Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU180016-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, lic. iur. Stiefel und Oberrichterin lic. iur. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Baechler
Urteil vom 8. November 2018
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Stadtrichteramt Zürich, Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte
betreffend fahrlässige Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverord- nung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 13. Februar 2018 (GC170262)
Strafbefehl: Der Strafbefehl des Stadtrichteramtes Zürich vom 13. September 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Einsprecher ist schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung im Sinne von Art. 13 PBV Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 2 PBV i.V.m. Art. 21 PBV i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. b UWG. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 300.–. 3. Bezahlt der Einsprecher die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 900.–. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten. 5. Die Gerichtskosten werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die Gerichtskasse Rechnung. Die Kosten des Stadtrichteramtes Zürich im Betrag von Fr. 665.– (Fr. 350.– Verfügungskosten gemäss Strafbefehl Nr. 2016-051-643 vom 16. Septem- ber 2016 sowie Fr. 315.– Untersuchungskosten) werden dem Einsprecher auferlegt. Diese Kosten sowie die Busse von Fr. 300.– werden durch das Stadtrichteramt Zürich eingefordert. Berufungsanträge: a) des Beschuldigten: (Urk. 26 S. 2) 1. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte freizusprechen,
te mit Schreiben vom 26. Mai 2018 aufforderungsgemäss (Urk. 27) das Datener- fassungsblatt sowie Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 29 und 30). Mit Beschluss vom 30. Mai 2018 wurde das schriftliche Verfahren ange- ordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um seine Berufungsanträge zu stellen und zu begründen oder auf die bereits vorliegende Berufungserklärung zu verweisen (Urk. 32). Der Beschuldigte reichte innert Frist seinen Berufungsantrag vom 21. Juni 2018 mit Begründung und Verweis auf die Berufungserklärung so- wie die Honorarnote seines Rechtsvertreters ein (Urk. 34 und 35). In der Folge wurde dem Stadtrichteramt mit Präsidialverfügung vom 26. Juni 2018 Frist zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 36). Dieses beantragte innert Frist die Abweisung der Berufung unter Hinweis auf die bestehenden Akten und verzichtete auf weitere Beweisanträge (Urk. 39). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (Urk. 38). Die Berufungsantwort des Stadtrichteramtes wurde dem Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2018 zugestellt (Urk. 40). Damit erweist sich das Verfahren als spruchreif. II. Prozessuales 1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (E UGSTER, in: NIGGLI/HEER/ WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 402 N 1 f.). Da das vorinstanzliche Urteil durch den Be- schuldigten vollumfänglich angefochten wurde (vgl. Urk. 26 S. 2), erwächst keine Dispositivziffer in Rechtskraft. 2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensichtlich un- richtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO).
Bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsverletzungen bei der durch die Vorinstanz vorgenommenen rechtlichen Würdigung besteht keine Ein- schränkung der Überprüfungsbefugnis. Entsprechend sind sämtliche Rechtsfra- gen mit freier Kognition zu prüfen, und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale (H UG/SCHEIDEGGER, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, N 23 zu Art. 398 StPO). III. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, er habe als Marketing Leiter der B., ... [Adresse], auf einem Plakat am Bahnhof C. für ein Leasingangebot mit dem Text: "... [Werbetext] 0.9% LEASING PLUS (inklusive: + Service und Verschleiss + Reifen + Ersatzwagen + Versiche- rungen)" geworben, auf welchem die Spezifizierung, insbesondere Rate pro Mo- nat, Laufzeit, Anzahl Raten, Barzahlungspreis, effektiver Jahreszins, und so wei- ter, aufgrund der zwischen Leser und Plakat liegenden Geleisen nicht lesbar ge- wesen sei (Urk. 2 und 25 S. 4). 2. Der Beschuldigte bestreitet den Sachverhalt nicht, und dieser ist rechts- genügend erstellt (Urk. 3, 7, 25 S. 4 f. und Urk. 26 S. 2). Hierzu kann auf die zu- treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 S. 4 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entsprechend entfällt eine Überprüfung, ob der Sachverhalt durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig respektive willkürlich festgestellt wurde. 3. Der Beschuldigte rügt das vorinstanzliche Urteil vielmehr in rechtlicher Hinsicht (Urk. 26 S. 2 ff.). Auf seine einzelnen Vorbringen ist im Rahmen der rechtlichen Ausführungen einzugehen. IV. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten gestützt auf Art. 13 Abs. 1 je- weils in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 und Art. 21 PBV sowie in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 lit. b UWG schuldig. Sie erwog, dass es sich bei der Zinsangabe um einen Preisbestandteil handle und damit um ein wesentliches Verkaufsargu- ment. Der Zinssatz sei ein in Prozenten ausgedrückter Preis beziehungsweise Preisparameter und damit eine bezifferte Preisangabe. Die fragliche Werbetafel nenne einen Leasingzinssatz von 0.9%, weshalb eine Preisangabe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 PBV vorliege und der Preis folglich im Sinne von Art. 14 PBV zu spezifizieren sei, beziehungsweise die Spezifikationen gut lesbar umschrieben sein müssten (Urk. 25 S. 9). Die Vorinstanz zeigte diesbezüglich auch die strittige Lehre auf, wonach einerseits die Auffassung vertreten werde, die PBV sei ein- schränkend auszulegen, weshalb keine Preisbekanntgabe im Sinne der Verord- nung vorliege, soweit nur Preisparameter wie beispielsweise ein Zinssatz genannt würden, und andererseits insbesondere das SECO die Auffassung vertrete, die Bekanntgabe eines Leasingzinssatzes sei eine Preisbekanntgabe im Sinne der Verordnung, da der Zins ein Entgelt sei (Urk. 25 S. 8 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Argumentation des SECO überzeugend erscheine. Entspre- chend seien Angaben zum Leasinggebot zu machen und das Fahrzeug zu spezi- fizieren, wenn in der Werbung ein Leasingzins genannt werde (Urk. 25 S. 8 f.). 2. Der Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei einer blossen Angabe eines Zinssatzes nicht um eine Preisangabe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 PBV handle und die Spezifizierungspflicht gemäss Art. 14 PBV nur An- wendung finde, wenn tatsächlich eine Preisangabe zu einem Leasingangebot gemacht werde, indem beispielsweise die Höhe der monatlich zu bezahlenden Rate in Franken beworben werde. Alleine mit der Angabe eines Leasingzinssat- zes werde aber kein konkretes Angebot preislich beworben. Ein Zinssatz finde na- turgemäss auf eine unbestimmte Anzahl von Waren (hier Fahrzeuge) Anwen- dung. Er spezifiziere nicht eine einzelne konkrete Ware. Selbst bei bezifferten Reduktionsangaben, welche grundsätzlich in gleicher Art und Weise der Spezifi- zierungs- und Preisbekanntgabepflicht unterstehen würden, sehe die PBV eine Ausnahme vor, wenn ein einheitlicher Rabatt für ein klar umschriebenes Sorti- ment beworben werde (beispielsweise 20% auf alle Tische). Bei einem solchen einheitlichen Rabatt für ein ganzes Sortiment werde analog wie bei einem Lea- singzinssatz keine Preisaussage zu einem einzelnen Warenartikel gemacht, son-
dern zu einer ganzen Produktegruppe. In einer solchen Situation sei es weder sinnvoll noch im Sinne des Irreführungsverbotes geboten, eine Spezifizierung ei- nes einzelnen Produkteartikels vorzunehmen. Wenn ein Preisparameter automa- tisch eine Preisangabe im Sinne der PBV darstelle, käme diese Verordnung auch zur Anwendung, wenn in einer Leasingwerbung beispielsweise nur die Zeitdauer des Leasings genannt würde. Der Leasingpreis stütze sich auf verschiedene Pa- rameter ab, wie Zeitdauer des Leasings, effektiver Jahreszins, Anschaffungs- und Restwert des Fahrzeuges, welche zweifelsohne keine Preisangabe darstellen würden. Bei solchen Angaben bestehe nicht das öffentliche Interesse am Schutz der Konsumenten vor irreführenden Preisangaben und damit an der Anwendung der PBV, sondern das Interesse am Schutz vor unüberlegter Verschuldung, wel- ches durch die Schutzbestimmungen von Art. 3 Abs. 1 lit. k-n UWG gewährleistet werde, was aber nicht Gegenstand dieses Strafverfahrens sei, da kein Strafantrag im Sinne von Art. 23 Abs. 2 UWG vorliege (Urk. 26 S. 4 ff.). 3.1 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) enthält in den Art. 16-20 Vorschriften betreffend die Preisbekanntgabe an Konsumenten. Für Waren, die dem Konsumenten zum Kauf angeboten werden, ist der tatsäch- lich zu bezahlende Preis bekanntzugeben, soweit der Bundesrat keine Ausnah- men vorsieht (Art. 16 Abs. 1 UWG). Werden in der Werbung Preise oder Preisre- duktionen angezeigt, so richtet sich deren Bekanntgabe nach den vom Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen (Art. 17 UWG). Gemäss Art. 24 Abs. 1 UWG wird wegen Verletzung der Pflicht zur Preisbekanntgabe an Konsumenten mit Haft o- der Busse bis zu Fr. 20'000.– bestraft, wer unter anderem den Vorschriften über die Preisbekanntgabe in der Werbung (Art. 17) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 24 Abs. 2 UWG). 3.2 Der Bundesrat hat die ihm durch Art. 16, 17 und 20 UWG delegierte Rechtsetzungsbefugnis mit Erlass der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV) wahrgenommen. In dieser wird u.a statuiert, dass, wenn in einer Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preis- grenzen gemacht werden, die tatsächlich zu bezahlenden Preise anzugeben sind (Art. 13 Abs. 1 PBV). Aus der Preisbekanntgabe in der Werbung muss deutlich
hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht und die Waren sind nach Marke, Typ, Sorte, Qualität und Eigenschaften gut lesbar zu umschreiben (Art. 14 Abs. 1 und 2 PBV). Der Ausgang des vorliegenden Verfah- rens hängt damit davon ab, ob es sich bei der Angabe "0.9% Leasing Plus" um einen Preis im Sinne dieser Bestimmungen handelt. 4.1 Bei Art. 24 UWG handelt es um (reines) Strafrecht, weshalb die straf- rechtlichen Prinzipien und Maximen gelten. Entsprechend gelten nicht nur die Bestimmungen mit Verfassungsrang (beispielsweise Art. 5 oder 32 BV, Art. 6 und 7 EMRK), sondern auch Art. 333 Abs. 1 StGB, welcher die allgemeinen Bestim- mungen des Strafgesetzbuches auf die Strafbestimmungen des Nebenstrafrech- tes, wozu Art. 23 und 24 UWG gehören, für anwendbar erklärt, soweit das ent- sprechende Bundesgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt. So gilt auch für das UWG das Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB und das daraus abgeleitete Be- stimmtheitsgebot und Analogieverbot (N IGGLI/MAEDER, in: ACKERMANN/GÜNTER [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Bern 2013, S. 614, Rz. 9 f.), weshalb sich im Grundsatz eine restriktive Auslegung der ent- sprechenden Bestimmungen und damit des Begriffs "Preis" rechtfertigt. 4.2 Die PBV definiert nicht explizit, was in ihrem Anwendungsbereich unter einem Preis für eine Ware zu verstehen ist. Aus den Bestimmungen über ihren Geltungsbereich (Art. 2 lit. a, b und c PBV) und die Bekanntgabepflicht (Art. 3 und 5 PBV) ist jedoch zu schliessen, dass unter dem Preis das von der Konsumentin oder dem Konsumenten (nachfolgend Konsument) im Rahmen eines Kaufvertra- ges als Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums an der beworbenen Ware zu entrichtende Entgelt (vgl. Art. 2 lit. a PBV, Art. 3 PBV, Art. 5 PBV; vgl. Art. 184 OR) resp. die damit vergleichbare Gegenleistung zu verstehen, die von Konsumenten im Rahmen von Rechtsgeschäften mit wirtschaftlich gleichen oder ähnlichen Wirkungen wie der Kauf (z.B. Leasingverträge) für die beworbene Ware zu erbringen ist (vgl. Art. 2 lit. b PBV). Die Bekanntgabepflicht bezieht sich dabei zwar auf eine spezifizierte Ware (Art. 9 PBV). Ihr Gegenstand sind aber nicht die einzelnen Preisparameter, sondern - dem Zweck der Verordnung folgend (Art. 1 PBV [Klarheit und Vergleichbarkeit der Preise]) - die von einem Konsumenten für
die Ware insgesamt effektiv zu erbringende Gegenleistung (Art. 3 PBV). Eine Ausnahme gilt einzig für messbare Waren, bei denen unter gewissen Umständen der Grundpreis zusätzlich zum Detailpreis anzugeben ist (Art. 5 ff. PBV). Art. 13 Abs. 1 PBV führt lediglich Preise oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen und nicht auch Preisbestandteile oder -parameter auf. Dass auch blosse Preisparameter ein Warenpreis im Sinne der Verordnung sind, ergibt sich aus dieser mithin nicht. Mit der blossen Angabe von Preisparametern genügen Händlern ihrer Bekanntgabepflicht beim Angebot oder der Bewerbung von Waren nicht. Umgekehrt liegt aber auch keine bezifferte Preiswerbung vor, wenn in einer Werbung lediglich Preisparameter genannt werden. Eine andere Betrachtungs- weise drängt sich unter dem Aspekt des in Art. 1 PBV als Zweck der Verordnung genannten Schutzes vor irreführenden Preisangaben nur dann auf, wenn Preispa- rameter als Warenpreis im Sinne der Verordnung dargestellt werden, dem Kon- sumenten also vorgegaukelt wird, es handle sich dabei um den für die beworbene Ware tatsächlich zu bezahlenden Preis. 4.3 Das vorliegend zu beurteilende Plakat zeigt verschiedene (Occasions- ) Fahrzeugmodelle ohne nähere Angaben zu irgendeiner Ausstattung mit der Über- schrift 0.9% Leasing plus (Urk. 10/1-4). Der Leasingzins, also das vom Konsu- menten für die Überlassung eines Fahrzeugs zu leistende Entgelt, findet keine Erwähnung. Die Zahlenangabe in der beanstandeten Werbung bezieht sich damit für Konsumenten erkennbar nicht auf die Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums an einem spezifischen Fahrzeug bzw. Fahrzeugmodell, sondern auf die Gegenleistung für eine Finanzierung bezogen auf eine ganze Warengruppe, die lediglich einer der wesentlichen Parameter für die Berechnung des Preises für ein Leasingfahrzeug darstellt. Eine Preisaussage im Sinne der PBV liegt damit nach dem Erwogenen nicht vor. 4.4 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Broschüre "Preisbe- kanntgabeverordnung PBV, Preisbekanntgabe für Motorfahrzeuge" (erschienen Januar 2014, aktualisiert Januar 2018) des SECO nicht rechtsverbindlich ist (BGE 117 IV 480 E. 2b). Zudem ist fraglich, ob das SECO einen abweichenden Standpunkt einnimmt, da das in der Broschüre aufgeführte Beispiel (SECO Bro-
schüre, a.a.O., S. 15) nicht dem hier zu beurteilenden Werbeplakat entspricht und auch das im vorinstanzlichen Urteil aufgeführte Informationsblatt (Urk. 25 S. 9; Preisbekanntgabe bei Motorfahrzeugen: Praxisworkshop ks/cs Kommunikation Schweiz, S. 24) nicht den Leasingzinssatz, sondern richtigerweise den Leasing- zins als Preis angibt, da der Leasingzins durchaus die Gegenleistung für ein Fahrzeug ist. 5.1 Selbst wenn die Auffassung vertreten würde, die Konsumenten seien bei diesem Plakat nicht vor irreführenden Preisangaben, sondern vor unüberlegter Verschuldung zu schützen, wäre der Beschuldigte freizusprechen. So wird ihm im Anklagesachverhalt nicht vorgeworfen, er habe den Leasingzins fehlerhaft bezie- hungsweise unvollständig angegeben, weshalb sich die Frage, ob diesbezüglich detailliertere Angaben erforderlich gewesen wären, gar nicht stellt. Trotzdem ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass entgegen der Vorinstanz (Urk. 26 S. 7 f.) die Art. 36 KKG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. k-n UWG bei der öffentli- chen Auskündigung über einen Konsumkredit respektive über Leasingverträge (Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG und Art. 8 Abs. 1 KKG) Anwendung finden würden. Mit der Änderung vom 20. März 2015 (Inkrafttreten per 1. Januar 2016) wurde der entsprechende Verweis explizit in Art. 8 Abs. 1 KKG aufgenommen. Die Art. 3 Abs. 1 lit. l und n UWG enthalten gesetzliche Vorschriften zur Spezifizierungs- pflicht bei Werbung mit Leasing. 5.2 Verstösse gegen die Spezifizierungspflicht des UWG sind aber nur auf Antrag hin strafbar, wobei Strafantrag stellen kann, wer nach Art. 9 und 10 UWG zur Zivilklage berechtigt ist (Art. 23 Abs. 1 und 2 UWG). Da die Aktivlegitimation von der tatsächlichen oder zumindest potentiellen Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb abhängig ist, können nur im Wettbewerb tatsächlich oder potentiell auftretende Personen, insbesondere Mitbewerber, Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite inkl. Konsumenten, übrige Marktteilnehmer wie Medien oder sonstige wettbewerbsrelevant auftretende Dritte sowie speziell legitimierte Ver- bände und Organisationen und so weiter (vgl. Art. 9 und 10 UWG), aktivlegitimiert sein (S PITZ, in: JUNG/SPITZ, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2. Aufl., Bern 2016, Rz. 13). Der Argumentation des Beschuldigten fol-
gend (Urk. 26 S. 4), wonach eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. k-n UWG nur auf Antrag bestraft werde (Art. 23 Abs. 1 UWG), und mangels Vorliegen eines solchen Strafantrages (Art. 23 Abs. 2 UWG), ist eine allfällige Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. k- n UWG nicht zu prüfen, und es erübrigen sich weitergehende Erwägungen hierzu. 6. Da keine Widerhandlung gegen die PBV vorliegt, ist der Beschuldigte in Gutheissung der Berufung vom Vorwurf der fahrlässigen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung freizusprechen. Bei diesem Ergebnis ist auf die übrigen Einwände des Beschuldigten, insbesondere die bestrittenen Vorausset- zungen der Garantenstellung für die Bejahung eines Fahrlässigkeitsdeliktes nicht mehr einzugehen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Nachdem der Beschuldigte freizusprechen ist, ist zwar die erstinstanzli- che Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziffer 4) zu bestätigen. Die Kosten der Unter- suchung und der Gerichtsverfahren beider Instanzen sind aber vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 2. Dem Beschuldigten ist gestützt auf Art. 429 lit. a StPO für das gesamte Verfahren eine Entschädigung für die Kosten seiner Verteidigung in der von ihm geltend gemachten Höhe von Fr. 5'017.– (inkl. Mehrwertsteuer; Urk. 35) zuzu- sprechen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist des eingeklagten Deliktes nicht schuldig und wird frei- gesprochen. 2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 8. November 2018
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Baechler