Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220491-O/U/nm
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Castrovilli und Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie Gerichtsschreiberin MLaw Meier
Urteil vom 10. Februar 2023
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Sonderstaatsanwalt Dr. iur. Rolf Jäger, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 5. April 2022 (DG210046)
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 20. Oktober 2021 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 32 S. 18 ff.) 1. Der Beschuldigte hat sich wie folgt schuldig gemacht: − Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG − Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch im Sinne von Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG − Führen eines Motorfahrzeuges trotz Entzug des erforderlichen Auswei- ses im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten, dies unter Anrechnung von 1 Tag Haft. 3. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl vom 4. August 2016 der Staatsanwalt- schaft See/Oberland angeordneten bedingten Geldstrafe von 180 Tagessät- zen zu Fr. 30.– wird verzichtet. 4. Es wird eine stationäre Massnahme gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB angeord- net. 5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu Gunsten der stationären Massnahme aufgeschoben. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'500.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 8'698.75 Auslagen Vorverfahren (Gutachten) Fr. 7'486.45 amtl. Verteidigungskosten (inkl. Spesenanteil und Mehrwert- steuer; davon Fr. 1'092.10 bereits am 18. März 2020 durch die Staatsanwaltschaft ausbezahlt)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 47 S. 1) 1. Es seien die Ziffern 2, 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirks- gerichts Bülach, II. Abteilung, vom 5. April 2022 (Geschäfts-Nr. DG210046) aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. 3. Der Vollzug der Geldstrafe sei bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren. 4. Es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 38, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Verfahrensgang Die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland (nachfolgend Staatsanwaltschaft) erhob am 20. Oktober 2021 Anklage gegen den Beschuldigten wegen eines Vor- falles vom 3. September 2018 (Urk. 15). Mit eingangs wiedergegebenem Urteil vom 5. April 2022 sprach das Bezirksgericht Bülach, II. Abteilung, den Beschul- digten schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch sowie des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzug des erforderlichen Ausweises schuldig, bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und ordnete eine stationäre Massnahme gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB an. Auf den Widerruf einer früheren bedingten Geldstrafe wurde verzichtet (Urk. 32). Der amtliche Verteidiger meldete mit Eingabe vom 8. April 2022 Berufung an (Urk. 26). Die Berufungserklärung vom 5. August 2022 erfolgte fristgerecht (Urk. 33 in Verbindung mit Urk. 30). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 10. Oktober 2022 auf die Erhebung einer Anschluss- berufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung, was bewilligt wurde (Urk. 35 und Urk. 38). Am 10. Februar 2023 fand die Berufungsverhand- lung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidi- gers erschienen sind (Prot. II S. 3). II. Prozessuales Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben- de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungs- gericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insge- samt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichtes 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren die Aufhebung der Dispositiv-
ziffern 2, 4 und 5 und die Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Ta- gessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren sowie die Anordnung einer ambulanten Massnahme (Urk. 33). Nicht angefochten sind somit die Dispo- sitivziffern 1 (Schuldpunkt), 3 (Verzicht Widerruf), und 6-7 (Kostendispositiv). In- soweit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab mit Beschluss festzustellen ist. III. Strafe 1. Grundlagen der Strafzumessung Zu den Kriterien der Strafzumessung und dem Strafvollzug wurden von der Vo- rinstanz die nötigen theoretischen Ausführungen gemacht (Urk. 32 S. 8-10). Da- rauf sowie auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1; BGE 144 IV 217 E. 2.3 ff.; BGE 142 IV 265 E. 2.3 ff. ; BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 137 IV 57 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 2.4.2) kann verwiesen werden. Hervorzuheben bleibt, dass zwischen der Tat- und Täterkomponente sowie der objektiven und subjektiven Tatschwere zu unter- scheiden ist. Wie von der Vorinstanz erwogen ist vorliegend von einem Strafrah- men von Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe (vgl. Art. 91 Abs. 2 SVG, Art. 94 Abs. 1 SVG, Art. 95 Abs. 1 SVG) auszugehen. Eine Erweiterung des Straf- rahmens fällt vorliegend, auch unter Berücksichtigung der damit zu asperierenden weiteren Straftaten, nicht in Betracht. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des Ver- schuldens zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 142 IV 365 E. 2.4.3 S. 270 f.; 136 IV 55 E. 5.5 S. 59 ff.; je mit Hinweisen).
2.2. Ergänzend ist weiter zu erwägen, dass die wichtigsten Kriterien für die Wahl der Sanktion hinsichtlich der mit Freiheitsstrafe sowie Geldstrafe bedrohten Delik- te ihre Zweckmässigkeit, ihre Auswirkungen auf die Täterin und ihr soziales Um- feld sowie ihre präventive Effizienz bilden. Im Vordergrund steht daher bei Strafen bis sechs Monaten (respektive nach altem Recht bis zu einem Jahr) die Geldstra- fe als mildere Sanktion gegenüber der Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Geldstrafe wiegt als Vermögens- sanktion prinzipiell weniger schwer, als ein Eingriff in die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Das Gericht hat für jede Tat zu entscheiden, ob es dafür eine Freiheits- oder eine Geldstrafe ausfällt (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4, 4.1 und 4.3). Der Beschuldigte wur- de in der Vergangenheit mit einer unbedingten und einer bedingten Geldstrafe bestraft. Diese haben ihn nicht davon abgehalten, danach weitere Delikte zu be- gehen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Geldstrafe, selbst wenn sie unbedingt ausgesprochen würde, beim Beschul- digten die angestrebte Wirkung zu erreichen vermag. Es besteht daher keine Veranlassung, einzelne der heute zu beurteilenden Straftaten mit einer Geldstrafe zu sanktionieren. Nachdem die in der Vergangenheit ausgefällten Geldstrafen den Beschuldigten von weiterer Delinquenz nicht abzuhalten vermochten, ist eine ge- wisse Härte unumgänglich, um ihm die Konsequenzen seines Handelns aufzuzei- gen und weitere Strafverfahren zu verhindern. Aufgrund der finanziellen Verhält- nisse des Beschuldigten könnte eine Geldstrafe überdies ohnehin nicht vollzogen werden. Der Beschuldigte verfügt nur über bescheidene Einkünfte sowie über keine Vermögenswerte, sondern hat vielmehr Schulden. 3. Einsatzstrafe für Fahren in fahrunfähigem Zustand Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte in stark alkoholisierten Zustand (Blutalkoholwert von mindestens 2.56 Gewichtspro- mille) während ca. einer halben Stunde eine längere Strecke von rund 30 Kilome- tern, teilweise auf der Autobahn, zurücklegte und so eine ernsthafte Gefahr für die anderen Verkehrsteilnehmer schuf. Er ist denn auch durch seine Fahrweise auf- gefallen, konnte er doch seine Fahrspur nicht halten (Schlangenlinien). Anderer-
seits war er immerhin noch in der Lage, seinen Wagen korrekt auf einem öffentli- chen Parkplatz zu parkieren. Die Vorinstanz hat zutreffend zu seinen Gunsten be- rücksichtigt, dass um 04.00 Uhr morgens eher weniger Verkehrsteilnehmer un- terwegs waren, welche er direkt gefährdete. Weiter war der Beschuldigte alleine unterwegs und gefährdete so immerhin keine Beifahrer. Bei der subjektiven Tat- schwere fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte vorsätzlich handelte. Er fuhr mit dem Auto, da seine Ehefrau ihn im betrunkenen Zustand nicht in der Wohnung haben wollte und er um diese Zeit keine andere Möglichkeit sah, in seine eigene Wohnung zu gelangen. Diese Umstände waren ihm allerdings aus früheren Gele- genheiten bekannt, war er doch seit längerem öfters stark betrunken und hätte er diese Situation vermeiden können. Zu seinen Gunsten ist seine gutachterlich festgestellte leicht verminderte Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Insgesamt kann von einem noch leichten Verschulden ausgegangen werden und erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Was den Verweis der Verteidigung auf die Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft anbelangt (Urk. 47 S. 2 ff.), ist festzuhalten, dass das ur- teilende Gericht nicht an Strafmassempfehlungen von Strafverfolgungsbehörden gebunden ist, sondern eine schuldangemessene Strafe im konkret zu prüfenden Fall auszusprechen hat (vgl. Urteile 6B_528/2020 vom 13. August 2020 E. 2.5.2; 6B_510/2019 vom 8. August 2019 E. 4.3; je mit Hinweisen). Den von der Vertei- digung angeführten Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist sodann zu entnehmen, dass bei Wiederholungstätern und ei- ner Blutalkoholkonzentration ab 2 Promille eine Geldstrafe ab 150 Tagessätzen empfohlen wird (vgl. https://www.zh.ch/content/dam/zhweb/bilder- dokumente/themen/sicherheit-justiz/strafverfahren/Strafmassempfehlungen.pdf). Die zuvor festgesetzte Einsatzstrafe hält somit auch einem Vergleich mit den frag- lichen Empfehlungen stand. 4. Straferhöhung für das Führen eines Fahrzeuges trotz Ausweisentzug Bei der objektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass dem Beschuldigten der Füh- rerausweis bereits 2013 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war, da er schon zu jenem Zeitpunkt mehrfach betrunken ein Fahrzeug gelenkt hatte. Bei der sub-
jektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzlich handelte und ihm bereits vorgängig bekannt war, dass seine Ehefrau (mit den drei Kindern) ihn im betrunkenem Zustand nicht zu Hause haben wollte. Ihm war auch bekannt, dass um diese Zeit keine öffentlichen Verkehrsmittel zur Verfügung ste- hen werden, um in seine Wohnung zu fahren. Auch hier ist zu seinen Gunsten wiederum die leicht verminderte Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Insgesamt ist auch hier wiederum von einem noch leichten Verschulden und einer Einsatzstrafe von 2 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. In Anwendung des Aspirationsprin- zips erscheint es angemessen, die Freiheitsstrafe um 1 Monat auf 7 Monate zu erhöhen. 5. Straferhöhung für das Entwenden eines Fahrzeuges zum Gebrauch Mit der Vorinstanz ist hier von einer eher geringen kriminellen Energie auszuge- hen. Zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte dieses Fahrzeug über Ge- schäftsbeziehungen für seine Ehefrau organisiert hatte. Zudem erhielt sie das Fahrzeug im gleichen Zustand zurück. Die objektive Tatschwere wiegt daher sehr leicht. Ebenso die subjektive, auch wenn der Beschuldigte vorsätzlich handelte. Auch hier ist indessen wiederum die leicht verminderte Schuldfähigkeit zu würdi- gen. Für sich genommen wäre eine Bestrafung im Bereich von 1 bis 2 Monaten auszufällen gewesen und erscheint es in Anwendung des Aspirationsprinzips an- gemessen, die Freiheitsstrafe um 1 Monat auf 8 Monate zu erhöhen. 6. Täterkomponenten 6.1. Zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben des Beschuldigten kann festgehalten werden (vgl. Urk. 2/2 S. 2-5, Urk. 4/5 S. 30-33, Urk. 9/1-15, Prot. I S. 5-9, Urk. 44 und Prot. II S. 5 ff.), dass er 1980 in B._____ [Staat in Asi- en] geboren und bei seinen Eltern zusammen mit sechs Geschwistern dort auf- gewachsen ist. Der Beschuldigte ging 12 Jahre zur Schule, die letzten zwei Jahre am College, welches er abgeschlossen hat. Eine Berufsausbildung absolvierte er nicht und war in B._____ auch nie arbeitstätig. Etwa im Jahr 2000 kam er als Flüchtling in die Schweiz. In Zürich lebte ein Cousin von ihm. In der Schweiz hat er seither bis zum Zeitpunkt der Deliktsbegehung während rund 22 Jahren mit
wenigen kurzen Unterbrüchen stets als Kellner gearbeitet, u.a. 10 Jahre am Flug- hafen als Kellner/Teamleiter in einem Restaurant. Zudem pachtete er auch zwei- mal eine Tankstelle mit einem Shop. Er hat bei der C._____ eine Kellner-Schule absolviert. Nachdem er in Zürich während einigen Jahren eine Freundin hatte, hat er Ende 2007 auf Vermittlung seiner Eltern eine Cousine – was in seinem Heimat- land nicht unüblich sei – aus B._____ geheiratet. Aus dieser Ehe sind vier Kinder mit den Jahrgängen 2010, 2012, 2017 und 2019 hervorgegangen. Derzeit ist er im Besitz einer Niederlassungsbewilligung C. Der Beschuldigte hat seit Jahren ein Alkoholproblem. Seine Vorstrafen hängen allesamt damit zusammen. Eine erste (im Strafregister nicht mehr eingetragene) Verurteilung erging 2009. In den Jah- ren 2013 und 2016 kam es zu weiteren Verurteilungen. Im Zusammenhang mit massivem Alkoholkonsum kam es sodann zu mehreren Stürzen. Bei einem Sturz im April 2020 während laufender Untersuchung zog er sich schwere, stark le- bensbedrohliche Verletzungen zu, ein schweres Schädelhirn-, Thorax- und Be- ckentrauma mit einer Vielzahl von Knochenbrüchen und Einblutungen in die Hirn- häute. Der Beschuldigte hat noch heute gesundheitliche Nachwirkungen. Auch hat seine Ehe unter der Alkoholsucht gelitten, wollte seine Ehefrau ihn doch in diesem Zustand nicht mehr bei der Familie haben. Im Zeitpunkt des heute zu be- urteilenden Vorfalls wohnte die Familie in D._____ und der Beschuldigte in E.. Aktuell wohnt er in F.. Die Miete für sein Zimmer beträgt rund Fr. 500.–, diejenige seiner Frau Fr. 2'000.–. Letztere wird vom Sozialamt bezahlt. Der Beschuldigte lebt derzeit immer noch getrennt von seiner Familie, da sie ge- meinsam eine Wohnung suchen, bisher aber noch nicht gefunden haben. Er be- zahlt für die Kinder gerichtlich festgesetzte Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'600.–. Für seine älteste Tochter kommen noch Fr. 600.– für Nachhilfeunterricht hinzu. Der Beschuldigte erhält noch eine SUVA-Rente in der Höhe von Fr. 2'300.– monatlich. Er hat trotz Problemen beim Sprechen, der Mimik und Gedächtnisproblemen wie- der eine Anstellung als Kellner gefunden. Aktuell arbeitet er in einem 20%- Pensum im Restaurant "G." am H.-platz, wo er ein Nettoeinkommen von Fr. 900.– erzielt. Der Beschuldigte habe keinerlei Vermögen, jedoch Schulden im Betrag von ca. Fr. 12'000.– Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich strafzumessungsneutral aus.
6.2. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vorstrafen auf. Am 26. September 2013 wurde er von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Fahrens eines Fahrzeuges in fahrunfähigem Zustand und trotz Ausweisentzugs mit einer Geld- strafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 50.– bestraft. Mit Strafbefehl vom 4. August 2016 bestrafte ihn die Staatsanwaltschaft See/Oberland wegen Fahrens eines Fahrzeuges in fahrunfähigem Zustand und Verletzung von Verkehrsregeln mit ei- ner Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Die Probezeit wurde zunächst auf 3 Jahre festgesetzt und in der Folge mit Nachentscheid der Staatsanwalt- schaft vom 9. Oktober 2018 wegen Aufhebung einer erfolglosen Weisung (fach- therapeutische Behandlung [Alkohol]) um 1 Jahr verlängert (Urk. 9/10). Diese Vorstrafen sowie das Delinquieren während der Probezeit wirken sich merklich straferhöhend aus. Straferhöhend fällt zudem der stark getrübte automobilistische Leumund des Beschuldigten (Urk. 9/8) ins Gewicht. Der Beschuldigte war von Beginn der Untersuchung an geständig. Er wurde allerdings auf frischer Tat er- tappt und es bestand eine erdrückende Beweislage, so dass sich das Geständnis kaum spürbar auswirkt. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass der Be- schuldigte ebenfalls von Anfang an Einsicht und Reue in das Unrecht seiner Ta- ten zeigte. Es erweist sich als angemessen, die Strafe aufgrund der Täterkompo- nente um 3 Monate auf 11 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 7. Fazit Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe er- scheint es dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig- ten angemessen, ihn mit einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu bestrafen. An die Freiheitsstrafe ist 1 Tag Haft anzurechnen. 8. Vollzug Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der bedingte Aufschub einer gleichzeitig mit einer Massnahme ausgefällten Strafe ausgeschlossen, da die Anordnung der Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose bedeutet. Dies gälte nach der Rechtsprechung auch, wenn eine ambulante Massnahme ausgesprochen würde (BGE 135 IV 180 E. 2.3). Da vorliegend – wie noch zu zei-
gen sein wird – eine Massnahme anzuordnen ist, ist der bedingte Aufschub der Strafe schon deswegen ausgeschlossen. Dem Beschuldigten kann überdies ge- mäss dem schlüssigen forensisch-psychiatrischen Gutachten keine günstige Prognose gestellt werden, wie dies der bedingte Vollzug einer Strafe voraussetzt (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es ist vielmehr von einem deutlich erhöhten Rückfallrisiko für Strassenverkehrsdelikte unter Alkoholeinfluss auszugehen (Urk. 4/5 S. 44). Die Strafe ist daher grundsätzlich unbedingt auszusprechen. IV. Massnahme 1. Die Vorinstanz hat eine stationäre Massnahme im Sinne einer Suchtbehand- lung gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB angeordnet. Sie hat die Voraussetzungen einer solchen Massnahme zutreffend dargelegt. Darauf wird vorab verwiesen (Urk. 32 S. 13 ff.). Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer stationären oder einer ambulanten Massnahme zur Behandlung einer Abhängig- keit von Suchtstoffen nach Art. 60 und 63 StGB auf eine sachverständige Begut- achtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Es würdigt das Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf es aber nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 136 II 539). 2. Der Beschuldigte bestreitet nicht, ein Alkoholproblem zu haben, möchte aber keine länger dauernde stationäre Massnahme absolvieren (Prot. I S. 18, Urk. 2/2 S. 13, Urk. 24 S. 6., Prot. II S. 4 f.). 3. Der Gutachter Dr. med. I._____ hielt in seinem Gutachten vom 13. Novem- ber 2020 fest, beim Beschuldigten bestehe eine langjährige und schwere Abhän- gigkeitserkrankung von Alkohol. Diese habe neben den bekannten strafrechtli- chen Folgen zu massiven und lebensbedrohlichen körperlichen Schädigungen (insbesondere durch einen Sturz am 1. April 2020) geführt (Urk. 4/5 S. 21 ff., S. 43). Es bestehe ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko für neuerliche Delikte im Strassenverkehr, insbesondere Fahren trotz entzogenen Ausweises und unter Al- koholeinfluss mit dem einhergehendem Risiko für Fremd- und Selbstschäden. Beim Beschuldigten bestehe ein Hochrisikoprofil, bei dem eine Rückfälligkeit klar wahrscheinlicher sei als eine Rückfallfreiheit (Urk. 4/5 S. 44). Schon nach einem
früheren Vorfall im Strassenverkehr sei die Notwendigkeit einer Behandlung fest- gehalten worden, jedoch habe die Therapie (im Rahmen der oben erwähnten Weisung aus dem Jahre 2016) aufgrund der mangelnden Motivation bzw. schlechten Erfolgsaussichten abgebrochen werden müssen. Die Notwendigkeit einer Therapie werde auch durch die allgemeinmedizinische Diagnosen und Emp- fehlungen, insbesondere während der Behandlung in der Reha-Klinik (nach dem Sturz im April 2020), verdeutlicht. Zur Motivation bzw. Motivierbarkeit zu einer Therapie habe der Beschuldigte geäussert, erkannt zu haben, dass Alkohol das grösste Problem in seinem Leben sei und er den Wunsch habe, eine Therapie in einer Facheinrichtung aufzunehmen (Urk. 475 S. 40). Der Gutachter weist darauf hin, dass der FOTRES-Test ein leicht ungünstiges Bild ergebe und der Beschul- digte bezüglich seiner Krankheit die Einstellung und Überzeugung habe, die ver- meintliche Fähigkeit zu besitzen, den Konsum zu kontrollieren und eine Abstinenz einhalten zu können. Er fokussiere sich entgegen ärztlicher Einschätzung (Reha- Klinik) auf die Wiederaufnahme seiner Berufstätigkeit und es sei gerade hier zu erwarten, dass es zu neuerlichen Frustrationen kommen werde aufgrund der ver- ringerten Leistungsfähigkeit, was wiederum einen verstärkten Alkoholkonsum als ungünstigen Lösungsweg in der Vordergrund dränge. Es sei aus forensisch- psychiatrischer wie allgemeinmedizinischer Sicht dringend, diesen Kreislauf zu durchbrechen. Nur mittels einer zunächst stationären Entzugs- und Entwöh- nungshandlung in einer Facheinrichtung liesse sich der Gefahr neuerlicher Straf- taten durch das Erreichen einer konsequenten Alkoholabstinenz erfolgsverspre- chend entgegentreten. Der bisherige ungünstige Krankheitsverlauf und die schwere Ausprägung der Alkoholabhängigkeit würden eine intensive und kontrol- lierende Behandlung notwendig machen, welche im ambulanten Rahmen mit nur einzelnen Terminen und mangelnder Therapiecompliance in der Vergangenheit nicht gegeben sei. Aufgrund der Schwere der Abhängigkeitserkrankung und mög- lichen Entzugskomplikationen, insbesondere bei den erheblichen körperlichen Vorschädigungen seien rein ambulante Therapieansätze nicht ausreichend. Dr. med. I._____ kommt in seinem Gutachten vom 13. November 2020 zum klaren Schluss, der Beschuldigte könne nur durch eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB behandelt werden. Der Beschuldigte zeige sich grund-
sätzlich krankheitseinsichtig und behandlungsbereit. Eine Behandlung gegen den explizit ausgesprochenen Wille wäre hingegen wenig erfolgsversprechend, da die Sicherungs- und Kontrollmöglichkeiten bei der zunächst notwendigen stationären Suchttherapie eingeschränkt seien und es der aktiven Mitarbeit des zu Behan- delnden bedürfe. Die Abhängigkeitserkrankung sei so schwer ausgeprägt, dass ambulante Therapieansätze nicht ausreichend seien, was die Vergangenheit be- reits gezeigt habe. Hier biete einzig die gerichtlich angeordnete stationäre Mass- nahme die notwendige Intensität und Langfristigkeit, welche durch regelmässige Überprüfungen der Abstinenz beispielsweise mittels Haaranalysen unterstützt werden sollte (Urk. 4/5 S. 39 f., S. 45). 4. Der Staatsanwalt hat vor Vorinstanz hervorgehoben, die von der Alkohol- sucht des Beschuldigten geprägten letzten Jahren würden stark daran zweifeln lassen, dass der Beschuldigte nun doch allein mit einer ambulanten Therapie nachhaltig vom Alkohol loskommen würde. Die Rückfallgefahr sei zu gross. Nicht zuletzt wäre auch die Gefahr sehr gross, dass sich der Beschuldigte zu Tode trin- ke. Es würde dem Beschuldigten mit einer ambulanten Massnahme somit kein wirklicher Gefallen getan. Er zweifle nicht am Therapiewillen und den Therapie- bemühungen des Beschuldigten. Es habe aber Unterbrüche gegeben und vier Monate Abstinenz seien nach so vielen Jahren sehr wenig. Der Beschuldigte ha- be nur dann eine Chance aus der Sucht zu kommen, wenn er über eine gewisse Zeit in einem stationären Setting sei. Eine nette Gesprächstherapie mit wöchentli- chen Zielen (bei Frau J._____) könne ihn nicht von der Sucht abbringen (Urk. 23 S. 8, Prot. I S. 21). 5. Der Beschuldigte selber und seine Verteidigung wiesen vor Vorinstanz auf die bisherigen Therapiebemühungen hin. Der Beschuldigte habe eingesehen, dass es so nicht weiter gehen könne. Das Schlüsselerlebnis sei der alkoholbe- dingte Sturz vom 1. April 2020 gewesen. Sein Gesicht sei entstellt gewesen. Er leide bis heute unter Sinneseinschränkungen und sprachlichen Störungen. Dieser Unfall habe sein Leben verändert, sei ein "Game-Changer". Auch der Kontakt zur Ehefrau und den Kindern habe sich verändert und im Laufe des letzten Jahres (2021/2022) zunehmend gebessert. Heute bestehe wieder ein Familienleben und
der Beschuldigte sehe die Kinder fast täglich, was ihm grossen Mut gebe und ihm eine grosse Stütze sei. Weiter arbeite er Teilzeit in zwei ... Restaurants. Eine sta- tionäre Massnahme ohne seine Arbeit und Familie würden ihn mit grösster Wahr- scheinlichkeit zurückwerfen. Der Beschuldigte habe seine Abstinenz in einer spe- zialisierten Institution in seiner Heimat mit einem Intensiv-Entzug und einem strengen Setting eingeleitet. Dies sei zwischen Februar und Mai 2021 erfolgt (vgl. Urk. 22/4). Dies sei in Absprache mit der Forel Klinik bzw. der Psychotherapeutin M Sc J._____ geschehen. Im November 2021 habe er die Therapiegespräche bei Frau J._____ in der Forel Klinik fortgesetzt. Die Laborwerte vom Dezember 2021 sowie Januar und Februar 2022 würden vorliegen und eine Abstinenz oder allen- falls einen höchstens moderaten Alkoholkonsum belegen (vgl. Urk. 22/2-3). Das aktuelle Setting in Absprache mit Frau J._____ sowie die familiären und berufli- chen Erfolge würden dem Beschuldigten Stabilität geben. Die im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung bzw. der Explorationsgespräche zutreffende Einschätzung einer Alkoholabhängigkeit, welche "in aktiver Form fortbestehe" (Urk. 4/5 S. 44), sei aufgrund der eingetretenen Veränderungen nicht mehr aktuell bzw. der heuti- gen Verhältnisse nicht mehr angemessen und die Schlussfolgerung, wonach ein- zig eine stationäre Alkoholtherapie ausreichend sei, sei überholt. Eine ambulante Massnahme sei vor diesem Hintergrund durchaus erfolgsversprechend. Auch die Bewährung seit bald vier Jahren sei Bestätigung genug. Der Beschuldigte zeige Bereitschaft für eine ambulante Massnahme, nicht für eine stationäre (Urk. 23 S. 4-8, Prot. I S. 22 ff.). 6. Die Vorinstanz hielt unter Hinweis auf das Gutachten fest, der Beschuldigte leide an einer starken sowie langjährigen Alkoholabhängigkeit und erwog, dass es keine glaubhaften Hinweise gebe, dass der Beschuldigte diese Abhängigkeit bis- her habe überwinden können. Gemäss eigenen Angaben des Beschuldigten trin- ke er bei gewissen Gelegenheiten Alkohol und die stationäre Behandlung in B._____ erscheine wenig professionell. Sodann seien Terminbestätigungen über insgesamt fünf Gesprächstermine in der Forel Klinik von Januar 2021 bis März 2022 eingereicht worden, was für diesen Zeitraum nicht besonders viel sei. Diese Gesprächstermine seien nicht ausreichend, um eine Überwindung der jahrelan- gen Alkoholsucht glaubhaft erscheinen zu lassen, insbesondere, da die Gesprä-
che erst kurz vor der Hauptverhandlung in regelmässigen Abständen stattgefun- den hätten. Auch die eingereichten drei Laborberichte vom Dezember 2021, Ja- nuar 2022 und Februar 2022 seien zu wenig, um die Überwindung der Alkoholab- hängigkeit glaubhaft erscheinen zu lassen. Sie würden weder eine Abstinenz be- weisen noch einen längeren Zeitraum abdecken. Es mache den Eindruck, als sei- en diese nur kurz vor der Hauptverhandlung zu Beweiszwecken gemacht worden. Eine aussagekräftige Haaranalyse fehle. Es sei in Übereinstimmung mit dem Gutachten davon auszugehen, dass durch die stationäre Massnahme die Gefahr weiterer derartiger Straftaten gebannt werden könnte, mit einer ambulanten Mas- snahme hingegen nicht. Des Weiteren habe der Beschuldigte früher trotz ent- sprechender Weisung ungefähr die Hälfte seiner Termine zur fachtherapeutischer Behandlung seiner Alkoholabhängigkeit im Nachgang zum Strafbefehl vom 4. August 2016 nicht wahrgenommen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies jetzt anders sein sollte. Entsprechend gebe es Zweifel hinsichtlich der Behandlungsbe- reitschaft des Beschuldigten zu einer ambulanten Massnahme, weshalb eine sta- tionäre Massnahme erfolgsversprechender erscheine. Diese erscheine als einzige Möglichkeit, den Beschuldigten langfristig von künftigen Straftaten abzuhalten, insbesondere da bisher weder der Entzug des Führerausweises noch die Thera- pieweisung im Strafbefehl von 2016 eine derartige Wirkung gehabt hätten. 7. Vor der Berufungsverhandlung reichte der Verteidiger mit Eingabe vom 17. November 2022 einen Bericht zur Abstinenzkontrolle von Dr. med. I._____ vom 25. August 2022 ein. Danach hat sich der Beschuldigte am 4. August 2022 einer freiwilligen Kontrolle für den Alkoholmarker Ethylglucuronid unterzogen. Die untersuchte Haarprobe habe für den Zeitraum von März bis Juli 2022 einen Wert von <7pg/mg Ethylglucuronid Haar ergeben. Es könne damit unter Berücksichti- gung des Vorbefundes (EtG>100 pg/mg) eine nahezu vollständige Abstinenz be- weiskräftig bestätigt werden (Urk. 43). Weiter reichte die Verteidigung einen The- rapiebericht der Psychotherapeutin bzw. der Forel Klinik vom 12. Oktober 2022 ein (Urk. 42). Sie bestätigt, dass der Beschuldigte seit dem 31. August 2020 bei ihnen in ambulanter Behandlung sei und seit November 2021 regelmässig unge- fähr alle 4 Wochen zur Therapie komme. Der Unfall im April 2020 sei für den Be- schuldigten ein einschneidendes Erlebnis gewesen, das zu einem Wandel im
Umgang mit Alkohol geführt habe. Die vermutlich bleibenden Schädigungen der Gesichtsnerven, Hüften und Rippen würde ihm tagtäglich die negativen Folgen des Alkoholkonsums aufzeigen. Durch einen längeren Aufenthalt in seinem Ur- sprungsland B._____ habe ein klarer Schnitt im Konsumverhalten erreicht werden können. Der Beschuldigte führe die Abstinenz seit seiner Rückkehr in die Schweiz weiter und sei im fortlaufenden Prozess der Stabilisierung der Abstinenz. Der Be- schuldigte habe eine Haarprobe zur Bestätigung der Abstinenz machen lassen. Die Psychotherapeutin empfiehlt die Fortführung der ambulanten, monatlichen Behandlung zur weiteren Stabilisierung der Abstinenz. Eine stationäre Behand- lung wäre ihrer Ansicht nach aufgrund der familiären Situation aktuell destabilisie- rend und aufgrund des guten ambulanten Therapieverlaufs nicht angezeigt (Urk. 42). Aus dem anlässlich der Berufungsverhandlung von der Verteidigung eingereichten Therapieverlaufsbericht der Psychotherapeutin geht sodann hervor, dass der Beschuldigte seit dem letzten Bericht 2 Mal in therapeutischer Behand- lung gewesen sei und sich zudem mehrere telefonische Kurzkontakte ergeben hätten. Ende November habe der Beschuldigte ein Konsumereignis von Alkohol gehabt, welches sich zusammen mit Kollegen ergeben hätte. Er sei leicht alkoho- lisiert nach Hause gekommen und seine Frau hätte ihn weggeschickt. Da er nicht habe gehen wollen, habe seine Frau die Polizei verständigt und er habe eine Wegweisung für 2 Wochen ausgesprochen bekommen. Seit er wieder nach Hau- se habe gehen können, habe er die Abstinenz wieder aufgenommen und weiter- führen können. Ein Rückfall in alte Konsummuster habe nicht beobachtet werden können. Das Konsumereignis habe im Rahmen der Therapie aufgenommen und besprochen werden können. Gemäss der Psychotherapeutin könnten Konsumer- eignisse im Verlauf der Therapie für die Festigung der Abstinenz bearbeitet wer- den. Der Beschuldigte sei weiterhin offen für die ambulante Behandlung. Eine sta- tionäre Behandlung sei aufgrund der fortgeschrittenen Abstinenz gar nicht mehr nötig. Der Beschuldigte habe den Entzug und die Entwöhnung bereits hinter sich. Die Psychotherapeutin bestätigt ihre bisherige Einschätzung, wonach ein statio- närer Aufenthalt aufgrund der familiären Situation weiterhin destabilisierend und eine Fortführung der ambulanten Behandlung angezeigt ist (Urk. 48).
Therapie aufgearbeitet werden. Einen Rückfall in alte Konsummuster wird von der Psychotherapeutin klar verneint. Es kann dem Beschuldigten auch geglaubt wer- den, dass der alkoholbedingte Sturz im April 2020 mit seinen verheerenden ge- sundheitlichen Verletzungen ein Schlüsselerlebnis für diese veränderte Einstel- lung darstellte. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte seit der Fahrt im September 2018, also seit bald viereinhalb Jahren, strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist und sich insoweit bewährt hat. Er gibt zudem selber glaubhaft an, mit oder ohne Alkohol nicht mehr Autofahren zu wollen (Prot. II S. 12). Auch die be- ruflichen und familiären Verhältnisse sind weiterhin stabilisierend. Es ist derzeit von insgesamt stabilen Verhältnissen auszugehen. Wie schon angeführt, ist die Massnahmewilligkeit des Beschuldigten in Bezug auf eine stationäre Massnahme nicht gegeben, hingegen für eine ambulante. Wie vom Gutachter zutreffend dar- getan, bedürfte es einer aktiven Mitwirkung des Beschuldigten und wäre eine Be- handlung gegen den explizit ausgesprochenen Willen wenig erfolgsversprechend (Urk. 4/5 S. 45). Unter diesen geschilderten Umständen erscheint die damalige Einschätzung des Gutachters vom November 2020, der Beschuldigte könne nur durch eine sta- tionäre Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB behandelt werden, rein ambulante Therapieansätze seien aufgrund der Schwere der Abhängigkeitserkrankung und der möglichen Entzugskomplikationen nicht ausreichend, überholt. Es kann auf- grund der nun schon länger andauernden Abstinenz des Beschuldigten und der von ihm ebenfalls schon länger gezeigten Therapiecompliance in Übereinstim- mung mit der Empfehlung der Psychotherapeutin der Forel Klinik davon ausge- gangen werden, dass die vom Beschuldigten freiwillig angefangene ambulante Behandlung weiterzuführen ist. Angesichts der neueren, erfreulichen Entwicklun- gen erscheint eine ambulante Behandlung durchaus erfolgsversprechend. Eine stationäre Massnahme erscheint auch vor dem Hintergrund, dass der Beschuldig- te wie im Therapieverlaufsbericht festgehalten Entzug und Entwöhnung bereits hinter sich hat, nicht mehr erforderlich. Damit liegen triftige Gründe dafür vor, von der gutachterlichen Einschätzung in diesem Punkt abzuweichen. Die Einholung eines Ergänzungsgutachtens, wie dies von der Verteidigung anlässlich der Beru- fungsverhandlung beantragt wurde (Urk. 47 S. 6; Prot. II S. 5), erweist sich ange-
sichts dieser Umstände, namentlich aufgrund der aussagekräftigen und aktuellen Therapieverlaufsberichte, als nicht notwendig. Da die persönliche Freiheit des Beschuldigten durch eine ambulante Massnahme nur leichtgradig eingeschränkt wird und er sich mit einer solchen im Übrigen einverstanden zeigt, erscheint sie angesichts der Delinquenz des Beschuldigten und dessen Vorstrafen zudem ohne weiteres verhältnismässig (Art. 56 Abs. 2 StGB). Entsprechend ist eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB anzuordnen. 10. Das Gericht kann den Vollzug einer gleichzeitig mit einer ambulanten Mass- nahme ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Der Straf- aufschub kommt hierbei nur dann in Betracht, wenn durch den Vollzug der ausge- fällten Freiheitsstrafe die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung erheblich be- einträchtigt würde (HEIMGARTNER, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/ Weder [Hrsg.], 21. Auflage, Zürich 2022, N 7 zu Art. 63 StGB). Vorliegend hat der alleini- ge Vollzug der ambulanten Massnahme insbesondere den Vorteil, dass die be- reits erzielten Erfolge hinsichtlich der Stabilisierung des Beschuldigten dadurch nicht zunichte gemacht werden. Konkret wird der Beschuldigte dadurch weiterhin einer Arbeit nachgehen können und seiner Familie eine Stütze sein. Würde die Freiheitsstrafe von 11 Monaten hingegen vollzogen, würde der Beschuldigte aus diesen für ihn günstigen und stabilisierenden Verhältnissen herausgerissen, was es zu vermeiden gilt. Der Zweck der ambulanten Massnahme würde durch den gleichzeitigen Vollzug der Freiheitsstrafe daher erheblich beeinträchtigt. Demzu- folge ist der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kostenregelung wurde nicht angefochten und ist daher bereits in Rechtskraft erwachsen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitaufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung sind unter Berücksichtigung der effektiven Dauer der Berufungsver- handlung inkl. Nachbesprechung mit Fr. 4'100.– ausgewiesen (Urk. 46) und an- gemessen, weshalb dem amtlichen Verteidiger eine Entschädigung in dieser Hö- he zuzusprechen ist. Für eine Korrektur der erstinstanzlich ausgesprochenen Entschädigung des amtlichen Verteidigers, wie es von diesem anlässlich der Berufungsverhandlung angeregt wurde (Prot. II S. 15), bleibt im Berufungsverfahren mangels Anfechtung der entsprechenden Dispositivziffern kein Raum. 3. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Berufungsanträgen teilweise. Die Kosten des Berufungsverfahrens – inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung – sind daher zu einem Drittel ihm aufzuerlegen und zu zwei Dritteln auf die Staatskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 5. April 2022 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3 (Verzicht Widerruf) und 6-7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 11 Monaten Freiheitsstrafe, wo- von 1 Tag durch Haft erstanden ist. 2. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB an- geordnet. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben.
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 10. Februar 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Meier