Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230386-O/U/nk Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Castrovilli und Oberrichter lic. iur. Weder sowie Gerichtsschreiberin MLaw Meier Urteil vom 24. Januar 2024 in Sachen A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 10. März 2021 (DG200036); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, ll. Strafkammer, vom 4. Februar 2022 (SB210259); Urteil des Schweizeri- schen Bundesgerichtes vom 16. Juni 2023 (6B_518/2022)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. September 2020 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16). Urteil der Vorinstanz: 1.Der Beschuldigte hat sich wie folgt schuldig gemacht: Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG 2.Der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 für eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten im Umfang von 10 Monaten und unter An- setzung einer Probezeit von 3 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird wider- rufen. 3.Der Beschuldigte wird bestraft mit insgesamt 22 Monaten Freiheitsstrafe so- wie einer Busse von Fr. 500.–. Die erstandene Haft wird angerechnet. 4.Auf die Anordnung einer ambulanten Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB wird verzichtet. 5.Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. 6.Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 7.Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
8.Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 28. April 2020 beschlagnahmten Gegenstände werden zur Vernichtung eingezogen: 2 Quittungen ZKB vom 22. Januar 2020 (A013'548'226) 1 Minigrip mit Betäubungsmittel-Rückständen (A013'548'124) 22 Gramm Haschisch (A013'548'179) 4 Minigrips à je 1 Gramm Kokain (A013'548'180) 2 Minigrips à je 1 Gramm Kokain (A013'548'191) 1 Tupperware mit 32 Gramm Kokain (A013'548'259) 1 Feinwaage «Domo», DO9096W (A013'548'260) diverse Minigrips, ungebraucht (A013'548'271) schwarze Einweg-Handschuhe mit Rückständen von weissem Pulver (A013'548'282) 2.3 Gramm Marihuana (A013'548'293) 5 Gramm Haschisch (A013'548'306) 5 Portionen Marihuana, total 400 Gramm (A013'548'328). 9.Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 28. April 2020 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 350.– (A013'548'033) wird ein- gezogen und verfällt dem Staat. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 28. April 2020 beschlagnahmten Barschaften von total Fr. 1'241.85 (A013'548'135, A013'548'204 und A013'548'215) werden zur Deckung der Busse und der Verfahrenskosten herangezogen. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr.2'400.–; die weiteren Auslagen betragen: Fr.2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr.6'240.– Gutachterkosten Fr.8'073.40 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a)Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 84 S. 2) 1.Es sei festzustellen, dass die Ziff. 1 des Beschlusses, sowie die Ziff. 1, 5-6 des Dispositivs im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2022 (SB210259) in Rechtskraft erwachsen sind. 2.Sodann sei A._____ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 20 Monaten unter Anrechnung der erstandenen Haft zu verurteilen. Von diesen 20 Monaten seien 10 Monate zu vollziehen und für 10 Monate sei der be- dingte Strafvollzug auszusprechen unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren. 3.Die Kosten des 2. Berufungsverfahrens einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen. b)Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 80, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte/Prozessuales 1.Verfahrensgang 1.1. Gegen das Urteil des hiesigen Gerichts vom 4. Februar 2022 (Urk. 60) erhob der Beschuldigte strafrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesge- richt hiess die Beschwerde des Beschuldigten mit Urteil vom 16. Juni 2023 (6B_518/2022) teilweise gut, hob das Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung zurück. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Be- schwerde ab, soweit darauf einzutreten war (Urk. 73 S. 11). 1.2. Auf Antrag des Beschuldigten durch seinen neuen Verteidiger unter Einrei- chung einer Vollmacht (Urk. 75 und 76) wurde der bisherige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2., mit Präsidialverfügung vom 8. August 2023 per jenem Datum aus seiner Funktion entlassen und Rechtsanwalt Dr. iur. X1. als neuer amtlicher Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 78 S. 2). Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) bean- tragte mit Vernehmlassung vom 14. September 2023 die Bestätigung des vorin- stanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation ihres Vertreters von der Beru- fungsverhandlung, was am 25. September 2023 bewilligt wurde (Urk. 80). Mit Vor- ladung vom 2. Oktober 2023 (Urk. 81) wurden die Parteien auf den 24. Januar 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Am 23. November 2023 wurden die Par- teien über die Änderung in der Gerichtsbesetzung orientiert (Urk. 82 und 83). 1.3. Zur Berufungsverhandlung vom 24. Januar 2024 erschien der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. X1._____ (Prot. III S. 3). 2.Gegenstand des Verfahrens 2.1. Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids 2.1.1.Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Ange- legenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes- gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückwei- sungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Ent- scheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesge- richtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung er- gibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1, Urteile des Bundesgerichts 6B_216/2020 vom 1. No- vember 2021 E. 1.3.1 [nicht publ. in BGE 148 IV 66]; 6B_59/2020 vom 30. Novem- ber 2020 E. 2; je mit Hinweisen). Aufgrund der Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht abgesehen von allenfalls zulässigen Noven verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist (BGE 117 IV 97 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.3). 2.1.2.Das Bundesgericht hob das Urteil vom 4. Februar 2022 einzig im Straf- punkt zufolge fehlerhafter Mitberücksichtigung einer im Strafregister mittlerweile gelöschten Vorstrafe des Beschuldigten anlässlich der Würdigung der Täterkom- ponente auf (vgl. Urk. 73 S. 3-6). In den weiteren Punkten wurde die Beschwerde dagegen abgewiesen soweit darauf einzutreten war (vgl. Urk. 73 S. 6-9). Der Ge- genstand des vorliegenden Berufungsverfahrens beschränkt sich mithin nur noch auf die Strafzumessung, die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe für die auszuspre- chende Busse sowie auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsver- fahrens nach der Rückweisung.
2.2. Teilrechtskraft Um eine extensive Wiederholung des aufgehobenen Entscheids zu vermeiden, kann bezüglich der faktisch in Rechtskraft erwachsenen Teile des aufgehobenen Berufungsurteils (Umfang der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils, Sachver- haltserstellung, rechtliche Würdigung, vollzugsbegleitende ambulante Massnahme, Landesverweisung sowie Kosten- und Entschädigungsregelung hinsichtlich erstin- stanzlichem Verfahren und erstem Berufungsverfahren) in sinngemässer Anwen- dung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die Erwägungen im aufgehobenen Entscheid ver- wiesen werden, mithin auf das Urteil der hiesigen Kammer des Obergerichts vom 4. Februar 2022 (SB210259, Urk. 60 S. 5-12 und S. 13-26). Die nicht kassierten Teile des aufgehobenen Urteils sind jedoch ins neue Urteilsdispositiv zu überneh- men (Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). II. Strafzumessung 1.Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten unter Miteinbezug der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 ausgefällten Freiheitsstrafe, de- ren bedingter Vollzug widerrufen wurde, mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Mo- naten unter Anrechnung von 2 Tagen Untersuchungshaft und Fr. 500.– Busse (Urk. 33 S. 15). 1.2. Die Verteidigung beantragt eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Ge- samtfreiheitsstrafe von 20 Monaten unter Anrechnung der erstandenen Haft, wovon 10 Monate zu vollziehen und 10 Monate bedingt auszusprechen seien, unter An- setzung einer Probezeit von vier Jahren (Urk. 84 S. 2). 2.Theoretischer Strafrahmen 2.1. Asperationsprinzip 2.1.1.Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun- gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das
Höchstmass der angedrohten Strafe (Strafrahmen) nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart (z.B. 180 Tages- sätze Geldstrafe) gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). 2.1.2.Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindern- den Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Tat ist von der abstrakten Strafandrohung aus- zugehen: Schwerer ist die Tat mit der höheren Höchststrafe; sieht eine weniger schwere Tat eine höhere Mindeststrafe vor, so bestimmt diese den unteren Rand des Strafrahmens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_681/2013 vom 26. Mai 2014 E. 1.3.1). In einem zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbe- zug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen (Urteil des Bundes- gerichts 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; TRECHSEL/THOMMEN, in: Trech- sel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N 8 zu Art. 49 StGB). Die Einzelstrafen sind unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Tatumstände grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Straf- rahmens des jeweiligen Straftatbestandes und nicht desjenigen mit der abstrakt höchsten Strafandrohung festzusetzen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.3 S. 271). 2.1.3.Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht. Vielmehr ist nach der konkre- ten Methode für jeden einzelnen Normverstoss die entsprechende Strafe zu be- stimmen. Ungleichartige Strafen – wie Geld- und Freiheitsstrafe – sind daher ku- mulativ zu verhängen (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; 144 IV 217 E. 2.2; 142 IV 265 E. 2.3.2). 2.1.4.Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des or- dentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung fest- zusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst wor- den, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Entgegen einer auch in der Praxis verbreiteten Auffassung wird der ordentliche Strafrahmen durch
Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf dann innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungs- kriterien festzusetzen wäre. Zwar ist auch in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung darauf hingewiesen worden, das Gesetz sehe eine Strafrahmenerweiterung vor. Damit sollte aber nur ausgedrückt werden, dass der Richter infolge eines Straf- schärfungs- bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref- fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objek- tiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Dabei hat der Richter zu entscheiden, in welchem Umfang er den unteren Rahmen wegen der besonde- ren Umstände erweitern will. Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rah- men ermöglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe fest- zulegen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufun- gen des Verschuldens zu berücksichtigen. Das Vorliegen eines Strafmilderungs- grundes allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrah- men zu unterschreiten. Dazu bedarf es weiterer ins Gewicht fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen. Nur eine solche Be- trachtungsweise vermag der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes ei- ner Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts Rech- nung zu tragen (BGE 136 IV 55 ff., 63). 2.2. Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall 2.2.1.Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, be- vor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es nach Art. 49 Abs. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Somit soll das As- perationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleistet werden.
2.2.2.Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB hat das Gericht methodisch von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB aus- fällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemes- sen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die "Einsatzstrafe" für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstra- fen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstra- fenbildung Rechnung tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2 mit Hinweisen). 2.3. Wahl der Strafart Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart neben dem Verschulden des Täters, der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2, 144 IV 313 E. 1.1.1; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2). Dabei berücksichtigt es, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsicht- lich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall jene gewählt wer- den soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2.2). Dies gilt auch im Rahmen der Gesamtstrafenbildung (Urteile des Bundes- gerichts 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 5.3.3; 6B_382/2021 vom 22. Juli 2022 E. 2.6). Weiterhin gilt jedoch, dass das Gericht anstelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen kann, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzo- gen werden kann (Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB; aArt. 41 Abs. 1 StGB). Eine kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist ge- mäss Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB zudem zulässig, wenn eine solche geboten er- scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab- zuhalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_382/2021 vom 25. Juli 2022 E. 2.4). Dies dürfte insbesondere bei rückfälligen Tätern angenommen werden, die bereits mit Geldstrafen erfolglos vorbestraft sind (MAZZUCCHELLI, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 41 N 39a).
2.4. Übertretungen Die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG wird mit Busse geahndet. Gemäss Art. 106 Abs. 1 StGB gilt bei Übertretungen im Allge- meinen ein Maximalbetrag von Fr. 10'000.– Busse, wobei auch im Bereich der Übertretungen bei Deliktsmehrheit oder Mehrfachbegehung das Asperationsprinzip zur Anwendung gelangt (HEIMGARTNER, BSK StGB I, a.a.O. Art. 106 N 36). 2.5. Massgeblicher Strafrahmen Vorliegend ist vom Strafrahmen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelge- setz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG auszugehen, der von einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, allenfalls verbunden mit einer Geldstrafe von 3 bis 180 Tagessätzen. Da keine aussergewöhnlichen Umstände bestehen, die es recht- fertigen würden, vom ordentlichen Strafrahmen abzuweichen, ist der Strafrahmen nicht zu erweitern bzw. nach unten zu öffnen. 3.Strafzumessung im engeren Sinne 3.1. Zumessungsgrundsätze Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksich- tigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Regeln zur Strafzumessung modifiziert, worauf zu verweisen ist (BGE 136 IV 55 ff., 59 ff.; m.w.H.). 3.2. Strafzumessung im Betäubungsmittelstrafrecht 3.2.1.Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; 118 IV 342 E. 2.c; Urteile des Bundesgerichts 6B_668/2022 vom 31. August 2022 E. 2.2.2; 6B_460/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 3.2). Doch ist offensichtlich, dass das Ausmass der mengenmässig bewirkten Gesundheitsgefährdung zu ge- wichten ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_668/2022 vom 31. August 2022 E. 2.2.2).
Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kri- terium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumes- sungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer ge- fährlichen Droge handelt. 3.2.2.Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreck- ten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Be- schuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäu- bungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungs- mittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). 3.2.3.Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesund- heitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung (BGE 118 IV 342 E. 2c). Massgebend sind dabei u.a. die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kri- minelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016, N 279 ff. zu Art. 26 BetmG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft beispielsweise den Transpor- teur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Wei- terverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O., Art. 47 StGB N 93 f.). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige Dro- genabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handelte,
ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbei- ten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel sei- nen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 342 E. 2e; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 6B_912/2023 vom 18. Oktober 2023 E. 3.1.1). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Ver- schuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Krite- rien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschuldens. 3.3. Vorgehen Nachfolgend wird zunächst die vom Beschuldigten gesetzte objektive Tatschwere und das subjektive Verschulden aufgrund der konkreten Verhältnisse beurteilt (Tat- komponenten). Vorweg ist das Verschulden für den Vorwurf der qualifizierten Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu würdigen. Im Anschluss ist das Verschulden für die weiteren Vorwürfe einzeln zu prüfen. Darauf werden weitere Aspekte dargestellt, welche keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den verüb- ten Taten aufweisen (Täterkomponenten) und schliesslich wird eine Gesamtwürdi- gung vorgenommen. Im Anschluss daran ist unter sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips mit dem widerrufenen Teil der Vorstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Es versteht sich dabei von selbst, dass der Strafzumessung derjenige Sach- verhalt zugrunde zu legen ist, welcher durch das vorstehend dargelegte Beweiser- gebnis erstellt ist (vgl. zur Strafzumessung: MATHYS, Zur Technik der Strafzumes- sung, SJZ 100 [2004] Nr. 8 S. 173 ff.; ders., Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Ba- sel 2019, N 53 ff.). 4.Tatkomponenten 4.1. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz 4.1.1.Objektive Tatschwere Bezüglich objektiver Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass die relevante Menge an reinem Kokain mit 25 Gramm im untersten Bereich dessen liegt, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als qualifizierter Fall gilt bzw. die diesbezüg-
lich Menge von 18 Gramm reinen Kokains wird nur relativ geringfügig überschritten. Der Beschuldigte erwarb das Kokain zumindest teilweise auf Kommission für den kommerziellen Handel damit. Der für eine Kleinmenge vergleichsweise hohe Rein- heitsgehalt des von ihm portionierten Kokains von rund 80% barg für die Konsu- menten ein besonders hohes Gefährdungspotential. Der Umstand, dass er lediglich mit Kleinmengen handelte, deutet aber darauf hin, dass der Beschuldigte innerhalb der Drogenorganisation im unteren bzw. unwesentlichen Rang tätig war. In objek- tiver Hinsicht ist daher innerhalb des weiten Strafrahmens von einem sehr leichten Verschulden auszugehen. Aufgrund der objektiven Tatschwere erscheint eine Ein- satzstrafe von 15 Monaten angemessen. 4.1.2.Subjektives Verschulden In subjektiver Hinsicht ist festzustellen, dass das Motiv des Beschuldigten einer- seits finanzieller Natur war, was letztlich ein egoistisches Motiv darstellt. Gemäss unangefochtener Feststellung der Vorinstanz und entsprechendem Verweis im ers- ten Entscheid des hiesigen Gerichts (vgl. Urk 33 S. 6 Erw. II.2.4. bzw. Urk. 60 S. 8 f. Erw. II.5.) handelte der Beschuldigte hinsichtlich der Menge des Kokains eventua- lvorsätzlich, was allerdings keine zumessungsrelevante Auswirkung hat. Verschul- densrelativierend ist dagegen die leichte bis mittelgradige Kokainabhängigkeit des Beschuldigten gemäss Gutachten vom 1. März 2021, das ihm unter Anwendung des Diagnosesystems der Weltgesundheitsorganisation eine leichte Kokainabhän- gigkeit an der Grenze zu einer mittelgradigen attestiert (Urk. 22 S. 12 ff.), mit der daraus folgenden leichten Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. 4.1.3.Zwischenfazit In objektiver wie in subjektiver Hinsicht ist innerhalb des weiten Strafrahmens von einem sehr leichten Verschulden auszugehen, wobei die objektive Tatschwere durch die subjektiven Zumessungsgründe, insbesondere die leicht verminderte Schuldfähigkeit noch relativiert wird. Mit der Vorinstanz (Urk. 33 S. 15) erscheint es angemessen, die nach den objektiven Zumessungsgründen erhaltene Einsatz- strafe von 15 Monaten aufgrund der subjektiven Elemente auf 13 Monate Freiheits- strafe zu senken.
4.2. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz 4.2.1.Objektive Tatschwere In objektiver Hinsicht war der Beschuldigte im Besitz von teilweise für den Handel vorgesehenen 32 Gramm Haschisch und 472 bis 482 Gramm Marihuana. Im Ge- gensatz zu Kokain handelt es sich bei THC-haltigem Cannabis um vergleichsweise weniger gefährliche Betäubungsmittel. Der Beschuldigte handelte dabei zwar nicht mit grossen Mengen, aber auch nicht mit ganz kleinen. Die objektive Tatschwere ist innerhalb des von einer Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe gehenden Strafrahmens als leicht einzustufen. Der Beschuldigte weist im heutigen Zeitpunkt noch zwei Vorstrafen auf, wobei insbesondere die weitgehend einschlägige, erst kurz vor Begehung der heute zu beurteilenden Delikte erfolgte Verurteilung mit Ur- teil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 zu einer teilbedingten Frei- heitsstrafe von 16 Monaten von Relevanz ist, während er im Fall der ersten Verur- teilung vom 5. Januar 2017 mit einer unbedingten Geldstrafe bestraft wurde (Urk. 74 S. 2 f.). Eine gute Prognose kann dem Beschuldigten daher nicht gestellt werden, wobei hierzu auch auf die Erwägungen im Urteil vom 4. Februar 2022 zur Frage der Massnahmebedürftigkeit zu verweisen ist (Urk. 60 S. 13 ff.). Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte von der Aussprechung einer Geldstrafe für den Tatbestand des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in genügendem Masse von der Begehung erneuter Delikte abschrecken liesse. Zudem steht dieser Vorwurf in sehr engem Zusammen- hang mit dem Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 5.1). Es erscheint in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB für den Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz als die einzige adäquate Sanktionsart eine Freiheits- strafe, um einen spezialpräventiven Effekt beim Beschuldigten zu bewirken. Ge- messen an dem leichten objektiven Verschulden ist die hypothetische Einzelstrafe mit 60 Tagen Freiheitsstrafe zu bemessen. 4.2.2.Subjektives Verschulden
In subjektiver Hinsicht kann auf die Ausführungen zum subjektiven Verschulden beim Kokainhandel (Erw. 4.1.2.) verwiesen werden. Wiederum fällt die leicht ver- minderte Schuldfähigkeit straf- bzw. verschuldensmindernd ins Gewicht. 4.2.3.Zwischenfazit In objektiver wie in subjektiver Hinsicht ist von einem leichten Verschulden auszu- gehen, wobei die objektive Tatschwere durch die subjektiven Zumessungsgründe, insbesondere die leicht verminderte Schuldfähigkeit noch relativiert wird. Es er- scheint angemessen, die nach den objektiven Zumessungsgründen erhaltene Strafe von 60 Tagen Freiheitsstrafe aufgrund der subjektiven Elemente auf 50 Tage Freiheitsstrafe zu senken. 4.3. Asperation Einsatzstrafe bilden die 13 Monate Freiheitsstrafe für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Aufgrund der Gleichartigkeit der Strafart ist die Freiheits- strafe von 50 Tagen für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit der Vorinstanz (Urk. 33 S. 16) unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips mit 30 Tagen bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen. 4.4. Fazit bezüglich Tatkomponente Insgesamt ist das Tatverschulden des Beschuldigten sowohl von der objektiven Tatschwere her wie auch unter Berücksichtigung seines subjektiven Verschuldens ausgehend von einem Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von 1 bis zu 20 Jahren als sehr leicht zu qualifizieren. Gestützt auf die erwähnten Faktoren nach Würdi- gung der Tatkomponente, gelangt man somit zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Monaten. 5.Täterkomponenten 5.1. Persönliche Verhältnisse/Vorleben Der Beschuldigte machte zu seinem Vorleben in der Untersuchung wie auch vor Vorinstanz und in der ersten Berufungsverhandlung Angaben. Er kam 1964, mithin
ca. 1-jährig, in die Schweiz (vgl. Urk. 10/2), verbrachte sein gesamtes Leben hier, spricht die hiesige Sprache und besuchte auch die Schule in der Schweiz. Seine Berufslehre absolvierte er ebenfalls hier (Prot. I S. 6 und 19 f.; Prot. II S. 7). Er lebt mit seiner aus der B._____ [Staat in Osteuropa] stammenden Ehefrau, mit welcher er seit 2004 verheiratet ist, und den beiden gemeinsamen im Zeitpunkt des vorin- stanzlichen Hauptverfahrens 13-jährigen Kindern zusammen (Prot. I S. 6 und Urk. 10/2). Seine Ehefrau und die Kinder verfügen über die Schweizer Staatsbürger- schaft (Urk. 54 S. 11). Den Ausführungen des Beschuldigten ist zu entnehmen, dass sich sein familiäres Umfeld in der Schweiz befindet, er weder einen verwandt- schaftlichen noch einen sonstigen näheren Bezug zu Italien hat und auch der ita- lienischen Sprache nicht mächtig ist (Prot. I S. 19 f.; Prot. II S. 6 f.). Vor ca. 20 bis 25 Jahren war er das letzte Mal in Italien (Prot. II S. 6). Er geht hierzulande einer beruflichen Tätigkeit nach und verdient damit, zusammen mit seiner Ehefrau, den Familienunterhalt. Über Vermögen verfügt der Beschuldigte keines (Prot. II S. 10). Anlässlich der heutigen (zweiten) Berufungsverhandlung ergänzte er, dass er nebst seiner Aussendiensttätigkeit einen eigenen Online-Shop aufgebaut habe, den er mit seiner Ehefrau betreibe. Ferner habe er Schulden in Höhe von Fr. 50'000.–, welche er in Raten zurückzahle (Prot. III S. 5 ff.). Die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschuldigten bleiben strafzumessungsneutral. 5.2. Vorstrafen Der Beschuldigte weist aktuell noch zwei Vorstrafen auf. Mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Winterthur/Unterland vom 5. Januar 2017 wurde er wegen mehrfa- chen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt und mit einer unbedingten Geldstrafe zu 100 Tagessätzen zu Fr. 50.– bestraft. Sodann wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittel- gesetz, mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und wegen Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetz verurteilt und mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten bestraft, wovon sechs Monate vollzogen wurden und 10 Monate bedingt aufgeschoben wur- den unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren ab Urteilsdatum (Urk. 74;
Urk. 13/2-3). Die Vorstrafen sind somit einschlägig und zudem delinquierte der Be- schuldigte während laufender Strafuntersuchung, was straferhöhend zu berück- sichtigen ist. 5.3. Geständnis/Reue und Einsicht Der Beschuldigte war seit Beginn des Verfahrens geständig. Er wurde zwar auf frischer Tat ertappt und ein Grossteil der von ihm sogleich offenbarten Betäubungs- mittelbestände wären in seiner Wohnung ohne Weiteres bei der Hausdurchsu- chung gefunden worden (vgl. Urk. 1). Indessen hat er jedoch mehr als nötig preis- gegeben (Prot. III S. 10, 14). Sein Geständnis und seine Kooperationsbereitschaft wirken sich daher strafmindernd aus. Die gezeigte Reue (vgl. beispielhaft Prot. I S. 16 f. und 30 f.) wäre vor dem Hintergrund der Beweislage sowie der Deliktshis- torie grundsätzlich bloss als leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Der Beschul- digte begab sich jedoch erstmals und – wenn auch unter dem Druck des Strafver- fahrens – freiwillig in psychiatrische Behandlung (Prot. I S. 18, 22 und 24; vgl. auch zum behaupteten Lebenswandel des Beschuldigten im Ganzen das Plädoyer der amtlichen Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. März 2021 [Urk. 24 S. 3 ff.]). Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte der Beschuldigte zum Ausdruck, dass er sein Leben um 180 Grad gekehrt habe. Er lebe nun seit vier Jahren abstinent und habe weder Berührungspunkte zu Alkohol noch zu Drogen, was er durch regelmässige Tests überprüfen lässt (Urk. 85). Er sehe ein, dass er mit seinem Handeln Menschen in grosse Gefahr gebracht habe und möchte sich für sein unverzeihbares Verhalten entschuldigen (Prot. III S. 9, 11 f., 16). Der Beschuldigte manifestiert dadurch tiefe Reue und Einsicht in die Not- wendigkeit, sein Verhalten im Umgang mit Betäubungsmitteln grundsätzlich zu än- dern. Das Geständnis und die Einsicht sind daher strafmindernd zu berücksichti- gen. 5.4. Fazit bezüglich Täterkomponente Insgesamt halten sich die straferhöhenden Zumessungsgründe der Vorstrafen und des Delinquierens während laufender Probezeit und die strafmindernden Elemente
des Geständnisses und der gezeigten Einsicht die Waage. Es bleibt daher bei einer Einsatzstrafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe. 6.Gesamtwürdigung 6.1. Bildung der Gesamtstrafe mit der widerrufenen Strafe Wie eingangs dargelegt, ist zunächst unter Miteinbezug des widerrufenen beding- ten Teils der Vorstrafe von 10 Monaten Freiheitsstrafe in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips eine Gesamtstrafe zu bilden, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe, die Gegenstand des Widerrufs ist, ihrerseits ebenfalls eine Ge- samtstrafe darstellt. Die Vorinstanz erwähnte dies zwar zutreffend, berücksichtigte dann aber von den 10 Monaten nur die Hälfte straferhöhend (Urk. 33 S. 18), was eine zu starke Anwendung des Asperationsprinzips darstellt. Vielmehr erscheint es vor dem nun erneut zur Anwendung gelangenden Asperationsprinzip gerechtfertigt, von den 10 Monaten des widerrufenen Teils der Vorstrafe deren 8 Monate strafer- höhend im Rahmen der Bildung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen. 6.2. Strafhöhe In Würdigung sämtlicher dargelegter Strafzumessungsgründe ist der Beschuldigte daher unter Einbezug des widerrufenen bedingten Teils von 10 Monaten der Vor- strafe mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen. 6.3. Anrechnung von Untersuchungshaft Der Beschuldigte befand sich vom 19. Februar 2020, 18.30 Uhr, bis am 21. Februar 2020, 13.15 Uhr, während 2 Tagen in Untersuchungshaft. Die erstandene Haft ist gemäss Art. 51 StGB auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen. 7.Busse betr. Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes 7.1. Bemessung In objektiver Hinsicht konsumierte der Beschuldigte rund 6 Gramm Kokain, womit noch von einer eher geringen Menge auszugehen ist. Zu berücksichtigen sind die
nicht ungefährliche Betäubungsmittelart sowie die mehrfache Tatbegehung und der Umstand, dass der Konsum immerhin über rund ein dreiviertel Jahr hinweg statt- fand, wobei die objektive Tatschwere insgesamt als noch leicht zu qualifizieren ist. Insofern erscheint eine Einsatzstrafe von Fr. 500.– Busse als angemessen. Die Einsatzstrafe ist analog zum Verbrechen bzw. Vergehen gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Rahmen der subjektiven Tatschwere leicht zu reduzieren (leicht verminderte Schuldfähigkeit) und im Rahmen der Täterkomponente moderat zu er- höhen. Daraus resultiert eine hypothetische Erhöhung der Einsatzstrafe auf Fr. 550.– Busse. Mit der Vorinstanz, auf deren diesbezügliche Angaben zu verwei- sen ist (Urk. 33 S. 19 f.), erscheint es aufgrund der relativ bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten gerechtfertigt, die Busse letztlich auf Fr. 500.– an- zusetzen. 7.2. Ersatzfreiheitsstrafe In Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf deren zutreffende Erwägungen zu ver- weisen ist (Urk. 33 S. 21), ist für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festzusetzen. III. Vollzug 1.Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz sprach die Freiheitsstrafe unbedingt aus. Sie begründete dies damit, dass der Beschuldigte kurz vor dem erstinstanzlichen Urteil am 3. Dezember 2019 wegen einer anderen Tat bereits zu 16 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wor- den war, weshalb sie eine ungünstige Legalprognose annahm (Urk. 33 S. 20 f.). 1.2. Die Verteidigung beantragt eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 20 Monaten, wovon für 10 Monate der bedingte Strafvollzug auszusprechen sei, unter Anset- zung einer Probezeit von vier Jahren (Urk. 84 S. 2). 2.Rechtliche Grundlagen
2.1. Wie bereits vorgängig festgehalten, hat sich das Berufungsgericht grundsätz- lich nur noch mit jenen Punkten zu befassen, die das Bundesgericht kassierte. In einem Leiturteil hielt das Bundesgericht jedoch fest, eine Berufung könne nicht dar- auf beschränkt werden, nur die Strafzumessung oder isoliert die Frage des beding- ten Vollzuges anzufechten, da ein enger Zusammenhang zwischen dem Strafmass und dem bedingten Strafvollzug bestehe (BGE 144 IV 383 E. 1.1 m.H.). Dem Be- rufungsgericht kommt damit eine Prüfungsbefugnis nebst der Strafzumessung auch auf den Vollzug zu. 2.2. Der Vollzug einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren ist aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die günstige Prognose wird vermutet, doch kann sie widerlegt wer- den (BGE 134 IV 97 E. 7.3). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Ge- samtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich (BGE 134 IV 140 E. 4.4. m.w.H.). Da- bei hat das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzuneh- men und insbesondere auch seit der Tat eingetretene positive Veränderungen (wie den Erhalt einer festen Arbeitsstelle, das Eingehen einer stabilen Beziehung) zu berücksichtigen. In erster Linie ist dabei die strafrechtliche Vorbelastung relevant, namentlich wenn der Täter sog. einschlägige Vorstrafen aufweist (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], OFK Kommentar zum StGB, 21. Auflage, 2022, Art. 42 StGB N 7 f. m.w.H.). 2.3. Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr und höchstens 3 Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Für die Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB gelten die gleichen Massstäbe. Als Bemessungsregel ist das Aus- mass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tra- gen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrschein- lichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld an- derseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je klei- ner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Die Ge- währung des teilbedingten Strafvollzuges ist mithin möglich, wenn eine Gesamt- würdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Erst wenn keinerlei Aussicht be- steht, dass sich der Täter in irgendeiner Weise durch den ganz oder teilweise ge- währten Strafaufschub beeinflussen lassen wird, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten bis zum Zeitpunkt des Entscheides in die Beurteilung der Legalprognose miteinzube- ziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E. 4.2.1. m.H.). 2.4. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be- stimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von 2 bis 5 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). 3.Würdigung 3.1. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass die mehrfache deliktische Tätigkeit des Beschuldigten im Rahmen der Legalprognose isoliert betrachtet klar als negativ zu werten ist, zeugt die wiederholte und einschlägige Delinquenz doch von einer er- heblichen Uneinsichtigkeit in Bezug auf das verübte Unrecht. Die alleinige Tatsa- che, dass sich der Beschuldigte der Strafwürdigkeit seiner Handlungen im damali- gen Zeitpunkt nicht bewusst geworden war, indiziert jedoch noch nicht zwingend eine ungünstige Prognose (SCHNEIDER/GARRÉ, BSK StGB I, a.a.O., Art. 42 N 47). In einer Gesamtschau ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte im Ge- richtsverfahren – wie bereits dargelegt – äusserst einsichtig und reuig zeigte. So- dann manifestiert er in beruflicher Hinsicht einen grossen Willen, seine finanziellen Verhältnisse und die seiner Familie stetig zu verbessern. Nebst seiner Aussen- diensttätigkeit hat er zusammen mit seiner Ehefrau während den letzten zwei Jah- ren erfolgreich einen Online-Shop für Textilien und Accessoires aufgebaut (Prot. III S. 6). Auch wenn sich der Beschuldigte vor der vorliegend zu beurteilenden Tat nicht davon abhalten liess, mehrfach im Betäubungsmittelbereich straffällig zu wer- den, scheint ihn die Verhaftung am 19. Februar 2020 dennoch tief beeindruckt zu haben (Prot. III S. 10, 12). So hat der Beschuldigte sich seit nunmehr 4 Jahren nichts mehr zu Schulden kommen lassen, was auch aus seinem aktuellen Strafre-
gisterauszug ersichtlich ist (Urk. 74). Der Beschuldigte scheint einen grossen Wan- del durchgemacht und seinem Leben eine neue Richtung gegeben zu haben. Seit 4 Jahren ist er nun kokain- und alkoholabstinent und hat auch seinen Führerschein seit September 2021 wieder zurück erhalten (Urk. 85 S. 1; Prot. III. S. 9 ff.). Der Beschuldigte begab sich nach der Verhaftung im Februar 2020 in eine therapeuti- sche Behandlung, zeigte Krankheits- und Behandlungseinsicht und war sehr moti- viert, sich mit der Motivanalyse auseinanderzusetzen. Aus der Sicht der behandeln- den Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, FMH MUDr. C., sei die Legalprognose neu als günstig bzw. positiv einzustufen. Aufgrund des bisherigen Therapieverlaufs schätze sie die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten relativ ge- ring ein (Urk. 85 S. 1). Darüber hinaus hat der Beschuldigte überzeugend dargetan, dass er sein Leben um 180 Grad gewendet und sich von seinem ursprünglichen Umfeld – seinen damaligen Kollegen und Abnehmer der verkauften Drogen – di- stanziert hat. Er zeigt Einsicht in sein Fehlverhalten, erkennbares Bedauern und Reue hinsichtlich seiner Taten, was auch die Fachärztin MUDr. C. in ihrem Bericht festgehalten hat (Prot. III S. 9 ff.; Urk. 85). 3.2. Die Fortschritte des Beschuldigten in ein sucht- und deliktsfreies Leben sind sehr erfreulich und erscheinen für eine Person mit einer Suchtproblematik und einer deliktischen Vergangenheit, wie sie im Falle des Beschuldigten vorliegt, keinesfalls selbstverständlich. Die positive Entwicklung, welche sich schon im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung abgezeichnet hatte, hat sich bis heute deutlich weitergezogen und verstärkt. Für eine Person mit einer langjährigen Suchtproble- matik ist eine derartige Entwicklung und Stabilisierung ohne eine stationäre Mass- nahme aussergewöhnlich und zeugt von einem grossen Sondereffort, den der Be- schuldigte leistete und immer noch leistet. Der Beschuldigte hat damit grossen Durchhaltewillen bewiesen, sein Leben positiv zu verändern. Seine stabilen Ar- beitsverhältnisse und sein wieder intaktes Familienleben – wobei er sich verantwor- tungsvoll um seine beiden minderjährigen Kinder kümmert – wirken sich prognos- tisch günstig aus. Die zu beurteilende Delinquenz stand sodann im Zusammenhang mit einer persönlichen Krise des Beschuldigten und seiner damit verbundenen Al- kohol- und Kokainabhängigkeit, welche jedoch der Vergangenheit angehört. Es be- steht aufgrund der aktuellen Aktenlage berechtigte Hoffnung, dass sich die positive
Entwicklung weiterziehen wird. Die Legalprognose ist daher im heutigen Zeitpunkt nicht mehr – wie dies noch im Gutachten von Dr. med. D._____ vom 1. März 2021 festgehalten wurde – als ungünstig zu werten, weshalb ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe durchaus in Betracht zu ziehen ist. Dies auch mit dem Zweck, dass der Beschuldigte seine erfolgversprechende Therapie bei MUDr. C._____ weiter- führen kann. 3.3. Unter Berücksichtigung der konkreten Warnwirkung eines solchen teilweisen Vollzugs der Freiheitsstrafe und angesichts der durchaus positiven Veränderungen in den Lebensumständen des Beschuldigten rechtfertigt es sich daher, dem Be- schuldigten nunmehr im Sinne einer allerletzten Chance keine eigentliche Schlecht- prognose mehr zu stellen und ihm für die Freiheitsstrafe den teilbedingten Vollzug zu gewähren. Hierfür erscheint es angemessen, den vollziehbaren Teil der Strafe auf etwas weniger als die Hälfte (10 Monate) festzusetzen. Angesichts der gesam- ten Umstände und um den verbleibenden Bedenken hinsichtlich der strafrechtli- chen Vorbelastung des Beschuldigten Ausdruck zu verleihen, erscheint es ange- zeigt, eine Probezeit von 5 Jahren festzusetzen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.Nachdem der Beschuldigte das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziffern 11 und 12) nicht angefochten und der diesbezügliche Rechtskraftsbeschluss im (ers- ten) Berufungsurteil vom 4. Februar 2022 nicht Gegenstand der strafrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht war, ist auf die erstinstanzliche Kostenfestset- zung und -verlegung nicht mehr zurückzukommen. Die Rechtskraft dieser Ent- scheidung ist vorab ebenfalls mit Beschluss festzustellen. 2.Die Gerichtsgebühr für das vorliegende zweite Berufungsverfahren (SB230386) fällt ausser Ansatz, nachdem die Aufhebung des Urteils des Oberge- richts vom 4. Februar 2022 durch das Bundesgericht nicht von den Parteien zu verantworten ist. Der Kostenentscheid für das (erste) Berufungsverfahren ist dem- gegenüber unverändert zu belassen, nachdem lediglich ein einziger Punkt in der Strafzumessung zu korrigieren ist, was mit dem vorliegenden Verfahren (kostenlos)
nachgeholt wird. Zur Kostenauflage kann daher auf die Erwägungen im (ersten) Berufungsurteil vom 4. Februar 2022 verwiesen werden (Urk. 60 S. 26). 3.Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das vorliegende Berufungs- verfahren mit Fr. 4'612.60.– (Urk. 86, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Kosten sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1.Es wird festgestellt, dass -das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 10. März 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch Vergehen ge- gen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes), 2 (Widerruf), 8 (Einziehung Gegenstände), 9 (Ein- ziehung Barschaft), 10 (Verwendung beschlagnahmte Barschaft) sowie 11 und 12 (Kostendispositiv), -der Schuldspruch betreffend die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Dispositivziffer 1 des ersten Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022), -die Anordnung einer ambulanten Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung illegale Drogen; Dispositivzif- fer 3 des ersten Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022) und -das Absehen von einer Landesverweisung (Dispositivziffer 5 des ersten Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022) rechtskräftig sind. 2.Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1.Der Beschuldigte A._____ wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe be- straft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit Fr. 500.– Busse. 2.Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3.Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 4.Die Kosten für das erste Berufungsverfahren SB210259 betragen: Fr. 3'000.– ; Gerichtsgebühr Fr. 7'000.– amtliche Verteidigung. 5.Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens SB210259, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldig- ten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts- kasse genommen; die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Um- fang der Hälfte vorbehalten. 6.Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für das vorliegende (zweite) Beru- fungsverfahren SB230386 fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen Fr. 4'612.60 für die amtliche Verteidigung. Die Kosten des vorliegenden Be- rufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 7.Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland Bundesamt für Polizei fedpol, Hauptabteilung Bundeskriminalpolizei, Kriminalanalyse KA2, Guisanplatz 1A, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 8.Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 24. Januar 2024 Die Präsidentin: Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller Die Gerichtsschreiberin: MLaw Meier Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), -wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, -wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.