Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU170052-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und lic. iur. Ch. Prinz sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher
Urteil vom 12. Juni 2018
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin
sowie
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Verfahrensbeteiligte betreffend Übertretung des Spielbankengesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 22. August 2017 (GC170003)
Strafverfügung: Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 18. Dezember 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 3/7 062 ff.).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 35 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 2'000.–. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei- heitsstrafe von 20 Tagen. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 2'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbe- halten. 5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer 4 sowie die Kosten der Strafverfügung der ESBK, Nr. 62-2009-046/05/Bef, vom 18. Dezember 2013 in der Höhe von Fr. 3'340.– werden dem Beschuldigten auferlegt. Über die Kosten gemäss Ziffer 4 stellt die Gerichtskasse Rechnung, während über die dem Beschuldigten von der ESBK auferlegten Kosten die ESBK Rechnung stellt. 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Obergericht des Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 1'000.– werden auf die Staatskasse genommen. 7. Dem Beschuldigten wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'590.– (inkl. 8 % MwSt) für die anwaltliche Vertretung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. (Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 36 S. 2; Urk. 46 S. 2) 1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 22. August 2017 vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei in Aufhebung der angefochtenen Strafverfügung der ESBK vom 18. Dezember 2013 das Verfahren gegen A._____ vollum- fänglich einzustellen. 3. Eventuell es sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizu- sprechen. 4. Subeventuell es sei der Beschuldigte mit einer Busse von Fr. 100.– zu bestrafen. 5. Es sei die Anschlussberufung der ESBK abzuweisen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Ver- fahren einschliesslich Berufungsverfahren zulasten der Staats- kasse. b) Der eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK: (Urk. 40 S. 2; Urk. 51 S. 2) 1. Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. August 2017 sei aufzuheben. 2. Im Falle der Nichtbezahlung der Busse von Fr. 2'000.– sei die Er- satzfreiheitsstrafe auf 66 Tage festzusetzen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich A._____ aufzuerlegen.
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei- dung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im an- gefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f.). 1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene schriftlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. August 2017 (Prot. I S. 35 f.), welches den Parteien in vollständig begründeter Ausfertigung am 9. Oktober 2017 zugegangen ist (Urk. 30), liess der Beschuldigte durch seine erbetene Verteidigung je fristge- recht am 17. Oktober 2017 die Berufung anmelden (Urk. 31) sowie am 25. Okto- ber 2017 die Berufungserklärung einreichen (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2017 wurde der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK (nachstehend: ESBK) sowie der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und gleichzeitig Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantragt wird (Urk. 38). 1.3. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 erhob die ESBK Anschlussberufung (Urk. 40). Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 wurde das schriftliche Verfah- ren angeordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 42). Innert einmal erstreckter Frist (Urk. 44) gingen die begründeten Anträge des Beschuldigten am 7. Februar 2018 beim hie- sigen Gericht ein (Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2018 wurde der ESBK Frist zur Berufungsantwort bzw. zur Begründung der Anschlussberu- fung sowie der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 48). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (Urk. 50), reichte die ESBK die Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung fristgerecht beim hiesigen Gericht ein (Urk. 51).
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2018 wurde dem Beschuldigten Frist zur Anschlussberufungsantwort sowie der Vorinstanz zur freigestellten Vernehm- lassung angesetzt (Urk. 53). Während die Vorinstanz erneut auf eine Stellung- nahme verzichtete (Urk. 55), liess der Beschuldigte am 3. April 2018 die An- schlussberufungsantwort einreichen (Urk. 56). Sowohl die Vorinstanz (Urk. 60) als auch die ESBK (Urk. 61) verzichteten auf eine weitere Stellungnahme. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Anwendbares Recht 2.1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das Bundesgesetz über das Verwaltungs- strafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR) anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle (Verwaltungs- strafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungs- strafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet. 2.2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Ge- richte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be- stimmen. 2.3. Die eidgenössische Strafprozessordnung trat am 1. Januar 2011 in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vor- liegende Berufungsverfahren – soweit das VStrR auf die StPO verweist – neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). 3. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz 3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochte- nen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. EUGSTER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 402 N 1 f.). Der Beschuldigte focht das vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Dis-
positivziffern 6 (Kosten des Beschwerdeverfahrens) und 7 (Parteientschädigung) an, weshalb diese Teile unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, was vorab festzustellen ist. Im Übrigen steht das vorinstanzliche Urteil im Rahmen des Beru- fungsverfahrens zur Disposition. 3.2. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erst- instanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abge- schlossen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Ent- scheid bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefoch- tene Urteil lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz ge- geben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfest- stellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrens- vorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. S CHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 398 N 12 f.; BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich un- haltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher auch dann noch nicht willkürlich, wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls an- ders entschieden hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist. 3.3. Die urteilende Instanz muss sich sodann nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider-
legen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach we- sentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (Urteil des Bundesgerichts 6B_958/2016 vom 19. Juli 2017 mit Verweis auf BGE 141 III 28 E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2). 4. Res iudicata/ne bis in idem 4.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass es bei Abstellen auf die so- genannte doppelte Identität einerseits klar sei, dass es sich beim im Verfahren des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur untersuchten Straftatbestand und beim im Verfahren der ESBK untersuchten Straftatbestand um zwei verschiedene Straftatbestände handle, welche in wesentlichen Elementen nicht identisch seien. Andererseits sei es Sache des Bundes, im Rahmen des Spielbankengesetzes über die Zulässigkeit des Aufstellens und Betreibens des genannten Spielautoma- ten zu befinden. Eine durch das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur erlassene Einstellungsverfügung vermöge daran nichts zu ändern, dass für den vorliegend in Frage stehenden Sachverhalt des Aufstellens eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG die ESBK zuständig sei. Das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur als kantonale Behörde könne deshalb mit einem ma- teriellen Entscheid (wie der vorliegenden Einstellungsverfügung) zwar eine Sperrwirkung für die in ihrem sachlichen Zuständigkeitsbereich liegenden Tat- bestände, z.B. aus dem UGG, erwirken. Es wäre jedoch systemwidrig, wenn das Statthalteramt auch für nicht in seinem sachlichen Zuständigkeitsbereich liegende Tatbestände wie jene des SBG eine solche Sperrwirkung erzeugen könnte. So besage auch die vom Bundesgericht entwickelte Evidenztheorie, dass fehlerhafte Entscheide nichtig seien, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel wie der fehlenden sachlichen Zuständigkeit behaftet seien (Urteil 6B_339/2012 des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2012). Hätte das Statthalter- amt des Bezirkes Winterthur also einen materiellen Entscheid gefällt, welcher den Bereich des SBG betroffen hätte und somit in Kompetenzüberschreitung ergan- gen wäre, hätte dies Nichtigkeit zur Folge gehabt. Die Vorinstanz erwog sodann, dass unabhängig davon, ob man der Auffassung der einfachen oder doppelten
Identität folge, das Statthalteramt lediglich in seinem Zuständigkeitsbereich lie- gende Entscheide mit Sperrwirkung fällen könne. Dem Statthalteramt sei überdies im Zeitpunkt des Erlasses der Einstellungsverfügung bewusst gewesen, dass es für den vorliegenden Sachverhalt sachlich gar nicht zuständig gewesen sei. Die erlassene Einstellungsverfügung habe für einen allfälligen Entscheid der ESBK im Rahmen des SBG keine Sperrwirkung erzeugen können. Die ESBK habe somit durch den Erlass der Strafverfügung vom 18. Dezember 2013 nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen (Urk. 34 S. 21 ff.). 4.2. Wie schon vor der Vorinstanz (Urk. 11; Urk. 26) beruft sich der Beschuldig- te auf den Grundsatz ne bis in idem und erhebt die Einrede der res iudicata. Zur Begründung lässt der Beschuldigte im Wesentlichen vorbringen, das Statthalter- amt des Bezirkes Winterthur habe mit Einstellungsverfügung vom 2. November 2009 das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen der auch dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Tat eingestellt. Unbestritten sei neben der Tatsache der Einstellung des Verfahrens auch die Täteridentität. Im Zusammenhang mit der Tatidentität erwähnt die Verteidigung BGE 143 IV 104, in welchem das Bundes- gericht ausdrücklich festhalte, dass eine beschuldigte Person wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden dürfe. Art. 11 StPO verwende den Ausdruck "dieselbe Straftat", wobei jeweils nur auf das Vorliegen der fraglichen Tat abge- stellt werde und nicht auf ihre rechtliche Qualifizierung. Im vorliegenden Fall sei die Straftat klar definiert, nämlich durch den Vorwurf, der Beschuldigte habe das verbotene Spielgerät in der Bar B._____ in Winterthur aufgestellt und betrieben. Das und nichts anderes sei die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat, und zwar identisch sowohl im Verfahren vor Statthalteramt Winterthur als auch im vor- liegenden Verfahren. Wenn es um die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes gehe, so sei bereits zu Beginn der Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten von einer Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ausgegangen worden. Das Statthalteramt habe von der Einbindung der ESBK in das Verfahren gewusst als auch umgekehrt die ESBK wissentlich und willentlich das Statthalteramt Winterthur die Untersuchung der Tat habe führen lassen. Die ESBK habe selber nie Untersuchungshandlungen geführt, sondern sich ausschliesslich auf die Akten des Statthalteramtes und die dortigen Einvernahmen gestützt (Urk. 46 S. 3 ff.).
4.3. Die ESBK macht geltend, die Verteidigung bringe im Wesentlichen vor, dass das Statthalteramt des Bezirks Winterthur mit Einstellungsverfügung vom 2. November 2009 das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen der auch dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Tat, nämlich Aufstellen und Betrieb eines gemäss SBG verbotenen Spielautomaten im Restaurant B._____ in Winterthur von ca. 15. Dezember 2008 bis 14. April 2009, rechtskräftig eingestellt habe. Auf diesen Einstellungsentscheid stütze sich die Einrede der res iudicata des Berufungsklägers. Zunächst sei festzuhalten, so die ESBK, dass vorliegend zwei unterschiedliche Strafverfahren vor unterschiedlichen Strafverfolgungs- behörden zur Diskussion stünden. Während die ESBK für die Verfolgung von Wi- derhandlungen gegen das Spielbankengesetz (SBG) zuständig sei, habe sich der Kanton Zürich um die Einhaltung der Bestimmungen des Unterhaltungsgewerbe- gesetzes (UGG) zu kümmern. Es sei deshalb die grundsätzliche Frage zu stellen, ob die Verfahrenseinstellung einer Behörde für den in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Tatbestand eine Sperrwirkung für die Tatbestände in der Zuständigkeit einer anderen Behörde entfalten könne. In BGE 119 Ib 311, S. 319 E. 3c leite das Bundesgericht aus dem Grundsatz "ne bis in idem" u.a. ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden sein muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Diese Voraussetzung sei dann nicht erfüllt, wenn eine Behörde sachlich nicht zuständig sei, über einen bestimm- ten Tatbestand zu befinden. Dies treffe in casu zu, da der zu beurteilende Sach- verhalt gar nicht erst in die kantonale Zuständigkeit falle. Als Tatobjekt gelte das mittlerweile als Glücksspielautomat qualifizierte Gerät des Typs "C.", wel- ches einzig und allein in die Zuständigkeit der ESBK und somit des Bundes falle. Zum Zeitpunkt der Tatbegehung sowie zum Zeitpunkt der Einstellung durch das Statthalteramt sei noch nicht abschliessend geklärt gewesen, ob es sich beim "C." tatsächlich um einen Glückspielautomaten gemäss SBG handle und in wessen Zuständigkeit dieser schlussendlich falle. Die Qualifikation der ESBK des Gerätes "C._____" als Glücksspielautomat sei erst mit Urteil vom 10. April 2012 höchstrichterlich bestätigt worden. Deshalb hätte das Statthalteramt im Jahre 2009 das von ihm geführte Verfahren richtigerweise bis zum Entscheid über die Qualifikation des Gerätes sistieren und anschliessend aufgrund fehlender Zustän-
digkeit einstellen müssen. Dem Statthalteramt Winterthur habe die fehlende Zu- ständigkeit bewusst sein müssen. Es könne nicht angehen, dass aufgrund der Einstellungsverfügung des Statthalteramtes, welche insbesondere angesichts der fehlenden Zuständigkeit habe ergehen müssen, eine "res iudicata"-Wirkung ent- standen sei, welche die eigentlich zuständige Behörde ESBK an einem strafrecht- lichen Entscheid hindere. Wie auch die Vorinstanz festgehalten habe, könne nur dann ein Verstoss gegen "ne bis in idem" vorliegen, wenn eine Verurteilung im ersten Strafverfahren materiell überhaupt möglich gewesen wäre. Im Ergebnis könne festgehalten werden, dass das Statthalteramt Winterthur für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes gar nicht zuständig gewesen sei und dass aus der erlassenen Einstellungsverfügung vom 2. November 2009 deshalb keine Sperrwirkung entstanden sei. Schon gestützt auf die Tatsache, dass das SBG und das UGG unterschiedliche Tatobjekte abdecken würden, könne es nicht sein, dass ein Entscheid einer Behörde eine Sperrwirkung für die Entscheide der ande- ren Behörde entfaltet. Folglich liege in casu keine "res iudicata" vor und die ESBK habe nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen (Urk. 51 S. 2 ff.). 4.4. Die Verteidigung repliziert, dass es nicht zutreffe, dass vorliegend zwei un- terschiedliche Strafverfahren von unterschiedlichen Strafverfolgungsbehörden zur Diskussion stünden, wobei sie zur Begründung bereits Ausgeführtes noch einmal wiederholt. Eine andere Sache sei der Umstand, dass zwei verschiedene Straf- verfolgungsbehörden aktiv geworden seien. Dafür sei der Beschuldigte nicht verantwortlich und diese Doppelspurigkeit dürfe diesem auch nicht zum Nachtteil gereichen. Komme hinzu, dass die beiden involvierten Behörden Statthalteramt und ESBK gegenseitig von den jeweiligen Verfahren gewusst hätten, diese nicht nur akzeptiert hätten, sondern sogar mit Wissen und Willen gefördert hätten. Ins- besondere habe die ESBK gewusst von den Untersuchungshandlungen und vom Verfahren des Statthalteramtes, habe die Behörden ohne Widerspruch gewähren und letztlich für sich arbeiten lassen und habe schliesslich die Untersuchungs- ergebnisse übernommen. Dass der zu beurteilende Sachverhalt gar nicht in die kantonale Zuständigkeit gefallen sei, eine Verurteilung im Strafverfahren durch das Statthalteramt Winterthur materiell gar nicht möglich gewesen sei und dem Statthalteramt Winterthur demnach die Zuständigkeit gefehlt habe, sei demnach
nicht nur falsch, sondern stelle ein venire contra factum proprium, Willkür und Rechtsmissbrauch dar, habe die ESBK doch zu keinem Zeitpunkt gegen das Ver- fahren beim Statthalteramt interveniert, habe die Behörde mit Wissen und Willen gewähren lassen und sei erst nach Abschluss des Winterthurer Verfahrens tätig geworden, indem die ESBK die Untersuchungsakten vom Statthalteramt über- nommen und einen zusätzlichen Strafbescheid über den immer gleichen Sach- verhalt nachgeschoben habe. Eine Unzuständigkeitseinrede sei zu keinem Zeit- punkt erhoben worden (Urk. 56 S. 3 f.). 4.5. Der Grundsatz "ne bis in idem" ist völkerrechtlich in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) und in Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) sowie auch in der nationalen Gesetzgebung in Art. 11 Abs. 1 StPO verankert. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO wegen der gleichen Tat nicht erneut verfolgt oder gar bestraft werden. Einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung wegen der gleichen Tat stehen deshalb grundsätzlich das Prinzip "ne bis in idem" entgegen sowie das Institut der materiellen Rechtskraft, welches bewirkt, dass eine formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person sein kann. Erforderlich für die Anwendung des Grund- satzes sind Tat- und Täteridentität (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.2). Der Begriff der "Identität" bedarf der Präzisierung: Nach der jüngeren Recht- sprechung des EGMR ist die Verfolgung und Bestrafung einer Tat ausge- schlossen, wenn der gleiche oder im Wesentlichen gleiche Sachverhalt bereits beurteilt worden ist ("identical facts or facts which are substantially the same"; Urteil des EGMR Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 in Sachen Zolotukhin gegen Russland, § 82). Entscheidend ist, ob die konkreten Tatumstände dieselbe be- schuldigte Person betreffen und in zeitlicher und räumlicher Hinsicht untrennbar miteinander verbunden sind (a.a.O., § 84) (eingehend zum Ganzen A CKERMANN, Bemerkungen zu EGMR, Grand Chamber, Case of Sergey Zolotukhin v. Russia, Urteil vom 10. Februar 2009 - Application no. 14939/03, forumpoenale 5/2009, 258 ff. ). Tatidentität liegt demnach vor, wenn die zu beurteilenden Lebens-
sachverhalte gleich sind (sog. einfache Identität). Nicht verlangt ist nach der Rechtsprechung des EGMR eine sogenannt doppelte Identität, wonach auch die angewandten rechtlichen Normen identisch sind. Das Gesagte gilt auch, wenn eine Einstellungsverfügung zum selben Lebens- sachverhalt ergangen ist, da sie einem freisprechenden Endentscheid gleich- kommt (Art. 320 Abs. 4 StPO). Eine sogenannte Teileinstellung kommt grund- sätzlich nur dann in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im pro- zessualen Sinn zu beurteilten sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.3 m.H.a. BGE 138 IV 241 E. 2.5 sowie Urteil des Bundes- gerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1). Soweit es sich hingegen nur um eine andere rechtliche Würdigung ein- und desselben Lebensvorgangs han- delt, scheidet eine teilweise Verfahrenseinstellung aus. Wegen ein- und derselben Tat im prozessualen Sinne kann nicht aus einem rechtlichen Gesichtspunkt ver- urteilt und aus einem andern das Verfahren eingestellt werden (Urteil des Bun- desgerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2). Der Grundsatz ne bis in idem greift hingegen dann nicht, wenn es um einen Vor- wurf geht, den das Gericht im ersten Verfahren gar nicht aburteilen konnte, weil er ausserhalb seiner Kompetenz lag. Dem Gericht aus dem ersten Verfahren muss die Möglichkeit zugestanden haben, den Sachverhalt unter allen tatbestands- mässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3 m.w.H.). 4.6. Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Das Statthalteramt ist sachlich nicht zuständig, über einen Verstoss gegen das Spiel- bankengesetz einen Entscheid zu fällen. Vielmehr fällt dies in die sachliche Zu- ständigkeit der ESBK. Die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes des Be- zirkes Winterthur stellt deshalb keine "res iudicata" dar. Überdies hat die Einstel- lungsverfügung den klaren Betreff "Widerhandlung gegen das UGG (Verbotenes Betreiben eines Unterhaltungsgewerbes durch zur Verfügung Stellen eines Spiel- automaten, womit gegen Einsatz von Geld Warengewinne abgegeben werden)". Ein Bezug zu den bundesrechtlichen Bestimmungen des SBG fehlt somit. Wenn die Verteidigung sodann geltend macht, die ESBK habe nie interveniert und das
Statthalteramt gewähren lassen (Urk. 56 S. 4), so kann sie daraus nichts für sich ableiten. Die ESBK weist zu Recht darauf hin, dass im Tatzeitpunkt sowie zum Zeitpunkt der Einstellung durch das Statthalteramt noch nicht abschliessend ge- klärt war, ob es sich beim "C." tatsächlich um einen Glücksspielautomaten gemäss SBG handelt und in wessen Zuständigkeit dessen Überprüfung schluss- endlich fällt. Dass die ESBK selber keine Untersuchungshandlungen vorgenom- men hat, schadet ebenfalls nicht. Ihr stand es ohne Weiteres offen, sich auf die Untersuchungsergebnisse des Statthalteramtes respektive der Polizei der Stadt Winterthur zu stützen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die ESBK sowohl D. als auch den Beschuldigten zu einer Einvernahme als beschuldigte Personen vorgeladen hat, beide jedoch nicht zur Einvernahme er- schienen sind. Dass die ESBK in der Folge nicht weitere Schritte unternommen hat, weil sie der Ansicht war, dass die Einvernahmen nicht zwingend notwendig seien und die bereits vorhandenen Untersuchungsergebnisse ausreichen würden, schadet nicht. Ein solches Vorgehen stand ihr ohne Weiteres offen. Zusammen- fassend ist mit der Vorinstanz deshalb festzuhalten, dass die ESBK mit dem Er- lass der Strafverfügung vom 18. Dezember 2013 nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen hat. II. Schuldpunkt Wie bereits eingangs erwähnt hat das Gericht in Sachverhaltsfragen nur eine beschränkte Kognition. Die Vorbringen der Verteidigung erschöpfen sich allesamt in einfachen Sachverhaltsrügen (Urk. 46 S. 5 f.; Urk. 56 S. 5), welche einer Über- prüfung durch das Berufungsgericht nicht zugänglich sind. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz bei der Sachverhaltserstellung in Willkür verfallen wäre. Viel- mehr hat die Vorinstanz die zur Verfügung stehenden Beweismittel eingehend und zutreffend gewürdigt sowie die richtigen Schlüsse daraus gezogen. Insbe- sondere auch die Überlegungen zum Vorsatz des Beschuldigten sowie zum Rechtsirrtum geben zu keinen Beanstandungen Anlass. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist demnach auch zweitinstanzlich zu bestätigen.
III. Strafzumessung 1. Strafzumessung im konkreten Fall 1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Busse von Fr. 2'000.– (Urk. 34 S. 35). Die Verteidigung beantragt berufungsweise eventuali- ter, der Beschuldigte sei mit einer Busse von Fr. 100.– zu belegen (Urk. 46 S. 8). 1.2. Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.–. Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemei- nen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei das Spielbanken- gesetz offensichtlich noch nicht entsprechend revidiert wurde. Innerhalb des Straf- rahmens ist die Strafe nach den Verhältnissen des Täters so zu bemessen, dass diese seinem Verschulden angemessen ist. Dabei bestimmt sich das Verschulden nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechts- guts, weiter nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zie- len des Täters sowie danach, inwieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Gesamtverschul- dens bildet die objektive Tatschwere. Berücksichtigt wird sodann das subjektive Tatverschulden. Insbesondere ist einer allfälligen Verminderung der Schuldfähig- keit (vgl. Art. 19 Abs. 2 StGB) sowie den Verschuldensminderungsgründen ge- mäss Art. 48 StGB Rechnung zu tragen (BGE 136 IV 59 f.). Gemäss der Spezial- bestimmung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.– nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu bemessen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die per- sönlichen Verhältnisse des Täters bzw. die Täterkomponente) dürfen, müssen aber nicht berücksichtigt werden (E ICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 71 f.). Vorliegend ist der Strafrahmen bedeutend höher, weshalb die Sonderbestimmung nicht zur Anwendung gelangt. 1.3. Die Verteidigung macht geltend, das Verschulden des Beschuldigten wiege sehr gering. Es beschränke sich auf seine eigenen Handlungen, nämlich das Leeren der Geldkassette im Gerät (im Betrag von wenigen hundert Franken) im
Dezember 2008. Mehr habe er mit dem Gerät nicht zu tun gehabt. Dazu komme, dass der Beschuldigte nicht gewinnorientiert gehandelt habe und schon gar kei- nen Gewinn zu eigenen Gunsten erzielt habe. Er sei lediglich Angestellter auf Lohnbasis gewesen. Sodann sei zu berücksichtigen, dass dem Beschuldigten eine strafbare Handlung vorgeworfen werde, von welcher im Zeitpunkt der Tat noch nicht bekannt gewesen sei, ob sie überhaupt strafbar gewesen sei, nämlich ob das fragliche Spielgerät verboten sei oder nicht. Ebenso stossend sei die lange Verfahrensdauer von über 9 Jahren, wobei eine erhebliche Zeit auf die Sistierung des vorliegenden Verfahrens zwecks Abwarten eines Entscheides über die vor- genannte Qualifikation des Gerätes gefallen sei. Aufgrund dessen sei eine allfälli- ge Busse auf Fr. 100.– festzusetzen (Urk. 46 S. 8 f.). 1.4. Die ESBK führt aus, im Hinblick darauf, dass der Beschuldigte das Gerät ins Lokal gebracht, aufgestellt und auch gewartet habe, sei eine Busse in der Hö- he von Fr. 2'000.– mehr als angemessen. Die Vorinstanz und auch die ESBK hät- ten sich bei der Festsetzung der Busse am untersten Rand des untersten Drittel des Strafrahmens bewegt, wobei auch dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass der Beschuldigte auf Anweisung seines Bruders gehandelt habe. Auf das Vorbringen der Verteidigung, dass zu berücksichtigen sei, dass dem Beschuldig- ten eine Straftat vorgeworfen werde, von welcher im Tatzeitpunkt noch gar nicht bekannt gewesen sei, ob diese überhaupt strafbar sei oder nicht, entgegnet die ESBK nach einigen theoretischen Ausführungen, wenn im Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig festgestanden habe, ob es sich bei Geräten des Typs "C." um Glücksspielautomaten handle oder nicht, könne auf die Strafzu- messung keinen Einfluss haben, gehe es doch bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG eben gerade darum, dass ein Gerät zum Zweck des Betriebs aufgestellt worden sei, welches der ESBK nicht zur Prüfung vorgelegt worden sei. Im Zusammenhang mit der langen Verfahrensdauer führt die ESBK aus, es handle sich bei der Quali- fikation des Spielgerätes um eine Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR, de- ren Beurteilung das Ruhen der Verjährung zur Folge habe. Die ESBK habe letzt- lich erst nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, mit welchem die Qualifikation der ESBK des Gerätes "C." bestätigt worden sei, das Verfah-
ren fortsetzen und die Untersuchung zu einem Abschluss bringen (Urk. 51 S. 5 ff.). 1.5. Die objektive Tatschwere ist anhand ihrer Sozialgefährlichkeit zu bewerten (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Gemäss den Ausführungen von D._____ und der technischen Geräteanalyse der ESBK (Urk. 3/5 002 ff.) betrug der Einsatz pro Spiel Fr. 1.–, wobei die Spieldauer ca. 1.5 - 3 Sekunden betrug. Bei Gewinn (10 Punkte) gab der eingebaute Carddispenser eine Karte aus. Mit dieser konnten Getränke im Gegenwert von Fr. 10.– erworben werden. Ebenfalls gespielt werden konnte mit Gratis-Jetons, welche teilweise an Gäste verteilt wurden. Zu berück- sichtigen ist zwar einerseits, dass der Automat, anders als beispielsweise in ei- nem Vereinslokal, in der Bar B._____ einem unbeschränkten Personenkreis offen stand, dass aber andererseits auf dem Automaten nur ein einfaches Spielangebot (lediglich das virtuelle Walzenspiel "E." sowie ein dazugehöriges Risiko- spiel) angeboten wurde. Das Risikopotential ist demgemäss tiefer einzustufen als wenn ein multiples Spielangebot bestanden hätte. Es ist damit davon auszuge- hen, dass der Schutz der potentiellen Spieler und der Gesellschaft vor den Gefah- ren der Spielsucht nicht in hohem Masse beeinträchtigt war. Ein weiterer Zweck des SBG ist der Schutz ökonomischer bzw. fiskalischer Interessen des Staates am Angebot an Glücksspielen einzig in konzessionierten Spielbanken. Der Be- schuldigte erhielt einen Anteil von 50% an den Geräteeinahmen, 50% verblieben bei D. als Betreiberin der Bar. Gemäss den beschlagnahmten Abrech- nungsbogen betrug der Kasseninhalt des Automaten per 10. März 2009 Fr. 120.– und per 7. April 2009 Fr. 860.–. Schliesslich wurden mit Verfügung vom 28. April 2009 Fr. 265.– sichergestellt. Zwar fällt der auf den Automaten erwirtschaftete ef- fektive Reingewinn unter Berücksichtigung der Abschreibungen und Wartungs- kosten tiefer aus, dennoch sind auch fiskalische Interessen des Staates in einem gewissen Ausmass beeinträchtigt worden. Im Spektrum aller denkbar möglichen Fälle bewegt sich der vorliegend zu beurteilende aber im untersten Bereich. Die objektive Tatschwere ist deshalb als sehr leicht zu qualifizieren. 1.6. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte we- der aus besonders beachtenswerten noch verwerflichen Beweggründen gehan-
delt hat. Zudem handelte der Beschuldigte eventualvorsätzlich, weshalb das sub- jektive Verschulden leichter zu veranschlagen ist, als dasjenige eines wissend und wollend Delinquierenden. 1.7. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen sowie dem Vorleben des Beschuldigten ist bekannt, dass dieser am tt. Juni 1950 geboren wurde und im Kanton Zürich aufgewachsen ist . Er besuchte neun Jahre die Volksschule, danach hat er eine Kochlehre gemacht. Nachdem er ein Gipsergeschäft eröffnet hatte, dieses aber aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste, be- gann er die Arbeit mit Spielautomaten. Der Beschuldigte ist ledig, hat keine Kinder und organisiert in selbständiger Erwerbstätigkeit Umbauten. Er verdient damit Fr. 2'000.– bis Fr. 3'000.– netto. Hinzu kommt noch die AHV-Rente des Beschul- digten. Er hat weder Vermögen noch Schulden. Der monatliche Mietzins beläuft sich gemäss Angaben des Beschuldigten auf Fr. 2'600.–. Für die Krankenkasse muss er Fr. 450.– bezahlen (Prot. I S. 6 ff.). Mit der Vorinstanz kann das Ge- ständnis des Beschuldigten zu keiner merklichen Strafreduktion führen, da die Beweislage als komfortabel bezeichnet werden kann (Urk.34 S. 34). Minim straf- erhöhend wirkt sich die nicht einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2009 wegen Verbrechen und Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz aus (Urk. 24). 1.8. Wie oben erwähnt moniert die Verteidigung eine Verletzung des Beschleu- nigungsgebotes (Urk. 46 S. 9). Laut dem in Art. 5 StPO geregelten Beschleuni- gungsgebot hat die beschuldigte Person Anspruch darauf, dass die erhobenen Deliktsvorwürfe ohne Verzug geklärt und allenfalls zur gerichtlichen Beurteilung gebracht werden. Die Behörden sind verpflichtet, das Strafverfahren zügig voran- zutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobe- nen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Das gilt für das ganze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersu- chungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behör- den sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1 mit Hin- weisen). Eine in einem Verfahrensabschnitt eingetretene Verzögerung kann unter
Umständen dadurch ausgeglichen werden, dass die entsprechende Behörde an- dere Verfahrenshandlungen rasch vornimmt (Proff Hauser, Die Bedeutung des Beschleunigungsgebotes im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das zürcherische Strafverfahren, S. 146 f. unter Verweis auf Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3. d). Tatsache ist, dass das Verfahren bis zum heutigen Tag bereits gut neun Jahre andauert. Teilweise lässt sich die effektiv lange Verfahrensdauer mit den Um- ständen des Falles begründen, beispielsweise musste im Zusammenhang mit dem Automaten doch ein länger andauerndes Qualifikationsverfahren durchge- führt werden, für welche Zeit aber eine formelle Sistierung durch die ESBK ergan- gen ist, da es sich dabei um eine entscheidende Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR handelte. Andere Lücken lassen sich aber nicht nachvollziehen, wie jener Zeitraum zwischen dem Begehren des Beschuldigten um gerichtliche Be- urteilung vom 23. Dezember 2013 und der Überweisung an das Gericht durch die ESBK vom 3. September 2015 gut zwanzig Monate später. Das Beschleuni- gungsgebot wurde dadurch klarerweise verletzt, weshalb dem Beschuldigten un- ter diesem Titel eine leichte Strafreduktion zuzugestehen ist. 1.9. In Anbetracht des weiten Strafrahmens erscheint auch unter Berücksichti- gung der geringen subjektiven Tatschwere und der Verletzung des Beschleuni- gungsgebotes eine Busse von Fr. 2'000.– angemessen, zumal dies nur gerade 4 Promille der maximal möglichen Strafe entspricht. Der Beschuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 2'000.– zu bestrafen. 2. Ersatzfreiheitsstrafe 2.1. Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im An- wendungsbereich des VStrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach Art. 106 StGB. Diese Bestimmung sieht ein von den allgemeinen Bestimmungen des StGB abweichendes Sonderregime betreffend Umwandlung einer Busse in Haft vor, soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VStrR). Ins- besondere gelten ein starrer Umwandlungsschlüssel von einem Tag Haft pro
30 Franken Busse und eine Obergrenze von maximal drei Monaten (Art. 10 Abs. 3 VStrR). Diese Ordnung gilt, wie das Bundesgericht mit einlässlicher Be- gründung festgehalten hat, für die Bussenumwandlung auf Grundlage des VStrR nach wie vor und ist nicht von der Neuregelung der Ersatzfreiheitsstrafe per An- fang 2007 abgelöst worden (BGE 141 IV 407). 2.2. Gestützt auf Art. 91 VStrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem Nachverfahren, d.h. nach Rechtskraft des Bussenentscheides und Nachweis der Uneinbringlichkeit der Busse, festzusetzen, wobei zur Umwandlung der Richter, der die Widerhandlung beurteilt hat oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre, zuständig ist. IV. Kosten 1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren, mit Ausnah- me der Aufhebung der Ersatzfreiheitsstrafe, vollumfänglich. Gleichzeitig unterliegt auch die ESBK mit ihrem Begehren um Erhöhung der Anzahl Tage Ersatzfrei- heitsstrafe. Hierzu ist allerdings zu sagen, dass sich der Antrag der ESBK in der Sache als materiell richtig erweist (vgl. Ziff. 2.1. verstehend), diesem aber zum jetzigen Zeitpunkt nicht entsprochen werden kann. Diese Ausgangslage gewich- tend, rechtfertigt es sich die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens dennoch vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzel- gericht Strafsachen, vom 22. August 2017, bezüglich Dispositivziffern 6 und 7 (Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung) in Rechts- kraft erwachsen ist.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 12. Juni 2018
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Bretscher