Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU130040-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter Urteil vom 27. August 2013
in Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger ab 25. April 2013: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X.
gegen
Statthalteramt Bezirk Hinwil, Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Gesundheitsgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht, vom 28. März 2013 (GC120011)
Strafverfügung: Der Strafbefehl des Statthalteramts Bezirk Hinwil vom 5. Oktober 2012 (act. 2/33) ist diesem Urteil beigeheftet. Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 40 S. 41 f.) "Es wird verfügt: 1. Das Verfahren betreffend die Widerhandlung gegen § 3 Abs. 1 lit. a GesG wird eingestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil an die Parteien. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG und § 16 GesG. 2. Von zwei weiteren Vorwürfen der Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG (Blutentnahme bei B._____ und Injektio- nen bei C._____) wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 6'000.– bestraft. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine nicht aufschiebbare Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen.
b) des Statthalteramtes Hinwil Es liegen keine Anträge vor. Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Dem Beschuldigten A._____ wird vorgeworfen, zwischen November 2009 und März 2011 in seiner Praxis in D._____ an mindestens drei Personen mehrere Male Blut genommen zu haben, ohne dafür über die notwendige Bewilligung zu verfügen. Sodann habe er an mindestens je einer Person eine Hautexcision durchgeführt sowie eine medizinische Infiltration beziehungsweise invasive Ver- abreichung eines Mittels vorgenommen, ohne über die notwendige Bewilligung dafür zu verfügen. Im Weiteren habe der Beschuldigte mit seinem Auftreten in Wort und Schrift (u.a. Verwendung des Titels Dr. dipl. hol. med. FNH bzw. Dr. hol. med.) mitunter auch bei anderen Ärzten den Eindruck erweckt, Arzt mit Approba- tionsbewilligung zu sein und über einen eidgenössisch anerkannten akademi- schen Titel zu verfügen (Urk. 2/33). 2. Mit Strafbefehl vom 5. Oktober 2012 (Geschäfts-Nr. ST.2012.2704) bestrafte das Statthalteramt des Bezirks Hinwil den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Gesundheitsgesetzes mit einer Busse von 3'000.-- (Urk. 2/33). Dage- gen erhob der Beschuldigte Einsprache (Urk. 2/34). 3. Am 28. März 2013 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten wegen mehr- facher Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG und § 16 GesG schuldig. Von zwei weiteren Vorwürfen der Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG wurde der Beschuldigte frei- gesprochen. Die Vorinstanz bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 6'000.--, unter Auferlegung der Verfahrenskosten (Urk. 40). Gegen dieses Urteil erklärte der Beschuldigte frist- und formgerecht Berufung (Urk. 42), nachdem er bereits zuvor innert Frist Berufung angemeldet hatte (Urk. 35).
prüfungsbefugnis vor; sämtliche Rechtsfragen sind mit freier Kognition zu prüfen und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale (vgl. Hug in Zürcher Kommentar, StPO, Zürich 2010, Art. 398 N 23). 1.2.3. Zu erwähnen ist schliesslich, dass neue Behauptungen und Beweise im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden können, wenn – wie hier – ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildeten (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). 1.3. Das Obergericht hat somit zu überprüfen, ob die vom Beschuldigten vor- gebrachten Beanstandungen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt sind. In einem allfälligen nicht von der genannten Befugnis umfassten Umfang kann auf die Einwendungen nicht eingegangen werden. Es ist somit festzustellen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist. 1.4. Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen sein. Dies geschieht jeweils in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, ohne dass dies jedes Mal speziell angefügt wird. 1.5. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. November 2011 6B_170/2011 E. 1.2.). Die Berufungs- instanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. 2. Antrag des Beschuldigten auf Bestellung einer amtlichen Verteidigung 2.1. Der Beschuldigte beantragt in seiner Berufungserklärung (Urk. 42), es sei ihm sein Verteidiger als amtlicher Verteidiger im Sinne von Art. 132 Abs. 2 StPO zu bestellen. Zur Begründung liess er ausführen, aus dem Betreibungsregister- auszug vom 20. Dezember 2012 werde ersichtlich, dass gegen den Beschuldig- ten Betreibungen in der Gesamthöhe von rund Fr. 300'000.-- hängig seien. Dabei handle es sich lediglich um die betriebenen Forderungen, während die effektiven
Forderungen weit höher seien. Ferner sei aus der Pfändungsurkunde vom 12. April 2013 zu entnehmen, dass die den monatlichen Existenzminimumanteil des Schuldners übersteigenden Einkünfte bis zur Deckung der Forderung in der Höhe von Fr. 85'700.-- gepfändet würden. Das Treuhandbüro des Beschuldigten habe zudem mit Mail vom 23. April 2013 mitgeteilt, dass der Saldo des Geschäftskontos des Berufungsklägers aktuell Fr. 8'277.85 betrage und das Privatkonto ein Minus von Fr. 2'841.85 aufweise. Damit sei die Mittellosigkeit des Beschuldigten ausgewiesen. Er sei nicht in der Lage, seinen Rechtsvertreter zu bezahlen, bei dem er bereits grosse Zahlungsausstände aufweise. 2.2. Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Falle von Mittellosig- keit ergibt sich direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV und spezifisch für Strafverfahren aus Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK. Mittellosigkeit oder Bedürftigkeit ist nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung dann gegeben, wenn die beschuldigte Person die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (Niklaus Ruckstuhl in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N 23 zu Art. 132 StPO). Vermögen ist soweit zur Leistung von Gerichts- und Anwaltskostenvorschüssen zu verwenden, als es leicht verwertbar ist (Ruckstuhl, a.a.O., N 26 zu Art. 132 StPO). 2.3. Der Beschuldigte hat zur Begründung seines Antrags auf Bestellung der amtlichen Verteidigung mehrere Urkunden eingereicht, aus welchen hervorgeht, dass gegen ihn Forderungen und Betreibungen in Höhe von mehreren zehn- tausend Franken bestehen. Sein Lohn ist sodann bis zur Deckung eines Betrages von Fr. 85'700.-- gepfändet (Urk. 43/5 S. 2). Der Beschuldigte lebt derzeit erstelltermassen am Existenzminimum. Insgesamt ist die Mittellosigkeit des Beschuldigten daher gegeben.
2.4. Vorliegend sind zwar nur Übertretungen Gegenstand des Verfahrens, die angedrohte Höchststrafe beträgt aber Busse bis Fr. 50'000.-- (vgl. § 61 Abs. 1 GesG). Weiter ist der bestrittene Sachverhalt aufgrund von diversen Zeugenaus- sagen zu erstellen und es sind rechtlich komplexe Fragen (Rechtsirrtum) zu beantworten. Weiter geht es um die Berufstätigkeit und damit um die Existenz des Beschuldigten. Daher kann nicht mehr von einem Bagatellfall gesprochen werden und die Bestellung der amtlichen Verteidigung erscheint gerechtfertigt. 2.5. Die unentgeltliche Verteidigung wird im Rechtsmittelverfahren nur gewährt, wenn das Rechtsmittel nicht aussichtslos ist. Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten sich beide Chancen unge- fähr die Waage oder sind die Verlustchancen nur wenig geringer als jene zu gewinnen, so ist das Begehren nicht aussichtslos (Ruckstuhl, a.a.O., N 10 zu Art. 132 StPO). Den vorliegenden Prozess kann man nicht als aussichtslos bezeichnen. Zwar ist die Kognition des Berufungsgerichts bei der Sachverhalts- überprüfung beschränkt, es stehen aber auch unbeschränkt überprüfbare Rechts- fragen zur Diskussion. Der Gewährung der unentgeltlichen Verteidigung steht auch unter dem Aspekt der Aussichtslosigkeit nichts entgegen. 2.6. Dem Beschuldigten ist antragsgemäss Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger zu bestellen. Die Gewährung der amtlichen Verteidigung wirkt auf den Zeitpunkt der Gesuchstellung zurück (Ruckstuhl, a.a.O., N 7 zu Art. 132). Dem Beschuldigten ist daher sein Verteidiger per 25. April 2013 als amtlicher Verteidiger zu bestellen. III. Sachverhalt und Rechtliche Würdigung 1. Vorbemerkungen zur Beweiswürdigung 1.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz keine Beweiswürdigung vorge- nommen hat, die dem Grundsatz der freien und unabhängigen Beweiswürdigung nicht entsprechen würde, wie dies die Verteidigung moniert (Urk. 42 S. 9 f.). Die Vorinstanz hat neben den Aussagen der Beteiligten auch die wesentlichen
Dokumente zur Erstellung des angeklagten Sachverhalts herangezogen (vgl. Urk. 40 S. 18 und 23). Sie hat keinesfalls einseitig Beweise nicht beachtet, die den Beschuldigten entlasten. Nachfolgend ist aber gleichwohl zu prüfen, ob die Sachverhaltserstellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtige Feststellungen enthält. 1.2. Die Vorinstanz macht im Rahmen der Sachverhaltserstellung zunächst korrekte Ausführungen über die anerkannten Sachverhaltselemente und die Grundsätze der Aussagewürdigung (Urk. 40 S. 6 ff.). Weiter sind die Ausführun- gen zur Glaubwürdigkeit der befragten Zeugen zutreffend (Urk. 40 S. 8 ff.) und bedürfen keiner Ergänzung, wobei noch folgendes klarzustellen ist: Es trifft gerade nicht zu, dass den Zeuginnen C._____ und B._____ mehr Glaubwürdig- keit zugesprochen wird als den anderen Zeugen (vgl. Beanstandungen der Verteidigung, Urk. 42 S. 10). Die Vorinstanz hat im Gegenteil für die Aussagen der Zeuginnen C._____ und B._____ einen Vorbehalt angebracht und ausgeführt, dass diese mit Vorsicht zu würdigen seien, während sie die übrigen Zeugen als uneingeschränkt glaubwürdig erachtet hat, was zutreffend ist. Es ist richtig, wenn die Vorinstanz ausführt, dass die Aussagen der Zeugin C._____ aufgrund ihrer persönlichen Beziehung zum Beschuldigten mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind, dies bedeutet aber nicht, dass der Zeugin generell keine Glaubwürdigkeit zukommt, wie dies die Verteidigung ausführt (Urk. 42 S. 10). Ihre Aussagen sind – wie die Aussagen aller Zeugen – nach den Grundsätzen der Aussagewürdigung auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu überprüfen. Auch ist die Zeugin B._____ entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht unglaubwürdig aufgrund des Anstellungs- und Patientenverhältnisses zu Dr. E._____ (Urk. 42 S. 11 f.). Zunächst ist einmal fest- zuhalten, dass Dr. E._____ nicht am vorliegenden Verfahren beteiligt ist. Er hat zwar den Hinweis dafür geliefert, dass dieses Verfahren überhaupt angestrengt wurde, im weiteren Verlauf des Verfahrens war er jedoch in keiner Weise mehr beteiligt. Insgesamt erscheinen die Ausführungen der Verteidigung zur Beeinflus- sung der Zeugin B._____ durch Dr. E._____ reichlich gesucht.
rerseits führte er aus, er habe 3000 Patienten und könne daher nicht sagen, bei wem er Blut abgenommen habe (Urk. 2/13 S. 3). Weiter hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass aus den Aussagen der Zeugen I., J., K._____ und L._____ nichts zu Gunsten oder zu Ungunsten des Beschuldigten abgeleitet wer- den könne. Dass diese keine Spritzen gesehen hätten, heisse nicht, dass keine Blutentnahmen stattgefunden hätten (Urk. 40 S. 13). Die Verteidigung führte aus, die Praxis sei durch das Personal täglich rund um die Uhr besetzt gewesen (Urk. 42 S. 7), womit sie sagen will, dass die befragten Praxisassistentinnen eine Blutentnahme hätten bemerken sollen. Sie lässt dabei ausser Acht, dass der Be- schuldigte selbst aussagte, er mache jede Behandlung alleine mit den Patienten im Sprechzimmer, eine gegenteilige Behauptung wäre falsch (Urk. 2/13 S. 3). Damit ist auch erstellt, dass für den Beschuldigten die Möglichkeit bestanden hat- te, Blutentnahmen durchzuführen, ohne dass dies von jemanden in der Praxis bemerkt worden wäre. Es steht letztlich zweifelsfrei fest, dass der Beschuldigte die Blutentnahmen bei den Zeugen G._____ und F._____ jeweils in D._____ durchgeführte. Damit ist in diesem Anklagepunkt keine unrichtige Sachverhaltser- stellung durch die Vorinstanz zu erkennen. 2.4. Eine Blutentnahme stellt wie die Vorinstanz richtig ausführt einen instru- mentalen Eingriff im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. e GesG dar (Urk. 40 S. 26). Alle drei Blutentnahmen wurden zu diagnostischen Zwecken durchgeführt, sie erfolgten im Rahmen der Behandlung von Beschwerden bei den Zeugen G., F. und C.. Auch in dieser Hinsicht sind die vorinstanzlichen Erwägungen folg- lich nicht zu beanstanden. Weiter wird vorausgesetzt, dass die Blutentnahme fachlich eigenverantwortlich sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen Entgelt erfolgte (§ 3 Abs. 1 GesG). Dass der Beschuldigte fachlich eigenverantwortlich vorging, wurde nie bestritten. Dazu braucht nichts weiter ausgeführt zu werden. Auch steht ausser Frage, dass die Blutentnahmen im Rahmen der Behandlung der beiden Patienten G. und F._____ als berufsmässige Tätigkeiten anzu- sehen sind. Einzig fraglich ist, ob die Blutentnahme – und auch nachfolgend die Hautexcision – bei C._____ ebenfalls als berufsmässige Tätigkeit anzusehen ist oder eine private Handlung darstellt, wie dies der Beschuldigte ausführte. Erstellt ist diesbezüglich, dass C._____ sowohl in einem Anstellungs- wie auch in einem
privaten Liebesverhältnis zum Beschuldigten stand, als dieser die Blutentnahmen durchführte. Weiter ist unbestritten und erstellt, dass die Blutentnahmen in der Praxis des Beschuldigten in D._____ stattfanden. Mit der Vorinstanz sind die Aussagen von C._____ glaubhaft, wonach sie sich an den Beschuldigten gewandt habe in der Annahme, dieser sei ein fachkundiger Arzt wie auch, dass der Be- schuldigte seinen Mitarbeiterinnen angeboten habe, sich bei ihm behandeln zu lassen (vgl. Urk. 40 S. 26 und Urk. 25 S. 4 und 7). Wenn die Vorinstanz nun auf diese Aussagen abstellend schliesst, die Behandlung von C._____ sei im Rah- men ihres Arbeitsverhältnisses zum Beschuldigten erfolgt und nicht aufgrund der Liebesbeziehung zwischen der Zeugin C._____ und dem Beschuldigten, so kann ihr nicht widersprochen werden. Voraussetzung für eine Behandlung beim Be- schuldigten war einzig das Anstellungsverhältnis. Unter diesen Voraussetzungen können die Behandlungen nicht als private Gefälligkeiten qualifiziert werden, son- dern sind als berufsmässige Tätigkeit des Beschuldigten zu bezeichnen. Nicht vergleichbar ist die Behandlung einer Angestellten klarerweise mit der Behand- lung des eigenen Kindes, wie es die Verteidigung tat (Urk. 42 S. 17 f.). Die rechtli- che Würdigung der Vorinstanz gibt folglich nicht zu Beanstandungen Anlass. 3. Hautexcision bzw. Biopsie 3.1. Wie die Vorinstanz und auch die Verteidigung ausführen (Urk. 40 S. 16; Urk. 42 S. 8), hat der Beschuldigte den angeklagten Sachverhalt eingestanden. Er bestreitet aber die Strafbarkeit seines Verhaltens. 3.2. Dass es sich bei der Behandlung von C._____ entgegen der Ansicht des Beschuldigten um eine berufsmässige Behandlung handelte, wurde vorstehend bereits dargelegt. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Hautexcision ohne Bewilligung durchgeführt wurde und somit strafbar ist gemäss § 61 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG. Diese Erwägungen bedürfen keiner Ergän- zung. Der Schuldspruch der Vorinstanz ist zu bestätigen.
dabei um einen verbotenen Analogieschluss handeln würde. Damit ist die rechtli- che Würdigung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. 5. Titelverwendung 5.1. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Beschuldigte bestätigt hat, den Titel "Dr. hol. med." verwendet zu haben. Er habe auch als zutreffend anerkannt, dass seinem Stempel der Titel "Dr. dipl. hol. med. A._____ FNH" zu entnehmen sei, auf den neuen Dokumenten falle jedoch "FNH" weg (Urk. 40 S. 21). Die Vorinstanz zählt sodann die relevanten Beweismittel auf und schliesst daraus zu Recht, dass die Verwendung des vorgenannten Titels durch den Beschuldigten Anlass zu Täuschungen bot (Urk. 40 S. 22 ff.). Auf diese sorg- fältigen und im Ergebnis richtigen Erwägungen der Vorinstanz kann grundsätzlich verwiesen werden. Insbesondere schliesst die Vielzahl der Schreiben, die an "Dr. med. A." adressiert sind (Urk. 2/3/10; Urk. 2/3/11; Urk. 2/3/12; Urk. 2/3/13; Urk. 2/3/14) mögliche Zweifel aus, dass es sich bei der besagten Adressierung um Versehen oder Flüchtigkeitsfehler handelt. Natürlich schliesst auch eine frühere Intervention durch den Kantons- und Bezirksarzt (Information an die Umliegenden Spitäler betr. Dr. A.) künftige Täuschungen nicht aus, wie die Verteidigung ausführt (Urk. 42 S. 9). Es ist nur sehr schwer vorstellbar, dass sämtliche möglichen Adressanten diese Information erhalten und zur Kennt- nis genommen haben. Weiter ist auch die Einrede, die Homepage des Beschul- digte weise klar und deutlich auf die Ausbildung des Beschuldigten hin und infor- miere die Öffentlichkeit bestens (Urk. 42 S. 9), nicht tauglich eine mögliche Täu- schung auszuschliessen. Dies setzte nämlich voraus, dass jeder der Adressaten vor Beantwortung eines Schreibens des Beschuldigten und auch die Patienten des Beschuldigten zunächst im Internet Nachforschungen über den beruflichen Werdegang des Beschuldigten anstellten, was nun wirklich nicht üblich ist. Viel naheliegender ist, dass einfach auf die Angaben im Briefkopf, auf Formularen, Stempel oder Visitenkärtchen abgestellt wird, ohne weitere Abklärungen zu treffen. 5.2. Die Vorinstanz hat zu Recht die Anwendung der Strafbestimmungen des UWG ausgeschlossen (Urk. 40 S. 28 f.). Sodann hat sie erwogen, dass der
Beschuldigte durch die Verwendung des Titels "Dr. hol. med." gegen § 16 GesG verstossen habe, was nicht zu beanstanden ist (Urk. 40 S. 29 f.). Der vom Beschuldigten verwendete Titel gibt in der Tat zu Täuschungen Anlass. Eine durchschnittliche Person könnte ohne weiteres den Eindruck bekommen, der Beschuldigte sei Schulmediziner mit abgeschlossenem Studium sowie mit zusätz- licher Ausbildung in holistischer Medizin und sei insbesondere zur Erbringung arzttypischer Leistungen berechtigt. Untermauert wird dies auch durch die Tat- sache, dass zahlreiche bei den Akten liegende Schreiben an "Dr. med." adressiert sind und diese allesamt von Personen stammen, die gar im medizinischen Bereich tätig sind, denen also die verschiedenen medizinischen Titel geläufig sein sollten. Selbst diese Personen interpretierten die Bezeichnung "Dr. hol. med." aber dahingehend, dass der Beschuldigte über den Titel "Dr. med." verfüge, mithin Schulmediziner sei. Umso mehr ist es wahrscheinlich, dass ein medizini- scher Laie gleicherweise getäuscht wird. Sodann kann auf die glaubhaften Aussagen der Zeugin B._____ abgestellt werden, die erklärte, sie sei bei der An- meldung davon ausgegangen, dass der Beschuldigte Arzt sei. Eine Kollegin habe ihr erzählt, dass er Arzt und Heilpraktiker sei, dass er bloss Heilpraktiker sei, habe sie erst bei Unterzeichnung des Formulars bemerkt (Urk. 23 S. 2). Auch die Zeu- gin C._____ führte aus, ihrer Meinung nach sei den Patienten nicht richtig be- wusst, dass der Beschuldigte kein Arzt sei (Urk. 25 S. 3 und S. 7). Daher vermag das an die Patienten abgegebene Formular (Urk. 28/28) eine Täuschung nicht auszuschliessen, wenn der Beschuldigte teilweise Erklärungen nachlieferte, dass er schon Arzt sei, seine Ausbildung in der Schweiz aber nicht anerkannt würde (Urk. 25 S. 3). Auch schliesst das Formular nicht aus, dass sich jemand in der irri- gen Annahme beim Beschuldigten anmeldet, er sei Arzt und Heilpraktiker, wie dies bei der Zeugin B._____ der Fall gewesen ist. Dieser Fall kann sicher nicht als Einzelfall bezeichnet werden, sondern es ist vielmehr wahrscheinlich, dass auch das durchschnittliche Publikum diesem Irrtum unterliegen kann. Damit verstösst der Beschuldigte gegen § 16 des Gesundheitsgesetzes, welcher besagt, dass die Bekanntmachung der Berufstätigkeit und die Werbung sachlich sein müssen und nicht zu Täuschungen Anlass geben dürften. Diese Bestimmung ist auf den im
bewilligungsfreien Bereich der Heilpraktik tätigen Beschuldigten ohne weiteres anwendbar. Der Schuldspruch der Vorinstanz ist zu bestätigen. 6. Rechtfertigung- und Schuldausschlussgründe 6.1. Die Vorinstanz hat erkannt, dass im vorliegenden Fall im Zweifel für den Beschuldigten ein Verbotsirrtum anzunehmen sei. Sie hat sodann die Theorie zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums vollständig dargelegt, darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. In ihrer Schlussfolgerung ist die Vorinstanz nicht von einem die Schuld ausschliessenden Rechtsirrtum ausge- gangen (Urk. 40 S. 30 ff.). 6.2. Die Verteidigung beanstandet in ihrer Berufungsbegründung die Nicht- berücksichtigung des Verbotsirrtums. Der Beschuldigte sei überzeugt gewesen, dass seine Handlungen gegenüber Frau C._____ ihm im privaten Bereich gestat- tet gewesen seien. Es sei lebensfremd, dass sich ein Heilpraktiker vor der priva- ten Behandlung von Angehörigen vorgängig bei der Gesundheitsdirektion erkun- dige. Dies gerade deshalb, weil praktisch jeder Heilpraktiker unentgeltlich Freun- de und Bekannte in der Auffassung betreue, dies im privaten und gerade nicht im berufsmässigen Bereich zu tun. Eine gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass ein Heilpraktiker seinem kranken Kind keine Essigsocken machen dürfte, weil dies als Behandlung eines Kranken und somit als bewilligungspflichtige Tätigkeit qualifiziert werde. Ferner sei der Beschuldigte auch bei der Verwendung des Infiltrationsgerätes von der Rechtsmässigkeit seines Handelns ausgegangen. Dies deshalb, weil dieses Gerät Heilpraktikern nicht explizit verboten werde bzw. auch Laien damit Insulin spritzen könnten. Aufgrund der klinischen Studien, des Produktebeschriebs dieses Gerätes und dem Umstand, dass solche Geräte teil- weise Privatpersonen ohne jegliche medizinische Kenntnisse abgegeben würden, habe der Beschuldigte von einer Rückversicherung bei der Gesundheitsdirektion abgesehen, was unter diesen Voraussetzungen als mit seiner Sorgfaltspflicht vereinbar zu qualifizieren sei (Urk. 42 S. 17 f.). 6.3. Die Erwägungen der Vorinstanz in diesem Punkt sind etwas unklar, da nicht zwischen den einzelnen Sachverhalten differenziert wird. Aus den
Beanstandungen des Beschuldigten geht jedenfalls hervor, dass er nur einen Verbotsirrtum in Bezug auf die Behandlungen von C._____ sowie die Verwen- dung des Druckinfiltrationsgerätes geltend macht. Ob in diesen beiden Sachver- haltsabschnitten ein Rechtsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB vorliegt ist nachfol- gend zu prüfen. 6.3.1. Einem Rechtsirrtum unterliegt und handelt nicht schuldhaft, wer bei Bege- hung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 21 StGB). Von einem Rechtsirrtum ist nur dann auszugehen, wenn das Fehlen des Unrechtsbe- wusstseins nicht auf einen Sachverhaltsirrtum zurückzuführen ist (BGE 115 IV 167). Bei den Behandlungen von C._____ geht der Beschuldigte davon aus, die- se seien private Behandlungen gewesen und würden daher nicht vom Gesund- heitsgesetz erfasst. Wie aber vorstehend erstellt werden konnte, sind die Behand- lungen als im Rahmen der beruflichen Tätigkeit durchgeführte Behandlungen an- zusehen und somit unter das Gesundheitsgesetz zu subsumieren. Der Beschul- digte stellt sich vorliegend also einen vom angeklagten und erstellten Sachverhalt abweichenden Sachverhalt vor (private nicht berufsmässige Behandlung von C._____). Daher kann hier keinesfalls von einen Rechtsirrtum ausgegangen wer- den. Vielmehr liegt ein Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB vor. Dieser Irrtum wäre aber vermeidbar im Sinne von Art. 13 Abs. 2 StGB gewesen, da der Beschuldigte sich über die genaue Abgrenzung zwischen privaten und berufs- mässigen Behandlungen hätte informieren müssen und nicht einfach davon aus- gehen durfte, dass die Behandlung seiner Freundin, die gleichzeitig auch seine Praxisangestellte war, eine private Behandlung darstellte. Der Beschuldigte ist daher aufgrund des vermeidbaren Sachverhaltsirrtums gemäss Art. 13 Abs. 2 StGB der fahrlässigen Begehung des ihm vorgeworfenen Delikts im Sinne von § 61 Abs. 3 i.V.m. § 61 Abs. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 lit. e GesG schuldig. 6.3.2. Anders verhält es sich bei der Verwendung des Druckinfiltrationsgerätes. Hierbei ging der Beschuldigte davon aus, dass er durch die Verwundung eines Druckinfiltrationsgerätes anstelle einer Spritze nicht gegen das Gesundheits- gesetz verstosse. Dafür dass der Beschuldigte wusste, dass auch die Ver-
wendung eines Druckinfiltrationsgerätes einen Verstoss gegen das Gesundheits- gesetz darstellt, gibt es keine Anhaltspunkte, weshalb zu seinen Gunsten davon auszugehen ist, dass er sich der Unrechtmässigkeit seines Handelns nicht bewusst war, mithin einem Rechtsirrtum unterlag. Dieser wäre aber auf jeden Fall vermeidbar gewesen. Der Beschuldigte verfügte über keine Injektionsbewilligung, er durfte folglich keine Spritzen machen. Der Beschuldigte wusste, dass Injektio- nen bewilligungspflichtig sind. Er durfte daher nicht einfach annehmen, dass er ein Gerät, das in seiner Verwendung einer Spritze zumindest nahe kommt, bedenkenlos einsetzen durfte. Aufgrund des bereits durchlaufenen Bewilligungs- verfahrens wusste er auch bestens Bescheid darüber, wo er sich darüber hätte informieren können, ob die Verwendung des besagten Gerätes zulässig sei. Das Argument, dieses Druckinfiltrationsgerät werde auch medizinischen Laien abge- geben, greift nicht. Es werden auch Spritzen an Laien abgegeben und trotzdem ist dem Beschuldigten die berufsmässige Injektion verboten. Die Abgabe des Gerätes an Laien stellt keinen Anhaltspunkt dar, dem Beschuldigten könnte die berufsmässige Verwendung des Gerätes erlaubt sein. Auch braucht es entgegen der Ansicht der Verteidigung kein explizites Verbot. Dieses ergibt sich mit genügender Klarheit bereits aus dem Gesetz. Damit wäre der Rechtsirrtum des Beschuldigten vermeidbar gewesen. Es liegt demnach kein Schuldausschluss- grund vor, die Strafe ist wegen des vermeidbaren Rechtsirrtums allerdings zu mildern (Art. 21 StGB). 6.3.3. Bezüglich Verwendung des Titels "Dr. hol. med." kann sich der Beschuldig- te keinesfalls auf einen Verbotsirrtum berufen. Aufgrund der vorangegangenen Strafverfahren, in denen die Titelverwendung bereits thematisiert wurde, musste dem Beschuldigten klar sein, dass die Verwendung des Titels "Dr. hol. med." täuschend ist. Eines expliziten Verbotes der Verwendung dieses Titels bedarf es nicht, da das Verbot bereits in einem kantonalen Gesetz verankert ist. 7. Gewerbemässiges/gewinnsüchtiges Handeln Die Vorinstanz hat gewerbemässiges und gewinnsüchtiges Handeln des Beschuldigten ausgeschlossen (Urk. 40 S. 32 ff.). Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) ist eine Qualifikation des Handelns des
Beschuldigten als gewerbemässig oder gewinnsüchtig ausgeschlossen. Es braucht daher nicht näher darauf eingegangen zu werden. 8. Fazit Die Schuldsprüche der Vorinstanz sind zu bestätigen, wobei der Beschuldigte in Bezug auf die Blutentnahme und die Hautexcision bei C._____ lediglich wegen fahrlässiger Begehung zu bestrafen ist. Der Beschuldigte ist also wegen mehrfa- cher Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e und § 16 GesG sowie wegen mehrfacher fahrlässiger Widerhandlung gegen § 61 Abs. 3 i.V.m. § 61 Abs. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 lit. e GesG zu bestrafen. IV. Sanktion 1. Die Vorinstanz hat alle für die Strafzumessung relevanten Kriterien sorgfältig aufgeführt und korrekt gewürdigt. Sie hat den vermeidbaren Rechtsirrtum nach Art. 48a StGB im ordentlichen Strafrahmen strafmindernd berücksichtigt, was im Ergebnis zutreffend ist. Einzig bei der Blutabnahme bei C._____ und bei der Hautexcision ist von einer fahrlässigen Begehung auszugehen, womit die Strafe für diese Delikte Busse bis Fr. 5'000.-- beträgt (§ 61 Abs. 3 GesG). Aufgrund der übrigen Widerhandlungen ist die Strafe aber nach wie vor im Rahmen von Busse bis maximal Fr. 50'000.-- festzusetzen (§ 61 Abs. 1 GesG). 2. Die Verteidigung beanstandet die Strafzumessung denn auch nur dahin- gehend, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beschuldigten bei der Fest- setzung der Busse nicht berücksichtigt worden sei (Urk. 42 S. 14 und 18). 3. Die übrigen Ausführungen der Vorinstanz zur Festsetzung der Busse sind nicht zu beanstanden und so zu übernehmen (Urk. 40 S. 34 ff.). Insbesondere ist ihr zuzustimmen, wenn sie die Tatsache, dass der Beschuldigte bereits wegen gleicher oder ähnlicher Delikte bestraft worden ist, erheblich straferhöhend qualifiziert. Auch fällt die mehrfache Begehung erschwerend ins Gewicht, relativierend wirkt, dass durch die Handlungen des Beschuldigten keine gesund- heitlichen Schäden verursacht wurden. An Einsicht und Reue mangelt es dem
Beschuldigten gänzlich und dies obwohl er bereits mit einer hohen Busse von Fr. 20'000.-- bestraft worden war. Insgesamt ist die Qualifikation des Verschul- dens als nicht mehr leicht durch die Vorinstanz sicher nicht zu streng ausgefallen. 4. Entgegen der Ansicht der Verteidigung hat die Vorinstanz die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ausreichend berücksichtigt (Urk. 40 S. 38 ff.). Das Gesetz räumt dem Richter bei der Bemessung der Busse grosses Ermessen ein und wegen der begrenzten Höhe der Busse, die einen weniger weitgehenden Grundrechtseingriff darstellt als die Geldstrafe, ist eine weniger profunde Würdi- gung der finanziellen Verhältnisse indiziert (Stefan Heimgartner in: Niggli/ Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, N 25 zu Art. 106 StGB). Zwar lebt der Beschuldigte derzeit aufgrund der offensichtlich bestehenden Lohnpfändung am Existenzminimum (vgl. Urk. 43/5), eine Busse darf aber auch in das Existenzminimum eingreifen, weil ansonsten Personen mit einem Einkommen in der Höhe des Existenzminimums überhaupt nicht mit Bussen bestraft werden könnten (Heimgartner, a.a.O., N 33 zu Art. 106 StGB). Die Busse ist sodann primär nach dem Verschulden und erst sekundär nach den finanziellen Verhältnissen zu bemessen (Heimgartner, a.a.O., N 20 zu Art. 106 StGB). Die von der Vorinstanz festgesetzte Busse von Fr. 6'000.-- erscheint angesichts des nicht mehr leichten Verschulden eher tief, ist aber aufgrund der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beschuldigten angemessen und sicher nicht zu hoch. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass bei zwei Widerhandlungen von fahrlässiger Begehung auszugehen ist. 5. Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde nicht beanstandet und ist zu bestätigen. V. Kosten 1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungs- dispositiv (Ziffern 6 und 7) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Da der Beschul- digte im Berufungsverfahren – mit der vernachlässigbaren Ausnahme, dass bei zwei Widerhandlungen von fahrlässiger Begehung auszugehen ist – vollumfäng-
lich unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'000.-- zu veranschlagen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, vom 28. März 2013, wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird verfügt: 1. Das Verfahren betreffend die Widerhandlung gegen § 3 Abs. 1 lit. a GesG wird eingestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil an die Parteien. Es wird erkannt: 1. (...) 2. Von zwei weiteren Vorwürfen der Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG (Blutentnahme bei B._____ und Injektionen bei C._____) wird der Beschuldigte freigesprochen. 3.-4. (...) 5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 590.– Zeugenentschädigung Fr. 900.– Gebühren Untersuchung Statthalteramt Weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6.-7. (...) 8. (Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)"
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der mehrfachen Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. e GesG und § 16 GesG sowie − der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen § 61 Abs. 1 lit. a GesG i.V.m. § 61 Abs. 3 GesG und § 3 Abs. 1 lit. e GesG. 2. Der Beschuldigte wird mit Fr. 6'000.-- Busse bestraft. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen. 3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 6 und 7) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr.
amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 27. August 2013
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter