Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU160003-O/U/cw-cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Ruggli, der Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schwarzenbach-Oswa ld
Urteil vom 10. Juni 2016
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Stadtrichteramt Zürich, Berufungsbeklagte
betreffend Übertretung des Straf- und Justizvollzugsgesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. November 2015 (GC150196)
Strafbefehle: Die Strafbefehle des Stadtrichteramts Zürich vom 30. Januar 2014 und 21. Mai 2014 sind diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2 und Urk. 30/5). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Einsprecher ist schuldig des mehrfachen Bettelns im Sinne von § 9 StJVG. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 200.–. 3. Bezahlt der Einsprecher die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. Allfällige weitere Aus- lagen bleiben vorbehalten. 5. Die Gerichtskosten werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die Gerichtskasse Rechnung. 6. Die Kosten des Stadtrichteramts Zürich (Fr. 743.– Kosten gemäss Strafbefehl Nr. 2014-003-147 vom 30. Januar 2014 und Fr. 910.– Kosten gemäss Strafbefehl Nr. 2014-009-815 vom 21. Mai 2014 [jeweils inkl. Weisungsgebühr]) werden dem Einsprecher auferlegt. Diese Kosten sowie die Busse von Fr. 200.– werden durch das Stadtrichteramt Zürich eingefordert. 7. Der beschlagnahmte Geldbetrag in der Höhe von Fr. 21.50 wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 53 S. 2) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. November 2015 (GC150196, damit vereinigt GC150197) sei vollumfängli ch aufzuheben. 2. A._____ sei vom Vorwurf des mehrfachen Bettelns im Sinne von § 9 StJVG freizusprechen. 3. A._____ seien die mit Strafbefehl des Stadtrichters von Zürich Nr. 2014-009-815 beschlagnahmten Fr. 21.50 freizugeben und auf ers- tes Verlangen zurückzue rstat te n. 4. Die Kosten des Einspracheverfahrens, des erstinstanzlichen Hauptver- fahrens und des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 5. A._____ sei für sei nen anwaltli chen Aufwand i m ersti nstanzli che n Hauptverfahren und im Berufungsverfa hre n ei ne Entschädi gung i m Umfang der beiliegenden Honorarnote zuzusprechen. 6. Der erkennende Spruchkörper habe die elektronisch verfügbare Ton- bandaufnahme des anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgenommenen Schlussworts von A._____ in musikalischer Form an- zuhören, wobei über diesen Vorgang eine Aktennotiz zu erstellen sei. b) Des Stadtrichteramts Zürich (Urk. 56) Abweisung der Berufung
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Am 30. Januar 2014 wurde der Berufungskläger und Beschuldigte (fortan der Beschuldigte) A._____ mittels Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich wegen über den Gemeingebrauch hinausgehender Benützung des öffentlichen Grundes zum unbewilligten Sonderzweck des Musizierens i m Si nne von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 VBÖG, in Anwendung Art. 26 APV, und wegen Bettelei aus- serhalb der bezeichneten Gebiete der Seeuferanlage i m Si nne von § 9 StJVG mit einer Busse von Fr. 90.– bestraft (Urk. 2). Zudem wurde er am 21. Mai 2014 mit- tel s Strafbefehl des Stadtrichteramts Zürich wegen Bettelns i m Si nne von § 9 StJVG mit einer Busse von Fr. 150.– bestraft (Urk. 30/5). Der Beschuldigte liess mit Schreiben vom 23. Dezember 2014 Einsprache gegen die Strafbefehle erhe- ben (Urk. 3, Urk. 30/3). Mit Eingabe vom 19. Juni 2015 überwies das Stadtrichter- amt Zürich die Akten ans Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, die Strafbefehle zu bestätigen (Urk. 26, Urk. 30/32). Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezi rksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. November 2015 des mehrfachen Bettelns im Sinne von § 9 StJVG schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft. Für das schuldhafte Nichtbezahlen der Busse wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen festgelegt. Der beschlagnahmte Geldbetrag in der Höhe von Fr. 21.50 wurde eingezogen, um ihn zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden (Urk. 43). Das Urteil wurde am 13. November 2015 mündlich eröffnet und dem Be- schuldigten im Dispositiv übergeben (Urk. 38; Prot. I S. 20). Der Beschuldigte er- hob mit Eingabe vom 16. November 2015 rechtzeitig Berufung (Urk. 39). 2. Das schriftlich begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 29. De- zember 2015 zugestellt (Urk. 42/2). Der Beschuldigte reichte mit Schreiben vom 8. Januar 2016 fristgerecht die Berufungserklärung ein, mit welcher er das Urteil
vollumfänglich anfocht und einen Freispruch beantragte (Urk. 44). Anschlussberu- fung wurde ni cht erhoben (Urk. 48). Mit Beschluss vom 27. Januar 2016 wurde das schriftliche Verfahren ange- ordnet und dem Beschuldigten Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 49). Mit Eingabe vom 11. März 2016 reichte der Beschuldigte die Berufungsbegründung ein (Urk. 53). Anschliessend wurde mit Präsidialverfügung vom 16. März 2016 dem Stadtrichteramt Zürich Frist zur Einreichung der Beru- fungsantwort angesetzt und der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Ver- nehmlassung eingeräumt (Urk. 56). Mit Eingabe vom 17. März 2016 verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung (Urk. 58). Das Stadtrichteramt Zürich liess sich mit Eingabe vom 8. April 2016 dahingehend vernehmen, dass es eine Abweisung der Berufung beantrage (Urk. 59). 3. Am 10. Mai 2016 wurde - wie von der Verteidigung beantragt - die elektronische Tonbandaufnahme der Hauptverhandlung vor Vorinstanz (inkl. des Schlussworts des Beschuldigten in musikalischer Form) beigezogen und in der Geschäftsverwaltung im vorliegenden Geschäft unter Pdict0302_Vorinstanz ab- gespeichert (Urk. 62). II. Prozessuales Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Ur- teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Be- weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Mit der Berufung bei Übertretungen können Fehler bei der Anwendung des anwendbaren materiel- len oder formellen Rechts geltend gemacht werden, insbesondere des StGB und der StPO. Gerügt werden können sodann Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, nicht aber blosse Unangemessenheit (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl., N 1538). Soweit die Be- weiswürdigung bzw. die Feststellung des (rechtmässig erhobenen) Sachverhalts
gerügt wird, beschränkt sich die Überprüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür (Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. Aufl., Art. 398 N 23). Gerügt werden können damit nur klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wobei zunächst an Versehen und Irrtümer, ferner an Dis- krepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptverhandlung erge- benden Beweislage und den Feststellungen im Urteil zu denken i st. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer Ver- letzung von Bundesrecht, vorab der StPO selbst beruht. Zu denken ist weiter an Fälle, in denen die an sich zur Verfügung stehenden Beweismittel offensi chtli ch ungenügend ausgeschöpft wurden, also der Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der Wahrheitsforschung vom Amtes wegen missachtet wurde (Schmid, a.a.O., N 1538). III. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 18. Dezember 2013, um 18.45 Uhr, an der B.-Gasse ... in Zürich mit seiner Handorgel musiziert und mit einer vor ihm auf dem Boden liegenden Schachtel Kleingeld von Passanten erbettelt zu haben (Urk. 2). Weiter wird ihm vorgeworfen, am 19. Dezember 2013, um 18.25 bis 18.35 Uhr, an der VBZ-Haltestelle C. in Zürich mit einer Handorgel musizierend auf einer Bank gesessen zu sein, wobei vor ihm auf dem Boden ein Behältnis gelegen sei, worin Passanten Geld geworfen hätten (Urk. 30/5). 2. Der Beschuldigte räumte in der Untersuchung ein, dass er an der B.-Gasse ... mit der Handorgel gespielt habe und eine Schachtel vor ihm gelegen sei, in welcher sich Geld befunden habe, das von Leuten gestammt ha- be, welche vorbei gegangen seien (Urk. 9 S. 1 bzw. Urk. 30/12 S. 1). Ebenso gab er zu, bei der Tramhaltestelle C. mit einer Handorgel gespielt zu haben. Es treffe zu, dass ein Behältnis vor ihm gelegen sei. In diesem habe es Geld gehabt, welches beschlagnahmt worden und welches von Passanten gewesen sei (Urk. 9 S. 2 bzw. Urk. 30/12 S. 2). Vor Vorinstanz führt der Beschuldigte aus, es sei kor- rekt, dass er sich zu den ihm vorgeworfenen Zeitpunkten an den in den Strafbe-
fehlen genannten Orten befunden und musiziert habe. Die Frage, ob es richtig sei, dass er ein Behältnis vor sich aufgestellt hatte, damit Passanten Geld hinein- legen konnten, bejahte er (Prot. I S. 15). Der Beschuldigte bestritt einzig, jeman- den um Geld gebeten bzw. gebettelt zu haben (Urk. 9 S. 1 f. bzw. Urk. 30/12 S. 1 f.; Prot. I S. 15). 3. Die Verteidigung macht mit der Berufung geltend, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Beschuldigte den Sachverhalt vollumfänglich anerkannt habe, sei aktenwidrig und willkürlich, denn der Beschuldigte bestreite, jemanden um Geld gebeten bzw. gebettelt zu haben und es könne nicht erstellt werden, dass Passanten an der VBZ-Haltestelle C._____ Geld in ein Behältnis geworfen hätten (Urk. 53 S. 5). Die Vorinstanz führte zwar aus, dass der Anklagesachverhalt vom Beschul- digten vollumfängli ch anerkannt und erstellt sei, sie räumte aber dennoch ein, dass der Beschuldigte bestritten habe, jemanden um Geld gebeten bzw. gebettelt zu haben. Sie ging deshalb nicht aktenwidrig davon aus, dass der Beschuldigte eingestanden hätte, gebettelt zu haben. Vielmehr kam sie zum Schluss, dass im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu prüfen sei, ob das Verhalten des Beschul- digten als Betteln zu qualifizieren sei oder nicht (Urk. 43 S. 5). Dass sich die Vor- instanz im Rahmen der rechtlichen Würdigung mit der Definition des Bettelns und damit, ob das Verhalten des Beschuldigten ein solches darstellt, befasste, ist nicht willkürlich, sondern naheliegend. Dem Beschuldigten entstand dadurch kein Nachteil und selbst die Verteidigung befasste sich insbesondere unter dem Titel "Rechtliche Würdigung" mit dem Begriff bzw. Tatbestand der Bettelei (Urk. 36 S. 5). Was das Vorbringen der Verteidigung betrifft, es könne nicht erstellt werden, dass Passanten an der VBZ-Haltestelle C._____ Geld in ein Behältnis geworfen hätten, so ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte selbst einräumte, dass bei der Tramhaltestelle C._____ ein Behältnis vor ihm gelegen sei, in welchem es Geld gehabt habe, welches von Passanten gewesen sei (Urk. 9 S. 2 bzw. Urk. 30/12 S. 2). Demnach ist erstellt, dass Passanten Geld in das Behältnis ge- worfen hatten.
IV. Rechtliche Würdigung 1. Das Stadtrichteramt Zürich würdigte das Verhalten des Beschuldigten am 18. Dezember 2013 als über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung des öffentlichen Grundes zum unbewilligten Sonderzweck des Musizierens im Si nne von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 VBÖG, in Anwendung Art. 26 APV, und das- jenige am 19. Dezember 2013 als Betteln im Sinne von § 9 StJVG. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschuldigte (in beiden Fällen) sowohl den Tatbe- stand des Bettelns im Sinne von § 9 StJVG erfüllt als auch eine Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 20 VBÖG begangen habe, ging aber von ei ner unechten Konkurrenz zwi- schen den beiden Tatbeständen aus, weshalb sie den Beschuldigten einzig des (mehrfachen) Bettelns schuldig sprach. 2. Wer bettelt oder Kinder oder Personen, die von ihr oder ihm abhängig sind, zum Betteln schickt, wird mit Busse bestraft (§ 9 StJVG). Gemäss BGE 134 I 214 E. 3 (Pra 98 [2009] Nr. 2) besteht Bettelei darin, um eine - im Allgemeinen finanzielle - Hilfe ohne Gegenleistung zu bitten ("Elle [la mendicité] se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre- prestation."). Weiter führte das Bundesgericht in E. 5.3 aus, Betteln bestehe darin, Almosen zu erbitten. In diesem Bundesgerichtsentscheid ging es zwar darum, ob das Verbot der Bettelei gemäss Art. 11A des Strafgesetzes des Kantons Genf (LPG) zulässig sei, was bejaht wurde. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann diese Definition aber durchaus auch für die Auslegung des Begriffs "Betteln" gemäss Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich herangezogen werden, auch wenn es sich dabei um einen Begriff des kantonalen zürcherischen Rechts handelt. Beim Begriff des Bettelns gemäss dem Strafgesetz des Kantons Genf ging es auch um einen Begriff des kantonalen Rechts und nicht des Bundes- rechts, trotzdem nahm das Bundesgericht eine Definition vor. Ausserdem wies die Verteidigung zu Recht darauf hin, dass der genferische Gesetzestext ("Celui qui aura mendié sera puni de l'amende."), dem zürcherischen Gesetzestext entspricht ("Wer bettelt ... wird mit Busse bestraft.").
tung des Beschuldigten auf seiner Handorgel an, welche er im Rahmen seines Schlussworts vor Vorinstanz erbrachte (vgl. Prot. I S. 17; "Pdict0302_Vorinstanz" in der Geschäftsverwaltung), kommt man zudem zum Schluss, dass es sich dabei durchaus um schöne Musi k, di e von einem musikalischen Können zeugt, und ni cht etwa um "Katzenmusi k" handelt. Das Musizieren des Beschuldigten an der B._____-Gasse und bei der Haltestelle C._____ist deshalb als Gegenleistung für allfällige Geldbeiträge der Passanten zu erachten. Da der Beschuldigte nicht um Hilfe ohne Gegenleistung bat, sondern eine Gegenleistung erbrachte, ist sein Verhalten gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ni cht als Betteln i m Sinne von § 9 StJVG zu würdigen. Da der Tatbestand des Bettelns entfällt, erüb- rigt es sich, auf die weiteren diesbezüglichen Rügen der Verteidigung (Urk. 53 S. 10-15) einzugehen. 5. Wie bereits erwähnt kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, dass (in beiden Fällen) eine Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zü- ri ch i m Si nne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 20 VBÖG vorliege, ging aber davon aus, dass unechte Konkurrenz vorliege und § 9 StJVG als spezielle Norm vorgehe. Da gemäss Ziff. IV.4 vorstehend § 9 StJVG nicht zur Anwendung kommt, bleibt die Frage bestehen, ob sich der Beschuldigte einer Übertretung der Allgemeinen Po- lizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG schuldig gemacht hat. 5.1. Die Verteidigung macht dazu geltend, die Vorinstanz habe zu Art. 20 VBÖG bzw. dem Legalitätsprinzip mit Verweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. August 2015 (SU140070) ausgeführt, dass das Oberge- richt die Verletzung des Legalitätsprinzips in Bezug auf die mit der zürcherischen Regelung vergleichbaren Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur verneint habe. Im Verfahren SU140070 sei es um die Teilnahme an ei ner unbe- willigten Demonstration in Winterthur gegangen, wobei der Beschuldigte wegen der über den Gemeingebrauch hinausgehenden Benützung öffentlichen Grundes ohne Bewilligung im Sinne von Art. 31 i.V.m. Art. 52 der Allgemeinen Polizeiver- ordnung der Stadt Winterthur sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 der Vorschriften über die Benützung öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken der Stadt Winterthur
schuldig gesprochen worden sei. Möglicherweise sei die Blankettstrafnorm von Art. 52 APV der Stadt Winterthur (i.V.m. Art. 32 VBöGS) mit Art. 26 APV der Stadt Zürich (i.V.m. Art. 26 lit. a VBÖG) vergleichbar. Vorliegend gehe es jedoch gerade nicht um Art. 26 APV, sondern um die Auslegung des die Blankettstrafnorm aus- füllenden nachgeordneten Verordnungsrechts, mithin Art. 20 VBÖG. Dass De- monstrationen in der Stadt Winterthur bewilligungspflichtig seien, ergebe sich of- fensichtlich aus Art. 31 APV der Stadt Winterthur sowie Art. 2 Abs. 1 VBöGS. Was dies jedoch mit der Bestimmung von Art. 20 VBÖG betreffend bewilligungsfreie und somit erlaubte Strassenkunst in der Stadt Zürich zu tun haben soll, sei nicht ersichtlich. Gemäss Art. 20 VBÖG seien das Musizieren und Darbietungen auf öf- fentlichem Grund ausserhalb von bewilligten Veranstaltungen in den bezeichne- ten Seeuferanlagen erlaubt. Eine Strafe oder Massnahme dürfe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stelle. Das Be- stimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) werde auch im Verwaltungsrecht aus dem Legalitätsprinzip abgeleitet. Aufgrund des Bestimmtheitsgebots müssten sich zumindest die Tatbestandselemente aus der fraglichen Rechtsnorm zweifels- frei ergeben. Art. 20 VBÖG sei zunächst zu entnehmen, dass Musi zi eren und Darbietungen auf öffentlichem Grund erlaubt seien. Von einem Verbot sei nir- gends die Rede. Art. 20 VBÖG sei zudem alles andere als unzweideutig formu- liert. Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 17. Ap- ril 2015 (SB140524) sei es ebenfalls um eine vage umschriebene Verhaltens- norm, jedoch aus dem Verkehrsbereich, gegangen, wobei nicht ersichtlich gewe- sen sei, dass diese kommunale Verordnungsbestimmung ein konkretes Gebot hätte darstellen sollen. Das Obergericht sei zur Auffassung gelangt, dass ein Verstoss gegen eine derart vage umschriebene Verhaltensnorm mit dem Be- stimmtheitsgebot und somit dem Legalitätsprinzip nicht in Einklang zu bringen sei. Ein Verstoss gegen Art. 20 VBÖG wäre lediglich aufgrund der "Transforma- tionsnorm" und des im Strafbefehl und im Urteil nicht genannten Art. 26 lit. a VBÖG überhaupt strafbar im Sinne von Art. 26 APV. Eine Bestrafung aufgrund einer derart unspezifischen Bestimmung wie Art. 20 VBÖG verstosse gegen das Bestimmtheitsgebot und somit gegen den Grundsatz nulla poena sine lege certa. Ferner komme in Bezug auf das Erfordernis der Gesetzesform hinzu, dass die
"bezeichneten Gebiete der Seeuferanlagen" nicht einmal in der VBÖG verzeich- net seien, sondern auf einem Merkblatt der Stadtpolizei Zürich betreffend "Infor- mati on für Strassenmusi kanti nnen und -musikanten sowie für Darbietende ande- rer Strassenkunst". Im Nebenstrafrecht würden sich häufig sogenannte Blankett- strafgesetze finden, deren Tatbestand jedoch den sogenannten ausfüllenden Normen im nachgeordneten Verordnungsrecht entnommen werden müssten. Es stelle sich somit die Frage, welches vorliegend das Blankettstrafgesetz und wel- ches die ausfüllenden Normen im nachgeordneten Verordnungsrecht seien. Um letztlich zur Legitimation des Polizeibeamten der Verwaltungsabteilung der Stadt- polizei Zürich zu gelangen, welcher den für Strassenmusiker massgebenden Pe- rimeter auf der Karte des unteren Seebeckens festsetze, sei eine unglaublich lan- ge und nicht mehr überschaubare Kette von Ermächtigungen bzw. Kompetenz- delegationen erforderlich. Eine Bestrafung des Beschuldigten wegen eines Verstosses gegen und gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 VBÖG in Anwen- dung von Art. 26 APV verletze das Legalitätsprinzip, weil Art. 20 VBÖG weder dem Erfordernis der Bestimmtheit noch dem Erfordernis der Gesetzesform genü- ge (Urk. 16 ff.). 5.2. Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt wer- den, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität ("nulla poena sine lege") ist ebenfalls in Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1, Art. 9 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV. Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrecht- lich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird; wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann; oder wenn jemand in Anwendung ei- ner Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat. Der Grund- satz gilt für das gesamte Strafrecht, mithin auch für das kantonale Übertretungs- strafrecht (Urteil 6B_967/2015 vom 22. April 2016 E. 2.2). Nach der Rechtspre- chung muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass jede Person ihr Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Um- ständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann. Diesen Anforde-
rungen genügt eine Blankettstrafnorm, die mit einer zweiten, sogenannten blan- kettausfüllenden Norm zusammen gelesen und ausgelegt werden muss (Urteil 6B_967/2015 vom 22. April 2016 E. 2.3; Urteil 6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.3.2). 5.3. Das Stadtrichteramt und die Vorinstanz verwiesen nicht nur auf Art. 20 VBÖG und Art. 26 APV, sondern auch auf Art. 2 Abs. 1 VBÖG. Die Verteidigung führte selbst aus, dass mittels einer Blankettstrafnorm auf eine andere, ausfüllen- de Norm verwiesen werden könne. Vorliegend liegt mit Art. 26 APV eine Blankett- strafnorm vor, welche durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG ergänzt wird. Aus Art. 2 Abs. 1 VBÖG ergibt sich eine klare Pflicht, eine Bewilligung des Polizeide- partements einzuholen, möchte man vorübergehend den öffentli chen Grund über den Gemeingebrauch hinausgehend bzw. nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich benutzen. Strassenmusik stellt gesteigerten Gemeingebrauch dar, da die Nutzung der Strasse oder eines Gehsteigs zum Zwecke des Musizie- rens den Rahmen des Üblichen übersteigt, d.h. nicht der bestimmungsgemässen Verwendung entspricht. Die Regelung gemäss Art. 20 VBÖG stellt eine weitere Präzisierung dar, indem sie erklärt, dass Musizieren und Darbietungen in den be- zeichneten Gebieten der Seeuferanlagen erlaubt si nd. Dass Art. 20 VBÖG eine Ausnahme vom Verbot des gesteigerten Gemeingebrauchs ohne Bewilligung ge- mäss Art. 2 Abs. 1 VBÖG und damit vom Verbot, auf Strassen zu musizieren dar- stellt, ist - selbst ohne Kenntnis des Merkblatts "Informati on für Strassenmusikan- ti nnen und -musikanten sowie für Darbietende anderer Strassenkunst" der Stadt- polizei Zürich (Urk. 37/3) - genügend klar. Selbst wenn man Art. 20 VBÖG ni cht i n Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 VBÖG liest, ist es naheliegend, dass nur deshalb explizit erwähnt wird, wo Musizieren erlaubt ist, weil es an anderen Orten eben nicht zulässig ist. Die blankettausfüllenden Normen Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG sind mit der Strafbestimmung gemäss Art. 26 APV zu lesen und auszule- gen. Es ergibt sich daraus eindeutig, dass sich strafbar macht, wer sich nicht an die Bestimmungen gemäss Benutzungsordnung (VBÖG) hält bzw. dass das Mu- sizieren ausserhalb der bezeichneten Gebiete der Seeuferanlage ohne vorgängi- ge Bewilligung strafbar ist. Diese Gesetzestechnik verletzt das Bestimmtheitsge- bot nicht. Ein Verstoss gegen das auf dem Legalitätsprinzip beruhenden Bestim-
mungsgebot bzw. des Grundsatzes nulla poena sine lege certa ist nicht ersicht- li ch. Die Untersuchungsbehörde und die Vorinstanz hätten zusätzlich auch noch Art. 26 lit. a VBÖG erwähnen können, welcher darauf hinweist, dass nach der All- gemeinen Polizeiverordnung bestraft wird, wer ohne Bewilligung den öffentlichen Grund zu Sonderzwecken benutzt. Die Erwähnung der Strafbestimmung gemäss Art. 26 APV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG reichen aber aus, um genügend bestimmt darzulegen, wie man sich strafbar macht. 5.4. Zusammenfassend ist der Beschuldigte der mehrfachen Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG schuldi g zu sprechen. V. Strafzumessung 1. Gemäss Art. 26 APV ist der Beschuldigte mit einer Busse zu bestrafen. Das Gericht bemisst die Busse nach den Verhältnissen des Täters so, dass die- ser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Was die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, so führte dieser vor Vorinstanz aus, seinen Lebensunterhalt mit den Einnahmen durch die Musik zu finanzieren. Er arbeite solange, bis er genug zum Leben habe, d.h. er lebe "von der Hand in den Mund" (Prot. 1 S. 13), zudem sei er verschuldet (Prot. I S. 14). Was sein Verschulden betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass der Be- schuldigte mit seiner Tat niemandem schadete und er mit Musizieren sein Le- bensunterhalt verdient, weshalb die kriminelle Energie als sehr gering einzustufen ist. Er handelte zumindest eventualvorsätzlich. Sein Verschulden wiegt sehr leicht. Angesichts dieser finanziellen Verhältnisse sowie unter Berücksi chti gung des Verschuldens des Beschuldigten erweist sich eine Busse von Fr. 200.– als angemessen. Der Beschuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 200.– zu be- strafen. 2. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitstrafe von min-
destens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis er- scheint ein Umwandlungssatz von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse als angemessen. Im vorliegenden Fall ist deshalb die Festlegung der Ersatzfrei- heitsstrafe auf 2 Tage zu bestätigen. VI. Einziehung Da der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 21.50 im Zusammenhang mit der Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG und damit durch eine Straftat erlangt wurde, ist er im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB einzuziehen und zur De- ckung der Verfahrenskosten zu verwenden. VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Verteidigung führte aus, dem Beschuldigten seien von der Vor- instanz die Kosten des Stadtrichteramts Zürich von Fr. 910.– gemäss Strafbefehl Nr. 2014-009-815 vom 21. Mai 2014 inklusive Weisungsgebühr auferlegt worden. Die Kosten gemäss Strafbefehl vom 21. Mai 2014 seien bereits um einiges höher als die Kosten gemäss Strafbefehl vom 30. Januar 2014 inklusive Weisungsge- bühr. Wie sich die Fr. 910.– zusammensetzen, sei nicht nachvollziehbar. Es sei offensichtlich, dass sich die Verrechnung der Fr. 21.50 in diese Beträge irgendwie wieder Eingang gefunden habe, das Verfahren zumindest aber verkompliziert und somit verteuert habe. Zu Gunsten des Beschuldigten sei gemäss Strafbefehl Nr. 2014-009-815 vom 21. Mai 2014 von Kosten in der Höhe von Fr. 760.– auszuge- hen (Urk. 53 S. 20 f.). Bei den im Schreiben des Stadtrichteramts Zürich angegebenen Kosten handelt es sich um die bis am 8. Mai 2015 aufgelaufenen Kosten (Urk. 30/28). Massgebend sind die in der Weisung an das Bezirksgericht vom 19. Juni 2015 angegebenen Untersuchungskosten von Fr. 760.– (Urk. 30/32). Die Vorinstanz ging dann auch von einer Kosten- und Gebührenpauschale von Fr. 150.– gemäss Strafbefehl Nr. 2014-009-815 (Urk. 30/5) und von Untersuchungskoste n von
Fr. 760.– (Urk. 30/32) aus und kam so auf den Betrag von Fr. 910.–. Die be- schlagnahmten Fr. 21.50 fanden keinen Eingang in die Kosten. Dass die Kosten gemäss Strafbefehl vom 21. Mai 2014 höher sind als die Kosten gemäss Strafbe- fehl vom 30. Januar 2014 ist einerseits damit begründet, dass die Kosten- und Gebührenpauschale abhängig vom Bussenbetrag ist und dieser beim später er- gangen Strafbefehl mit Fr. 150.– grösser ist als derjenige des ersten Strafbefehls in der Höhe von Fr. 80.– (vgl. Richtlinien Gebührenansätze der Übertretungsstraf- behörden der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich). Anderseits wurden in der zweiten Strafuntersuchung drei und nicht nur zwei Zeugen befragt, was zu höheren Ei nvernahme- und Vorladungsgebühren führte (vgl. Urk. 23 und Urk. 30/28). Zusammenfassend ist die Kostenfestsetzung durch die Vori nstanz i n Urteilsdispositivziffer 11 nicht zu beanstanden. 2. Die Verteidigung macht weiter geltend, der Beschuldigte sei vom Vor- wurf des unbewilligten gesteigerten Gemeingebrauchs öffentlichen Grundes von der Vorinstanz freigesprochen worden und die Busse sei um Fr. 30.– reduziert worden. Demnach sei von der Vorinstanz eine Kostenauflage betreffend Untersu- chungs- und Einsprachekosten gemäss Strafbefehl vom 30. Januar 2014 im Um- fang von lediglich 1/2 oder allenfalls 2/3 sowie betreffend Gerichtskosten im Um- fang von lediglich 2/3 oder allenfalls 3/4 angezeigt gewesen. Sodann hätte dem Beschuldigten eine Entschädigung im Umfang von 1/3 oder 1/4 der eingereichten Honorarnote zugesprochen werden müssen (Urk. 53 S. 21). Dazu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Beschuldigten nicht vom Vorwurf des unbewilligten gesteigerten Gemeingebrauchs öffentlichen Grundes freisprach. Vielmehr kam sie zum Schluss, dass das Verhalten des Beschuldigten auch als Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich straf- rechtlich zu würdigen sei, verurteilte den Beschuldigten aber nur deshalb lediglich wegen Bettelns im Sinne von § 9 StJVG, da diese Bestimmung als spezielle Norm Art. 26 APV i.V.m. Art. 20 VBÖG vorgehe (Urk. 43 S. 9). Einem Freispruch kommt dies nicht gleich. Auch die geringe Reduktion der Busse rechtfertigt keine teilwei- se Übernahme der Kosten durch die Staatskasse, da die Strafzumessung im Er- messen des Gerichts liegt und damit ein wohlwollender Ermessensentscheid ist.
Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens zu Recht gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO dem Beschuldigten auferlegt und die- sem keine Entschädigung zugesprochen. 3. Zusammenfassend ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4-6) zu bestätigen. 4. In Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Auch wenn di e vorlie- gende rechtliche Würdigung dazu führte, dass der Beschuldigte nicht wegen Bet- telns im Sinne von § 9 StJVG, sondern wegen einer Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG schuldi g zu sprechen ist, unterliegt der Beschuldigte mit sei- nem Antrag auf einen Freispruch. Der Beschuldigte unterliegt auch mi t sei nen üb- rigen Anträgen. Es sind ihm daher die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuer- legen und es i st i hm kei ne Entschädi gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Übertretung der All- gemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 VBÖG. 2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen. 3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 - 6) wird bestätigt. 4. Der beschlagnahmte Geldbetrag in der Höhe von Fr. 21.50 wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 10. Juni 2016
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Schwarzenbach-Oswald