Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220485-O/U/as
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller und Ersatzoberrichter Dr. iur. Bezgovsek sowie Gerichts- schreiber MLaw Huter
Urteil vom 10. Mai 2023
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. sc. nat. et lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend versuchte schwere Körperverletzung und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 8. Juni 2022 (DG220025)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 18. Januar 2022 (Urk. 25) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der Reststrafe von 65 Tagen Freiheits- strafe nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Entscheid des Amtes für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich vom 24. November 2020 rückversetzt. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe von 65 Tagen mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten als Gesamtstrafe bestraft, wovon bis und mit heute 348 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, ab- züglich 348 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 6. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys- tem wird angeordnet. 7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. September 2021 beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone 11 Pro, IMEI-Nummer ... (Asser- vate-Nr. A015'293'126) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben. Verlangt er es innert drei Monaten nicht heraus, wird es der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
Barauslagen: 618.70
Zwischentotal: 24'378.70 Entschädigung total inkl. 7.7 % MwSt (in Fr.): 26'255.85 12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 5'499.70 Auslagen (Gutachten) Fr. 1'380.00 Auslagen (Polizei) Fr. 12.30 weitere Auslagen (Mittagessen) Fr. 26'255.85 Entschädigung amtliche Verteidigung. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der weiteren Ausla- gen (Mittagessen), dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der weiteren Auslagen (Mittagessen) werden auf die Ge- richtskasse genommen; vorbehalten bleibt bezüglich der Kosten der amtli- chen Verteidigung eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 54 S. 2; Urk. 67 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei anstelle der versuchten schweren Körperverlet- zung der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegen- stand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen. 2. Die Strafe sei deshalb angemessen zu reduzieren und neu auf eine Freiheitsstrafe von höchstens 12 Monaten zu bemessen. 3. Es sei festzustellen, dass die Strafe bereits vollumfänglich vollzogen ist.
Erwägungen: I. Verfahren 1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 8. Juni 2022 wur- de der Beschuldigte entsprechend dem eingangs aufgeführten Dispositiv der ver- suchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und unter Rückversetzung in den Voll- zug einer früheren Sanktion (betreffend eine Reststrafe von 65 Tagen) mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten als Gesamtstrafe bestraft. Für die Gesamtstrafe wurde der teilbedingte Vollzug mit einem vollziehbaren Anteil von 12 Monaten und einem Aufschub von 24 Monaten bei einer Probezeit von 3 Jah- ren angeordnet. Weiter wurde der Beschuldigte unter Ausschreibung im Schen- gener Informationssystem für die Dauer von 7 Jahren des Landes verwiesen. Ferner wurde über die beschlagnahmten Gegenstände sowie die sichergestellten Asservate befunden und dem Beschuldigten wurden – mit Ausnahme der einst- weilen abgeschriebenen Entschädigung der amtlichen Verteidigung – die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens auferlegt (Urk. 49 bzw. 52 S. 58 ff.). 2. Mit Eingabe vom 17. Juni 2022 hat der Beschuldigte gegen das erstin- stanzliche Urteil rechtzeitig die Berufung angemeldet (Urk. 46). Nach Erstattung der Berufungserklärung vom 22. September 2022 (Urk. 54) und anschliessender Fristansetzung an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (Urk. 56) erklärte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 11. Oktober 2022 den Verzicht auf eine Anschlussberufung und beantragte die Dispensation vom Berufungsverfahren, was ihr am 16. November 2022 gewährt wurde (Urk. 58). Der Geschädigte beteiligte sich bereits vor dem Erstgericht nicht am Prozess, weshalb er auch in zweiter Instanz nicht in das Verfahren einbezogen wurde.
lung berichtigten (Prot. I S. 8) – Datum des 19. Juni 2021 im kleinen Park bei der Tramhaltestelle B._____ in Zürich zwischen dem Beschuldigten und dem Ge- schädigten C._____ zu einem verbalen Streit, in dessen Verlauf der Beschuldigte dem Geschädigten auf dem Trottoir vor dem Park mit einem rund 1.6 Kilogramm schweren runden Stein von hinten auf den Kopf schlug, so dass dieser bewusst- los zusammensackte, worauf der Beschuldigte dem auf dem Boden liegenden Geschädigten noch zwei bis fünf Mal mit der Hand ins Gesicht schlug und ihn auch mehrmals gegen den Oberschenkel trat, so dass der Geschädigte ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, einen verschobenen Nasenbeinbruch, einen Bruch der linken Augenhöhle und der linken Kieferhöhle (mit Vorfall von Fettge- webe aus der linken Augenhöhle durch die Bruchlinien) sowie mehrere Blutergüs- se, Schwellungen und Rissquetschwunden im Kopfbereich erlitt (Urk. 25 S. 2 f.). 1.2. Allenfalls kam es gemäss der von der Staatsanwaltschaft gleichzeitig for- mulierten Alternativanklage bei identischer Vorgeschichte im Park zunächst zu ei- nem Stoss des Beschuldigten gegenüber dem Geschädigten, worauf dessen Halskette zu Boden fiel und dieser deshalb ein Messer zückte und den Beschul- digten damit bedrohte, so dass dieser Angst bekam, einen runden Stein ergriff und diesen dem Geschädigten auf dem Trottoir vor dem Park aus einer Distanz von rund 2.5 Metern kraftvoll an den Kopf warf, so dass dieser zu Boden sackte, wo ihm der Beschuldigte noch einen Schlag auf die Nase verpasste, so dass der Geschädigte die in der Hauptanklage erwähnten Verletzungen erlitt (Urk. 25 S. 3). 2. 2.1. Sieht die Anklägerin verschiedene potentielle Sachverhaltsvarianten als gegeben an, so kann sie dem Gericht eine Eventual- oder eine Alternativanklage unterbreiten (Art. 325 Abs. 2 StPO). Während sich im Falle der Eventualanklage ein Haupt- und ein Eventualstandpunkt gegenüberstehen, wobei der Eventual- standpunkt grundsätzlich einen milderen Vorhalt beinhaltet, überlässt es die An- klägerin bei der Alternativanklage dem Gericht, darüber zu entscheiden, welcher Vorhalt gegebenenfalls als erwiesen zu erachten ist. Dabei kann es sich um Sze- narien handeln, welche sich gegenseitig ausschliessen oder welche sich lediglich in einzelnen Punkten voneinander unterscheiden. Unzulässig sind dagegen alter-
native Tatversionen, deren eine Bestreitung zwangsläufig zum Schuldspruch we- gen des Alternativsachverhaltes führen würde (H EIMGARTNER/NIGGLI, BSK StPO, 2. Aufl., N 45 f. zu Art. 325 StPO m.H.a. Urteil 1P.461/2002 vom 9. Januar 2003, E. 2.3. = Pra 2003 Nr. 82). 2.2. Vorliegend erhebt die Anklägerin eine (echte) Alternativanklage im Sinne von Art. 325 Abs. 2 StPO, wobei nicht zwei sich ausschliessende Varianten zur Disposition stehen. Dabei ist festzuhalten, dass die dem Gericht unterbreiteten Standpunkte keine verpönten alternativen Tatversionen im Sinne der vorzitierten Praxis darstellen, da es durchaus möglich erscheint, dass bei Verneinung der ei- nen Tatversion auch die andere Version nicht gegeben ist, weshalb ein gänzlicher Freispruch insofern nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 3. 3.1. Nachdem der Beschuldigte den Hauptvorwurf der Anklage anlässlich der Berufungsverhandlung nach wie vor bestritten hat (Prot. II S. 11 ff.), wird im Fol- genden zu würdigen sein, ob sich der insofern eingeklagte Sachverhalt tatsächlich so zugetragen hat oder ob allenfalls der alternative Sachverhalt der Anklage, wel- cher vom Beschuldigten im Wesentlichen anerkannt wird (Urk. 4/5 S. 2 ff.), als er- stellt zu gelten hat. Wie bei der Beurteilung eines Anklagesachverhalts vorzuge- hen ist und welche Beweisgrundsätze dabei zu beachten sind, hat die Vorinstanz bereits umfassend dargelegt, so dass auf ihre entsprechenden Erwä- gungen verwiesen werden kann (vgl. Urk. 52 S. 8 ff.). 3.2. Die Hauptanklage stützt sich im Wesentlichen auf die Beobachtungen der Auskunftsperson D._____, welche dieser im Rahmen von insgesamt vier Einver- nahmen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft zu Protokoll gab (vgl. Urk. 5/1- 5), sowie die medizinischen Unterlagen betreffend den gesundheitlichen Zustand des Geschädigten nach der Tat (vgl. Urk. 7/1-20). Derweil folgt die Alternativan- klage mehrheitlich der Darstellung des Beschuldigten, wie sie dieser im Rahmen seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 14. Oktober 2021 schilderte (vgl. Urk. 4/5 S. 2 ff.), ergänzt auch hier durch die aktenkundigen medizinischen Befunde betreffend die Verletzungen des Geschädigten. Nebst den erwähnten Aussagen und Unterlagen liegen zahlreiche weitere Beweismittel in den Akten,
welche zur Beurteilung des eingeklagten Sachverhalts herangezogen werden können. Dass die im Recht liegenden Beweiserhebungen irgendwelche pro- zessualen Mängel aufweisen und bestimmte Beweise deshalb unverwertbar wä- ren, wird von der Verteidigung nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersicht- lich. Im angefochtenen Entscheid wurden die vorliegend zentralen Aussagen der zur Tat einvernommenen Direktbeteiligten und Auskunftspersonen umfassend dargelegt und auch die weiteren relevanten Beweismittel (wie namentlich die ärzt- lichen Unterlagen sowie die Datenauslesung des Mobiltelefons des Beschuldig- ten) ausführlich rezitiert (vgl. Urk. 52 S. 10 ff.). Darüber hinaus sind diverse Fotos rund um das Tatgeschehen aufgenommen worden, welche im Rahmen der Be- weiswürdigung ebenfalls beigezogen werden können (vgl. dazu Urk. 2/1-7, na- mentlich die Aufnahme des inkriminierten Steines gemäss Urk. 2/2). Auf eine er- neute Zusammenfassung dieser Beweismittel kann unter Verweis auf die vo- rinstanzlichen Ausführungen mithin im Berufungsurteil verzichtet werden. 4. 4.1. Vorliegend ist eine zunächst verbale und anschliessend tätliche Auseinan- dersetzung zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten C._____ zu be- urteilen, welche von einer Drittperson namens D._____ beobachtet wurde. D._____ stand im Rahmen seiner Beobachtungen rund 15 bzw. 20 Meter vom Geschehen entfernt und war gemäss eigener Einschätzung bei klarem Bewusst- sein (vgl. Urk. 5/1 S. 1; Urk. 5/2 S. 2). Die Lichtverhältnisse präsentierten sich um Mitternacht naturgemäss nicht optimal, doch waren die Kontrahenten im ent- scheidenden Zeitpunkt bereits aus dem Park herausgetreten und befanden sich im Eingangsbereich des Parks in der Nähe des beleuchteten Trottoirs bei der Tramhaltestelle B._____ (vgl. Urk. 2/7). Dabei erscheint die Glaubwürdigkeit der beiden Hauptbeteiligten aufgrund ihrer exponierten Stellung im Prozess ver- gleichsweise eingeschränkt, während D._____ den Beschuldigten zur Zeit der Einvernahmen via dessen Verwandte vom Sehen kannte (Urk. 5/2 S. 2; Urk. 5/3 S. 2) und mit dem Geschädigten als seinem Nachbarn befreundet war (Urk. 5/3 S. 2), so dass seine Aussagen in diesem Lichte zu beurteilen sind. Darüber hin- aus sind indessen keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche dafür sprechen wür- den, dass eine dieser Personen im Prozess aufgrund besonderer Gegebenheiten
geneigt war, bewusst die Unwahrheit auszusagen. Ohnehin ist aber primär auf die Glaubhaftigkeit der einzelnen Depositionen abzustellen, welche angesichts des Umstandes, dass sämtliche genannten Personen sowohl von der Polizei als auch von der Staatsanwaltschaft mehrmals zur Sache befragt wurden, ohne Weiteres einer näheren Würdigung zugänglich sind. 4.2. D._____ wurde am Tag nach der Tat von der Polizei zunächst als Aus- kunftsperson und dann – nach tendenziell belastenden Aussagen der gleichzeitig einvernommenen Auskunftsperson E._____ (vgl. Urk. 6/1 S. 2 f.) – als Beschul- digter befragt (vgl. Urk. 5/1 + 5/2). Diese Vermischung der Rollen führt grundsätz- lich nicht zur Unverwertbarkeit seiner Angaben, doch ist der Tatsache, dass er als Beschuldigter ein Interesse an ihn begünstigenden Aussagen haben konnte, grundsätzlich im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen, wobei je- doch zu berücksichtigen ist , dass sich die Verdächtigungen bald als haltlos erwie- sen und das Verfahren gegen D._____ am 18. Januar 2022 eingestellt wurde (Urk. 23). D._____ sagte denn auch in beiden Befragungen bei der Polizei unmit- telbar nach der Tat gleichlautend aus, er habe gesehen, wie der Beschuldigte dem Geschädigten im Rahmen eines Streites einen grossen Stein auf den Hinter- kopf geschlagen habe, worauf dieser zu Boden gefallen sei, während der Be- schuldigte weiter auf diesen eingeschlagen bzw. eingetreten habe (Urk. 5/1 S. 1 f.; Urk. 5/2 S. 2 f.). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 12. August 2021 zeigte sich die Auskunftsperson D._____ dann zunächst nicht mehr bereit, weite- re Fragen zu beantworten und verwies mehrheitlich auf seine Aussagen bei der Polizei, wobei er auf Nachfrage immerhin ergänzte, gesehen zu haben, wie der Geschädigte zu Boden gefallen sei, nachdem er nach einem Streit geschlagen worden sei (Urk. 5/3 S. 5 f.). In der Folge präzisierte er, der Beschuldigte habe den Geschädigten von hinten geschlagen, worauf dieser zu Boden gegangen sei. Der Beschuldigte habe ihn dann noch auf die Nase geschlagen, bevor zwei Per- sonen dazugekommen seien und der Beschuldigte geflüchtet sei (Urk. 5/3 S. 7 f.). An nähere Details wollte sich D._____ dann aber nicht mehr erinnern und gab schliesslich zu Protokoll, dass er keine weiteren Fragen mehr beantworten wolle
(Urk. 5/3 S. 9 f.). Bei der Würdigung dieser Aussagen stellt sich die Frage, ob die deutlich abgeschwächten bzw. unpräziseren Angaben der Auskunftsperson bei der Staatsanwaltschaft erklärbar sind, wobei der Zeitablauf angesichts der Tatsa- che, dass zwischen den polizeilichen Befragungen und der staatsanwaltlichen Einvernahme lediglich rund 2 Monate vergangen waren, dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann. Andrerseits fällt mit der Vorinstanz (Urk. 52 S. 23) aber auf, dass D._____ bereits bei der Polizei erwähnte, er habe einigen Respekt da- vor, dass der Beschuldigte von seinen Belastungen erfahre, weil dieser ihm dann etwas antun könnte (Urk. 5/2 S. 4). Vor der Staatsanwaltschaft gab er sich dann in dieser Beziehung am 12. August 2021 etwas abgeklärter, meinte abschliessend aber dennoch, die Behörden seien verantwortlich, wenn ihm wegen dieses Vorfal- les etwas zustossen sollte (Urk. 5/3 S. 13 f.). In der Folge machte er am 5. Januar 2022 eine konkrete Bedrohungssituation durch den Beschuldigten via Drittperso- nen geltend, wobei er die erste von einer Drittperson überbrachte Drohung an- fangs einfach hingenommen habe, später jedoch bei Wiederholung der Drohun- gen, welche durch weitere Drittpersonen überbracht worden seien, in Angst ver- fallen sei (Urk. 5/5 S. 5 f.). Wenn der Beschuldigte mithin heute aussagt, er habe mit dem Geschädigten über mehrere Dritte betreffend eine gegenseitige Schwei- gevereinbarung kommuniziert (Prot. II S. 16 f.), so erweist sich auch eine Kon- taktaufnahme über Dritte mit D._____ nicht als abwegig, wenn auch die Stossrich- tung der Kontaktaufnahme in diesem Fall eine gänzlich andere war als eine ge- genseitige Vereinbarung. Es kann mithin vor diesem Hintergrund davon ausge- gangen werden, dass D._____ eingeschüchtert war, als er in der Konfrontations- einvernahme im Beisein des Beschuldigten aussagen musste, zumal die Wen- dung, er habe die Drohungen anfangs einfach hingenommen, nicht bedeutet, dass er davon nicht beeindruckt war. Dass sich D._____ bis zum Schluss weiger- te, die Namen der Überbringer der Drohungen zu nennen, lässt an der geltend gemachten Bedrohungssituation nicht zweifeln, da es nachvollziehbar erscheint, dass er diese Personen nicht auch noch in Schwierigkeiten bringen wollte. Bei dieser Sachlage kann festgehalten werden, dass die Angaben des Tat- zeugen bei der Polizei überzeugend anmuten, zumal sie die tatnächsten sind und damals noch unbeeinflusst vorgetragen wurden, wobei aufgrund des insgesamt
zurückhaltenden Aussageverhaltens auch keine Anzeichen dafür bestehen, er habe den mit ihm befreundeten Geschädigten in irgendeiner Weise begünstigen wollen. D._____ hat seine polizeilichen Aussagen in der letzten Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft denn auch noch einmal ausdrücklich bestätigt (vgl. Urk. 5/5 S. 11). Diesbezüglich irritiert zwar auf den ersten Blick, dass auch er – wie der Beschuldigte – plötzlich von einem Steinwurf sprach, doch korrigierte er seine diesbezügliche Aussage auf Nachfrage hin sofort dahingehend, es habe sich um einen Schlag mit dem Stein auf den Kopf des Opfers gehandelt (Urk. 5/5 S. 11: "Nein, er kam mit dem Stein und schlug mit dem Stein auf den Kopf. Der Stein wurde nicht geworfen."). Weiter bestätigte er die Schläge mit der flachen Hand ins Gesicht sowie auch die Tritte in den Hüftbereich des am Boden liegen- den Geschädigten (Urk. 5/5 S. 11). 4.3. Der Beschuldigte vermochte den insgesamt glaubhaften Aussagen von D._____ wenig Substantielles entgegenzubringen. Mit der Vorinstanz, auf deren Überlegungen weitgehend verwiesen werden kann (vgl. Urk. 52 S. 33 f.), ist von einem äusserst fahrigen Aussageverhalten mit immer neuen Versionen auszuge- hen, welches der Beschuldigte nur ungenügend zu erklären vermochte. Seine Drohungen in Richtung des Geschädigten während laufendem Verfahren bele- gen, dass er das wahre Tatgeschehen verbergen wollte, nachdem er zur Kenntnis nehmen musste, dass er mit seiner anfänglichen Version, sich aufgrund seiner Angetrunkenheit an nichts mehr erinnern zu können (vgl. Urk. 4/1), nicht den er- wünschten Erfolg haben würde. Schliesslich spricht auch seine abrupte Gegenof- fensive, mit welcher er zumindest sinngemäss eine Notwehrhandlung geltend machte, indem er das Opfer als Lügner und eigentlichen Aggressor darstellte (vgl. Urk. 4/8 S. 2; Prot. I S. 21 f.; so auch heute: Prot. II S. 11 ff. ), nicht für die Glaub- haftigkeit seiner Depositionen. Zu dieser Schilderung, wonach der Geschädigte im Verlauf der inkriminierten Auseinandersetzung plötzlich ein Messer gezückt und ihn damit bedroht habe, ist im Übrigen festzuhalten, dass der Geschädigte selbst zu dieser Version zwar nicht mehr befragt werden konnte, da er das Land in der Zwischenzeit offenbar verlassen hatte, die Auskunftsperson D._____ in ihren Be- fragungen jedoch klar verneint hat, im Verlauf des beobachteten Streites jemals ein Messer beim Geschädigten gesehen zu haben (Urk. 5/5 S. 10).
Wenn der Beschuldigte in diesem Zusammenhang vorbringt, er habe das Messer zuvor nicht erwähnt, weil der Geschädigte für diesen Fall von einer An- zeige absehen wollte, mutet dies nicht überzeugend an, da auch dem (amtlich verteidigten) Beschuldigten spätestens nach seiner ersten Befragung klar gewor- den sein musste, dass unabhängig von einer Anzeige des Geschädigten von Am- tes wegen gegen ihn vorgegangen wird. Wenn es tatsächlich eine Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten gegeben hätte, welche den Beschuldigten von der früheren Schilderung des Messereinsatzes abgehalten hät- te, dann wäre ohnehin zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte nach der Einvernahme des Geschädigten vom 30. Juli 2021, als das Nichteinhalten der Vereinbarung durch den Geschädigten offensichtlich wurde, rasch reagiert hätte. Allerdings kam der Beschuldigte in der Folge weder im Rahmen der Ergänzungs- fragen jener Einvernahme auf einen Messereinsatz zu sprechen, noch in seiner nachfolgend am gleichen Tag durchgeführten Einvernahme oder in seinen Ein- vernahmen vom 12. August und 2. September 2021, sondern erst zweieinhalb Monate später in seiner fünften Einvernahme vom 14. Oktober 2021 (Urk. 3/3 so- wie Urk. 4/2-5). Dieser Umstand trägt somit ebenfalls nicht zur Glaubhaftigkeit seiner Version bei, auch wenn offenbar selbst die Auskunftspersonen D._____ und F._____ geneigt waren, dessen Ausflüchten Glauben zu schenken, indem sie mutmassten, dieser habe beim Geschädigten nach der Tat womöglich ein Messer gesucht, als er dessen Taschen durchwühlte (Urk. 5/3 S. 10; Urk. 6/6 S. 8; nota bene während der Beschuldigte behauptet, nicht er, sondern D._____ habe die Taschen des Geschädigten durchwühlt, vgl. Prot. II S. 20). Zudem erweisen sich die Aussagen des Beschuldigten zum Kerngesche- hen, gerade im Vergleich zu den detaillierten und konstanten Schilderungen der Vorgeschichte als ungenau, aggravierend und widersprüchlich. Insbesondere fällt der Widerspruch auf, dass der Geschädigte nach einer Darstellung das Messer in der Hosentasche und nach anderer Darstellung in seinem Ärmel getragen haben soll, wobei die nach Vorhalt des Widerspruchs deponierte Erklärung, der Geschä- digte habe die Hand im Hosensack gehabt, als das Messer im Ärmel gewesen sei, seine ihm vorgehaltene Erstaussage, der Geschädigte habe in die Hosenta- sche gegriffen und sein Messer herausgeholt, nicht zu erklären vermag (vgl.
Urk. 4/8 S. 5; Prot. II S. 21). Weiter erinnerte sich der Beschuldigte in der Unter- suchung nur daran, dem Geschädigten einen Fusstritt verpasst zu haben, wäh- rend er in der heutigen Berufungsverhandlung protokollieren liess, diesem einen Faustschlag verpasst zu haben (Urk. 4/5 S. 13 f.; Prot. II S. 15). Als aggravierend und widersprüchlich erweist sich zudem die Schilderung der angeblichen Not- wehrsituation, nachdem der Beschuldigte heute erstmals erklärte, der Geschädig- te habe gar frontal vor ihm stehend den einzigen Ausgang des Parks blockiert und ihn damit regelrecht davon abgehalten, diesen zu verlassen, weshalb er irgend- wann bloss den Ausweg gesehen habe, einen Stein aufzuheben und den Ge- schädigten damit zu überrumpeln (Prot. II S. 13 f.). Demgegenüber sagte er in der Untersuchung noch aus, er habe dem Geschädigten den Stein hinterhergeworfen, als sie aus dem Park getreten seien und dieser dabei gedroht habe, er dürfe zu- rück in der Wohnung das Messer nicht erwähnen (vgl. Urk. 4/5 S. 13 f. und Urk. 4/8 S. 4 ff., wobei mit letzterer 'Drohung' des Geschädigten ein gleichzeitiger Messerstich in fine überhaupt nicht zu befürchten gewesen wäre). Entsprechend kann die allein auf der Schilderung des Beschuldigten fussende Alternativanklage, wonach der Geschädigte plötzlich ein Messer gezückt und ihn bedroht habe, weshalb er in der Folge aus purer Angst mit dem Stein zugeschlagen habe, defini- tiv ausgeschlossen werden, zumal auch nicht aktenkundig ist, dass beim Ge- schädigten oder beim noch am Tatort festgenommenen D._____ nach der Tat ein Messer gefunden worden wäre. 4.4. Relativ wenig zur Klärung des Sachverhalts vermögen im Übrigen auch die Wahrnehmungen des Geschädigten beizutragen, da er zum einen aufgrund der Tat oder aber auch aufgrund des erheblichen Alkoholkonsums eine Amnesie für weite Teile des Tatgeschehens geltend machte (vgl. Urk. 3/1 S. 1; Urk. 3/2 S. 1), zum anderen aber eigenen Angaben zufolge auch gar nicht gesehen hat, wie und womit er niedergestreckt wurde (vgl. Urk. 3/3 S. 7 f. + 10), während er zu seinen weiteren Verletzungen im Gesichtsbereich keine Angaben machen konnte oder wollte (vgl. Urk. 3/3 S. 11). Immerhin zeigen aber die Depositionen des Geschä- digten, dass er von hinten (bzw. zumindest stark seitlich) angegangen worden sein muss, ansonsten er trotz partieller Amnesie detailliertere Angaben zum Sachverhalt hätte machen können.
4.5. Die weiteren befragten Personen vermochten – abgesehen von der Be- schreibung des ohnehin bereits feststehenden Täters – wenig Relevantes zum eingeklagten Sachverhalt beizusteuern, da sie (zu) spät zum Geschehen dazu- gestossen waren (so die Auskunftspersonen E._____ und G., welche ledig- lich noch über mehr oder minder kräftige Schläge mit der Hand gegenüber dem am Boden liegenden Geschädigten berichten konnten, was immerhin die Version von D. bestätigt) oder das Tatgeschehen lediglich vom Hörensagen kann- ten (so die Auskunftspersonen H., I. und J.). 4.6. Es kann aufgrund all des Gesagten mithin zusammenfassend festgehalten werden, dass die Hauptanklage gestützt auf die Aussagen von D., welche aufgrund der übrigen Beweiserhebungen in keiner Weise in Frage gestellt, son- dern im Gegenteil tendenziell bestätigt werden, mit der Vorinstanz als vollumfäng- lich erstellt zu erachten ist. IV. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz hat zur rechtlichen Würdigung des Falles ohne Weiterungen festgehalten, diese werde für den Fall der erstellten Hauptanklage vom Beschul- digten anerkannt (Urk. 52 S. 38). Dies ist in zweiter Instanz nicht der Fall, nach- dem die Verteidigung im Berufungsverfahren geltend macht, der Beschuldigte sei lediglich der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen, ohne diesbezüglich einen Eventualantrag zu stellen, wobei sie sich indessen im Zusammenhang mit ihr er rechtlichen Beurteilung auch in zweiter Instanz weitgehend auf die abge- schwächte Version des eingeklagten Eventualsachverhalts stützte (vgl. Urk. 54 S. 2; Urk. 67 S. 8). 2. Der Beschuldigte hat den objektiven Tatbestand der schweren Körper- verletzung im Sinne von Art. 122 StGB nicht erfüllt. Laut dem in dieser Hinsicht massgeblichen ärztlichen Befund vom 26. Juli 2021 erlitt der Geschädigte auf- grund der vorliegenden Auseinandersetzung ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, ohne dabei aber jemals in unmittelbarer Lebensgefahr gewesen zu sein. Auch die
Brüche des Nasenbeins bzw. der Augen- und Kieferhöhle hinterliessen keine bleibenden Folgen, auch wenn sie eine Operation notwendig machten (vgl. zum Ganzen Urk. 7/5 S. 2), weshalb insofern die Verwirklichung einer schweren Kör- perverletzung ebenfalls entfällt. Dass indessen die ärztlich festgestellten körperli- chen Beeinträchtigungen des Geschädigten in objektiver Hinsicht jedenfalls eine einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB darstellen, wird auch vom Beschuldigten bzw. seiner Verteidigung nicht bestritten (vgl. Urk. 39 S. 9 f.; Urk. 67 S. 7 f.). 3. In subjektiver Hinsicht ist zu prüfen, inwiefern der Beschuldigte aufgrund seines Vorgehens indessen ernsthaft mit deutlich schwereren Folgen rechnen musste und er damit den Erfolg einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB zumindest in Kauf nahm. Wird eine solche in Inkaufnahme des Taterfolges von einer beschuldigten Person nicht ausdrücklich eingestanden, so ist deren Vorhandensein aufgrund erstellter äusserer Tatumstände zu untersu- chen, was angesichts der differierenden Darstellung des Tatherganges durch den Beschuldigten auch vorliegend der Fall ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Pra- xis gehören zu solch erkennbaren äusseren Umständen bei Schlag- oder Trittbe- wegungen gegen das Opfer einerseits auf der Täterseite insbesondere die Heftig- keit und das Ziel der Einwirkung sowie das dabei verwendete Werkzeug sowie andrerseits auf der Opferseite dessen (erkennbare) Verfassung und Überra- schung im Tatzeitpunkt, welche darauf hindeuten, dass der Beschuldigte im Rahmen der Tat derart ernsthaft mit schweren Verletzungsfolgen rechnen muss- te, dass sein Handeln nicht anders als Inkaufnahme solcher Verletzungen zu in- terpretieren ist (vgl. Urteile 6B_802/2013 vom 27. Januar 2014, E. 2.3.3. und 6B_388/2012 vom 12. November 2012, E. 2.4.). Im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Fall kann zunächst davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Verwendung eines grösseren Steines von rund 1.6 Kilogramm im Rahmen eines Schlages gegen den Kopf um ein gefährliches Werkzeug handelt, welches grundsätzlich ohne Weiteres geeignet ist, beim Opfer schwerere Verletzungen (wie beispielsweise einen Schädelbruch und/oder eine Hirnblutung) zu hinterlassen, dies insbesondere dann, wenn auf-
grund der späteren Bewusstlosigkeit des Opfers davon ausgegangen werden kann, dass der Schlag des Beschuldigten mit einiger Wucht erfolgte und den Ge- schädigten unvorbereitet von hinten (bzw. stark seitlich) traf, so dass sich dieser nicht darauf einstellen konnte, was schwere körperliche Schäden regelmässig deutlich begünstigt. Zwar kann aufgrund der herrschenden Hektik nicht angenommen werden, dass es sich um einen sonderlich gezielten Schlag handelte, doch war dieser eindeutig gegen den Kopf des Opfers gerichtet, wo schwere Verletzungen notorischerweise um einiges wahrscheinlicher sind als im übrigen Bereich des Körpers. Auf der Opferseite ist sodann davon auszugehen, dass dieses deutlich angetrunken war, was zugestandenermassen auch dem Beschuldigten bewusst war. Allerdings ist an dieser Stelle ohnehin festzuhalten, dass angesichts des ge- fährlichen Vorgehens des Beschuldigten mit Verwendung eines schweren Steines der konkreten Verfassung des Opfers ein geringeres Gewicht beizumessen ist als beispielsweise bei einem Faustschlag, bei welchem höhere Anforderungen an die äusseren Umstände des Tatgeschehens zu stellen sind, um von einer Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung ausgehen zu können. Mit anderen Worten musste sich der Beschuldigte in casu bei seiner Tathandlung des grossen Gesundheitsrisikos für das Opfer auch dann bewusst sein, falls dieses ihm in unbeeinträchtigtem Zustand gegenübertrat. Je massiver und gefährlicher eine Tatwaffe ist, umso weniger ausgeprägt müssen die übrigen Gefährdungskriterien sein, um beim Täter noch das Bewusstsein um die ernsthafte Wahrscheinlichkeit von schweren Verletzungen hervorrufen zu können. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist demnach zwanglos der Schluss zu ziehen, dass die dem Beschuldigten bekannten äusseren Umstände des Tatherganges derart beschaffen waren, dass die Kriterien für die Inkaufnah- me einer schweren Körperverletzung gegeben sind und der Beschuldigte mithin in dieser Beziehung zumindest eventualvorsätzlich gehandelt hat. Dass die Verteidi- gung trotz Konzession der Gefährlichkeit des Tatwerkzeuges bei den genannten Tatumständen zum Schluss kommt, es sei lediglich von einer einfachen Körperverletzung (wenn auch mit einem gefährlichen Gegenstand) auszugehen
(vgl. Urk. 39 S. 10; Urk. 67 S. 7 f.; Prot. II S. 24 f.), ist demgegenüber nicht nach- vollziehbar. Entgegen den entsprechenden Vorbringen der Verteidigung wird je- der Person, welche einen grossen Stein nimmt, um damit gegen den Kopf einer anderen Person einzuwirken, von Beginn weg ohne Weiteres bewusst sein, dass diese Handlung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine schwere Verletzung am Kopf des Gegenübers nach sich zieht, woran auch die angeblich akute Überforderung des Beschuldigten nichts ändern könnte. Wenn in diesem Zusammenhang gel- tend gemacht wird, der Beschuldigte habe den Geschädigten nicht verletzen, sondern lediglich überrumpeln wollen (Urk. 39 S. 9, Urk. 67 S. 7 f.), so wird damit lediglich bagatellisierend die unzutreffende Argumentation des Beschuldigten dargestellt, welcher den Standpunkt vertritt, er habe den mit einem Messer be- waffneten Geschädigten ausser Gefecht setzen wollen, da er Angst vor diesem gehabt habe (Prot. I S. 21 f.). 4. In Ergänzung des vorinstanzlichen Entscheides bleibt schliesslich die ein- geklagte versuchte Tatbegehung zu prüfen. Ein vollendeter Versuch liegt dabei vor, wenn die strafbare Tätigkeit aus Sicht des Täters zu Ende geführt wird, der tat bestandsmässige Erfolg aber nicht eintritt (Art. 22 Abs. 1 StGB). Die Abgrenzung des vollendeten vom unvollendeten Versuch ist dabei auf der Grundlage des konkreten Tatplans vorzunehmen, wobei danach zu fragen ist, ob der Täter alle Voraussetzungen geschaffen hat, die nach seinem Plan zum Eintritt des Erfolges hätten führen sollen (Urteil 6S.46/2005 vom 2. Februar 2006, E. 10.4.2.). Im vorliegenden Fall hat der Beschuldigte die subjektiven Tatbestandsmerkmale der (eventual-)vorsätzlichen schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB erfüllt, worauf aber der tatbestandsmässige Erfolg – wie gesehen – ausgeblieben ist. Es ist dabei jedoch davon auszugehen, dass mit dem einen Schlag mit dem Stein auf den Kopf des Geschädigten die eigentliche Tathandlung aus Sicht des Beschuldigten abgeschlossen war und er somit alles Notwendige dafür getan hat, dass der Taterfolg eintreten konnte. Der Beschuldigte hat damit den Tatbestand der (vollendet) versuchten schweren Körperverletzung erfüllt.
Strafzumessungsregeln mit Unterscheidung der Tat- und Täterkomponente, wel- chen in zweiter Instanz nichts hinzuzufügen bleibt (Urk. 52 S. 39 f.). 2. Wie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der objektiven Tatschwere ebenfalls völlig zu Recht festgehalten hat, offenbarte der Beschuldigte mit seinem Vorgehen eine gewisse Hinterhältigkeit und Brutalität, indem er dem Geschädig- ten einen relativ schweren Stein von hinten (bzw. zumindest von der Seite) mit ei- niger Wucht auf den Kopf schlug und selbst dann nicht von diesem abliess, als dieser zu Boden gesunken war. Dass der Beschuldigte dabei derartige Angst ver- spürte, dass er in schwerer Bedrängnis gehandelt haben könnte (wie die Verteidi- gung geltend macht, Urk. 39 S. 11; Urk. 67 S. 9 in fine), vermochte er nicht plau- sibel darzulegen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass seine Wut über den reni- tenten Geschädigten, welcher den Diebstahl bzw. die Beschädigung des Mobilte- lefons nicht zugeben mochte, den eigentlichen Antrieb für die Tat gebildet hat. Dass dieses Vorgehen letztlich nur zufällig nicht zu einer schweren Körperverletzung führte, ist im Rahmen der verschuldensunabhängigen Tatkomponente des Versuchs zu berücksichtigen. Dafür ist im Rahmen des objektiven Tatverschuldens zusätzlich in Anschlag zu bringen, dass zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist, dass er den Einsatz des Steines nicht zum vornherein beabsichtigte und sich diese Eskalation aus dem Geschehen heraus so ergab. Auch wenn dieser Umstand mithin – zusammen mit einer nicht auszuschliessenden und zu Gunsten des Beschuldigten anzunehmenden Emotionalität aufgrund von Provokationen des Geschädigten – tendenziell relativierend zu berücksichtigen ist, erscheint das vorinstanzliche Strafmass von 39 Monaten angesichts des hohen Gewaltpotentials des Vorgehens und dem resultierenden erheblichen Verschulden insgesamt duchaus angemessen. 3. Wenn die Vorinstanz in der Folge aufgrund einer zu Gunsten des betrun- kenen Beschuldigten angenommenen leicht verminderten Schuldfähigkeit sowie des eventualvorsätzlichen Vorgehens in subjektiver Hinsicht eine entsprechende moderate Relativierung des Verschuldens vornimmt und die Strafe aufgrund der verschuldensunabhängigen Komponente der versuchten Tatbegehung weiter auf eine Dauer von 33 Monaten senkt (vgl. Urk. 52 S. 41 f.), so ist dieses Vorgehen
ebenfalls nicht zu beanstanden. Eine stärkere Reduzierung der Einsatzstrafe rechtfertigt sich aufgrund der Vorgehensweise des Beschuldigten (mit zusätzlichen Schlägen mit flacher Hand ins Gesicht und Tritten in den Oberschenkel des am Boden liegenden Opfers) und den erheblichen Verletzungen des Geschädigten (mit längerer Arbeitsunfähigkeit) nicht. 4. Sehr mild erscheint die erstinstanzliche Erhöhung der Strafe im Rahmen der Täterkomponente um 2 Monate aufgrund der (mehrheitlich unbedingt ausgesprochenen) sechs Vorstrafen des Beschuldigten, bei welchen nicht nur die Anzahl an sich imponiert, sondern durchaus auch Delikte ausserhalb des Bagatellbereichs zu finden sind (a.M. die Verteidigung in: Urk. 67 S. 9). Zudem fand die jüngste Tatbegehung in der Probezeit der bedingten Entlassung aus einem früheren Strafvollzug sowie während eines damals bereits hängigen Strafverfahrens betreffend Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz statt (vgl. Urk. 65). Eine Strafminderung wegen des Nachtatverhaltens fällt angesichts des äusserst wechselhaften und wenig überzeugenden Aussageverhaltens des Beschuldigten ohnehin ausser Betracht. Sodann erweist sich die abschliessende Asperation um 1 Monat aufgrund des Rückversetzungsstrafrestes von 65 Tagen sicherlich nicht als zu streng. 5. Insgesamt rechtfertigte sich bei nochmaliger Würdigung der Strafzumes- sung eher eine höhere als eine mildere Strafe für den wenig einsichtigen Be- schuldigten, doch hat es aufgrund des vorliegend greifenden Verbotes der refor- matio in peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO bei der vorinstanzlich festgesetzten Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bleiben, woran insgesamt 348 Tage erstande- ner Haft anzurechnen sind. 6. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen betreffend die Vollzugs- frage korrekt zusammengefasst (vgl. Urk. 52 S. 45 f.), so dass darauf verwiesen werden kann. In grosszügiger Weise wurde im erstinstanzlichen Urteil in der Folge noch von günstigen Bewährungsaussichten ausgegangen, indem der Standpunkt ein- genommen wurde, die erstmals erstandene Haft habe den Beschuldigten nun-
mehr zur Raison gebracht (Urk. 52 S. 46 f.). Nachdem seit diesem Urteil keine weiteren Vorkommnisse mehr zu verzeichnen waren, soll und kann diese Ein- schätzung mit dem zweitinstanzlichen Entscheid nicht revidiert werden, zumal auch in dieser Beziehung das Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zum Zug kommt. Gleichzeitig ist zu betonen, dass das Erstgericht auch hinsichtlich der Dauer des zu vollziehenden Strafanteils von 12 Monaten auf jeden Fall im Rahmen seines Ermessens bleibt. Ein geringerer Vollzugsanteil rechtfertigt sich vorliegend jedenfalls nicht, da dem Beschuldigten deutlich vor Augen zu führen ist, dass er der Aggressor in der vorliegenden Angelegenheit war und sein Verschulden demzufolge keineswegs mehr leicht wiegt. 7. Die erstinstanzlich festgesetzte Sanktion mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bei einem zu vollziehenden Anteil von 12 Monaten und einem Aufschub der weiteren 24 Monate ist nach dem Gesagten vollumfänglich zu bestätigen, zu- mal die Vorinstanz auch bei der Probezeit von 3 Jahren hat Milde walten lassen und die Bewährungsdauer unter keinen Umständen zu reduzieren ist, da mehr als nur Restbedenken hinsichtlich des künftigen Wohlverhaltens des Beschuldigten bestehen, auch wenn er sich seit dem vorinstanzlichen Urteil nichts mehr zu Schulden kommen lassen hat. VI. Landesverweisung 1. Die Verteidigung erkennt im Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall und kritisiert gestützt darauf die vorinstanzlich angeordnete Landesver- weisung (Urk. 39 S. 15 ff.; Urk. 54 S. 3; Urk. 67 S. 10 ff. ). Sie unterlässt es indes- sen, auf die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung Bezug zu neh- men, welche bekanntlich selbst bei Vorliegen eines persönlichen Härtefalles eine Ausweisung aus dem Gebiet der Schweiz legitimieren können. 2. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen der Landesverweisung korrekt und weitgehend umfassend dargelegt und dabei insbesondere auch die vorliegend relevante Rechtslage betreffend den Eingriff in das Privat- und Fami- lienleben des Betroffenen gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK beleuchtet
(Urk. 52 S. 48 ff.). Auf ihre entsprechenden Erwägungen kann insoweit verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Namentlich sei in diesem Zusammenhang auf die bundesgerichtliche Praxis hingewiesen, wonach es der Kernfamilie eines Be- schuldigten grundsätzlich zumutbar ist, mit diesem ins Heimatland zurückzukeh- ren, sofern sie dort sprachlich und kulturell einigermassen verankert ist und sich der Nachwuchs in einem anpassungsfähigen Alter befindet, in welchem er hierzu- lande (noch) nicht aus einem etablierten Umfeld herausgerissen zu werden droht (BGE 143 I 21, E. 5.4.; Urteil 2C_234/2019 vom 14. Oktober 2019, E. 4.3.2.). 3. 3.1. Wie bereits im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wurde (vgl. Urk. 52 S. 53), ist der im Jahr 2015 in die Schweiz eingereiste Beschuldigte hier- orts wirtschaftlich nicht gut integriert, wobei es mit der Verteidigung durchaus sein mag, dass ihm entsprechende Integrationsschritte aufgrund des geltenden Asyl- systems per se erschwert werden, was er indes insofern selber zu vertreten hat, als er dem Wegweisungsentscheid der Asylbehörden nicht nachgekommen ist (vgl. dazu auch nachfolgend Ziffer 3.3.). Ferner ist er auch in sozialer Hinsicht nur mässig integriert und verkehrt, wie heute von ihm ausdrücklich bestätigt (vgl. Prot. II S. 18), nach wie vornehmlich im Kreise seiner Landsleute, wie im Übrigen auch der vorliegende Fall anschaulich zeigt. 3.2. Zutreffend ist mit der Verteidigung (Urk. 67 S. 19), dass der Beschuldigte in der Schweiz mit einer festen Partnerin zusammenlebt, mit welcher ein gemeinsa- mes Kind hat und welche hierorts als Inhaberin einer Aufenthaltsbewilligung B ei- ne feste Anstellung hat. Immerhin stammt aber auch seine Partnerin, welche er aufgrund dieses Verfahrens und infolge noch fehlender Dokumente nicht heiraten kann (Prot. II S. 7), aus Eritrea und lebt nur unwesentlich länger in der Schweiz als der Beschuldigte, weshalb sie auch die hiesige Sprache noch nicht genügend beherrscht (vgl. Urk. 6/6 S. 1). Daher scheint sie ebenfalls noch in ihrem Heimat- land verwurzelt zu sein, auch wenn es ihr aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft (vgl. Urk. 63/879+892) nicht ohne Weiteres zumutbar erscheint, ihrem Partner mit dem gemeinsamen Kleinkind nach Eritrea zu folgen. Nichtsdestotrotz stellt die Anordnung einer Landesverweisung angesichts der geschilderten Gesamtum-
stände, unter dem Blickwinkel der selbst bei Schweizer Familienangehörigen strengen bundesgerichtlichen Praxis (sog. Reneja-Praxis, vgl. Urteil 6B_992/2022 vom 17. Februar 2023, E. 3.4, m.H.) und der vorliegend auszufällenden Freiheits- strafe von 3 Jahren noch keinen unzumutbaren Härtefall für den Beschuldigten dar, zumal der Familie (wie im Übrigen auch den beiden hier lebenden Schwes- tern des Beschuldigten) für den Fall eines Verbleibens in der Schweiz immerhin auch alternative Kontaktmöglichkeiten im Rahmen von regelmässigen Besuchen im Heimatland sowie modernen Kommunikationsmitteln (namentlich via FaceTi- me) zur Verfügung stünden, dank derer die familiäre Beziehung – wenn auch in reduzierter Weise – aufrechterhalten werden könnte (vgl. Urteil 2C_253/2015 vom 9. September 2015, E. 3.3.3.). Das könnte die persönliche Betroffenheit für die Zeit der Landesverweisung zumindest abmildern. 3.3. Der Verteidigung ist weiter darin zuzustimmen, dass allfällige Vollzugshin- dernisse bereits bei der Härtefallprüfung zu berücksichtigen sind (Urk. 39 S. 20; vgl. auch Urk. 67 S. 10 ff. ), dies mit der Ergänzung, dass sich die problematischen Verhältnisse im Heimatstaat einigermassen stabil präsentieren müssen (vgl. Urteil 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020, E. 2.1.2.). In dieser Hinsicht hat das Bundesge- richt mittlerweile indessen eine konstante Praxis entwickelt, welche sich mit der Zumutbarkeit der Rückkehr von eritreischen Staatsangehörigen in ihr Heimatland befasst. Dabei hat es namentlich im Urteil 6B_86/2022 vom 22. März 2023 zu- nächst in genereller Weise festgehalten, dass einen Beschuldigten bei der Fest- stellung von Umständen, die seine individuell-konkrete Gefährdung im Heimatland begründen, trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes eine Mitwirkungspflicht trifft. Hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückführung von anerkannten Asylbewer- bern nach Eritrea legte das Gericht unter Verweis auf den Europäischen Ge- richtshof für Menschenrechte gestützt auf Berichte der UNO, des Europäischen Unterstützungsbüros für Asylfragen und entsprechender nationaler Behörden dar, dass Militärdienstverweigerer und Oppositionelle des Regimes bei einer Rückkehr ins Heimatland unter Umständen Sanktionen riskierten, welche von einer Inhaftie- rung bis zu unmenschlicher Behandlung oder Folter reichen könnten. Gleichzeitig wurde indessen ausgeführt, dass gemäss diesen Berichten für eritreische Staats- angehörige mittlerweile die Möglichkeit der Regulierung ihrer Situation gegenüber
dem Regime bestehe, indem sie eine Abgabe leisteten und ein Schreiben des Bedauerns unterzeichneten (vgl. Urteil des EGMR i.S. M.O. gegen die Schweiz vom 20. Juni 2017 [Nr. 41282/16], § 40, 47 f. + 70). Das Bundesverwaltungsge- richt hat sodann festgehalten, dass sich die Lebensumstände in Eritrea in letzter Zeit verbessert haben, auch wenn die wirtschaftliche Situation schwierig bleibe, weshalb der Vollzug einer Wegweisung lediglich dann ausser Betracht falle, wenn aussergewöhnliche Umstände vorlägen, welche das Überleben der betroffenen Person konkret gefährdeten. Ein drohender Wehrdienst im Heimatland kann vor diesem Hintergrund per se keinen Grund für die Aussetzung einer Landesverwei- sung darstellen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 3 Abs. 3 AsylG, wonach Perso- nen, die wegen Wehrdienstverweigerung oder Desertierung ernsthaften Nachtei- len im Heimatland ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nach- teilen ausgesetzt zu werden, nicht als Flüchtlinge gelten. Ohne nähere Hinweise ist auch drohende Haft selbst in prekären Ländern nicht automatisch mit Folter oder unmenschlicher Behandlung gleichzusetzen, wobei vom Folterbegriff in An- wendung der "lawful sanctions clause" insbesondere jene Leiden ausgeschlossen sind, welche mit dort gesetzlich zulässigen Sanktionen einhergehen (Urteil 6B_86/2022 vom 22. März 2023, E. 2.1. + 2.3.). Vor diesem Hintergrund ist für den vorliegenden Fall zunächst festzuhalten, dass dem Beschuldigten die Flüchtlingseigenschaft im Asylverfahren nicht zuer- kannt wurde, da seine diesbezüglichen Depositionen bereits damals zu vage er- schienen (vgl. Beizugsakten des Migrationsamtes, Urk. 63/418 ff.). Auf diesen entgegen den Vorbringen der Verteidigung (Urk. 67 S. 12 f.) hier durchaus we- sentlichen Entscheid ist im Strafverfahren nicht zurückzukommen, auch wenn es sein mag, dass der Beschuldigte im Asylprozess eher zurückhaltend aussagte, was indessen die diesbezüglich erfahrenen Behörden entsprechend zu würdigen wussten. Der Beschuldigte vermag denn auch im hiesigen Verfahren nicht an- satzweise zu substantiieren, inwiefern ihm bei seiner Rückkehr nach Eritrea tat- sächlich eine unmenschliche Behandlung droht. Vielmehr macht er geltend, seine Situation sei für den Fall einer Rückkehr völlig unklar (vgl. Urk. 39 S. 20; Prot. II S. 19 f.). Dass derweil die wirtschaftliche und soziale Situation in seinem Heimat- land anerkanntermassen schlechter ist, vermag aber für sich allein noch keinen
Non-Refoulement-Grund zu bewirken (vgl. Urteil 6B_921/2022 vom 11. Oktober 2022, E. 4.5. betreffend ebenfalls einen Fall eines eritreischen Staatsangehöri- gen). Auch die Vorbringen der Verteidigung, dass der Beschuldigte illegal ausge- reist sei, dass er in Eritrea mit einer gesetzlich verankerten Sanktion infolge De- sertion belegt würde oder dass er in den Nationaldienst einberufen und an die Kriegsfront entsandt werden könnte (Urk. 67 S. 14 f.), tangieren nicht das Non- Refoulement-Prinzip (betreffend die Rückkehr in ein Kriegsgebiet vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes E-3765/2019 vom 5. August 2019, E. 8.4 zur Abgrenzung von Art. 83 Abs. 4 AIG zum Non-Refoulement-Prinzip in Art. 5 AsylG). Die wiederholte Kritik der Verteidigung, dass abgewiesenen Asylbewerbern in der Schweiz keine Integrationsschritte ermöglicht werden und eine Landesver- weisung auf diese Weise stets unumgänglich werde (Urk. 39 S. 15 + 20; Urk. 67 S. 10 und 19), übersieht, dass dem jeweils Betroffenen kein hiesiges Aufenthalts- recht zusteht, weshalb er das Land bereits früher hätte verlassen müssen. Zudem verkennt sie, dass grössere sprachliche und soziale Integrationsbemühungen (auch ohne teure Deutschkurse) durchaus möglich und zumutbar gewesen wären. Wenn sich der Verteidiger in diesem Zusammenhang über die ausgebliebene Zwangsausschaffung des Beschuldigten wundert (Urk. 39 S. 18), so ist er auf die diesbezüglich geltende Sach- und Rechtslage zu verweisen, wonach zwangswei- se Rückführungen nach Eritrea mangels Kooperation der dortigen Behörden nach wie vor nicht durchführbar sind (vgl. www.sem.admin.ch/sem/de/home/sem/medien/ mm.msg-id-81690.html; zuletzt besucht am 22. Juni 2023). Ohnehin sind die damit zweifellos verbundenen Schwierigkeiten von eritreischen Staatsbürgern aber keine Rechtfertigung für ein schweres Gewaltdelikt, wie es vorliegend vom Beschuldigten zumindest versucht wurde. Die schwierige Lage von Eritreern in ihrem Heimatland steht der Anord- nung des Landesverweises des Beschuldigten mithin nicht im Sinne eines defini- tiven Vollzugshindernisses entgegen, zumal in seinem Fall aufgrund des noch jungen Alters noch nicht einmal genügend gesichert ist, dass er sich mit der Flucht dem Militärdienst entzog und er demnach bei seiner Rückkehr ein Verfah- ren als Militärdienstverweigerer zu befürchten hat (vgl. auch die diesbezüglich
spekulative Argumentation der Verteidigung gemäss Urk. 67 S. 14: "Kommt weiter hinzu, dass alle Personen im dienstpflichtigen Alter, die Eritrea illegal verlassen, bei einer allfälligen Rückkehr als Wehrdienstverweigerer angesehen werden."). 3.4. Letztlich kann in casu indessen offenbleiben, ob im Falle des Beschuldig- ten ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor- liegt, da zweifellos erhebliche öffentliche Interessen an einer strafrechtlich moti- vierten Wegweisung des Beschuldigten bestehen, welche die mit einem allfälligen persönlichen Härtefall einhergehenden privaten Interessen jedenfalls überwiegen würden. Der Beschuldigte ist bereits sechs Mal vorbestraft, unter anderem auch wegen Betäubungsmitteldelikten. Nichtsdestotrotz hat er sich noch während einer ihm auferlegten Bewährungsphase nunmehr zu einem Gewaltdelikt hinreissen lassen, welches deutlich schwerer wiegt als die bisher begangenen Straftaten und eine legalprognostisch negative Tendenz in der Entwicklung des Beschuldigten erkennen lässt. Die damit offenbarte Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung lässt den Beschuldigten als nachhaltige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit erscheinen, zumal er im vorliegenden Fall auch nicht ge- ständig ist, sondern auf einer wenig überzeugenden Version der Tatgeschehnisse beharrt, welche nicht auf eine einkehrende Einsicht schliessen lässt. Trotz noch- mals grosszügig gewährtem teilbedingtem Vollzug verbleibt damit beim Beschul- digten ein nicht wegzudiskutierendes Potential für den Rückfall in kriminelle Ver- haltensmuster, welche mittlerweile auch Gewaltdelikte umfassen und das Interes- se der hiesigen Bevölkerung am Vollzug der strafrechtlichen Sicherungsmass- nahme jedenfalls als grösser erscheinen lassen als das Interesse des Beschuldig- ten und seiner Familie, sich hierzulande zu integrieren. 3.5. Der Beschuldigte ist somit im Einklang mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB des Landes zu verweisen. 3.6. Angesichts des nicht mehr leichten Verschuldens des Beschuldigten mit den dargelegten erheblichen öffentlichen Interesses an einer Wegweisung aus dem Gebiet der Schweiz erscheint auch die vorinstanzlich angeordnete Dauer der Landesverweisung von 7 Jahren angemessen, zumal heute eine mehrjährige Freiheitsstrafe auszusprechen ist.
3.7. Bei diesem Ausgang der Frage der Landesverweisung ist für den Beschul- digten als Drittstaatenangehörigem angesichts seiner Verurteilung wegen eines Verbrechens mit Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 52 S. 54 f.) folgerichtig auch die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Infor- mationssystem anzuordnen. VII. Kosten- und Entschädigungsregelung 1. Der Berufungsprozess brachte keine Änderung des Urteils der Vorinstanz. Die erstinstanzliche Kostenregelung (vgl. Dispositiv-Ziffer 13) ist demzufolge heu- te vollumfänglich zu bestätigen (vgl. Art. 426 StPO). 2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). In- wiefern eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt insbesondere davon ab, in welchem Ausmass ihre mit der Berufung gestellten An- träge gutgeheissen werden (vgl. Urteil 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015, E. 2.4.1.). 2.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'500.– zu ver- anschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). 2.2. Der Beschuldigte vermag sich in zweiter Instanz mit seinem Antrag auf Ab- schwächung des Schuldspruches nicht durchzusetzen und das erstinstanzliche Urteil ist auch im Übrigen zu bestätigen. Somit sind die Kosten des Berufungsver- fahrens – mit Ausnahme jener der amtlichen Verteidigung – ebenfalls vollumfäng- lich dem Beschuldigten aufzuerlegen. 2.3. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten macht für ihre Bemühungen und Barauslagen vor Berufungsgericht den Betrag von Fr. 8'197.05 (inkl. MwSt.) geltend (Urk. 66). Der Aufwand ist ausgewiesen und das geltend gemachte Honorar steht im Einklang mit den Ansätzen der kantonalen Anwaltsgebührenver-
ordnung. Unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die heutige Berufungs- verhandlung (inkl. Weg zum Verhandlungsort und Nachbesprechung mit dem Kli- enten) im Umfang von ca. 7 Stunden erscheint es mithin angemessen, den amtli- chen Verteidiger mit insgesamt Fr. 9'800.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 2.4. Die zweitinstanzlichen Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge- richtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ge- mäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung, vom 8. Juni 2022 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 2 (Rückversetzung), 7 (Herausgabe Mobiltelefon), 8 (Einziehung Kleider), 9 (Einziehung Stein), 10 (Vernichtung Asservate), 11 (Entschädigung Verteidigung) und 12 (Kos- tenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperver- letzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Rückversetzung mit einer Frei- heitsstrafe von 36 Monaten als Gesamtstrafe bestraft, wovon 348 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Umfang von 12 Monaten wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 10. Mai 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Wenker Der Gerichtsschreiber:
MLaw Huter