Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB230060-O/U/bs
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Knüsel, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. B. Amacker und Ersatzoberrichter lic. iur. K. Vogel sowie der Gerichtsschreiber MLaw S. Zuber
Urteil vom 30. November 2023
in Sachen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Ch. Meier, Anklägerin und I. Berufungsklägerin (Nichteintreten)
gegen
A._____, Beschuldigter und II. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 20. Oktober 2022 (DG220109)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 21. Juni 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 42 S. 43 ff.) " Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowie − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, wird der Beschuldigte freigesprochen (Anklageziffern 1.1 bis 1.4 sowie 2). 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 120.–, wo- von 90 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten, sowie mit einer Busse von Fr. 100.–. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. 6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Be- schuldigten mit pauschal Fr. 23'500.– (inkl. Barauslagen und MwSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 2'000.– Gerichtsgebühr OG, G.Nr. UB200227-O; Fr. 23'500.– amtliche Verteidigung.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 49): (schriftlich) Verzicht auf Anschlussberufung. Erwägungen: I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 20. Oktober 2022 wurde dem Beschuldigten gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 25). Sowohl der Beschul- digte als auch die Staatsanwaltschaft meldeten innert Frist Berufung an (Urk. 37, Urk. 38). 1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 41) liess der Beschuldigte die Berufungserklärung einreichen (Urk. 44). Mit Beschluss vom 21. Februar 2023 wurde auf die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten (Urk. 45). Mit Eingabe vom 6. Mai 2023 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberu- fung (Urk. 49). 1.3. Am 11. August 2023 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 30. November 2023 vorgeladen (Urk. 50). Zur Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte sowie sein amtlicher Verteidiger (Prot. II S. 5). 1.4. Das Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung und wurde den Parteien mündlich eröffnet und schriftlich im Dispositiv übergeben bzw. ver- sandt (Prot. II S. 7 ff.; Urk. 59). 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte beantragte, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen (Dispositivziffern 1 und 3. bis 5.) und verlangte eine ausgangsgemässe Kosten- auflage (Dispositivziffer 8). Zusätzlich beantragte er eine angemessene Genugtu-
ung von mindestens Fr. 18'200.– für die erlittene Untersuchungshaft von 91 Tagen (Urk. 44, Urk. 56). 2.2. Somit ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich des Freispruchs vom Vor- wurf der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositivziffer 2: Anklageziffern 1.1. bis 1.4. sowie 2), der Entschädigung der amtlichen Verteidi- gung (Dispositivziffer 6), der Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 7), der Kosten- übernahme des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens UB200227 (Dispositiv- ziffer 9) sowie der hinterlegten Sicherheitsleistung (Dispositivziffer 10) in Rechts- kraft erwachsen, wovon mit Beschluss Vormerk zu nehmen ist. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsver- bots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition. 3. Prozessuales 3.1. Die Verteidigung rügte die Verletzung des Anklageprinzips. Die Vorinstanz habe dem Beschuldigten in ihren Erwägungen "zumindest Mitbesitz" vorgeworfen, während ihm in der Anklage der Besitz von Kokain vorgeworfen werde (Urk. 56 S. 6). Hierzu kann ausgeführt werden, dass dem Beschuldigten jederzeit klar war, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er sich zu verteidigen hat. Damit war dem Beschuldigten stets eine zielgerichtete Verteidigung möglich. Weitere Aus- führungen hierzu können mit Blick auf das Schlussergebnis offenbleiben. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt jedenfalls – entgegen den Ausführungen der Verteidigung – nicht vor. 3.2. Weiter wurde von der Verteidigung zusammengefasst vorgebracht, die Akten des Verfahrens gegen C._____ seien nicht beigezogen worden. Damit sei verhindert worden, dass möglicherweise vorhandene DNA-Spuren von ihm auf dem Verpackungsmaterial Eingang in das Verfahren gegen den Beschuldigten finden konnten (Urk. 42 S. 9 f.) . Auch diese Rüge der Verteidigung zielt ins Leere. Die Vorinstanz warf dem Beschuldigten zumindest Mitbesitz an diesem im Zimmer aufgefundenen Kokain bzw. am Verpackungsmaterial vor. Fingerabdrücke oder DNA-Spuren einer weiteren Person vermöchten deshalb am Resultat grundsätzlich nichts zu ändern. Zu diesbezüglichem Vorbringen des
Beschuldigten liegt überdies im Berufungsverfahren kein formeller Antrag (auf Beizug weiterer Akten) vor. Damit und mit Blick auf das Schlussresultat können weitere Ausführungen hierzu ausbleiben. II. Sachverhalt 1. Allgemeines Zur Beurteilung stehen einzig die Vorwürfe gemäss den Anklageziffern 1.5. und 3. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung dargelegt (Urk. 42 S. 5 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Anklageziffer 1.5. (Besitz von Kokain) 2.1. Dem Beschuldigten wird unter Anklageziffer 1.5. vorgeworfen, die am 14. Juli 2016 in seinem Zimmer vorgefundenen 13,7 Gramm Kokain sowie ein Vakuumiergerät samt Säcken besessen zu haben (Urk. 17 S. 3). 2.2. Dass anlässlich des polizeilichen Einsatzes in der Wohnung des Beschul- digten 6 Portionen mit insgesamt 4,4 Gramm Kokain und ein eingedrehter Knitter- sack mit 7,3 Gramm Kokain sowie ein angerauchter Joint sichergestellt werden konnten, bestätigte auch der Beschuldigte, wobei er angab, dass er davon nichts gewusst habe und auch nicht wisse, wem alles gehöre (Urk. 8/1 F11 ff.). Dies tat die Vorinstanz als Schutzbehauptung ab. Der Beschuldigte habe um die Drogen- geschäfte seines Vaters gewusst, das Zimmer bewohnt und somit Mitbesitz an den Drogen gehabt. Die Vorinstanz sah damit den Sachverhalt als erstellt an (Urk. 42 S. 27). 2.3. Die Verteidigung hielt dagegen, dass der Beschuldigte glaubhaft dargetan habe, dass die sichergestellten Betäubungsmittel nicht ihm gehörten und er auch nicht um deren Existenz gewusst habe. Hätte der Beschuldigte mit den Betäu- bungsmitteln zu tun gehabt, hätten daran DNA-Spuren gesichert werden können, was nicht der Fall gewesen sei (Urk. 31 S. 11 ff.). Anlässlich der Berufungs- verhandlung führte die Verteidigung zusammengefasst weiter aus, dass die Vor- instanz eindimensional und willkürlich das im Zimmer des Beschuldigten
versteckte Kokain automatisch ihm zugeordnet habe, während der Vater und Mitbewohner des Beschuldigten, C., mit Kokainhandel zu tun gehabt habe. Letzterer habe nach Verstecken für Kokain in der Wohnung an der D.-strasse 1 in E._____ gesucht und sämtliche Zimmer seien frei zugänglich und offen gewesen für alle. Man habe sich vertraut (Urk. 56 S. 4 ff.). 2.4. Soweit die Vorinstanz aus dem Betäubungsmittelfund schliesst, dass die- ser "zumindest Mitbesitz an dem in seinem Zimmer sichergestellten Kokain" hatte, so ist ihr nicht zu folgen. Der einzige objektive Beweis zum Standort des Kokain- fundes am 14. Juli 2016 findet sich auf einer Sicherstellungsliste, die im Verfahren gegen den Vater des Beschuldigten, C., erstellt wurde. Dort ist zu lesen, dass eine Schachtel mit 6 Portionen Kokain beim Standort "Zi. A." sowie 1 Portion Kokain "Aus Korb" ebenfalls beim "Zi. A." – wobei ein unleserliches Wort durchgestrichen wurde – gefunden wurde (Urk. HD/1/1 dort act. 1/2). Diese Auflistung ist nicht mit dem polizeilichen Protokoll in Einklang zu bringen, wo rapportiert wurde, dass 6 Portionen Kokain in einer Schmuckschatulle im Zimmer des Beschuldigten gefunden worden seien (Urk. HD/1/1 S. 3). Weiter sind zum Kokainfund im Zimmer des Beschuldigten den Akten keine objektiven Beweismit- tel zu entnehmen. Weder liegen Fotoaufnahmen vom Zimmer des Beschuldigten bzw. den Fundorten vor, noch findet man weitere Hinweise, aus denen auf die damalige Wohnsituation geschlossen werden könnte. Fotos und einen Grundriss von der Wohnung wurden erst anlässlich der Berufungsverhandlung von der Ver- teidigung ins Recht gelegt (Urk. 57/1-7). Einvernahmen von weiteren Personen liefern sodann keine sachdienlichen Hinweise, welche diesen Anklagesachverhalt stützen könnten. Der Vater des Beschuldigten, C., entlastete gar seinen Sohn, indem er zu Protokoll gab, dass die aufgefundenen Drogen im Zimmer des Beschuldigten alle ihm (C._____) gehörten (DG180131: Urk. 2/4 S. 2; vgl. Urk. 25 S. 17). Alleine aus der von der Polizei aufgenommenen Sicherungsliste sowie dem Polizeirapport lässt sich jedenfalls noch kein Besitz oder Mitbesitz des Beschuldigten am aufgefundenen Kokain erstellen. 2.5. Dass sich ebenfalls ein für den Haushalt der Familie bestimmtes Vakuu- miergerät im Zimmer des Beschuldigten befand, mag zwar sonderbar sein, gehö-
ren doch solche Geräte wohl eher in eine Küche. Jedoch vermag auch dieser Umstand nicht zu beweisen, dass der Beschuldigte vom dem sich im Zimmer be- findlichen Kokain gewusst hat. Gleiches gilt auch für die aufgefundenen Knittersä- cke. Grundsätzlich erscheint die vom Beschuldigten beschriebene Wohnsituation – die Zimmer in der Wohnung seien jedem Familienmitglied offengestanden, man habe sich vertraut – nicht lebensfremd (Urk. HD/8/1 F18; Prot. I S. 15 f.; Urk. 55 S. 8 ff. ), so dass es möglich ist, dass der Vater des Beschuldigten das Kokain und die weiteren Utensilien auch im Zimmer des Beschuldigten deponiert bzw. ver- steckt hat, ohne dass dies dem Beschuldigten aufgefallen wäre. 2.6. Vor diesem Hintergrund verbleiben letztlich zu viele Zweifel darüber, ob der Beschuldigte im Besitz oder Mitbesitz des in seinem Zimmer aufgefundenen Kokains war. Diese Zweifel sind für das Gericht nicht überwindbar. Der Anklage- sachverhalt lässt sich somit nicht rechtsgenügend erstellen und der Beschuldigte ist entsprechend nach dem Grundsatz in dubio pro reo vom Vorwurf des Verge- hens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (gemäss Anklageziffer 1.5) freizusprechen. 3. Anklageziffer 3 (Konsumation von Marihuana) 3.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, zwischen dem 24. Februar 2021 und dem Ende des Jahres 2021 gelegentlich Marihuana geraucht zu haben (Urk. 42 S. 3). 3.2. Der Beschuldigte anerkannte über das gesamte Verfahren, im Zeitraum von seiner Haftentlassung bis Oktober 2021 ein paar Mal Marihuana geraucht zu haben (Prot. I S. 17; Urk. 55 S. 10 f.). Die Verteidigung machte hierzu geltend, dass nicht erstellt sei, ob es sich dabei um verbotenes Material gehandelt habe. Es sei unklar, ob der THC-Gehalt über dem erlaubten Grenzwert gelegen habe oder ob es sich nicht nur um CBD oder "sonst was Legales" gehandelt habe (Urk. 31 S. 17; Urk. 56 S. 11). 3.3. Die Vorinstanz begründete ihren Schuldspruch damit, dass angesichts des klaren Geständnisses des Beschuldigten, welches im Kontext von Fragen nach
illegalen Betäubungsmitteln erfolgt sei, die Argumentation der Verteidigung nicht überzeuge. Es liesse sich damit zweifelsfrei erstellen, dass der Beschuldigte Marihuana mit strafrechtlich relevantem THC-Gehalt konsumiert habe (Urk. 42 S. 33). 3.4. Im Zimmer des Beschuldigten konnte anlässlich der Hausdurchsuchung ein angerauchter Joint sichergestellt werden, woraufhin der Beschuldigte zugab, dass dieser ihm gehöre und er gelegentlich Marihuana konsumiere (Urk. HD/8/1 S. 3; Urk. HD/8/9 S. 2). Der sichergestellte Joint wurde zwar nicht auf seinen THC- Gehalt hin untersucht. Es fällt jedoch auf, dass der Beschuldigte selbst nie gel- tend machte, dass die von ihm konsumierten Joints keinen strafrechtlich relevan- ten THC-Gehalt aufgewiesen hätten. Während der ganze Untersuchung war le- diglich allgemein von "Marihuana" – ohne besondere Eingrenzung – die Rede. Erst anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der THC-Gehalt zum Thema gemacht, womit sich dieses Argument als nachgeschoben und wenig glaubhaft erweist. Damit kann – übereinstimmend mit der Vorinstanz – erstellt werden, dass der Beschuldigte zwischen dem 24. Februar 2021 und ca. En- de 2021 drei bis vier Mal Marihuana mit strafrechtlich relevantem THC-Gehalt konsumiert hat. III. Rechtliche Würdigung Die Vorinstanz würdigte den drei- bis viermaligen Marihuanakonsum des Beschuldigten als mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sin- ne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Urk. 42 S. 34). Diese Würdigung ist zutreffend und kann ohne Weiteres übernommen werden. IV. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz sprach für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmittel- gesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine Busse von Fr. 100.– aus. Die- se für den gelegentlichen Konsum von Marihuana und in Anbetracht des sehr leichten Verschuldens ausgefällte Busse erscheint als angemessen und kann un-
ter Hinweis auf die weiteren zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz bestätigt werden. 2. Die Busse von Fr. 100.– ist grundsätzlich zu bezahlen. Vorliegend ist sie je- doch durch 1 Tag Haft abgegolten. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren einen geringen Anteil an den Gerichtsgebühren im Umfang von Fr. 100.– aufzuerlegen. Im Übrigen sind die Kosten der Unter- suchung und des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'600.– festzusetzen (§ 16 GebV OG). 3. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten reichte anlässlich der Beru- fungsverhandlung ihre Honorarnote ein (Urk. 58). Das geltend gemachte Honorar steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erweist sich grundsätzlich als angemessen. Rechtsanwalt X._____ ist demnach für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 6'364.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 4. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt es sich ebenfalls, dem Beschuldig- ten einen geringen Anteil an den Gerichtsgebühren im Umfang von Fr. 100.– auf- zuerlegen. Im Übrigen sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichts- kasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). VI. Genugtuung 1. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönli- chen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 20. Oktober 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " Es wird erkannt: 1. [...] 2. Vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, wird der Beschuldigte freigesprochen (Anklageziffern 1.1 bis 1.4 sowie 2). 3.-5. [...] 6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit pauschal Fr. 23'500.– (inkl. Barauslagen und MwSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 2'000.– Gerichtsgebühr OG, G.Nr. UB200227-O; Fr. 23'500.– amtliche Verteidigung. 8. [...] 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und des obergerichtlichen Beschwerdever- fahrens (UB200227-O) werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 10. Die hinterlegte Sicherheitsleistung von Fr. 12'000.– (Fluchtkaution, Beleg Nr. 404259003) wird freigegeben und B._____ zurückerstattet. 11. [Mitteilungen] 12. [Rechtsmittel] " 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Übertretung des Be- täubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Anklageziffer 3). 2. Vom Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (gemäss Anklageziffer 1.5) wird der Beschul- digte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 100.–. 4. Die Busse gilt als durch 1 Tag Haft abgegolten. 5. Dem Beschuldigten werden für das erstinstanzliche Verfahren Kosten im Umfang von Fr. 100.– auferlegt (Anteil Gerichtsgebühr). Im darüber hinaus gehenden Umfang werden die Kosten der Untersuchung sowie des erst- instanzlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse genommen. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'364.– amtliche Verteidigung
sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei, fedpol und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten ge- mäss Art. 32 Abs. 1 StReG mittels Kopie von Urk. 43 − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, in die Akten des Geschäfts UB200227-O 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 30. November 2023
Die Präsidentin:
lic. iur. M. Knüsel
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Zuber