Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU190002-O/U/gs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Oberrichterin lic. iur. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 19. Februar 2020
in Sachen
A._____, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin
sowie
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Untersuchungsbehörde
gegen
B._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Übertretung des Spielbankengesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, Urteil vom 26. September 2018 (GC180002)
Anklage: Die Strafverfügung Nr. 62-2013-097/02/Sac der A._____ vom 25. April 2018 (Urk. 07 060-07 080) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Einsprecher ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 9'000.–. Die Busse ist zu bezahlen. 3. Folgende, mit Verfügung der A._____ vom 11. November 2013 bei C._____ beschlagnahmte Gegenstände werden beim Einsprecher eingezogen und vernichtet: - Automat "INTERnet" U6500; - Automat "INTERnet" U6516; - Automat Photoplay U6501; - Standautomat U6503. 4. Folgende, mit Verfügung der A._____ vom 11. November 2013 bei C._____ beschlagnahmte Gegenstände werden beim Einsprecher eingezogen und der Lagerbehörde (A.) zur Verwertung bzw. bei Unverwertbarkeit zur Vernichtung überlassen. Ein allfälliger Erlös wird dem Einsprecher erstattet: - PC Terminal inkl. Zubehör U6512; - PC Terminal inkl. Zubehör U6513; - PC Terminal inkl. Zubehör U6514; - PC Terminal inkl. Zubehör U6502; - PC Terminal inkl. Zubehör U6515. 5. Folgende, mit Verfügung der A. vom 11. November 2013 bei C._____ beschlagnahmte Gegenstände werden aus der Beschlagnahme entlassen
und dem Einsprecher nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben. Sofern die Herausgabe nicht innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft beim Sekretariat der A._____ verlangt wird, wird dies als Verzicht gewertet und die Gegenstände werden der Lagerbehörde (A.) zur Vernichtung überlassen: - 1 USB-Stick U6510; - 1 USB-Stick U6511. 6. Folgende, mit Verfügung der A. vom 11. November 2013 bei C._____ beschlagnahmte Barschaft wird beim Einsprecher eingezogen: - Fr. 430.– Kasseninhalte U6512, U6502 und U6500. 7. Folgende, mit Verfügung der A._____ vom 11. November 2013 bei C._____ beschlagnahmte Barschaft wird zuhanden der Bundeskasse definitiv be- schlagnahmt, bei der A._____ belassen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten herangezogen: - Fr. 3'050.– aus der Hosentasche von C.. 8. Folgende, mit Verfügung der A. vom 14. November 2013 beschlag- nahmte Barschaft wird im Umfang von Fr. 8'000.– eingezogen und im Übri- gen zur Deckung der Verfahrenskosten sowie zur Deckung der Busse her- angezogen. Im Restbetrag wird die beschlagnahmte Barschaft aus der Be- schlagnahme entlassen und dem Einsprecher herausgegeben: - Fr. 110'483.40 (davon EUR 1'000.–, gewechselt in CHF) lose aus Plas- tiktüten in einer Kiste auf dem Balkon der Privatwohnung des Einspre- chers. 9. Von der Erhebung einer Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, wider- rechtlich erlangte Vermögensvorteile wird abgesehen. 10. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 2'000.–. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten.
b) des Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 35 S. 2) 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Be- rufungsklägerin. Erwägungen: I. Anwendbares Recht 1. Soweit das Gesetz nicht eigene Strafbestimmungen enthält, ist gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken [Spiel- bankengesetz; nachfolgend: SBG] das Verwaltungsstrafrechtsgesetz vom 22. März 1974 [nachfolgend: VStrR] anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStR), welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet. 2. Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be- stimmen. 3. Zwar ist per 1. Januar 2019 das neue Geldspielgesetz (BGS) in Kraft ge- treten, welches das Spielbankengesetz (SBG) ersetzt. Da die Berufung jedoch – wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist – auf die Themen der Vermögenseinzie- hung und der Ersatzforderung beschränkt wurde, welche im Verwaltungsstraf- recht bzw. im Strafgesetzbuch geregelt sind (Art. 2 VStrR in Verbindung mit Art. 70 f. StGB), stellt sich die Frage, ob das neue Geldspielgesetz für den Be- schuldigten milder und deshalb auf ihn anzuwenden ist , nicht (Art. 2 VStrR in Ver- bindung mit Art. 2 StGB). Änderungen mit Bezug auf die Strafverfolgung berühren das Rechtsmittelverfahren gegen das vor Inkrafttreten des BGS gefällte erstin- stanzliche Urteil von vornherein nicht (Art. 453 Abs. 1 StPO).
II. Prozessgeschichte 1. Zum bisherigen Verfahrensgang kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 20 S. 3 f.). 2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 26. September 2018 der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 9'000.–. Des Weite- ren traf sie diverse Entscheide über die von der A._____ (nachfolgend: A.) beschlagnahmten Gegenstände (Glücksspielautomaten, PC-Terminals, USB Sticks). In Bezug auf die von der A. beschlagnahmten Gelder entschied das Bezirksgericht was folgt: Es zog die Kasseninhalte im Betrag von Fr. 430.– ein und zog die aus der Hosentasche von C._____ stammende Barschaft im Betrag von Fr. 3'050.– zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten heran. Die von der A._____ auf dem Balkon des Beschuldigten beschlagnahmte Barschaft von Fr. 110'483.40 zog es im Umfang von Fr. 8'000.– ein und zog sie im Übrigen zur De- ckung der Verfahrenskosten und der Busse heran. Im Restbetrag entliess es die Barschaft aus der Beschlagnahme, um diesen dem Beschuldigten herauszuge- ben. Von der Erhebung einer Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, wider- rechtlich erlangte Vermögensvorteile sah es ab (Urk. 20 S. 27 f.). 3. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 meldete die A._____ innert Frist Beru- fung gegen das Urteil der Vorinstanz an (Urk. 15) und reichte am 21. Januar 2019 fristgerecht ihre Berufungserklärung ein (Urk. 21, vgl. Urk 19/1). Der Beschuldigte erhob keine Anschlussberufung (Urk. 25). Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 20. Februar 2019 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und der A._____ Frist angesetzt, um die Beru- fungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 28). Die begründeten Anträge der A._____ erfolgten innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 5. April 2019 (Urk. 31; vgl. Urk. 30). Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2019 wurde dem Beschuldigten Frist zur Berufungsantwort und der Vorinstanz Frist zur freigestellten Vernehmlas- sung angesetzt (Urk. 32). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichte-
te (Urk. 34), reichte der Beschuldigte mit Eingabe vom 29. April 2019 fristgerecht seine Berufungsantwort ein (Urk. 35; vgl. Urk. 33) und legte dieser seine Hono- rarnote bei (Urk. 36). Die Berufungsantwort wurde der A._____ samt Honorarnote mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2019 zugestellt (Urk. 37). Das Verfahren er- weist sich als spruchreif.
III. Umfang der Berufung und Kognition 1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 402 StPO hat die Be- rufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO - Eugster, 2. Aufl ., Art. 402 N 1 f.). Die A._____ ficht einzig Dispositivziffern 8 (Einziehung von Vermögenswer- ten) und 9 (Ersatzforderung) des vorinstanzlichen Urteils an (Urk. 21 und Urk. 31). Damit sind der Schuldspruch (Dispositivziffer 1), die Sanktion (Dispositivziffer 2), die Einziehung von Gegenständen (Dispositivziffern 3 bis 5), die Einziehung von Vermögenswerten, soweit diese die Kasseninhalte und die aus der Hosentasche von C._____ beschlagnahmte Barschaft betrifft (Dispositivziffern 6 und 7) und das Kostendispositiv (Dispositivziffern 10 und 11) in Rechtskraft erwachsen, was vor- ab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 StPO). 2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensicht- lich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 398 Abs. 4 StPO). Die A._____ wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, von der auf dem Balkon des Beschuldigten beschlagnahmten Barschaft sei lediglich ein Be-
trag von Fr. 8'000.– deliktischer Herkunft; im darüber hinausgehenden Betrag feh- le es am Nachweis, dass es sich dabei um Einnahmen aus den illegal betriebe- nen Glücksspielautomaten handle. Des Weiteren berechnet die A._____ gestützt auf die sichergestellten Kasseninhalte und die Aussagen des Beschuldigten den Gewinn, der mit den Automaten erzielt wurde, und kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte über die beschlagnahmte Barschaft hinaus Einnahmen von Fr. 33'566.60 erzielt habe, weshalb er in diesem Betrag zu verpflichten sei, dem Bund eine Ersatzforderung zu bezahlen (Urk. 31 S. 3 und S. 14 f.). Damit rügt die A._____ die Sachverhaltserstellung der Vorinstanz, bei welcher die Kognition der Berufungsinstanz gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO beschränkt ist. Relevant sind da- bei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfeststellung auf einer Ver- letzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Art. 398 N 12 f.; BSK StPO - Eugster, a.a.O., Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in kla- rem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls ver- tretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist da- her auch dann noch nicht willkürlich, wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vor- derrichters allenfalls anders entschieden hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist.
IV. Einziehung von Vermögenswerten 1. Das VStrR enthält zur Einziehung keine eigenen Bestimmungen. Damit kommen die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches respektive die Vorschriften der StPO zur Anwendung (Art. 2 VStrR und Art. 82 VStrR). 2. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht über die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen. Hinter der vom Gesetz vorgesehenen Vermögenseinziehung steht das sozialethische Gebot, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll (Niklaus Schmid, Kommentar Ein- ziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl., Zürich 2007, Art. 70-72 N 10; BSK StGB - Baumann, 4. Aufl., Art. 70/71 N 3; Scholl, Art. 70 StGB N 86, in: Ackermann (Hrsg.), Kommentar KV-KO). Die Vermögenseinziehung ist, wie die Sicherungseinziehung, ohne Rück- sicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen. Notwendig ist je- doch ein Kausalzusammenhang zwischen dem Delikt und dem Vermögenswert, mithin eine Deliktsverstrickung der Gelder (Niklaus Schmid, Kommentar Einzie- hung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, a.a.O., Art. 70-72 N 23 und N 25; BSK StGB - Baumann, a.a.O., Art. 70/71 N 12 ff.; Scholl, a.a.O. Art. 70 StGB N 132 ff.; Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und Verwal- tungsverfahrensrecht, Bern 2012, S. 253). Im Rahmen der Kausalität wird über- prüft, ob durch eine konkrete Straftat von irgendwelchen Personen Vermögens- werte erlangt worden sind (Scholl, a.a.O., Art. 70 StGB N 133). Vorliegend kön- nen die Vermögenswerte, welche der Beschuldigte durch den Betrieb der Auto- maten erlangt hat, in einen kausalen Zusammenhang zur Verletzung der Vorführ- pflicht nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG gebracht werden. Wäre der Beschuldigte der Vorführungspflicht nachgekommen, hätte er die Automaten bis zum Entscheid der A._____ über deren Qualifikation als Glücks- bzw. Geschicklichkeitsautomaten nicht betreiben können. Damit – und nicht zuletzt vor dem Hintergrund des im Zentrum der Vermögenseinziehung stehenden Grundsatzes, dass sich Straftaten ich lohnen dürfen – ist der Deliktszusammenhang zu bejahen (vgl. Scholl, a.a.O., Art. 70 StGB N 138 und N 174).
ten sei zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vom 11. November 2013 aufge- braucht gewesen (Urk. 31 S. 3 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass gewisse Ungereimtheiten betreffend die finanzielle Situation des Beschuldigten nicht von der Hand zu weisen sind (vgl. Urk. 20 S. 24). Dies gilt auch im Hinblick auf die vom Beschuldigten getätigten Aussagen, wonach es sich bei dem Geld, das seine Frau auf sein Geheiss vor der Hausdurchsuchung auf dem Balkon versteckt habe, unter anderem um Pensions- kassengelder handle (Urk. 04 009, Prot. I S. 9 ff.). Zwar ist belegt, dass sich der Beschuldigte sein Pensionskassenguthaben am 6. Juli 2010 auf sein Konto bei der D._____ hat auszahlen lassen (Urk. 04 017) und dass er hernach mehrfach hohe Barbezüge von mehreren Tausend Franken ab diesem Konto tätigte (Urk. 04 021 ff.). Doch hat der Beschuldigte in einem Schreiben an die Steuerbehörden angegeben, er habe sein Pensionskassenguthaben für seinen Lebensunterhalt bzw. zum Begleichen von Rechnungen verwendet (Urk. 06 013). Wenn der Be- schuldigte sich im vorerwähnten Schreiben an die Steuerbehörden auch nicht ex- plizit dahingehend äusserte, dass er sein Pensionskassenguthaben vollständig aufgebraucht habe, ist dennoch auffällig, dass er den von ihm behaupteten Rest- betrag, welchen er bar bei sich zu Hause aufbewahrt haben will, in den Steuerer- klärungen 2010 bis 2012 nicht deklariert hat (vgl. Urk. 06 026, Urk. 06 051 und Urk. 06 073). Unabhängig davon, ob der Beschuldigte den Steuerbehörden gegenüber unwahre Angaben gemacht hat, gilt zu beachten, dass nebst den Aussagen des Beschuldigten und diversen Unterlagen zu seiner finanziellen Situation keine Be- weismittel vorliegen, welche belegen würden, dass das auf dem Balkon vorgefun- dene Geld aus dem illegalen Spielbetrieb stammt. Allein durch die von der A._____ dargelegten defizitären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten kann der Nachweis der deliktischen Herkunft der Gelder nicht erbracht werden. Insbe- sondere kann aus dem Umstand, dass der Beschuldigte seinen Lebensunterhalt (inklusive der Begleichung offener Rechnungen sowie Darlehenszinsen) nicht mit seinem erwirtschafteten Einkommen bestreiten konnte, nicht gefolgert werden, dass er seine übrigen legalen Einnahmen (Pensionskassengelder, Darlehen) ver-
braucht hat. Dies zeigt sich bereits daran, dass der Beschuldigte trotz seiner fi- nanziell misslichen Lage schätzungsweise 1 Kilogramm Gold bei sich zuhause la- gerte, zu welchem offensichtlich kein Deliktskonnex hergestellt werden kann (vgl. Urk. 02 016, vgl. Urk. 04 010). Die Argumentation der A._____ vermag demnach keine Willkür bei der Sachverhaltserstellung der Vorinstanz aufzuzeigen, soweit diese zum Absehen von der Einziehung der auf dem Balkon des Beschuldigten beschlagnahmten Barschaft führte. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht richtig vor- gegangen ist, indem sie einen Teilbetrag des auf dem Balkon beschlagnahmten Geldes von Fr. 8'000.– einzog, obwohl sie die Ansicht vertrat, dass sich nicht nachweisen lasse, woher das Geld auf dem Balkon stamme. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist dem Beschuldigten im Betrag, in welchem er durch illegales Glücksspiel Gewinn erwirtschaftet hat, vielmehr eine Ersatzforderung aufzuerle- gen und diese durch die beschlagnahmten Gelder auf dem Balkon zu sichern.
V. Ersatzforderung 1. Gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates, sofern die der Einziehung unterlie- genden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. 2. Die A._____ berechnet aufgrund einer Hochrechnung des sichergestellten Kasseninhaltes Einnahmen des Beschuldigten aus illegalem Glücksspiel von Fr. 144'480.–. Sie bringt davon die ihrer Ansicht nach einzuziehende Barschaft, welche ab dem Balkon des Beschuldigten beschlagnahmt wurde, sowie die be- schlagnahmten Kasseninhalte in Abzug, und beantragt eine Ersatzforderung von Fr. 33'566.60 (Urk. 31 S. 14 f.). 3. Die Vorinstanz ging demgegenüber von einem nachweisbaren delikti- schen Gewinn durch den Betrieb der illegalen Glücksspielautomaten von gesamt- haft Fr. 8'000.– aus (vgl. Urk. 20 S. 10). Wie die Vorinstanz auf diesen Betrag kam, ist nicht nachvollziehbar. Aus ihren Erwägungen ergibt sich einzig, dass sie
sich bei der Berechnung auf die Aussagen des Beschuldigten zu dem von ihm mit den Benutzungsgebühren für die Spielautomaten erzielten Gewinn stützte (vgl. Urk. 20 S. 8 ff., insb. S. 10). Der Beschuldigte gab an, mit der Nutzungsgebühr der "Slotmaschinen" Fr. 2'500.– pro Monat bzw. zwischen 2'000.– und 3'000.– respektive zwischen Fr. 3'000.– und Fr. 4'000.– verdient zu haben (Urk. 04 008, Prot. I S. 7 f. und S. 12). Von welchen dieser Angaben die Vorinstanz ausging und wie sie den monatlichen Gewinn auf die Betriebsdauer der Automaten hochrech- nete, erschliesst sich nicht. Da in Bezug auf den Umfang des deliktisch erlangten Gewinns von einer willkürlichen Sachverhaltserstellung durch die Vorinstanz aus- zugehen ist, ist dieser – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 35 S. 3) – im Berufungsverfahren neu zu bestimmen. 4. Gemäss Art. 70 Abs. 5 StGB kann das Gericht den Umfang der einzuzie- henden Vermögenswerte schätzen, wenn sich dieser nicht oder nur mit unver- hältnismässigem Aufwand ermitteln lässt. Die Bestimmung spricht zwar nur von der Schätzung bei der Einziehung. Es kann aber kein Zweifel darüber bestehen, dass sie auch auf die Ansetzung einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB anwendbar ist. Die Möglichkeit der Schätzung bezieht sich allein auf die Beziffe- rung des Einziehungsbetrages bzw. der Ersatzforderung. Dahingegen sind die Voraussetzungen der Einziehung bzw. Ersatzforderungen, wie bereits oben ab- gehandelt, nach den üblichen strafprozessualen Grundsätzen zu beweisen. Eine Schätzung ist zunächst zulässig, wenn überhaupt keine Anhaltspunkte zum Um- fang der Werte vorliegen. Im Vordergrund dürften indessen Fälle stehen, in denen zwar rudimentäre Informationen über diese Werte vorliegen, mangels Aufzeich- nungen und konkreter Aussagen der Beteiligten dieser Umfang jedoch nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermittelt werden kann (Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, a.a.O., Art. 70-72 N 209 ff., Scholl, a.a.O., Art.70 StGB N 545 ff.). 4.1 Als Beweismittel zur Bezifferung des vom Beschuldigten durch den Be- trieb der illegalen Glücksspielautomaten erzielten Gewinns liegen in casu die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 04 004 ff. , Prot. I S. 5 ff.) und das Protokoll über die beschlagnahmten Kasseninhalte (Urk. 02 006) bei den Akten.
Die Aussagen des Beschuldigten zu dem von ihm durch das illegale Glücks- spiel erzielten Gewinn sind unglaubhaft. So gab er an, er habe lediglich durch das Erheben von Benutzungsgebühren für die Spielautomaten Einnahmen generiert. Seine Sachdarstellung, wonach die Kunden zum Spielen eine Benutzungsgebühr von Fr. 20.– pro Stunde hätten bezahlen müssen (Urk. 04 008, Prot. I S. 7), lässt sich jedoch nicht mit den beschlagnahmten Geldbeträgen, welche aus den Kas- sen dreier Automaten stammten, in Einklang bringen. Die Kassen der Geräte wurden nach Angaben des Beschuldigten am Tage der Hausdurchsuchung letzt- mals um 16.30 Uhr geleert (Urk. 04 008). Gemäss dem Protokoll über die Be- schlagnahme befanden sich in drei verschiedenen Kassen Fr. 100.–, Fr. 60.– und Fr. 270.– (Urk. 02 006). Ausgehend von den Angaben des Beschuldigten müssten damit am Automaten "INTERnet" U6500, aus dessen integrierter Kasse Fr. 270.– beschlagnahmt wurden (Urk.02 006, Urk. 05 117, vgl. auch Urk. 02 043 und Urk. 07 069), Benutzungsgebühren für eine Spieldauer von 13.5 Stunden einbe- zahlt worden sein, was vor dem Hintergrund, dass das Lokal nur bis Mitternacht geöffnet hatte (Urk. 04 005), schlicht lebensfremd ist. Dass sich die Aussagen des Beschuldigten mit den "Allgemeinen Geschäftbedienungen (sic!)" decken (Urk. 04 016), welche der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben im Lokal neben allen Automaten aufgehängt hatte (Urk. 04 008, vgl. auch Prot. I S. 7), vermag die Sachdarstellung des Beschuldigten nicht glaubhafter zu machen. Aufgrund des Umstand, dass der Beschuldigte vom Zeitpunkt der letzten Leerung der Automatenkassen um 16.30 Uhr bis zum Zeitpunkt der Hausdurch- suchung um 18.55 Uhr (Urk. 02 002) – mithin in rund zweieinhalb Stunden – Fr. 430.– eingenommen hat, kann auch den Ausführungen des Beschuldigten, dass er im Zeitraum von Ende August 2013 bis zum 11. November 2013 mittels der Glücksspielautomaten nur ca. Fr. 7'000.– bzw. pro Monat Fr. 2'500.– (Urk. 04 008) bzw. zwischen Fr. 2'000.– bis 3'000.– bzw. zwischen Fr. 3'000.– und Fr. 4'000.– Gewinn gemacht haben will (Prot. I S. 7 f. und S. 12), kein Glauben geschenkt werden. Schliesslich sind auch die Ausführungen des Beschuldigten, er habe den Einsatz der Spieler am Schluss mit der Spielzeit verrechnet, wobei er manchmal
auch nur Fr. 25.– für zwei Stunden verlangt habe, bzw. den Spielern das verspiel- te Geld aus den Automaten zurückgegeben habe (Urk. 04 007 f. und Prot. S. 7 f.), als unglaubhafte Schutzbehauptungen zu werten. Dies gilt umso mehr, als es per se keinen Sinn macht, die Spieler hohe Einsätze von Fr. 50.– bis Fr. 100.– bzw. Fr. 150.– leisten zu lassen, wenn man beabsichtigt, ihnen alles, was über die Be- nutzungsgebühr von Fr. 20.– pro Stunde hinausgeht, wieder zurückzuzahlen. Ins- besondere bei spätabendlichen Einsätzen würde dies zu einem unnötigen Ab- rechnungsaufwand führen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass auf die Aussagen des Beschuldigten zu seinem Geschäftsmodell nicht abgestellt werden kann. Somit ist der im Zeitraum vom 29. August 2013 bis zum 11. November 2013 deliktisch er- zielte Gewinn anhand der beschlagnahmten Kasseninhalte zu schätzen. 4.2 Die Schätzung ist unter Ausübung des pflichtgemässen Ermessens ge- stützt auf die bewiesenen Teilumstände vorzunehmen, wobei sie sich zeitlich und betragsmässig nach dem im Strafverfahren ermittelten Delikt und dem dabei er- zielten Gewinn zu richten hat. So kann beispielsweise der Jahreserlös eines über- führten Drogenhändlers anhand eines Durchschnitts der nachgewiesenen Wo- chenverdienste geschätzt werden (vgl. Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, a.a.O., Art. 70-72 N 213 f.). Zum Be- weismass bei der Schätzung hat das Bundesgericht in einem Leitentscheid fest- gehalten, dass der geschätzte Betrag nicht höher sein dürfe, als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil (BGE 125 IV 4 E. 2c). Dies bedeutet, dass unbekannte Faktoren zu Gunsten des Beschuldigten gewertet werden müs- se n. Demgegenüber wird in der Lehre die Ansicht vertreten, bei einer Schätzung sei von demjenigen Wert auszugehen, der wahrscheinlicher sei, als andere und nicht von demjenigen, der für den Beschuldigten am Günstigsten sei (vgl. Scholl, a.a.O., Art. 70 StGB N 549). Aufgrund dessen, dass vorliegend nur anlässlich der Hausdurchsuchung Geld aus dem illegalen Glücksspiel beschlagnahmt werden konnte, liegen keine Vergleichswerte vor, um zu beurteilen, ob die Kasseninhalte repräsentativ für die vom Beschuldigten erzielten deliktischen Einnahmen sind. Deshalb kann bezüglich der Anzahl der bespielten Automaten und der Gästezah-
len keine grösste Wahrscheinlichkeit angenommen werden, ohne in Willkür zu verfallen, und sind diese unsicheren Parameter nachfolgend jeweils zu Gunsten des Beschuldigten zu werten. Gemäss dem unangefochten gebliebenen Schuldpunkt waren im Lokal des Beschuldigten im Zeitraum vom 29. August 2013 bis zum 11. November 2013 8 Spielautomaten in Betrieb (Urk. 20 S. 6 f.). Zudem ist aufgrund der Aussagen des Beschuldigten bekannt, dass das Lokal täglich von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet hatte (Urk. 04 005 und Urk. 04 008). Als weiterer Anhaltspunkt kommt hinzu, dass anlässlich der Hausdurchsuchung vom 11. November 2013 in drei Automatenkassen ein Betrag von insgesamt Fr. 430.– beschlagnahmt werden konnte (Urk. 02 006, Urk. 02 042) und dass dieser Betrag in der Zeit zwischen der letzten Kassenleerung um 16.30 Uhr bis zur Hausdurchsuchung um 18.55 Uhr generiert wurde (Urk. (Urk. 04 008 und Urk. 02 002). Die A._____ berechnet anhand der beschlagnahmten Kasseninhalte von drei Automaten einen durchschnittlichen Gewinn pro Automat und Stunde von Fr. 57.33 (Fr. 430 : 3 Automaten : 2,5 Stunden). Zu Gunsten des Beschuldigten ging sie weiter davon aus, dass durchschnittlich nur drei der acht Glücksspielau- tomaten bespielt worden seien und erachtete mutmasslich schwankende Gäste- zahlen als dadurch berücksichtigt. Folgerichtig multipliziert die A._____ den Ge- winn pro Automat und Stunde von Fr. 57.33 mit 3 (durchschnittlich bespielte An- zahl Automaten) und mit einer Betriebsdauer von 70 Tagen à täglich 12 Stunden. Sie kommt so auf Gesamteinnahmen von Fr. 144'480.– (Urk. 31 S. 14 f.). In Übereinstimmung mit der Argumentation der A._____ ist aufgrund des- sen, dass sich am 11. November 2013 nur in drei Kassen Geld befand, zu Guns- ten des Beschuldigten davon auszugehen, es sei durchschnittlich an drei der acht Automaten gespielt worden. Eine höhere Anzahl bespielter Geräte lässt sich an- hand der Hinweise in den Akten nicht erstellen. Insbesondere lässt sich aus der Aussage des Beschuldigten, dass manche Leute täglich spielen würden (Urk. 04 008), keine höhere Anzahl der bespielten Geräte ableiten, da damit weder eine Aussage über die Anzahl Spieler pro Tag, noch über die Spieldauer pro Tag getä- tigt wurde. Die Angabe des Beschuldigten, er habe zunächst nur fünf Automaten
im Lokal aufgestellt, aufgrund der grossen Nachfrage seien dann aber noch drei dazu gekommen (Urk. 04 007), lässt zwar den Schluss zu, dass zeitweise mehr Automaten bespielt wurden, ansonsten kein Bedürfnis bestanden hätte, mehr Au- tomaten aufzustellen. Doch kann auch gestützt darauf nicht beurteilt werden, ob die Nachfrage durchgehend bzw. durchschnittlich höher war. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich beim 11. November 2013 um einen Montag handelte und eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich an den Wochenenden mehr Gäste im Lokal aufhielten. Ob an den Wochenenden auch mehr an den Automa- ten gespielt wurde, lässt sich allerdings nicht willkürfrei annehmen. Vielmehr fin- den sich in den Akten Hinweise, dass im Lokal nicht nur illegal gespielt, sondern auch TV (Fussball) geschaut oder gewettet wurde (Urk. 02 012 und Urk. 04 005). Nicht gefolgt werden kann der A., soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, es könne davon ausgegangen werden, dass die durchschnittlich drei be- spielten Automaten während 12 Stunden pro Tag denselben Gewinn abgeworfen hätten, wie in der Zeit zwischen 16.30 Uhr und 18.55 Uhr. Für eine solche An- nahme finden sich keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. Im Gegenteil gab der einzige Spieler, welcher zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung im Lokal angetrof- fen werden konnte, an, er habe sich um ca. 17.00 Uhr ins Lokal begeben und ca. 10 Minuten vor der Kontrolle – mithin um ca. 18.45 Uhr – zu spielen begon- nen. Selbst wenn der Beschuldigte ausführte, dass es in Dietikon viele Arbeitslose und Sozialhilfebezüger gebe (Prot. I S. 7), ist somit zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass ein derartiger durchschnittlicher Gewinn erst ab 16.30 Uhr bzw. ab Feierabend erzielt werden konnte und die Geräte zuvor weni- ger Gewinn abwarfen. Im Sinne einer Schätzung zu Gunsten des Beschuldigten erscheint es an- gemessen, den von der A. errechneten Gewinn der drei Automaten pro Stunde von Fr. 172.– (Fr. 57.33 x 3) mit einer täglichen Betriebsdauer von 8 Stunden zu multiplizieren, um den tageszeitbedingten Schwankungen bei den Einnahmen Rechnung zu tragen. Dies ergibt einen Gewinn von Fr. 1'376.– pro Tag, welcher wiederum mit den 70 Tagen, an welchen die Automaten in Betrieb waren (2 x 30 und 1 x 10), multipliziert werden muss. Im Fazit ist somit davon
auszugehen, dass der Beschuldigte im Zeitraum vom 29. August 2013 bis zum 11. November 2013 mit dem illegalen Glücksspiel einen Gewinn von Fr. 96'320.– erzielt hat. Davon sind – in Übereinstimmung mit den Ausführungen der A._____ (Urk. 31 S.15) – die am 11. November 2013 beschlagnahmten Kasseninhalte von insgesamt Fr. 430.– abzuziehen. Der Beschuldigte ist damit zu verpflichten, dem Bund eine Ersatzforderung im Betrag von Fr. 95'890.– zu bezahlen.
VI. Entscheid über die beschlagnahmten Vermögenswerte 1. Über beschlagnahmte Gegenstände und Vermögenswerte ist spätestens bei Abschluss des Verfahrens zu entscheiden (Art. 267 Abs. 3 StPO). 2. Wie oben abgehandelt, kommt die Einziehung der ab dem Balkon des Beschuldigten beschlagnahmten Barschaft mangels Deliktsverstrickung der Gel- der nicht in Betracht. Die mit Verfügung der A._____ vom 14. November 2013 be- schlagnahmte Barschaft im Betrag von Fr. 110'483.40 (Urk. 02 021 ff.) samt allfälligen seither darauf angefallenen Erträgen ist daher nach Eintritt der Rechts- kraft zur Deckung der Busse und der auf den Beschuldigten entfallenden Verfah- renskosten heranzuziehen (Art. 268 Abs. 1 StPO). Hinsichtlich des verbleibenden Überschusses ist die Beschlagnahme zur Sicherung der dem Beschuldigten auf- erlegten Ersatzforderung in Anwendung von Art. 71 Abs. 3 StGB bis zur vollstän- digen Bezahlung derselben bzw. bis in einem allfälligen Zwangsvollstreckungsver- fahren das zuständige Betreibungsamt in der Betreibung über die Anordnung von Sicherungsmassnahmen gemäss Art. 98 ff. SchKG entschieden hat, aufrechtzu- erhalten. Ein allfälliger Restbetrag ist dem Beschuldigten herauszugeben.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 97 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 428 Abs. 1 StPO). Unterliegt die Untersuchungsbehörde, trägt der verfahrens-
führende Kanton bzw. Bund die Kosten (Schmid, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 428 N 3). Die A._____ unterliegt mit ihrem Antrag zur Einziehung, obsiegt jedoch mit ihrem Antrag auf Verpflichtung des Beschuldigten zur Bezahlung einer Ersatzfor- derung. Da die Themenkomplexe der Einziehung und Ersatzforderung eng zu- sammenhängen, rechtfertigt es sich, die Kosten im Verhältnis zum betragsmässi- gen Obsiegen der A._____ aufzuteilen. Nachdem die A._____ eine Abschöpfung des deliktischen Vorteils im Betrag von Fr. 144'050.– (Fr. 144'480.– minus Fr. 430.–) beantragt und der Beschuldigte mit heutigem Entscheid zur Bezahlung ei- ner Ersatzforderung an den Staat im Betrag von Fr. 95'890.– verpflichtet wird, er- scheint es angemessen, die Kosten zu zwei Dritteln dem Beschuldigten aufzuer- legen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Entgegen dem Antrag der Verteidigung (Urk. 35 S. 3) darf der kantonale Richter dem Bund keine Kosten auferlegen. Der Kanton hätte die Verfahrenskos- ten vielmehr in Anwendung von Art. 98 Abs. 1 VStrR auf administrativem Weg vom Bund zurückzufordern. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 98 Abs. 1 VStrR sind Gebühren (inklusive Gerichtsgebühren) aber von der Rückforderung ausge- nommen (BGE 105 IV 152, vgl. auch Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., Bern 2012, S. 287 f.). Die dem Beschuldigten auferlegten Kosten sind aus der bei der A._____ hin- terlegten und zur Kostendeckung herangezogenen Barschaft von Fr. 110'483.40 zu beziehen. 2. Die Verteidigung beantragt, die A._____ habe dem Beschuldigten eine Entschädigung für dessen Anwaltskosten im Berufungsverfahren zu entrichten (Urk. 35 S. 3 f.). Die Entschädigung von Nachteilen bzw. Aufwendungen, die der beschuldig- ten Person im gerichtlichen Verfahren entstanden sind, richtet sich nach der StPO (Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 289, vgl. auch BGE 115 IV 156 E. 2 a). Zwar wird in Art. 101 Abs. 1 VStrR festgehalten, dass für Entschädigungsansprüche im
gerichtlichen Verfahren Art. 99 VStrR sinngemäss anwendbar sei. Der Verweis in Art. 101 Abs. 1 VStrR betrifft jedoch Fälle, in welchen das Gericht auch über die Entschädigung von Nachteilen, die im Verwaltungsverfahren entstanden sind, zu entscheiden hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Antrag auf Entschädigung ist somit nach den Regeln der StPO zu beurteilen, wobei als Besonderheit des VStrR zu beachten ist, dass die Entschädigung stets zu Lasten des Bundes geht. Das Gericht hat der beteiligten Bundesverwaltung das rechtliche Gehör zur Ent- schädigungsfrage zu gewähren, bevor es entscheidet (Eicker/Frank/Achermann, a.a.O.). Wie bereits erwähnt, hat das Gericht der A._____ die Berufungsantwort inklusive Honorarnote mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2019 zugestellt (Urk. 37). Die A._____ hat sich daraufhin nicht mehr vernehmen lassen. Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung auszurichten ist, während bei Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung hat (Urteile des Bundesgerichts 6B_1334/2018 vom 20. Mai 2019 E. 1.1.2 und 6B_809/2017 vom 9. November 2017 E. 2.5, je mit Hinweis auf BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Als Folge der bloss teilweisen Kostenauflage ist die A._____ somit zu verpflichten, dem Beschuldig- ten eine auf einen Drittel reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die Verteidigung bezifferte ihren Aufwand mittels eingereichter Honorarnote mit 3,6 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– bzw. mit Fr. 1'050.– zu- züglich Fr. 133.10 Barauslagen und Mehrwertsteuer, mithin mit insgesamt Fr. 1'274.20 (Urk. 36). Dabei ist ihr offenoffenkundig ein Rechnungsfehler unter- laufen, wäre für 3,6 Stunden Aufwand doch ein Honorar von Fr. 1'080.– zu veran- schlagen gewesen und ergibt sich bei Durchsicht der Honorarnote, dass unter der Position vom 20. März 2019 für 0,1 Stunden versehentlich kein Honorar aufgelis- tet wurde. Dies ist zu korrigieren, zumal das Gericht bei Ausfällung einer Pro- zessentschädigung nicht an die Honorarnote gebunden ist, sondern sich die Höhe der Prozessentschädigung nach den kantonalen Anwaltstarifen richtet (BSK StPO - Wehrenberg/Frank, a.a.O., Art. 429 N 15).
Im Berufungsverfahren richtet sich die Anwaltsgebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regeln (§ 18 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundge- bühr für die Führung eines Strafprozesses vor dem Einzelgericht beträgt Fr. 600.– bis Fr. 8'000.– (§ 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vor diesem Hintergrund und ange- sichts dessen, dass die Berufung zwar auf die Themen der Vermögenseinziehung und der Ersatzforderung beschränkt war, die Eingaben der A._____ im Beru- fungsverfahren jedoch umfangreich waren, erscheint der von der Verteidigung geltend gemachte Aufwand angemessen. Demnach hat die A._____ dem Beschuldigten für die anwaltliche Verteidi- gung im Berufungsverfahren eine reduzierte Entschädigung im Betrag von Fr. 435.50 (1'306.50 [Fr. 1'080.– zuzüglich Fr. 133.10 Barauslagen und Fr. 93.40 Mehrwertsteuer] : 3) auszurichten (Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelge- richt in Strafsachen, vom 26. September 2018 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Sanktion), 3 bis 5 (Einziehung von Gegenständen), 6 und 7 (Einziehung von Vermögenswerten, soweit diese die Kasseninhalte und die aus der Hosentasche von C._____ beschlagnahmte Barschaft betrifft), 10 und 11 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Bund als Ersatz für nicht mehr vor- handenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 95'890.– zu bezah- len.
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 19. Februar 2020
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Leuthard