Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU110032-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. R. Naef und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. i ur. S. Schwarzwälder Urteil vom 14. Dezember 2011
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Polizeirichteramt der Stadt Winterthur, Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend
mehrfache sexuelle Belästigung (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 15. Dezember 2009 (GU090022)
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. November 2010 (SU100028)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom 7. Juli 2011 (6B_8/2011)
Strafverfügung: Die Strafverfügung des Polizeirichteramts der Stadt Winterthur vom 29. Septem- ber 2008 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2/2). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 16 S. 14 ff.) Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Der Verzeigte ist schuldig der mehrfachen sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB. 2. Der Verzeigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 400.–. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Verzeigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'800.–. 5. Die Gerichtskosten, die Kosten der Strafverfügung von Fr. 315.– sowie die nachträgli chen Untersuchungs- und Überweisungskosten des Polizeirichter- amtes von Fr. 619.– werden dem Verzeigten auferlegt. 6. (Mi ttei lungen) 7. (Rechtsmittel) Abschliessende Berufungsanträge: 1. Des Verteidigers des Beschuldigten: (schriftlich, Urk. 42) 1. Der Beschuldigte sei der einfachen sexuellen Belästigung (3. Vorfall) im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Im Übrigen
(1. und 2. Vorfall) sei der Beschuldigte vom Vorwurf der sexuellen Belästigung freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von höchstens Fr. 150.-- zu bestrafen. 3. Die Kosten des Polizeirichteramtes und die Kosten des einzelrichterli- chen Verfahrens seien dem Beschuldigten zu einem Drittel aufzuerle- gen. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten sei für das einzelrichterliche und für das Berufungsverfahren eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzuspreche n. 2. Des Polizeirichteramtes der Stadt Winterthur: (schriftlich, Urk. 48) 1. Die Berufungsanträge des Beschuldigten seien abzuweisen. 2. Der Beschuldigte sei hinsichtlich des 3. Vorfalls der einfachen sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB und hinsicht- lich des 1. und 2. Vorfalls wegen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von CHF 400.-- zu bestrafen. 4. Die Kosten des Verfahrens beim Polizeirichteramt von total CHF 934.-- seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Erwägungen: I. Pr ozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Bezüglich des Verfahrensganges bis zum Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts vom 16. November 2010 kann - um unnöti ge Wi ederholungen zu vermeiden - in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die Erwägungen i m aufgehobenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 27 S. 3 f.). 1.2. Am 16. November 2010 fällte die I. Strafkammer des Obergerichts in einem ersten Berufungsverfahren ein Urteil (Urk. 27, insbes. S. 17 f.). Die anschliessend vom Beschuldigten geführte Beschwerde in Strafsachen wurde vom Bundes- gericht mit Urteil vom 7. Juli 2010 teilweise gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichts wurde aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die heute erkennende Kammer zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Beschwerde abge- wiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 35 S. 10 Ziff. 1). Mit Präsidial- verfügung vom 30. August 2011 (Urk. 36) wurde dem Beschuldigten Frist ange- setzt zur Stellung und Begründung seiner Berufungsanträge. Nach mehrfach erstreckter Frist liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 seine Berufungsanträge stellen und begründen (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 3. November 2011 wurde dem Polizeirichteramt der Stadt Winterthur Frist für die Berufungsantwort angesetzt und dem Bezirksgericht Wi nterthur (nachfolgend Vorinstanz) Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben (Urk. 44). Die Vorinstanz erklärte per 7. November 2011 Verzicht auf Vernehmlassung (Urk. 46). Die Berufungsantwort des Polizeirichteramts erfolgte mit Eingabe vom 10. November 2011 (Urk. 48). Der Prozess erweist sich damit als spruchreif. 2. Anwendbares Recht Für die Fortsetzung des Berufungsverfahrens bzw. die Neubeurteilung ist das neue, seit 1. Januar 2011 geltende Prozessrecht anwendbar (Art. 453 Abs. 2 StPO).
Nachdem die den Sachverhalt betreffenden Erwägungen im vorliegenden Verfah- ren nicht mehr beanstandet werden, hat es damit sein Bewenden. III. Rechtliche Würdigung 1. Allgemeines Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der Neu- beurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den nochmals mit der Sache befassten Gerichten wie den Parteien verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesi chtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 135 III 334 E. 2 und E. 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen; vgl. hierzu auch Urteile 6B_1013/2010 vom 17. Mai 2011 E. 2.1; und 6B_754/2010 vom 4. April 2011 E. 2.2.1). Die Bindungswirkung bundesge- ri chtlicher Rückweisungsentscheide ergibt sich nicht aus dem kantonalen Recht, sondern ausschliesslich aus dem Bundesrecht. Früher wurde sie für Zivil- und Strafsachen in Art. 66 Abs. 1 OG bzw. Art. 277ter BStP ausdrücklich statuiert, heute ergibt sie sich (unverändert) aus dem ungeschriebenen Bundesrecht, da diese Bestimmung wegen ihrer Selbstverständlichkei t ni cht i ns neue Bundes- gerichtsgesetz überführt wurde (BGE 135 III 334 E. 2.1; siehe Urteil 1B_183/2010 vom 14. Juli 2010 E. 2; vgl. auch Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4346 Ziff. 4.1.4.5; vgl. Urteil 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011). 2. Beurteilung des Bundesgerichts Nachdem die Vorinstanz den Beschuldigten der mehrfachen sexuellen Belästi- gung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat und dieser Schuldspruch im ersten Berufungsverfahren bestätigt worden ist (Urk. 16 S. 14 und Urk. 27 S. 17), qualifizierte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 7. Juli 2011 den dritten Vorfall, als der Beschuldigte dem Geschädigten bzw.
Pr ivatkläger das T-Shirt hochzog und ihm mit der Hand über den nackten Rücken strich, als sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB. Dagegen erachtete es in Bezug auf die ersten beiden Vorfälle, als der Beschuldigte dem Geschädigten die Hand auf den Oberschenkel gelegt hatte bzw. ihm mit beiden Händen links und rechts aussen an den Oberschenkel gegriffen hatte, den Tatbe- stand der sexuellen Belästigung als nicht erfüllt. In dieser ersten Phase erreiche das Verhalten des Beschuldigten nicht die Intensität, welche für ei nen Schuld- spruch wegen sexueller Belästigung vorausgesetzt sei (Urk. 35 S. 7 ff.). 3. Parteistandpunkte Der Beschuldigte beanstandet die rechtliche Würdigung des Bundesgerichts nicht (Urk. 42 S. 2). Auch das Polizeirichteramt anerkennt die rechtli che Würdi gung, soweit sie sich auf den dritten Vorfall bezieht. Bezüglich der Vorfälle 1 und 2 macht es jedoch geltend, dass das zweimalige unbegründete Greifen eines Vor- gesetzten an die Oberschenkel eines minderjährigen Praktikanten das allgemei n übli che und gesellschaftliche geduldete Mass für eine physische Einwirkung auf einen Menschen überschreite, weshalb diese Handlungen als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB zu werten seien (Urk. 48 S. 2). 4. Tätlichkeiten 4.1. Nach Art. 126 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben. Als Tätlichkeit gilt der geringfügige und folgenlose Angriff auf den Körper oder die Gesundheit eines anderen Menschen. Damit überhaupt eine strafbare Tätlichkeit vorliegt, ist eine Einwirkung auf den Körper eines anderen Menschen gefordert, die mindestens eine bestimmte Intensität erreicht. Das Bundesgericht verlangte als Tatbestandsmerkmal lange Zeit die Zufügung von Schmerzen, ni mmt nun aber eine Tätlichkeit bereits an, wenn das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass einer Einwirkung auf den Körper eines andern überschritten wird, dabei aber noch keine Schädigung bewirkt wird. Als typische Beispiele für Tätlich- keiten werden Faustschläge, heftige Stösse oder Bewerfen mit Gegenständen genannt. Strafwürdig sind aber nicht schon geringfügigste Beeinträchtigungen der
körperlichen Unversehrtheit: Ein freundschaftlicher Schlag auf den Rücken oder ein harmlos-aufschreckender Stoss oder Box in die Rippen - welche von der Intensität her die vorliegenden Griffe an den Oberschenkel des Geschädigten übersteigen - gelten beispielsweise noch nicht als Tätlichkeiten, auch wenn sie recht heftig ausfallen (BSK Strafrecht I-Roth/Keshelava, Art. 126 N 2 und 3; Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 126 N 1 f.). 4.2. Vorliegend hat der Beschuldigte dem Geschädigten einmal die Hand auf den Oberschenkel gelegt und einmal mit beiden Händen den Oberschenkel umfasst. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Tätlichkeit vorliegt, ist allein die vorge- nommene Handlung zu beurtei len und es i st hi erfür ni cht zu berücksi chti gen, i n welchem Verhältnis Täter und Geschädigter zueinander stehen, mithin, dass es sich dabei um einen Vorgesetzten und seinen minderjährigen Praktikanten handelte. Die Handlungen des Beschuldigten erreichen für sich alleine betrachtet noch nicht die für eine Tätlichkeit geforderte Intensität im Sinne der obigen Ausführungen. Es ist damit bei den ersten beiden Vorfällen nicht von Tätlichkeiten auszugehen, vielmehr erfüllt das Verhalten des Beschuldigten bezüglich der Vorfälle 1 und 2 keinen Straftatbestand. 5. Fazi t Der Beschuldigte ist damit bezüglich der Vorfälle 1 und 2 vom Vorwurf der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB freizusprechen. IV. Strafzumessung 1. Allgemeines Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten in ihrem Urteil vom 15. Dezember 2009 mit einer Busse von Fr. 400.-- (Urk. 16 S. 14), welche im ersten Berufungs- verfahren vom Obergericht bestätigt wurde (Urk. 27 S. 17). Der Verteidiger des Beschuldigten macht nunmehr in seiner Berufungsbegründung geltend, es sei die Busse um zwei Drittel zu reduzieren, da der Beschuldigte in zwei von drei Fällen freizusprechen sei. In Anbetracht der langen Verfahrensdauer erscheine eine Busse von Fr. 100.-- bis höchstens Fr. 150.-- angemessen (Urk. 42 S. 4). Das
Polizeirichteramt dagegen beantragte, an der Busse von Fr. 400.-- festzuhalten. Selbst wenn die erkennende Kammer zum Schluss käme, dass "bloss" ein Schuldspruch wegen einfacher sexueller Belästigung erfolgen solle, sei die Reduktion der Busse auf einen Drittel nicht gerechtfertigt. Praxisgemäss werde eine solche Tat mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Erschwerend komme vo rliegend hinzu, dass der Beschuldigte die Tat gegenüber einem minderjährigen Praktikanten und somit gegenüber einer Person in einem Abhängigkeitsverhältnis begangen habe, weshalb eine Busse von Fr. 300.-- als angemessen erachtet werde (Urk. 48 S. 2 f.). 2. Strafandrohung Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Strafandrohung für sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB Busse bis maximal Fr. 10'000.-- lautet (Art. 106 Abs. 1 StGB und Urk. 16 S. 13). 3. Bemessung der Bussenhöhe 3.1. Allgemeines Eine mathematische Reduktion der Busse um zwei Drittel, da zwei von drei Vor- fällen wegfallen, scheint entgegen den Ausführungen des Verteidigers vorliegend nicht gerechtfertigt: Der dritte Vorfall wiegt gegenüber den anderen beiden Vor- fällen ungleich schwerer, zumal der Beschuldigte weiter ging als vorher und die- ses Mal den nackten Rücken des Geschädigten berührte. Dies ist im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen und wirkt sich auf die Höhe der Busse aus. Eine mathematische Reduktion der Busse ist sodann alleine schon deswegen nicht angezeigt, da bei mehreren strafbaren Handlungen eine Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips festgesetzt wird: Nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist für die Bildung der Gesamtstrafe vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen, wobei bei mehreren gleichartigen Delikten das ve rschuldensmässig schwerste Delikt zu Grunde gelegt wird, und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten i n
Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Kumulations- prinzip, wonach für jedes einzelne Delikt eine Strafe festzusetzen ist und diese Strafen addiert werden, ist nicht vorgesehen (BGE 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2). Anstelle einer mathematischen Reduktion der von der Vorinstanz ausgesproche- nen Busse ist diese vielmehr nach dem Verschulden des Täters und seinen Verhältnissen zu bemessen (Art. 106 Abs. 3 StGB). Für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit massgebend sind das Einkommen und das Ver- mögen des Täters, sein Familienstand und seine Unterhalts- und Unterstützungs- pflichten, Beruf, Alter und Gesundheit (BGE 129 IV 6 E. 6.1). Das Verschulden wird bestimmt nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr- dung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver- letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 3.2. Tatkomponente Bezüglich der objektiven Tatschwere wiegt das Verschulden des Beschuldigten nicht mehr leicht. Zwar handelte es sich um einen einmaligen Vorfall und es be- stehen keine Anhaltspunkte, dass dieser von langer Hand geplant war. Sodann ist die von ihm begangene Handlung innerhalb der Bandbreite der sexuellen Hand- lungen noch als gering einzustufen. Die kriminelle Energie des Beschuldigten war aber nicht unerheblich, nutzte er doch die Abgeschiedenheit des Kellers, um die Tat zu begehen. Erschwerend ins Gewicht fällt auch, dass es sich beim Geschä- digten um einen minderjährigen Jugendlichen handelte, welcher zum Beschuldig- ten in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stand. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzli ch und aus egoistischen Motiven handelte. Es ging ihm einzig um die Befriedigung seiner Bedürfnisse. Insgesamt ist das Verschulden als nicht mehr leicht einzustufen.
3.3. Täterkomponente Der Beschuldigte war bezüglich der Tathandlung nicht geständig. Unter diesen Umständen kann auch keine Einsicht und Reue erwartet werden. Zu Gunsten des Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass die Tat nun rund vier Jahre zurück liegt und er sich seither wohl verhalten hat. Bezüglich der persönlichen und finanziellen Verhältnisse kann auf die zutreffen- den Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 16 S. 13; Art. 82 Abs. 4 StPO). Soweit sich die Verteidigung für die Reduktion der Busse auf die lange Verfah- rensdauer beruft (Urk. 42 S. 4), ist anzumerken, dass sich das Verfahren infolge der eingelegten Rechtsmittel und nicht wegen Untätigkeit der Behörden verlängert hat. Da die Verfahrensdauer im Rahmen der Rechtsmittelverfahren nicht als übermässig lange erscheint, ist eine Reduktion der Busse nicht angezeigt. Die Verteidigung begründet ihr Vorbringen auch nicht weiter. 3.4. Fazi t Dem nicht mehr leichten Verschulden und den Einkommensverhältnissen des Beschuldigten angemessen erscheint ein Bussenbetrag von Fr. 250.-- . Es rechtfertigt sich, dafür eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des ersten Berufungsverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der Strafverfügung sowie die nachträglichen Untersuchungs- und Überweisungskos- ten des Polizeirichteramtes sind dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen, da der Teilfreispruch keinen Einfluss auf diese Kosten hat, standen doch die
beiden ersten Vorfälle in engem Zusammenhang mit dem zu einem Schuldspruch führenden Vorfall. 2. Das vorliegende Berufungsverfahren hat nicht der Beschuldigte zu vertreten. Dementsprechend sind dafür keine Kosten zu erheben. 3. Für die Kosten der anwaltlichen Vertretung ist dem Beschuldigten eine redu- zierte Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zuzuspreche n. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 15. Dezember 2009 wie folgt in Rechtskraft er- wachsen ist: "Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Der Verzeigte ist schuldig der (...) sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB. 2. - 3. (...) 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'800.–. 5. (...) 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird im Übrigen vom Vorwurf der mehrfachen se- xuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 250.-- bestraft.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 3. Die Kosten der Strafverfügung sowie die nachträglichen Untersuchungs- und Überweisungskosten des Polizeirichteramtes werden dem Beschuldigten auferlegt. 4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des ersten Berufungs- ve rfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 5. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zugesprochen. 7. Schri ftli che Mi ttei lung i n vollständiger Ausfertigung an − den Verteidiger (im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten) − das Polizeirichteramt der Stadt Winterthur − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich − Rechtsanwalt lic. iur. B._____ (im Doppel für sich und zuhanden des Pri vatklägers C._____) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts- mi ttel an − die Vorinstanz 8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 14. Dezember 2011
Der Präsident:
Oberrichter Dr. F. Bollinger Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Schwarzwälder