Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SR170019-O/U/cs-hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Was- ser-Keller und lic. iur. Schärer sowie Gerichtsschreiberin MLaw Guennéguès Beschluss vom 12. April 2018
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
betreffend Revision Revisionsgesuch gegen die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 13.10.2014 (C-5/2014/10001133), der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11.06.2015 (B-3/2015/10020037) und der Staatsanwalt- schaft Zürich-Sihl vom 12.02.2016 (F-1/2016/10005158)
Anträge im Revisionsverfahren: a) Des Gesuchstellers: (Urk. 1 S. 2 f.) 1. Die drei Strafbefehle betreffend rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, - der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 13. Oktober 2014 (C-5/2014/10001133), - der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. Juni 2015 (B-3/2015/10020037) und - der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl vom 12. Februar 2016 (F-1/2016/10005158) seien aufzuheben.
Die drei Strafverfahren betreffend rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, - der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (C -5/2014/10001133), - der Staatsanwaltschaft See/Oberland (B -3/2015/10020037) und - der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl (F-1/2016/10005158) seien einzustellen respektive der Gesuchsteller sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen.
Eventualiter seien die drei Strafverfahren betreffend rechtswidri- gen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG - der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (C -5/2014/10001133), - der Staatsanwaltschaft See/Oberland (B -3/2015/10020037) und - der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl (F-1/2016/10005158) zur neuen Behandlung und Beurteilung an die Gesuchsgegnerin- nen zurückzuwei sen.
Dem Gesuchsteller sei für das Revisionsverfahren vor Oberge- richt der Unterzeichnende als notwendiger bzw. amtlicher Vertei- diger zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch 8 % MWST zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 9 S. 1) Ablehnung des Revisionsgesuchs.
c) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 7 S. 3) Ablehnung des Revisionsgesuchs.
d) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl: (Urk. 5 S. 4) Ablehnung des Revisionsgesuchs.
_____________________________ Erwägungen: I. Sachverhalt und Verfahrensgang 1. Dem vorliegend zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der aus Kabul (Afghanistan) stammende Gesuchsteller stellte am 7. August 2012 ein Asylgesuch, welches mit Verfügung vom 5. Juni 2014 vom damaligen Bun- desamt für Migration (BFM) abgewiesen wurde. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde, auf welche mangels Leistung eines Kostenvorschusses am 23. Juli 2014 nicht eingetreten wurde. Am 28. Juli 2014 wurde der Gesuchsteller vom BFM aufgefordert, die Schweiz bis spätestens am 11. August 2014 zu verlassen (Urk. 1 S. 4).
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 13. Oktober 2014 wur- de der Gesuchsteller wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer bedingten Geld- strafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– bestraft. Diese Strafe bezog sich auf den Zeitraum vom 12. August 2014 bis 12. Oktober 2014 (Urk. 2/2 = Urk. 10/9). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. Juni 2015 wurde der Gesuchsteller erneut wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer unbedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 30.– bestraft. Die Strafe bezog sich auf den Zeitraum vom 14. Oktober 2014 bis 11. Juni 2015 (Urk. 2/3 = Urk. 8/11). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Februar 2016 wurde der Gesuchsteller erneut wegen rechtswidrigen Aufenthalts sowie geringfügigen Widerhandlungen gegen das BG über Ausländerinnen und Ausländer zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen bestraft. Die Strafe bezog sich auf den Zeitraum vom 11. August 2014 bis 10. Februar 2016 (Urk. 2/4 = Urk. 6/8). In einem weiteren Verfahren, in welchem die Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland wegen rechtswidrigen Aufenthalts gegen den Gesuchsteller er- mittelte, wurde das Verfahren am 6. September 2017 eingestellt, mit der Begrün- dung, das SEM habe nicht alles Zumutbare unternommen, um den Gesuchsteller nach Afghani stan rückzuführe n (Urk. 2/9). 2. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 liess der Gesuchsteller ein Revisionsbe- gehren einreichen. Darin verlangt er die Aufhebung der gegen ihn von der Staats- anwaltschaft Züri ch-Limmat am 13. Oktober 2014, der Staatsanwaltschaft See/Oberland am 11. Juni 2015 sowie der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl am 12. Februar 2016 erlassenen Strafbefehle. Des Weiteren beantragte er die Ein- setzung von Rechtsanwalt li c. i ur. X._____ als notwendigen bzw. amtli chen Ver- teidiger für das Strafverfahren (Urk. 1, Urk. 2/1-15). Mit Verfügung vom 6. No- vember 2017 wurde den Gesuchsgegnerinnen Frist angesetzt, um zum Revisi- onsgesuch Stellung zu nehmen, und sodann Rechtsanwalt li c. i ur. X._____ als amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 3). Innert Frist reichten die Gesuchsgegnerin- nen ihre Vernehmlassungen und die Strafbefehlsverfahrensakte n ei n (Urk. 5 und Urk. 6, Urk. 7 und Urk. 8, Urk. 9 und Urk. 10). Die Vernehmlassungen wurden
dem Gesuchsteller zur Stellungnahme zugestellt, welche er fristgemäss mit Ein- gabe vom 12. Dezember 2017 einreichte (Urk. 13). Die Gesuchsgegnerinnen ver- zi chteten je auf weitere Vernehmlassung (Urk. 17, Urk 18 und Urk. 19). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. II. Formelles 1. Allgemeines zum Revisionsverfahren Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das zur D urchbrechung der Rechtskraft eines Entschei des führt und deshalb nur i n engem Rahmen zulässig ist. Entsprechend streng sind die Voraussetzungen einer Revisi on, di e nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn die Beweisunterlagen oder das Vertrauen in die Richtigkeit eines Urteils nachträglich durch schwerwiegende Tatsachen erschüt- tert werden. Die Revisionsgründe sind in Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO – unter Vor- behalt von Art. 60 Abs. 3 StPO – abschliessend genannt (BSK StPO II -Heer, 2. Auflage, 2014, Art. 410 N 4, 9 und 14). Das Revisionsverfahren gliedert sich in zwei Phasen, eine Vorprüfung (Art. 412 Abs. 1 und 2 StPO) sowie eine materielle Prüfung der geltend gemachten Revisi- onsgründe (Art. 412 Abs. 3 und 4 sowie Art. 413 StPO). Gemäss Art. 412 Abs. 2 StPO tritt das Gericht auf das Revisionsgesuch ni cht ei n, wenn es offensi chtli ch unzulässig oder unbegründet ist oder mit den gleichen Vorbringen schon früher gestellt und abgelehnt wurde. Bei dieser vorläufigen und summarischen Prüfung sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Geri cht kann je- doch auf ein Revisionsgesuch auch nicht eintreten, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (Urteil des Bundesgerichts 1B_31/2017 vom 22. März 2017 E. 3.4. mit Hinweisen). Er- achtet das Geri cht einen Revisionsgrund als gegeben, so hebt es in einem zwei- ten Schritt den angefochtenen Entscheid auf und weist das Verfahren an die Vor- i nstanz zurück (BSK StPO II-Heer, a.a.O., Art. 413 N 1 ff. und N. 16 ff.).
S. 10). Aus den beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaften geht hervor, dass die Einvernahmen jeweils in Beisein eines Dolmetschers stattfanden und der Ge- suchsteller in seiner ersten polizeilichen Einvernahme darauf hinwies, dass er weder lesen noch schreiben könne (Urk. 10/2 S. 3). Auch aus den Akten der Staatsanwaltschaft See/Oberland ist ersichtlich, dass die Untersuchungsbehörde über die Tatsache, dass der Gesuchsteller weder lesen noch schreiben kann, im Bilde war (Urk. 8/9/1). Der Analphabetismus des Gesuchstellers geht aus den Ak- ten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl nicht hervor, weshalb diese Tatsache ledig- lich in Bezug auf dieses Verfahren als neue Tatsache zu werten ist. Die Fremd- sprachigkeit des Gesuchstellers ist in allen drei Verfahren nicht als neue Tatsache zu werten. Da der Verteidiger die Fremdsprachigkeit in Kombination mit dem Analphabetis- mus als neue Tatsache vorbringt, zumindest die Fremdsprachigkeit aber in allen drei Verfahren bekannt war, ist auf das Revisionsgesuch unter diesem Titel nicht einzutreten. Es bleibt anzumerken, dass durch den Beizug eines Dolmetschers der Fremdsprachigkeit bzw. dem Analphabetismus des Gesuchstellers i n allen drei Verfahren – auch im Verfahren der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl wurden dem Gesuchsteller Dokumente übersetzt und erklärt (vgl. Urk. 6/2 S. 1) – genü- gend Rechnung getragen wurde, weshalb jeweils auch kein Fall einer notwendi- gen Verteidigung vorlag. c) Weiter bringt der amtliche Verteidiger als neue Tatsache vor, dass die Staats- anwaltschaften durch Aktenbeizug den Stand des Rückführungsverfahrens beim BFM bzw. des Staatssekretariats für Migration (SEM) hätten abklären müssen (Urk. 1 S. 11). Seinem Revisionsgesuch legte er die entsprechenden Akten des BFM bzw. SEM bei (Urk. 1 S. 9, Urk. 2/11-14). Aus den beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ergibt sich, dass im Strafbefehlsverfahren Einsicht in das Zentrale Migrationssystem (ZEMIS) genommen wurde. So hatte die Staatsanwaltschaft Zürich-Li mmat i n Erfahrung gebracht, dass gegen den Gesuchsteller am 5. Juni 2014 die Wegweisung und eine Ausreisefrist bis 31. Juli 2014 verfügt, in der Folge ein Beschwerdeverfahren am 23. Juli 2014 durch Nichteintreten erledigt und eine neue Ausreisefrist bis
Die Argumentation der amtlichen Verteidigung verfängt aus folgenden Überlegun- gen ni cht. D er rechtswidrige Aufenthalt ist ein Dauerdelikt. Ob die objektiven Tat- bestandsmerkmale gegeben si nd, muss jeweils neu geprüft werden. Die bereits verurteilte Zeitspanne darf nicht ein zweites Mal zu ei ner Verurtei lung führen. Aus den Strafbefehlen ist ersichtlich, welchen Deliktszeitraum diese jeweils betreffen. In der Einstellungsverfügung wird kein Deliktszeitraum, und somi t kei n zei tli ch ab- gesteckter Lebenssachverhalt, angegeben. Es ist daher kein Widerspruch aus- zumachen, da sich das Verfahren, welches eingestellt wurde, nur auf den Zeit- raum seit der letzten Verurteilung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl vom 12. Februar 2016 beziehen kann. Nebenbei bemerkt steht der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl vom 12. Februar 2016, welcher sich auf die Zeit vom 11. August 2014 bis 10. Februar 2016 bezieht, offensichtlich im Widerspruch zu den beiden vorangehenden Straf- befehlen. Die Zeitspanne vom 12. August 2014 bis 12. Oktober 2014 wurde be- reits mit Strafbefehl vom 13. Oktober 2014 und die Zeitspanne vom 14. Oktober 2014 bis 11. Juni 2015 mit Strafbefehl vom 11. Juni 2016 verurteilt. Darauf ist nachstehend einzugehen (vgl. nachstehend E . IV.). III. Nichtbeachtung des Rückführungsverfahrens 1. Erheblichkeit der neuen Tatsachen Bei Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO handelt es sich um einen relativen Revisionsgrund; gefordert wird zusätzlich die Erheblichkeit der neuen Tatsachen oder Beweismittel für eine wesentlich mildere oder schärfere Bestrafung (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, Art. 410 N 14). 4. Vorbringen des Gesuchstellers Der Gesuchsteller lässt vorbringen, dass aus der Vorladung des Migrationsamtes vom 29. Juli 2014 zweifelsfrei ersichtlich sei, dass er sich am 11. und 12. August 2014 nicht rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten habe. Vor allem sei aus den Akten des SEM ersichtlich, dass das Rückführungsverfahrens seit dem Schreiben
des BFM vom 8. September 2014 an die Botschaft Afghanistans pendent sei, womit keine Hinweise vorlägen, dass im Zeitpunkt des Ergehens der Strafbefehle alles Zumutbare für den Vollzug der Rückkehr gemacht worden wäre. Die fehlen- de verwaltungsrechtliche Vorbedingung stelle einen Strafbefreiungsgrund dar (Urk. 1 S. 11 f., Urk. 13 S. 3 ff.). 2. Rechtli che Würdi gung 4.1. EU-Rückführ ungs ri chtli ni e Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, na- mentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitglied- staaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (EU-Rückführ- ungsri chtli ni e) räumt dem verwaltungsrec ht li che n Rückführungs ver fa hre n den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Hält sich ein Drittstaatsangehöriger widerrechtlich i n ei nem Schengen-Staat auf, ist der betreffende Staat verpflichtet, die geeigneten Vorkehren für eine effektive Rückführung in die Wege zu leiten. Er soll sich nicht darauf beschränken können, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Dritt- staatsangehörigen auszuüben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schengen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU- Rückführungsrichtlinie soll dies vermieden und der Drittstaatsangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft werden (Entscheid des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013, E. 1.3.). Nationale Strafbestimmungen si nd gemäss der EU-Rückführungsrichtli nie dort nicht ausgeschlossen, wo im verwal- tungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zu- mutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert. Eine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts kommt somit nur in- frage, wenn die Ausreise objektiv möglich ist, und zuvor ein administratives Rück- führungsverfahren in die Wege geleitet worden ist oder sich ein derartiges Verfah-
ren von vornherein als undurchführbar erweist (Entscheid des Bundesgerichts vom 19. April 2013, 6B_713/2012 E. 1.4. mit Hinwei sen). Seine Rechtsprechung hat das Bundesgericht präzisiert, indem es festhielt, dass eine Geldstrafe der EU- Rückführungsri c ht li ni e ni cht entgegensteht, sofern diese das Rückführungsverfah- ren ni cht hindert oder erschwert. Eine Freiheitsstrafe hingegen ist geeignet ein pendentes Rückführungsverfahren zu erschweren, weshalb diese im Sinne der bisherigen Rechtsprechung erst ausgesprochen werden kann, wenn alles Zumut- bare für den Vollzug der Rückkehr unternommen wurde (BGE 143 IV 249, E. 1.9., bestätigt mit Entscheid vom 21. Dezember 2017, 6B_1081/2017 E. 1.2.). 4.2. Strafbefehle vom 13. Oktober 2014 und 11. Juni 2015 Die Staatsanwaltschaften Zürich-Limmat und See/Oberland unterliessen es, ih- rem jeweiligen Entscheid wesentliche Beweismittel betreffend den Stand des Rückführungs verfa hrens zu Grunde zu legen. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Vereinbarkeit der EU-Rückführ ungs ri chtli ni e mit wegen rechtswidrigen Aufenthalts verhängten Geldstrafen ist jedoch festzustellen, dass der Revisionsgrund i nsofern ni cht erhebli ch i st. Das Revisionsbegehren ist dies- bezüglich abzuweisen. 4.3. Strafbefehl vom 12. Februar 2016 Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl verhängte mit ihrem Strafbefehl vom 12. Feb- ruar 2016 eine unbedingte Freiheitsstrafe. Zu diesem Ergebnis kam sie ebenfalls, ohne i hrem Entschei d wesentliche Tatsachen zu Grunde zu legen. Die Tatsache, dass das Rückführungsverfahren pendent war, ist mit Blick auf die bundesgericht- li che Rechtsprechung jedoch bei Ausfällung einer Freiheitsstrafe erheblich, da sie geeignet ist, eine wesentlich mildere Bestrafung herbeizuführen. Der Strafbefehl i st aufzuheben und das Verfahren an die Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl zurück- zuwei sen.
IV. Sich widersprechende Strafentscheide Wie festgestellt (vorstehend E. II.3.2.), widerspricht der Strafbefehl vom 12. Feb- ruar 2016 den zuvor ergangenen Strafbefehlen vom 13. Oktober 2014 und 11. Juni 2015, da die gleiche Deliktsdauer bestraft und somit der Grundsatz von ne bis in idem verletzt wird. Da der Strafbefehl vom 12. Februar 2016 ohnehi n aufzuheben ist , kann offen gelassen werden, ob eine Rückweisung aufgrund des- sen zu erfolgen hat, obschon der Gesuchsteller der ihn treffenden Behauptungs- last in diesem Punkt nicht nachgekommen ist. V. Entfernung des Strafregistereintrags Wird ein Urteil im Zuge einer Revision aufgehoben, ist die frühere Eintragung un- verzüglich aus dem Strafregister zu entfernen (Art. 12 Abs. 1 lit. c VOSTRA-V). Dieser Entscheid ist deshalb auch den Strafregisterbehörden mitzuteilen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Gesuchsteller obsiegt zu einem Drittel. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Revisionsverfahrens zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zwei Drit- tel sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Ausgenommen sind die Kosten der amt- lichen Verteidigung, welche auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Vom Rück- griffsvorbehalt ist angesichts der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Be- schuldigten abzusehen. Die amtliche Verteidigung ist gemäss eingereichter Hono- rarnote mit Fr. 5'285.10 aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 21). Es wird beschlossen: 1. Das Revisionsgesuch wird betreffend Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü- rich-Limmat vom 13. Oktober 2014 (C-5/2014/10001133) abgewiesen. 2. Das Revisionsgesuch wird betreffend Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. Juni 2015 (B-3/2015/10020037) abgewiesen.
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Februar 2016 (F- 1/2016/10005158) wird aufgehoben und das Verfahren zur Neubeurtei lung an die Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl zurückgewi esen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 900.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'285.10 amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genom- men und zu zwei D ri tteln dem Gesuchsteller auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen und definitiv abgeschrieben. 6. Schri ftli che Mi ttei lung an − die amtliche Verteidigung des Gesuchstellers, im Doppel für sich und zuhanden des Gesuchstellers − die Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − die Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat (unter Rücksendung der Akten C-5/2014/10001133) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (unter Rücksendung der Akten B- 3/2015/10020037) − die Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl (unter Rücksendung der Akten F- 1/2016/10005158) − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA (zur Entfernung der Verurteilung ge- mäss Dispositivziffer 3).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-recht li che n Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Strafkammer
Zürich, 12. April 2018
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Guennéguès