Falsches Gutachten und falscher Befund

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230263-O/U/nk Mitwirkend:Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Hoffmann und Oberrichter lic. iur. Amsler sowie Gerichtsschreiberin MLaw Gitz Urteil vom 28. Juni 2024 in Sachen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch a.o. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. A., Anklägerin und Berufungsklägerin sowie B., Privatkläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen 1.C., 2.D., Beschuldigte und Berufungsbeklagte 1 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 2 verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend falsches Gutachten und falscher Befund

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung - Einzelge- richt, vom 29. März 2023 (GG220172)

Anklage: Die Anklageschriften der Staatsanwaltschaft Kanton St. Gallen vom 9. Juni 2022 sind diesem Urteil beigeheftet (Urk. 4 und Urk. 14/4). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 29 = Urk. 32 S. 54 f.) 1.Der Beschuldigte 1 (C.) ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 2.Der Beschuldigte 2 (D.) ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 3.Auf die Zivilklage des Privatklägers wird nicht eingetreten. 4.Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 5.Dem Beschuldigten C._____ wird eine Prozessentschädigung von CHF 40'578.75 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zugesprochen. 6.Dem Beschuldigten D._____ wird eine Prozessentschädigung von CHF 39'685.25 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zugesprochen. 7.Das Begehren des Privatklägers auf Zahlung einer Parteientschädigung durch die Beschuldigten 1 und 2 wird abgewiesen.

Berufungsanträge: a)Des Vertreters der Staatsanwaltschaft l des Kantons Zürich: (Urk. 35 S. 1; Urk. 58 S. 1) Hauptanträge 1.C._____ und D._____ seien der Abgabe eines falschen Gutachtens und falschen Befundes im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. 2.C._____ und D._____ seien dafür zu verurteilen zu je einer Freiheits- strafe von je 10 Monaten. Es sei ihnen der bedingte Strafvollzug zu ge- währen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 3.Die Kosten des Verfahrens seien den Verurteilten zu überbinden. Beweisanträge 1.Den gerichtlichen Gutachtern des Basisverfahrens, Univ. Prof. Dr. E._____ und Univ. Prof. Dr. med. F._____, Gerichtsärzte am Institut für Gerichtliche Medizin der Medizinischen Universität Innsbruck, ... [Adresse], seien folgende Expertenfragen vorzulegen: a) Darf ein Gutachter in einem rechtsmedizinischen Gutachten auf die subjektive Wahrnehmung der Parteien, insbesondere des Opfers (Explorandin) verzichten? b) Kann es zur Frage, ob im Auge einer Stauungsblutung vorlag, mehrere (richtige) rechtsmedizinische Erklärungen geben? c) Kann es zur Frage betreffend Blutungen hinter den Ohren meh- rere (richtige) rechtsmedizinische Erklärungen geben (siehe Seite 42 f., Ziff. 4.2.4 des angefochtenen Urteils)?

2.Die voranstehend genannten Gutachter des Basisverfahrens, Univ. Prof. Dr. E._____ und Univ. Prof. Dr. med. F._____, seien zur Beru- fungsverhandlung vorzuladen. b)Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 36 S. 4; Urk. 59 S. 2; Prot. II S. 21) Hauptanträge 1.Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung – Einzelgericht, vom 29. März 2023, Geschäfts-Nr. GG220172-L, damit vereinigt GG220173-L, sei, ausgenommen Ziffer 3 des Dispositivs, vollumfäng- lich aufzuheben. 2.Die Beschuldigten seien im Sinne der Anklage wegen der Abgabe ei- nes falschen Gutachtens und eines falschen Befundes schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. 3.Die Beschuldigten seien gegenüber dem Privatkläger unter solidari- scher Haftbarkeit zur Zahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 21'831.80 (inkl. Spesen und MwSt.) zzgl. 5 % Zins seit dem 29. März 2023 für das vorinstanzliche Verfahren sowie zur Zahlung ei- ner Parteientschädigung in Höhe der eingereichten Honorarnote (inkl. Spesen und MwSt.) für das vorliegende Verfahren zu verurteilen. 4.Die Untersuchungskosten sowie die Verfahrenskosten für das vorin- stanzliche und für das vorliegende Verfahren seien vollumfänglich den Beschuldigten aufzuerlegen. 5.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschuldigten.

Beweisanträge 1.Es seien Prof. Dr. F._____ und Prof. Dr. E._____ als sachverständige Personen zur Sache zu befragen. 2.Eventualiter sei eine unabhängige, fachlich geeignete Person, als sachverständige Person zu benennen und zur Sache zu befragen. c)Der Verteidigung des Beschuldigten C.: (Urk. 61 S. 1 f.) 1.In Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung – Einzelgericht, vom 29. März 2023 sei Prof. C. vom Vorwurf des falschen Gutachtens im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB freizuspre- chen. 2.Auf allfällige Zivilansprüche des Privatklägers sei nicht einzutreten bzw. seien solche abzuweisen. Ein allfälliger Antrag des Privatklägers auf Zusprechung einer Parteientschädigung zu Lasten der Beschuldigten sei abzuweisen. 3.Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4.In Bestätigung des Urteils vom 29. März 2023 sei meinem Mandanten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 40'587.75 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse auszurichten. 5.Die Kosten des Berufungsverfahrens seien zur Hälfte auf die Staats- kasse zu nehmen und zur Hälfte dem Privatkläger aufzuerlegen. 6.Für das Berufungsverfahren sei meinem Mandanten eine angemes- sene und vom Gericht festzusetzende Prozessentschädigung zuzu- sprechen. Diese sei zur Hälfte aus der Staatskasse zu leisten; im Mehrbetrag bzw. der anderen Hälfte sei der Privatkläger zur Zahlung zu verpflichten.

d)Der Verteidigung des Beschuldigten D.: (Urk. 63 S. 2) 1.Dr. D. sei vollumfänglich freizusprechen. 2.Auf allfällige Zivilansprüche sei nicht einzutreten, eventualiter seien diese abzuweisen. 3.Die Kosten des Vorverfahrens und der Hauptverhandlung seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4.Die Kosten des Berufungsverfahrens seien zur Hälfte auf die Staats- kasse zu nehmen und zur Hälfte dem Privatkläger aufzuerlegen. 5.Die erstinstanzliche Prozessentschädigung an Dr. D._____ sei zu be- stätigen. 6.Für das Berufungsverfahren sei Dr. D._____ eine angemessene Partei- entschädigung zuzusprechen, welche zur Hälfte aus der Staatskasse zu leisten und zur Hälfte dem Privatkläger aufzuerlegen sei.

Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Umfang der Berufung 1.Hinsichtlich des Gangs des Verfahrens bis zum erstinstanzlichen Urteil und dessen Eröffnung kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 E. I. und II. S. 6-9). Mit Eingaben vom 31. März 2023 bzw. vom 6. April 2023 meldeten die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) sowie der Privatkläger fristwahrend Berufung an (Urk. 27; Urk. 28) und erstatteten ebenso rechtzeitig ihre Berufungserklärun- gen (Urk. 35; Urk. 36, vgl. auch Urk. 31). Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2023 wurde den Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft und dem Privatkläger Frist an- gesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 38). Mit gleichentags er- gangener Präsidialverfügung wurde dem Privatkläger Frist angesetzt, um die von ihm in seiner Berufungserklärung gestellten Beweisanträge zu begründen (Urk. 40). Am 24. Mai 2023 liessen die Beschuldigten erklären, keine Anschluss- berufung zu erheben und keinen Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung zu stellen (Urk. 42; Urk. 43). Am 1. Juni 2023 äusserte sich die Staatsanwaltschaft im selben Sinne (Urk. 44). Innert mehrfach erstreckter Frist liess der Privatkläger mit Eingabe vom 20. Juli 2023 die Begründung seiner Beweisanträge einreichen (Urk. 48). Diese wurden mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2023 einstweilen ab- gewiesen (Urk. 50). Die Parteien wurden am 12. Oktober 2023 zur Berufungsver- handlung auf den 28. Juni 2024 vorgeladen (Urk. 53), zu welcher die Beschuldig- ten persönlich in Begleitung ihrer Verteidiger, der ausserordentliche leitende Staatsanwalt des Untersuchungsamtes Uznach als Vertreter der Staatsanwalt- schaft I des Kantons Zürich sowie der Vertreter des Privatklägers erschienen (Prot. II S. 6). 2.1.Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO) und hemmt damit die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides entsprechend. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).

2.2.Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger beantragen einen Schuld- spruch der Beschuldigten wegen falschen Gutachtens im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB sowie eine entsprechende Bestrafung unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (Urk. 35 S. 1; Urk. 36 S. 4; Urk. 58 S. 1; Urk. 59 S. 2). Nicht ange- fochten ist das Nichteintreten auf die Zivilklage des Privatklägers (Dispositivzif- fer 3). Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist. II. Beweisanträge 1.1.Sowohl der Privatkläger als auch die Staatsanwaltschaft beantragen, es seien Prof. Dr. F._____ und Prof. Dr. E._____ als Sachverständige zu befragen. Der Privatkläger beantragt eventualiter den Beizug einer unabhängigen sachver- ständigen Person (Urk. 35; Urk. 36; Urk. 48; Prot. II S. 21). Zur Begründung wird vom Privatkläger im Wesentlichen vorgebracht, dass es im vorliegenden Verfah- ren überwiegend um rechtsmedizinische Sachverhalte gehe. Im Zentrum stehe die Frage, ob die beiden Beschuldigten ein Gutachten nach den Regeln der Kunst oder aber ein falsches Gutachten erstellt hätten. Die Vorinstanz habe zu Unrecht offen gelassen, ob die Schlussfolgerungen der Beschuldigten richtig oder falsch seien, und habe willkürlich nur auf formale Aspekte abgestellt, die inhaltlich nichts aussagen würden und auch bei einem falschen Gutachten gegeben sein könnten. Stossend sei insbesondere, dass die Vorinstanz alle Gutachten als gleichermas- sen vertretbar angesehen habe, obwohl sie einander diametral widersprechen würden. Das sei sachlogisch gar nicht möglich (Urk. 48 S. 3 f.). 1.2.Hintergrund des vorliegenden Strafverfahrens und des zu beurteilenden Beweisantrages ist das vorgelagerte Strafverfahren gegen den Privatkläger be- treffend häusliche Gewalt. Gegenstand des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Dielsdorf war der Vorwurf der Gefährdung des Lebens durch den Privatkläger. Ihm wurde vorgeworfen, er habe eine Lebensgefahr für seine Ehefrau G._____ dadurch hervorgerufen, dass er sie im Rahmen einer tätlichen Auseinanderset- zung u.a. gewürgt habe. In jenem Verfahren wurden diverse medizinische Gut- achten (teils Parteigutachten) bzw. gutachterliche Stellungnahmen (fortan auch

als Gutachten bezeichnet) über die damalige Privatklägerin G._____ erstellt, um festzustellen, ob eine Lebensgefahr bestanden habe: -Gutachten vom 23. September 2015 von med. pract. H._____ und Dr. med. I., welches von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegeben wurde und eine Lebensgefahr bejahte (Urk. A/2/1) -Gutachten vom 25. Januar 2016 von Prof. em. Dr. med. J., welches im Auftrag des Privatklägers erstellt wurde und eine Lebensgefahr ausschloss (Urk. A/2/2) -Gutachten vom 18. Februar 2016 von Prof. Dr. med. K., welches ebenfalls im Auftrag des Privatklägers erstellt wurde und eine Lebensgefahr ausschloss (Urk. A/2/3) -Gutachten vom 22. Juli 2016 von Prof. Dr. med. C. und Dr. med. D._____ (der beiden Beschuldigten), welches von der Staatsanwaltschaft als Ergänzungsgutachten zum Gutachten vom 23. September 2015 in Auf- trag gegeben wurde und eine Lebensgefahr bejahte (Urk. A/2/5) -Gutachten vom 12. September 2016 von Prof. em. Dr. med. J., wel- ches im Auftrag des Bezirksgerichts Dielsdorf erstellt wurde und eine Le- bensgefahr ausschloss (Urk. A/2/6) -Gutachten vom 4. Oktober 2016 von Prof. Dr. med. K., welches eben- falls vom Bezirksgericht Dielsdorf in Auftrag gegeben wurde und eine Le- bensgefahr ausschloss (Urk. A/2/7) -Gutachten vom 5. April 2017 von Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____, welches – wiederum im Auftrag des Bezirksgerichts Dielsdorf erstellt – eine Lebensgefahr ausschloss (Urk. A/2/8) 2.1.Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139

StPO). Entsprechend können solche Beweisanträge abgelehnt werden (Art. 331 StPO i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 318 Abs. 2 StPO). 2.2.Die für die Würdigung des Anklagesachverhalts massgebenden und er- laubten Beweismittel sind grundsätzlich zuzulassen. Der in Art. 29 Abs. 2 BV ga- rantierte Anspruch auf rechtliches Gehör räumt dem Betroffenen das persönlich- keitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit sol- chen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be- weise mitzuwirken, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Das Gericht kann einen Beweisantrag ablehnen, wenn es ohne Willkür in vorwegge- nommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Die Abweisung darf sich grund- sätzlich nur (aber immerhin) auf Beweise beziehen, die nicht geeignet sind, das Urteil zu beeinflussen (BSK StPO-ACHERMANN, Basler Kommentar, Strafprozess- ordnung/Jugendstrafprozessordnung, 3. Auflage 2023, Art. 331 N 8). 2.3.In diesem Kontext ist auf Art. 189 StPO hinzuweisen, der die Ergänzung oder Verbesserung eines Gutachtens regelt, welches mangelhaft sein könnte. Das Gericht ist in der Wahl seines Vorgehens grundsätzlich frei. Bei Mängeln der Begutachtung ist mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit vorerst die Prüfung der Ergänzung durch dieselbe sachverständige Person angezeigt. Im konkreten Fall wären das nicht Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F., sondern vielmehr med. pract. H. und Dr. med. I._____, deren Befragung jedoch nicht beantragt wird. Wäre das Vertrauen in die Person des Experten stark erschüttert, wäre bei einer anderen sachverständigen Person ein neues Gutachten, ein sog. Zweit-Gutach- ten, in Auftrag zu geben. Dies kann sich etwa dann als sachgerecht erweisen, wenn zwei verschiedene Gutachten, wovon eines u. U. auch ein Privatgutachten sein kann, erheblich voneinander abweichen. Es besteht indes kein Anspruch ei- ner Partei auf ein Zweit-Gutachten; vorbehalten bleibt allein das Willkürverbot. Dennoch wurde im Verfahren gegen den Privatkläger von der Staatsanwaltschaft ein weiteres Gutachten eingeholt, wobei damit die Beschuldigten betraut wurden (Urk. A/2/4 und A/2/5). Ferner wurden in jenem Verfahren seitens des Gerichts

die weiteren, vorstehend erwähnten Gutachten bzw. Stellungnahmen eingeholt. Zwar mag es Konstellationen geben, in denen selbst ein Dritt-Gutachten oder eine Befragung von Experten durch das Gericht opportun sein kann (vgl. zum Ganzen BSK StPO-HEER, a.a.O., Art. 189 N 16a-17). Ein Anspruch auf Erstellung eines Acht-Gutachtens, um welches es sich vorliegend handeln würde, bzw. auf die Be- fragung der Gutachter Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ ist indes insbeson- dere bei den bereits umfassenden Expertenäusserungen nicht erkennbar. 3.1.Vorab ist festzuhalten, dass sämtliche Gutachten ausführlich begründet sind und in formaler Hinsicht in sich schlüssig erscheinen, wobei darauf hinzuwei- sen ist, dass die im Auftrag des Privatklägers erstellten Privatgutachten einen be- schränkten Beweiswert haben, da es sich dabei um blosse Parteibehauptungen handelt. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass sich die Gutachten u.a. auf Aussa- gen des Privatklägers sowie G._____ beziehen, welche – wie alle Aussagen – ei- ner Würdigung bedürfen, was keine exakte Wissenschaft ist. Interpretationsbe- dürftig sind auch Begriffe wie z.B. "akute Lebensgefahr", womit eine im täglichen Umgang verständliche, exakt jedoch nicht bestimmbare und einer persönlichen Vorstellung unterworfene Todeswahrscheinlichkeit innerhalb eines nahen, aber auch nicht exakt definierten Zeitraumes umschrieben wird (vgl. Prot. II S. 17 und 19 f.). Schliesslich unterliegen auch augenscheinlich objektive Befunde insbeson- dere hinsichtlich ihrer Ursachen oft einer Interpretation. Insofern können – mitun- ter auch grosse – Diskrepanzen zwischen medizinischen Gutachten auftreten, ohne dass eines davon als regelrecht und sogar bewusst "falsch" bezeichnet wer- den müsste. Insbesondere ist hervorzuheben, dass für eine Verurteilung der Beschuldigten nicht nur der Nachweis erbracht werden müsste, dass deren Gutachten objektiv falsch ist, sondern auch, dass sie bewusst ein falsches Gutachten erstellten oder zumindest damit rechnen mussten und dies in Kauf nahmen. Schliesslich verfügt das Gericht nicht über die nötigen medizinischen Kenntnisse, um ein Gutachten inhaltlich überprüfen zu können. Es ist darauf verwiesen, es nach formalen Kriterien wie seiner inneren Logik zu beurteilen.

3.2.Auf Grund all dieser Umstände kann ausgeschlossen werden, dass ein weiteres Gutachten (es wäre wie erwähnt das achte) bzw. eine Befragung von Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ eine Frage beantworten könnte, welche nicht bereits behandelt wurde. Damit könnte auch der Beweis nicht erbracht wer- den, eines oder mehrere der vorliegenden Gutachten seien falsch und absichtlich falsch verfasst worden. Es könnte lediglich die bestehenden Gutachten stützen bzw. diesen widersprechen und damit die Möglichkeit eröffnen, selber falsch zu sein. 4.Insgesamt ergibt sich, dass den gestellten Beweisanträgen nicht zu ent- sprechen ist. III. Sachverhalt 1.Hinsichtlich des Anklagevorwurfs kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass den Beschuldigten vorgeworfen wird, im gerichtlichen Verfahren der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich gegen den Privatkläger betreffend häusliche Gewalt bzw. Gefährdung des Lebens etc. als Sachverständige ein fal- sches Gutachten im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB abgegeben zu haben. 2.1.Die Vorinstanz hat sich sorgfältig und differenziert mit den vorhandenen Beweismitteln (insbesondere den einzelnen Gutachten, den Aussagen der Be- schuldigten sowie denjenigen des Privatklägers und von G._____ im ursprüngli- chen Strafverfahren vor dem Bezirksgericht Dielsdorf) auseinandergesetzt und die diesbezüglich geltenden Beweisregeln zutreffend dargestellt (Urk. 32 E. IV.C. und E. IV.D. S. 11-36), so dass in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO darauf verwie- sen werden kann. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass auch Gutachten grund- sätzlich der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegen und gerade bei Pri- vatgutachten vom Anschein einer Befangenheit auszugehen ist (BGE 141 IV 369 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1264/2022 vom 8. März 2023 E. 2). Ausser- dem haben reine Aktengutachten nicht denselben Beweiswert wie Gutachten, die auf einer eingehenden direkten Untersuchung basieren.

2.2.Sofern zwei amtliche Gutachten vorliegen, die einander widersprechen, so gibt es keine Rangordnung. Einem Zweitgutachten kommt grundsätzlich der- selbe Beweiswert zu wie dem Erstgutachten, auch wenn es aufgrund seiner ver- tieften Auseinandersetzung mit dem Erstgutachten faktisch mehr Gewicht haben mag (BSK StPO-HEER, a.a.O., Art. 189 N 17). 3.Vorab ist in Übereinstimmung mit der Verteidigung des Beschuldigten C._____ festzuhalten, dass es Gegenstand des Verfahrens vor dem Bezirksge- richt Dielsdorf war, anhand der im Recht liegenden Gutachten zu beurteilen, ob bei G._____ Stauungsblutungen vorlagen und Lebensgefahr bestand. Vorliegend geht es einzig darum zu prüfen, ob die Beschuldigten ihr Gutachten falsch und insbesondere absichtlich falsch verfassten bzw. sie ein falsches Gutachten zumin- dest in Kauf nahmen (vgl. Urk. 61 Rz. 8 S. 4). 3.1.1. Sowohl der Privatkläger als auch G._____ schilderten einen sehr dynami- schen und emotionsgeladenen Vorfall, welcher sich am Morgen des 28. August 2015 ereignete und bei dem es seitens des Privatklägers gegenüber G._____ un- bestrittenermassen dazu kam, dass er sie – in welcher Weise auch immer – ohr- feigte und ihr an den Hals griff. Der Privatkläger gab konstant zu Protokoll, der Griff habe 2 bis 3 Sekunden gedauert, wobei es sich klarerweise um eine Schät- zung handelte (Urk. 2/4/1 F/A 30 S. 5; Urk. 2/4/2 F/A 17 S. 4). G._____ depo- nierte in ihrer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 17. September 2015 zwar auch, dass sie 2 bis 3 Sekunden gewürgt worden sei (Urk. 2/5/2 F/A 37 S. 8 und F/A 44 S. 9). In der unmittelbar nach dem Vorfall erfolgten Einvernahme bei der Polizei sagte sie jedoch aus, sie wisse nicht, wie lange es gedauert habe. Sie habe gesagt, dass es ihr weh tue und sie Schluckschmerzen habe, was ihn aber nicht interessiert habe (Urk. 5/1 F/A 14 S. 3). Dies lässt zumindest die Interpreta- tion zu, dass sie sich bereits während des Griffs an den Hals verbal zur Wehr ge- setzt hat, was ein Würgegriff von bloss 2 bis 3 Sekunden ausschliessen würde. Insgesamt lag in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Verteidiger (Urk. 61 Rz. 24 S. 9; Urk. 63 Rz. 23 S. 7) unzweifelhaft ein sehr dynamisches bzw. rückbli- ckend chaotisch wirkendes Geschehen mit einer schnellen Abfolge diverser Ein- zelhandlungen vor. Insofern erscheint es insbesondere aus gutachterlicher Sicht

nicht seriös, sich auf eine Würgedauer von 2 bis 3 Sekunden festzulegen und ein- zig darauf eine Beurteilung aufzubauen. Zumindest kann damit nicht der Beweis geführt werden, das Gutachten der Beschuldigten sei falsch. Im Gegenteil er- scheint ihr Vorgehen logisch. Stellen sie nämlich fest, dass die morphologisch sichtbaren und damit objektivierbaren Befunde (flohstichartige Einblutungen ver- teilt über Augenbindehaut und Hinterohrregion; Urk. 7/2 S. 12 ff., S. 23 f.; Prot. II S. 16 f.) nicht anders als durch Stauungsblutungen aufgrund der Strangulation er- klärt werden können (Prot. II S. 17), so steht unabhängig von der Zeitfrage logisch zwingend fest, dass Stauungsblutungen als Folge eines Würgegriffs bzw. einer Halsweichteilkompression vorliegen. Mit anderen Worten ist es müssig, über die Möglichkeit von Stauungsblutungen (z.B. auf Grund bestimmter Zeiträume) zu diskutieren, wenn diese als einzige Erklärung für die objektiven Befunde in Be- tracht kommen. An diesem Ergebnis vermag auch die von der Staatsanwaltschaft und dem Vertreter des Privatklägers vorgebrachte "Übertreibung" der Beschuldig- ten im Zusammenhang mit fotografisch nicht erfassbaren flohstichartigen Einblu- tungen nichts zu ändern (vgl. Urk. 58 S. 4; Urk. 59 S. 11 f.). Entgegen den Aus- führungen des Privatklägervertreters haben die Beschuldigten ihre gutachterli- chen Schlussfolgerungen nicht auf Mutmassungen gestützt (Urk. 59 S. 12), son- dern halten in ihrem Gutachten fest, dass "winzigste flohstichartige Einblutung[en] vorgelegen haben dürften" (Urk. A/2/5 S. 3) und deklarieren damit, derartige Blu- tungen nicht selber gesehen zu haben, wobei sie ihren Befund auch nicht auf diese, sondern auf die sichtbaren Einblutungen hinter dem rechten Ohr und dieje- nige an der rechten unteren Bindehaut stützten (Urk. A/2/5 S. 4 und 5). Im Übri- gen erachten auch Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ eine Stauungsblutung im rechten Unterlid nicht als absolut unmöglich; nach ihrer Auffassung lag ledig- lich keine "typische" petechiale Einblutung vor (Urk. A/2/8 S. 17). 3.1.2. In diesem Zusammenhang sind die Beschuldigten in ihrem Gutachten denn auch nicht zu Unrecht von Atemnot bzw. von einer Kompression der Luft- röhre als Folge des Würgegriffs ausgegangen. Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft und des Vertreters des Privatklägers (Urk. 58 S. 4 und 5; Urk. 59 S. 14 ff.) hat G._____ nicht nur anlässlich der Untersuchung im Institut für Rechtsmedizin (L._____) von Atemnot gesprochen, sondern auch in ihrer staats-

anwaltschaftlichen Einvernahme vom 17. September 2015 angegeben, sie habe "gemerkt, dass der Hals zu war" (Urk. 5/2 F/A 47 S. 9). Auch das Bundesgericht hält in der von der Staatsanwaltschaft zitierten Rechtsprechung fest, dass für die betroffene Person unabhängig von der effektiven Dauer des Würgevorganges Le- bensgefahr besteht, sobald Zeichen einer Sauerstoffmangelversorgung des Ge- hirns vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 1.6). Wenn die Beschuldigten somit der Dauer des Würgegriffs nicht ent- scheidende Bedeutung zukommen liessen, sondern sich auf die von G._____ ge- schilderte Atemnot stützten, liegt auch in dieser Hinsicht kein objektiv falsches Gutachten vor. 3.2.1. Sodann wird ein Gutachten nicht bereits dadurch widerlegt, dass ein an- derer Standpunkt eingenommen wird. Andernfalls müssten gerade in der vorlie- genden Angelegenheit wohl gegen alle involvierten Experten Strafverfahren ge- führt werden. Dies betrifft im vorliegenden Fall v.a. die jeweiligen Ausführungen zu Ursachen, Voraussetzungen und Erscheinungsformen von Stauungsblutun- gen. Beispielhaft ist auf die folgenden Punkte einzugehen: 3.2.2. Wenn etwa Prof. em. Dr. med. J._____ dafür hält, dass Stauungsblutun- gen nach einer Kompression des Halses von 30 bis 60 Sekunden auftreten dürf- ten (Urk. A/2/2 S. 5), so handelt es sich offensichtlich um eine Schätzung ohne Rücksicht auf die konkrete Konstitution der Verletzten. Bedenkt man weiter, dass die Dauer des Griffs an den Hals von G._____ nicht genau bestimmt werden kann, dieser aber mutmasslich länger als 3 Sekunden dauerte, so lässt sich aus den Ausführungen von Prof. em. Dr. med. J._____ diesbezüglich nichts zulasten der Beschuldigten herleiten. Das wird dadurch unterstrichen, dass Prof. Dr. med. K._____ ein Stauungssyndrom bei einem Würgen von bis zu 20 Sekunden für "völlig unmöglich" hält (Urk. A/2/3 S. 13), wohingegen die Gutachter Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ festhalten, Stauungsblutungen könnten schät- zungsweise nach 20 Sekunden bis 3 Minuten auftreten (Urk. A/2/8 S. 16). Die vom Vertreter des Privatklägers in seinem Parteivortrag zitierte bundesgerichtli- che Rechtsprechung (Urk. 59 S. 23), wonach die erforderliche Zeitspanne einer Halskompression bis zum Auftreten von Stauungsblutungen "von frühestens 10

bis 20 Sekunden bis zu 3 bis 5 Minuten" variiere (Urteil des Bundesgerichts 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 1.4 mit Verweis auf die Schweizeri- sche Gesellschaft für Rechtsmedizin), weist ebenfalls einen eklatanten Wider- spruch zum Gutachten von Prof. Dr. med. K._____ auf. Offenkundig ist die Fak- tenlage sowohl bezüglich der allgemeinen Voraussetzungen einer Stauungsblu- tung als auch des konkreten Hergangs unklar. 3.2.3. Was die Folgen der Stauungsblutungen betrifft, stimmt der Ansatz der Be- schuldigten, die in ihrem Gutachten in Kombination mit dem Würgegriff eine Le- bensgefahr bejahten (Urk. A/2/5 S. 5), mit demjenigen des Gutachtens von Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ überein, gemäss welchem beim Feststellen von Stauungsblutungen infolge eines Strangulationsvorgangs von Lebensgefahr auszugehen sei (Urk. A/2/8 S. 16 f.). Die Diskrepanz zwischen den genannten Gutachten besteht somit in der unterschiedlichen Bewertung der bei G._____ festgestellten Einblutungen. Wie vorstehend sowie bereits von der Vorinstanz (Urk. 32 E. IV.E.4. S. 40-46) erwogen und von der Verteidigung des Beschuldig- ten D._____ zutreffend vorgebracht wird (Urk. 63 Rz. 6-10 S. 4 f.), kamen die Be- schuldigten nachvollziehbar zum Schluss, dass Verletzungen durch Ohrstecker als Grund für die flohstichartigen Einblutungen hinter den Ohren ausgeschlossen werden können und diese daher e contrario auf einen Würgegriff bzw. eine Hals- weichteilkompression zurückzuführen sind (Urk. A/2/5 S. 4). Prof. Dr. med. K._____ hält hierzu fest, dass bei einer Ohrfeige eine Aussparung der Ohren durch die Finger nur schwer möglich sei. Dies illustriert er mit einem Bild, in dem ein Schlag mit der Handfläche gegen die Wange zu sehen ist, wobei die Finger bis über die Ohren des Opfers reichen (Urk. A/2/7 S. 3). Prof. Dr. med. K._____ lässt dabei ausser Acht, dass eine Ohrfeige üblicherweise und auch ge- mäss Bericht von G._____ die Wangen und nicht die Ohren zum Ziel hat (Urk. 2/5/1 F/A 12 S. 3, vgl. auch Urk. 2/5/2 F/A 31 S. 7: "Mittlerweile hat mir das Gesicht wehgetan" – nicht die Ohren) und durchaus mit den Fingern statt mit der Handinnenfläche ausgeführt werden kann. Damit korrespondiert, dass Prof. Dr. med. K._____ selber festhält, es seien bei G._____ auf der linken Wange für Ohr- feigen typische Blutungen festzustellen, die von schlagenden Fingern herrühren.

Diese Blutung ende unmittelbar vor dem Ohrmuschelansatz (Urk. A/2/7 S. 4). Weshalb eine Ohrfeige unter Aussparung der Ohren durch die Finger kaum mög- lich sein sollte, wenn gemäss den Feststellungen von Prof. Dr. med. K._____ der längste schlagende Finger das Ohr nicht erreicht hat, erschliesst sich unter diesen Umständen nicht. Jedenfalls wird das Gutachten der Beschuldigten nicht als of- fenkundig falsch widerlegt, wenn dieses davon ausgeht, dass die Ohrfeigen in Form von Schlägen auf die Wange erfolgten und die festgestellten Blutungen nicht von diesen und damit zusammenhängenden Folgeschäden durch die Ohr- stecker stammen können und mithin Stauungsblutungen infolge der Strangulation als einzige Erklärung verbleiben (Prot. II S. 17; vgl. die nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen in Urk. A/2/5 S. 4 f.). 4.Es lässt sich somit in objektiver Hinsicht offensichtlich nicht nachweisen, dass das Gutachten der Beschuldigten falsch ist. 5.Umso weniger lässt sich nachweisen, die Beschuldigten hätten bewusst ein falsches Gutachten erstellt oder dies zumindest in Kauf genommen. Die Staatsanwaltschaft sowie der Vertreter des Privatklägers bringen in dieser Hin- sicht vor, der Beschuldigte C._____ habe den Gutachtensauftrag aus persönli- chen Gründen an sich gezogen bzw. die Beschuldigten hätten sich bei der Erstel- lung ihres Gutachtens von sachfremden Motiven leiten lassen, um ihren eigenen sowie den Ruf des L._____ zu verteidigen, mithin habe eine Befangenheit vorge- legen (Urk. 58 S. 2 und 6; Urk. 59 S. 3 ff. und 19). Selbst wenn ein derartiges In- teresse bestanden hätte, ist – wie vorstehend erwogen – bereits in objektiver Hin- sicht kein falsches Gutachten nachgewiesen. Sodann ist festzuhalten, dass eine Umteilung eines Gutachtensauftrags innerhalb desselben Instituts nichts Ausser- gewöhnliches ist und von den Parteien im Basisverfahren auch nicht moniert wurde. Darüber hinaus bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschuldig- ten in ihrem Gutachten aus den objektiven Befunden (Einblutungen hinter dem rechten Ohr und im rechten Augenunterlid) absichtlich falsche Schlussfolgerun- gen gezogen hätten, gelangen sie doch nachvollziehbar und gestützt auf densel- ben Ansatz wie Prof. Dr. E._____ und Prof. Dr. F._____ zum Schluss, es habe

aufgrund von Stauungsblutungen infolge der Strangulation Lebensgefahr bestan- den. 6.Die Beschuldigten sind somit freizusprechen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.Erstinstanzliches Verfahren 1.1.Bei diesem Verfahrensausgang ist nicht zu beanstanden, dass die Vorin- stanz keine Kosten erhoben hat. 1.2.Entsprechend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass den Be- schuldigten eine Prozessentschädigung zuzusprechen und eine entsprechende Forderung des Privatklägers abzuweisen ist (Urk. 32 E. VI.B. und C. S. 52-54). Bezüglich der Höhe der den Beschuldigten für die Untersuchung und das erstin- stanzliche Gerichtsverfahren auszurichtenden Entschädigungen kann auf die zu- treffenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides verwiesen werden (Urk. 32 E. VI.B.2. und VI.B.3. S. 52 f.). 1.3.Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4 bis 7) ist somit zu bestätigen. 2.Zweitinstanzliches Verfahren 2.1.Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist vorliegend auf Fr. 4'000.– zu veranschlagen. 2.2.Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Inwiefern eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt insbeson- dere davon ab, in welchem Ausmass ihre im Rahmen der Berufung gestellten An- träge gutgeheissen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1344/2019 vom 11. März 2020 E. 2.2.). Nachdem sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Pri- vatkläger Berufung erhoben haben und im gleichen Umfang unterliegen, sind die

Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte dem Privatkläger aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2.3.Wird der Beschuldigte freigesprochen, so hat er Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO). Den Beschuldigten ist daher eine angemessene Prozessentschädigung für anwaltliche Vertretung im Berufungsver- fahren zuzusprechen. Da vorliegend sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Privatkläger Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben, rechtfertigt es sich, die Prozessentschädigungen für die anwaltliche Verteidigung der Beschul- digten zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und zur Hälfte dem Privatklä- ger aufzuerlegen (vgl. BGE 139 IV 45 E. 1.2 = Pra 102 [2013] Nr. 60). 2.4.1. Die Verteidigung des Beschuldigten C._____ beziffert ihre Aufwendungen und Auslagen für das Berufungsverfahren auf Fr. 8'587.20 (Urk. 62). Die geltend gemachten Aufwendungen erweisen sich als vor dem Hintergrund der Ansätze gemäss Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) im Rahmen und erscheinen an- gemessen. Unter Berücksichtigung des geltend gemachten, in der Honorarnote jedoch noch nicht erfassten Aufwands für die Berufungsverhandlung zuzüglich Weg und Nachbesprechung des vorliegenden Urteils (vgl. Urk. 61 Rz. 37 S. 15) erweist sich eine Prozessentschädigung von pauschal Fr. 12'000.– (inkl. MwSt.) als angemessen, wovon die Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und die an- dere Hälfte vom Privatkläger zu bezahlen ist. 2.4.2. Die Verteidigung des Beschuldigten D._____ macht für das Berufungsver- fahren einen Aufwand von insgesamt Fr. 11'037.90 geltend (Urk. 64), was vor dem Hintergrund der Ansätze gemäss Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) ebenfalls angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des geltend gemachten, aber ebenfalls noch nicht erfassten Aufwands für die Berufungsverhandlung zu- züglich Weg und Nachbesprechung des vorliegenden Urteils (Urk. 63 Rz. 28 S. 8) ist eine Prozessentschädigung von pauschal Fr. 13'500.– (inkl. MwSt.) angemes- sen, wovon die Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und die andere Hälfte vom Privatkläger zu bezahlen ist.

2.5.Ausgangsgemäss entfällt eine Prozessentschädigung des Privatklägers auch für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren. Es wird beschlossen: 1.Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 29. März 2023 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Nichteintreten auf die Zi- vilklage) in Rechtskraft erwachsen ist. 2.Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1.Der Beschuldigte C._____ ist des eingeklagten Delikts nicht schuldig und wird freigesprochen. 2.Der Beschuldigte D._____ ist des eingeklagten Delikts nicht schuldig und wird freigesprochen. 3.Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4 bis 7) wird bestätigt. 4.Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–. 5.Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem Privatkläger auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 6.Dem Beschuldigten C._____ wird im Berufungsverfahren eine Prozessent- schädigung von Fr. 12'000.– (inkl. MwSt.) zugesprochen, wovon die Hälfte auf die Gerichtskasse genommen wird und die andere Hälfte vom Privatklä- ger zu bezahlen ist. 7.Dem Beschuldigten D._____ wird im Berufungsverfahren eine Prozessent- schädigung von Fr. 13'500.– (inkl. MwSt.) zugesprochen, wovon die Hälfte auf die Gerichtskasse genommen wird und die andere Hälfte vom Privatklä- ger zu bezahlen ist.

8.Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die Verteidigungen der Beschuldigten C._____ und D._____ je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (übergeben) den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers (übergeben) (Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird dem Privatkläger nur zugestellt, sofern er dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangt.) sowie in vollständiger Ausfertigung an die Verteidigungen der Beschuldigten C._____ und D._____ je im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich den Vertreter des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers (sofern verlangt) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 32 Abs. 1 StReG mittels Kopie von Urk. 33 und 34. 9.Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes.

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 28. Juni 2024 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin: MLaw Gitz