heranzuziehen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kostenfestsetzung und -verlegung richten sich im gerichtlichen Verwaltungs- strafverfahren nach den Art. 417 ff. StPO (Art. 97 Abs. 1 VStrR). 2. Untersuchungs- und erstinstanzliche Verfahrenskosten Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens mit zutreffender Begründung dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 24 S. 28 f.). Nachdem der Schuldspruch zu bestätigen ist, ist auch das erstinstanz- liche Kostendispositiv nicht abzuändern. 3. Kosten des Berufungsverfahrens 3.1 Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die appellierende ESBK unterliegt mit ihrer Berufung auf einen vollumfänglichen Schuldspruch. Ebenso unterliegt der ebenfalls appellierende Beschuldigte mit seinem Antrag auf Freispruch. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens, mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.–, dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen. Im Übrigen sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. 3.2 Aufgrund der Anschlussberufung des Beschuldigten, auf welche nicht ein- getreten werden kann, ist dem Gericht kein relevanter Zusatzaufwand entstanden. Eine entsprechende separate Kostenauflage an den diesbezüglich unterliegenden Beschuldigten drängt sich daher nicht auf.
Prozessentschädigung 4.1 Dem teilweise obsiegenden Beschuldigten ist ausgangsgemäss eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung für anwaltliche Verteidigung zuzu- sprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). 4.2 Hinsichtlich deren Höhe ist zu berücksichtigen, dass das vorliegende Verfah- ren schriftlich durchgeführt wurde und mithin kein Aufwand für die Teilnahme an der Berufungsverhandlung entstand. Die Verteidigung reichte eine Rechtsschrift à sechs Seiten ein und hatte zwei Rechtsschriften der ESBK zur Kenntnis zu nehmen und zu studieren. In Anwendung von § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV i.V.m. § 18 Abs. 1 AnwGebV ist dem Beschuldigten eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung für anwaltliche Verteidigung von Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 13. November 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: Es wird verfügt: 1. Das Verfahren wird in Bezug auf die mehrfache Widerhandlung gegen das Geld- spielgesetz im Sinne von Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS bezüglich des Gerätes U10042 eingestellt. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung als unbegründetes Urteil mit nach- folgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1.-3. (...) 4. Folgende, mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 14. April 2016 beim Einsprecher beschlagnahmten Gegenstände werden nach Aussonderung und Löschung der Dateien mit spielbankenspielrelevantem Inhalt, was vom Einsprecher zu bezahlen ist, aus der Beschlagnahme entlassen und dem
Einsprecher nach Rechtskraft des Urteils auf Verlangen und nach Äusserung zu den Modalitäten der Löschung herausgegeben. Sofern die Herausgabe nicht innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft beim Sekretariat der Eidgenössischen Spiel- bankenkommission verlangt wird, wird dies als Verzicht gewertet und die Gegen- stände werden der Lagerbehörde (ESBK) zur Vernichtung überlassen: - All -in -one PC, Acer, 1; - All -in -one PC, Acer, 2; - All -in -one PC, Acer, 4; - All -in -one PC, Acer, 3; - USB-Stick U10041. 5. Folgende, mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 14. April 2016 beim Einsprecher beschlagnahmten Gegenstände werden aus der Beschlagnahme entlassen und dem Einsprecher nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben. Sofern die Herausgabe nicht innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft beim Sekretariat der Eidgenössischen Spielbankenkom- mission verlangt wird, wird dies als Verzicht gewertet und die Gegenstände werden der Lagerbehörde (ESBK) zur Vernichtung überlassen: - Laptop, Asus, U10042; - Fernbedienung (klein silbrig), U17008; - Fernbedienung (klein silbrig), U17009; - Fernbedienung (weiss), U17010; - Fernbedienung (weiss), U17011; - Steckdose, U17012. 6. (...) 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. (...) 2. Auf die Anschlussberufung des Beschuldigten vom 13. Mai 2020 wird nicht eingetreten. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Wanted Bullets, Wild West 27, Winning Dollars, XXX Reels auf dem Gerät 4 wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 4'500.–. 4. Die Busse ist zu bezahlen. 5. Die beschlagnahmten Barschaften von Fr. 1'520.– aus dem Serviceporte- monnaie und von Fr. 1'640.– aus der Hosentasche des Beschuldigten werden zuhanden der Bundeskasse definitiv beschlagnahmt, bei der Eid- genössischen Spielbankenkommission belassen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten herangezogen.
Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffer 8) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. 9. Dem Beschuldigten wird für das vorliegende Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.– aus der Gerichtskasse zu- gesprochen. 10. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich − die Eidgenössische Spielbankenkommission und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel (betreffend Dispositivziffer 5).
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 8. Dezember 2020
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Maurer