Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB220395-O/U/nk-ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler und Ersatzoberrichterin Dr. Borla sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard Urteil vom 14. April 2023 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsklägerin gegen A., Beschuldigter und Berufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X., betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 12. April 2022 (DG210053)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 16. Novem- ber 2021 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1.Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG freigesprochen. 2.Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die Auslagen betragen Fr.1'500.– Gebühr für das Vorverfahren Fr.330.– Gutachten Fr.10'500.– Kosten amtliche Verteidigung inkl. MwSt. und werden auf die Gerichtskasse genommen. 3.Dem Beschuldigten wird eine Genugtuung von Fr. 150.– zugesprochen. Berufungsanträge: a)Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 33 S. 1 i.V.m. Urk. 26 S. 1 f.) 1.Die Ziffern 1. bis 3. des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2.Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage wegen Verbrechens gegen das BetmG schuldig zu sprechen. 3.Er sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten als Zu- satzstrafe zum Strafbefehl der STAWU vom 13.3.2019, wovon ein Tag durch die Haft erstanden ist.
4.Es seien 11 Monate Freiheitsstrafe zu vollziehen, während der Vollzug der restlichen 22 Monate bedingt aufzuschieben sei, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. 5.Der Beschuldigte sei für 6 Jahre des Landes zu verweisen, was im SIS auszuschreiben ist. 6.Die Kosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. b)Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 34 S. 2) 1.Das Urteil der Vorinstanz sei zu bestätigen und der Angeklagte sei voll- umfänglich freizusprechen. 2.Der Angeklagte sei nicht des Landes zu verweisen. 3.Der amtlichen Verteidigung seien die entstandenen Aufwendungen von CHF 3'989.42 (inkl. MwSt. und Spesen sowie dem geschätzten Auf- wand der heutigen Verhandlung) zu entschädigen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Kantons. _________________________________ Erwägungen: I. Einleitung und Verfahrensgang 1.Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Berufung gegen das ein- gangs im Dispositiv zitierte Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 12. April 2022, mit welchem der Beschuldigte des Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG freigesprochen wurde.
2.Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei- dung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorin- stanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 23 S. 3). 3.Am 13. April 2022 meldete die Staatsanwaltschaft zunächst Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil an (Urk. 20). Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde dem Beschuldigten am 25. Juli 2022 und der Staatsanwaltschaft am 26. Juli 2022 zugestellt (Urk. 24). Die Staatsanwaltschaft reichte sodann am 4. August 2022 die Berufungserklärung ein (Urk. 26). 4.Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2022 wurde die Berufungserklärung unter Hinweis auf Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO dem Beschuldig- ten zugestellt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde oder um be- gründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 28). Der Beschul- digte liess sich innert Frist nicht vernehmen. 5.Am 29. September 2022 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 14. April 2023 vorgeladen (Urk. 30). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. B._____ sowie der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin MLaw X._____. Anlässlich derselben stellte die Staatsanwalt- schaft die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II S. 3 f.). II. Prozessuales 1.Umfang der Berufung 1.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 402 StPO N 1 f.). 1.2. Die Staatsanwaltschaft ficht mit ihrer Berufung den Freispruch betreffend des Vorwurfs des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Dispositivziffer 1), die Kosten- auflage (Dispositivziffer 2) sowie die Zusprechung einer Genugtuung (Dispositiv- ziffer 3) an (Urk. 23). Somit ist das ganze vorinstanzliche Urteil angefochten wor- den. 2.Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er- wähnung findet. 2.2. Auf die Argumente der Staatsanwaltschaft sowie des Beschuldigten bzw. der Verteidigung ist im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vor- bringen der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tat- sächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforder- lich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E 2.2, je mit Hinweisen). III. Sachverhalt 1.Zusammengefasster Anklagevorwurf, Beweismittel und Standpunkt des Beschuldigten und Urteil der Vorinstanz 1.Gemäss Anklageschrift vom 16. November 2021 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, in der Zeit vom 25. Juni 2018 bis 30. November 2018 Kokain sehr guter Qualität in Mengen von meist zehn Gramm auf Kommission zwecks gewinn- bringenden Weiterverkaufs beim Kokainhändler C._____ "C'._____" gekauft zu haben.
2.Im Zusammenhang mit der Strafuntersuchung "DABAR" erfolgten unter an- derem Überwachungsmassnahmen gegen den mutmasslichen Kokainhändler C._____ "C'." (im Folgenden: "C'."). Aufgrund dessen wurde "A.", welcher als A. (der Beschuldigte) identifiziert wurde (Urk. 1/2), am 22. November 2018 durch die Polizei kontrolliert, nachdem sich dieser mit C'._____ getroffen hatte. Bei dieser Kontrolle wurden beim Beschuldigten 9.9 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 93% (Urk. 4/2) sichergestellt (Urk. 1/2 und 1/4). Der Beschuldigte wurde in der Folge mit einem Strafbefehl des Statt- halteramts Bülach für den Fund von 9.9 Gramm Kokain verurteilt. 3.Die Vorinstanz hielt fest, dass die in den Akten liegen Transkriptionen zu- mindest nahe legen, dass sich der Beschuldigte mit C'._____ jeweils zwecks Be- täubungsmittelübergaben verabredet habe. Eine andere Erklärung für den Inhalt der zum Teil konspirativen mit Codewörtern versehenen Telefongespräche sei kaum vorstellbar (Urk. 23 S. 8). Dass es sich um Kokain gehandelt habe, sei zu vermuten (Urk. 23 S. 9). Dass in den Gesprächen oft von "wie das letzte Mal" die Rede sei und in zwei von 42 Fällen "10" als Zahl genannt werde, gebe noch keine Sicherheit darüber, dass es sich jeweils um zehn Gramm gehandelt habe (Urk. 23 S. 9). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der zur Anklage gebrachte, einzig auf polizeiliche Interpretationen beruhende Sachverhalt als nicht erstellt erachtet werden könne. Deshalb sprach sie den Beschuldigten in Anwendung des Grund- satzes "in dubio pro reo" vollumfänglich frei (Urk. 23 S. 10). 4.Als Beweismittel liegen vorliegend die Gesprächsprotokolle im Recht, die im Rahmen der Überwachungsmassnahmen erzeugt wurden (Urk. 2/1 Beilagen 4-61) und das Gutachten über den Reinheitsgrad des am 22. November 2018 si- chergestellten Kokains (Urk. 4/2). Sowohl anlässlich der polizeilichen (Urk. 2/1) und der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme (Urk. 2/2) als auch anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz (Prot. I S. 6 ff.) und der heutigen Berufungsver- handlung (Prot. II S. 6) verweigerte der Beschuldigte seine Aussage zum Ankla- gevorwurf. Die am 12. August 2021 erfolgte Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschuldigten förderte nichts zutage (Urk. 6/2). Aussagen von C'._____ liegen
nicht vor; dieser befindet sich gemäss den Akten seit Ende 2018 in Serbien (Urk. 1/1). 5.Der Beschuldigte anerkannte sowohl im Vorverfahren als auch vor Vor- instanz den Sachverhalt nicht (Urk. 2/1 und 2/2; Prot. I S. 14), weshalb die einzel- nen Anklagesachverhalte zu erstellen sind. 2.Grundsätze der Beweiswürdigung und -verwertung 2.1. Da der Beschuldigte sämtliche gegen ihn erhobenen Vorwürfe in der Ankla- geschrift bestreitet – mit Ausnahme des bereits abgeurteilten Kokainfundes vom 22. November 2018 –, ist zu prüfen, ob sich diese Sachverhalte aufgrund der Un- tersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente rechtsgenügend erstellen lassen. Das Gericht legt seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde, den es nach seiner freien, aus der Hauptverhandlung und den Untersuchungsak- ten geschöpften Überzeugung als verwirklicht erachtet (Art. 10 Abs. 2 StPO). Eine strafrechtliche Verurteilung kann nur erfolgen, wenn die Schuld der beschuldigten Person mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist. Es darf namentlich kein vernünf- tiger Zweifel darüber bestehen, dass sich der dem Beschuldigten in der Anklage- schrift vorgeworfene Tatbestand tatsächlich verwirklicht hat. Dies bedingt, dass das Gericht eine persönliche Gewissheit erhält. Allfällige abstrakte theoretische Zweifel sind allerdings nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und ab- solute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss ausreichen, wenn ver- nünftige Zweifel an der Schuld des Beschuldigten ausgeschlossen werden kön- nen. Die blosse Wahrscheinlichkeit vermag einen Schuldspruch allerdings nicht zu begründen. Wenn sich das Gericht nach Erschöpfung aller Erkenntnisquellen weder von der Existenz noch von der Nichtexistenz der beweisbedürftigen Tatsa- chen zu überzeugen vermag, kommt der in Art. 10 Abs. 3 StPO statuierte und den Beschuldigten begünstigende Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den An- geklagten) zur Anwendung. Als Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich das Gericht nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungüns- tigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bestehen also an der Schuld des Beschuldigten erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel,
das heisst solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen, so muss das Gericht den Beschuldigten freisprechen (Urteil des Bundesgerichts 6B_297/2007 vom 4. September 2007 E. 3.4.; Urteil des Bundesgerichts 1P.587/2003 vom 29. Januar 2004 E. 7.2.; BGE 127 I 38 E. 2.a; BGE 124 IV 86 E. 2.a; BGE 120 Ia 31 E. 2c). Soweit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indi- zien, deren "Mosaik", zu würdigen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8; Pra 2004 Nr. 51, E. 1.4; Pra 2002 Nr. 180, E. 3.4.). 2.2. Telefon- bzw. Gesprächsprotokolle, welche die Tatbeteiligung am Drogen- handel nur indirekt zum Ausdruck bringen, stellen indes reine Indizienbeweise dar. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Verurteilung allein ge- stützt auf codiert geführte Telefonate und Textnachrichten nicht ausgeschlossen, wenn diese bei einer objektiven Betrachtung keinerlei Zweifel bestehen lassen, dass sich der Sachverhalt, wie in der Anklage vorgeworfen, verwirklicht hat. Auch Indizien, welche für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und somit die Möglichkeit einer anderen Schlussfolgerung offen lassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachver- halt so wie angeklagt verwirklicht hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_1047/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.2.). Mittels einer logischen und nachvollziehbaren Ent- schlüsselung der codierten Sprache muss jeder einzelne Anklagesachverhaltsab- schnitt anhand der Telefon- bzw. Gesprächsprotokolle erstellt werden. 2.3.1. Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass die Erkenntnisse, wel- che aus den Überwachungsmassnahmen gegenüber C'._____ hätten gewonnen werden können, nicht zulasten des Beschuldigten verwertbar seien (Urk. 34 S. 3 i.V.m. Urk. 35). Die Verwendung eines Zufallsfundes setze nämlich voraus, dass die Staatsanwaltschaft unverzüglich ein Genehmigungsverfahren einleite (Art. 278 Abs. 3 StPO). Das Bundesgericht habe in einem neuen Leitentscheid vom 17. Fe- bruar 2023 festgehalten, dass eine Zeitdauer von 1.5 Jahren zwischen der Eröff- nung des Strafverfahrens und der Einleitung des Genehmigungsverfahrens nicht
mehr unverzüglich sei (Urteil des Bundesgerichts 1B_391/2022 vom 17. Februar 2023 E. 3.5). Das Fehlen einer Genehmigung führe zur absoluten Unverwertbar- keit. Von einem unverzüglichen Handeln der Staatsanwaltschaft könne vorliegend keine Rede sein. So würden dem Beschuldigten Drogenübergaben zwischen Juni und November 2018 vorgeworfen. Zudem sei der Beschuldigte am 22. November 2018 mit 9.9 Gramm Kokain kontrolliert worden. Damit hätte die Staatsanwalt- schaft bereits Ende 2018 eine formelle Strafuntersuchung gegen den Beschuldig- ten eröffnen können. Da C'._____ danach flüchtig gewesen sei, hätten keine neuen Erkenntnisse mehr aus einer Überwachung erfolgen können, welche das Abwarten der Einleitung eines Genehmigungsverfahrens erfordert hätten. Die Staatsanwaltschaft habe jedoch erst am 18. Juni 2021 den Antrag zur Genehmi- gung des personellen Zufallsfundes gestellt, worauf das Zwangsmassnahmenge- richt die entsprechende Genehmigung am 21. Juni 2021 erteilt habe. Gestützt darauf sei der Beschuldigte am 12. August 2021 erstmals befragt worden. Das Genehmigungsverfahren sei somit erst 2.5 Jahre nach der Entdeckung des perso- nellen Zufallsfundes eingeleitet worden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten später eröffnet worden sei, helfe das nicht. Gemäss Anzeigerapport der Kantonspolizei vom 14. Februar 2020 – mithin ebenfalls rund 1.5 Jahre vor dem Genehmigungsverfahren – sei die Staatsanwaltschaft bereits damals von der Polizei um Einleitung des Genehmi- gungsverfahrens ersucht worden. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten sei bereits formell eröffnet gewesen. Die Einleitung des Genehmigungsverfahrens sei im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtes damit klar ver- spätet erfolgt. 2.3.2. Der Verteidigung ist zuzustimmen, dass vorliegend zwischen der Eröffnung des Strafverfahrens und der Einleitung des Genehmigungsverfahrens ein langer Zeitraum von rund 1.5 Jahren liegt. So wurde die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten am 27. Februar 2020 eröffnet (vgl. act. 31). Das Gesuch um Ge- nehmigung der (unter anderem) aus den Überwachungen in der Aktion "DABAR" gewonnenen Erkenntnisse gegen den Beschuldigten wurde allerdings erst am 18. Juni 2021 gestellt (Urk. 3/1) und mit Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, Massnahmengericht, vom 21. Juni 2021 genehmigt (Urk. 3/2). In der Folge
fand am 12. August 2021 die erste polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten statt (Urk. 2/1). Entgegen den Ausführungen der Verteidigung stellt die Bestimmung von Art. 278 Abs. 3 StPO, welche vorsieht, dass das Genehmigungsverfahren unverzüglich einzuleiten ist, eine Ordnungsvorschrift dar (Zürcher Kommentar StPO-HANSJA- KOB/PAJAROLA, 3. Aufl. Zürich, Basel, Genf 2020, Art. 278 N 95 und FN 33 mit Hin- weis auf Urteil des Bundesgerichts 1B_92/2019 E. 2.4 vom 2. Mai 2019). Eine Verletzung dieser Vorschrift zieht demnach keine Unverwertbarkeit nach sich. Das Bundesgericht äussert sich in dem von der Verteidigung zitierten Entscheid 1B_391/2022 E. 3.5 vom 17. Februar 2023 zwar dahingehend, dass ein Zeitablauf von rund 1.5 Jahren zwischen Eröffnung der Untersuchung und Einleitung des Genehmigungsverfahrens zur Unverwertbarkeit führe. Diese Schlussfolgerung be- zog sich aber auf einen Fall, in welchem dem Beschuldigten – anders als im vor- liegenden Fall – die Ergebnisse der Überwachung anlässlich seiner Befragung vorgehalten wurden, bevor diese genehmigt worden waren. Dieses Vorgehen birgt die Gefahr, dass eine beschuldigte Person durch den Vorhalt noch nicht ge- nehmigter Ergebnisse einer Überwachung bei seiner Befragung unter Druck ge- setzt wird. Die Untersuchung leidet diesfalls an einem Mangel, der nicht geheilt werden kann. Dadurch, dass dem Beschuldigten die Ergebnisse der Überwa- chung vorliegend aber erst nach deren Genehmigung vorgehalten wurden, ist ihm kein Nachteil entstanden. Es ist denn auch nicht einzusehen, worin der Unter- schied bestehen sollte, zwischen dem Fall, in welchem vorschriftsgemäss sofort nach Eröffnung der Strafuntersuchung das Genehmigungsverfahren eingeleitet wird und hernach 1.5 Jahre mit der Einvernahme des Beschuldigten zugewartet wird und dem vorliegenden Fall, in welchem erst 1.5 Jahre nach Eröffnung der Untersuchung das Genehmigungsverfahren eingeleitet wird und der Beschuldigte kurz darauf einvernommen wird. Der von der Verteidigung vorgebrachte Bundes- gerichtsentscheid 1B_391/2022 ist somit nicht einschlägig. Alleine zufolge des Zeitablaufs zwischen Eröffnung der Untersuchung und Einleitung des Genehmi- gungsverfahrens kann keine Unverwertbarkeit der Erkenntnisse, welche aus den Überwachungsmassnahmen gewonnen wurden, begründet werden. Eine andere Frage ist, ob ein solches Verhalten der Strafverfolgungsbehörden das Beschleuni-
gungsverbot verletzt, was aber erst bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre. 2.4. Nach dem Gesagten steht der Verwertbarkeit der Telefon- bzw. Gesprächs- protokolle nichts entgegen. Die Teilnehmer der überwachten Gespräche wurden zweifelsfrei identifiziert und stehen fest. Die Gesprächsaufzeichnungen wurden dem Beschuldigten als 1:1 Übersetzung – soweit verfahrensrelevant – vorgehal- ten. Zudem wurden die Protokolle in Kenntnis von Art. 307 StGB übersetzt (vgl. dazu exemplarisch Urk. 2/1 Rz. 109 und Beilage 24). 3.Allgemeine Indizien für die Erstellung des Sachverhalts 3.1. Im Allgemeinen ist zu den zwischen dem Beschuldigten und C'._____ ge- führten Gesprächen bzw. Konversationen anzuführen, dass sich diese im We- sentlichen darum drehten, wo und wann sich die beiden (kurz) treffen könnten. Betrachtet man die vorliegenden abgehörten Gespräche fällt auf, dass C'._____ und der Beschuldigte offensichtlich darauf geachtet haben, dass die ausgetausch- ten Informationen für Aussenstehende möglichst unverständlich bleiben und we- der Personen noch Sachen beim (wahren) Namen genannt werden. Um dies zu veranschaulichen werden im Folgenden Gespräche zwischen dem Beschuldigten und C'._____ vom 28. Juni 2018, 5. und 6. Juli 2018, 12. August 2018, 10. Sep- tember 2018 und vom 30. November 2018 exemplarisch und auszugsweise auf- geführt (im Folgenden: A=Beschuldigter, C=C'.; Hervorhebungen durch das Gericht). Gespräch vom 28. Juni 2018 um 19:35:29 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 8): A:Ja? C:Hey, in 15 Minuten bin ich oben, hast du das mit dem Ticket fertig gespielt? A:Ääääääh.. ja.. Und ich bin hier, in D., ich trinke Kaffee. Und wenn du.. unten beim Kiosk bist, sollt du es mir nur.. nur schnell sagen, dann sehen wir uns kurz. C:Aha. Bis dann.. A:Bis dann.. Gespräch vom 5. Juli 2018 um 13:20:16 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 12):
(...) A: In 5 Minuten bin ich bei dir. Kannst du mir nur 5 Kärtchen geben.. heute.. etwas.. zufällig.. damit ich spiele, ich habe ein gutes.. äh.. gu- tes Spiel, (weiter unverständlich). Geht das? C: Also gut, komm. (...) Gespräch vom 6. Juli 2018 um 20:34:15 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 13): (...) A:Wie.. wie das letzte Mal, weisst du, wie das letzte Mal.. äh..äh.. Nicht wie letztes Mal, vorletztes, meine ich.. (...) Gespräch vom 12. August 2018 um 17:16:59 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 20): C:Hallo? A:Hallo, was macht du? C: Nichts. A:Äh, können wir uns treffen? So wie gestern.. äh.. so wie.. gestern. Aber das erledige ich dir sofort. C: Na gut. A: Hä? C: Gut, komm hierher. A: Aber.. äh.. nur noch was.. Ich bitte, dass.. äh.. äh.. dass die Karten halbe-halbe sind, weisst du, ich möchte, dass wir das heute mit Sys- tem machen. Fünf-fünf.. ich meine es auf diese Art und Weise? Geht das für dich? C: Gut. (...) Gespräch vom 10. September 2018 um 20:13:16 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 33.1): (...) A: Halte auf dem Parkplatz dort hinten, dort sieht uns niemand. C:Sag nichts. (Rascheln) (...) A: (...) du siehst es selber, du siehst es selber C'.. Nimm es in die Finger. C:(unverständlich) A:C'., nimm nur das. Siehst du das. (...) (...) C: Also, dann komm in einer halben Stunde zu mir. A: Zu dir. Kannst du 15? Aber nur als Stein, als Stein bitte. Ha, 15? C: (flüstert etwas Unverständliches) Gespräch vom 30. November 2018 um 13:49:19 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 57): (....)
A: (...) Wenn du direkt zu mir kommen könntest, das wäre super, bei mei- ner Mutter. (...) Aber, äh.. äh.. es wäre perfekt, wenn du kommen wür- dest, damit wir nur 2 Spiele spielen und fertig. (...) (...) 3.2. Solche Verklausulierungen sind selbstredend nur dann erforderlich, wenn es etwas zu verbergen gilt und die Gesprächspartner mit der Abhörung ihres Tele- fonverkehrs rechnen oder eine solche befürchten. Da abgesehen von den Straf- verfolgungsbehörden kaum jemand ein Interesse an solchen Überwachungs- massnahmen haben dürfte, geschweige denn überhaupt dazu in der Lage wäre, liegt die Vermutung eines strafbaren Verhaltens nahe. Der Umstand, dass bei der polizeilichen Kontrolle des Beschuldigten am 22. November 2022 zehn Gramm Kokain sichergestellt wurde (Urk. 1/1), legt den Schluss nahe, dass sich der Be- schuldigte und C'._____ dieser verklausulierten Gesprächsführung zur Ver- schleierung von Drogengeschäften bedienten. Es wird sodann verständlich, wes- halb die Gesprächspartner eine solche umständliche Gesprächsführung auf sich nahmen, nämlich um ihre Drogengeschäfte zu verschleiern. Davon ging grund- sätzlich auch die Vorinstanz aus (Urk. 29 S. 9). 3.3. Für einen Zusammenhang der aufgezeichneten Gespräche mit Drogenge- schäften sprechen schliesslich auch die folgenden Fakten und Vorgänge: 3.3.1. Die Kontrolle vom 22. November 2018 des Beschuldigten und der damit einhergehende Fund von zehn Gramm Kokain sind ein Indiz, dass der Beschul- digte nicht nur einmal, sondern mehrmals Kokain kaufte. Dieser Fund wird im Fol- genden auch als Ausgangspunkt genommen für die Beweiswürdigung der abge- hörten Gespräche zwischen dem Beschuldigten und C'.. 3.3.2. Die Treffen zwischen C'. und dem Beschuldigten waren jeweils (sehr) kurz und wurden stets spontan am gleichen Tag, oftmals wenige Minuten vor dem Treffen, abgemacht. Exemplarisch zeigt dies der 15. August 2018 auf (Urk. 2/1 Beilage 23). Um 19:49:31 Uhr wird in einem 1 Minute 16 Sekunden dauernden Gespräch abgemacht, dass man sich trifft: A:Hey, C'._____! C: Hey! (...)
A: (...) Möchtest du kommen? Möchtest du, dass wir uns treffen oder nicht? C:Also gut, so in etwa einer halben Stunde. Wie spät ist es jetzt? (...) Das zweite (aufgenommene Audio-)Gespräch, anlässlich des vereinbarten Tref- fens, war dreissig Minuten später und dauerte sodann lediglich 1 Minute 42 Se- kunden: 20:28:28 Uhr (Dauer bis 20:30:10 Uhr) (Hervorhebungen durch das Gericht): C: Hey, wie geht es dir? A: Hey, gib mir bitte 50 zurück, ich habe kein Geld. Ich habe kein.. (un- verständlich). C: Hä? A: Dass du mir 50 zurückgibst, ich habe gar kein Geld und.. C: Hmm.. A: 200. C'., am Freitag bekomme ich Geld (unverständlich).. Jetzt muss ich dich etwas anderes fragen, wegen des Geldes, könntest du mir für einmal, für einmal für einmal für.. das Geld auf die Hand, 50 ge- ben für 5, einmal, nur einmal. (unverständlich).. und das meine ich für Samstag, um 1 Uhr, aber hundertprozentig. C: Geht klar. (...) 3.3.3. Der Beschuldigte und C'. rechneten damit, dass ihre Gespräche ab- gehört werden könnten und waren darauf bedacht, sich unscheinbar zu geben und die Dinge nicht beim Namen zu nennen. Dies zeigt das Gespräch vom 8. No- vember 2018 um 20:01:06 Uhr eindrücklich (Urk. 2/1 Beilage 45). Während dieses Gesprächs – der Beschuldigte steigt zu C'._____ ins Auto und spricht laut mit die- sem –, brüllt C'._____ den Beschuldigten an, er soll nicht im Auto sprechen (Her- vorhebungen durch das Gericht): (...) C: Poltere nicht hier herum. A:Aber ich poltere doch nicht. C:(brüllt) HALT MAL AN, WENN ICH ES DIR SAGE, ICH FICKE DICH IN DEN MUND!!! A:Warum? Aber es geht nicht darum.. Du wolltest mir doch.. C:Aber rede nicht HIER DRIN, Kumpel, deine Augen sollten rausfallen! A:Hä? Ach, ja, ich weiss schon.. Also gut, in Ordnung, in Ordnung (...) (...) 3.3.4. Ein weiteres starkes Indiz für Drogengeschäfte ergibt sich aus dem abge- hörten Telefongespräch vom 1. November 2018. C'._____ warnte den Beschul-
digten, der gerade zu ihm fuhr, um 13:39:25 Uhr vor einer Razzia (Urk. 2/1 Bei- lage 41) (Hervorhebungen durch das Gericht): A: Hä? C: Hey! A:Was gibt's? C:Nichts, jetzt bin ich nach Hause gekommen, und ich gehe ein bisschen wieder raus. A:Hä C:Na, jetzt ist hier, beim Denner, Dings.. (Pause) eine Razzia. A:Ich habe dich nicht verstanden, was meinst du? C:(laut) Beim Kreisel.. du verstehst nicht.. du bist aber dumm!!! A:Na, in 5 Minuten.. bin ich bei dir. C:Aber hörst du? Hier gibt es viele von diesen.. äh.. du kannst nicht vorbei, das man dich nicht kontrolliert. A:Im Ernst? C: Ja A:Na, soll ich.. ich.. wo soll ich (stottert, unverständlich) beim anderen Kreisel? C:Ja, zum Denner! (...) Es gibt keinen anderen Grund vor einer Razzia zu warnen, als wenn man selber in illegale Geschäfte verwickelt ist. 3.4. Es kann gestützt auf diese Ausführungen festgehalten werden, dass insbe- sondere die verklausulierte Gesprächsführung, die (kurzen) Treffen zwischen C'._____ und dem Beschuldigten und die Warnung vor einer Razzia als starke In- dizien dafür sprechen können, dass sich der Anklagesachverhalt so zugetragen hat, wie er dem Beschuldigten vorgeworfen wird. 4.Vorbemerkung zum Verhaftsvorgang vom 22. November 2018 und zur vorgeworfenen Substanz (Kokain) 4.1. Wie ausgeführt, wurde der Beschuldigte in Bezug auf den Sachverhalt vom 22. November 2018 bereits verurteilt (Urk. 1/1). Zur besseren Veranschaulichung und Nachvollziehbarkeit der Vorwürfe in der Anklageschrift soll der Ablauf des Ko- kaingeschäfts vom 22. November 2018 dennoch kurz anhand der vorhandenen Beweismittel dargelegt werden. Obschon der Sachverhalt für jeden einzelnen Vor- wurf separat zu erstellen ist, können die beim Verhaftsvorgang gewonnenen Er- kenntnisse bei der Beweiswürdigung früherer und späterer Vorgänge berücksich-
tigt werden, sofern sie dazu dienen, Letztere besser zu verstehen und zu interpre- tieren. 4.2. Der Beschuldigte wurde am 22. November 2018 um 19:55 Uhr von der Kan- tonspolizei Zürich an der E.-strasse, Verzweigung F.-strasse in G._____ kontrolliert (Urk. 1/4). In der Unterhose des Beschuldigten fanden die Funktionäre einen Minigrip mit ca. 10 Gramm Kokain. Vor der Polizeikontrolle, um 19:22:37 und um 19:34:27 Uhr fanden zwei Gespräche zwischen C'._____ und dem Beschuldigten statt (Urk. 2/1 Beilage 4), welche abgehört wurden. Aus die- sen zwei Gesprächen ergibt sich klar, dass sie sich unmittelbar nach dem zweiten Gespräch trafen. Auszug aus dem Gespräch um 19:22:37 (Dauer 00:00:45): (...) A: Ah kann ich in 5 Min zu dir kommen ich brauche nicht einmal 10 Min. bis zu dir? C: Wenn es 5 Min. sind, dann komm. A: Ich fahre aus meinem Haus weg. Ich bin gerade im Auto drinnen, ich bin spätestens 10 Min. bei dir. (...) Auszug aus dem Gespräch um 19:34:27 Uhr (Dauer 00:00:39) A:Ja. C: Wo bist du? A: Ich bin da bei dir, Mensch. Wo, wo, wo? C: Ich habe dir gesagt ich bin da. Ah, ich kann es nicht glauben, dass du immer .. A:Ich bin da am Parkplatz. C:Komm hier am Parkplatz. A: Wo soll ich kommen? C: Du weisst, da, wo ich hinauskomme, wenn ich hinauskomme, damit ich nicht wieder dorthin gehen muss. A: Ah, bei dir zu Hause, beim Ausgang? C: Und wo bist du?! A: Hier Kollege, siehst du mich nicht, am Parkplatz? Bist du zu Hause, oder vorne.. C: Da bei der Garage ich fahre mit dem Auto hinaus. A:Aha, ficke ich dir die Garage.. Im ersten Gespräch wurde ein Treffen abgemacht und im zweiten Gespräch ging es nur noch darum, wo genau die Übergabe wenige Minuten später stattfand. Das Treffen zwischen dem Beschuldigten und C'._____ dauerte schliesslich rund zwei
Minuten und wurde durch Funktionäre der Kantonspolizei beobachtet (Urk. 2/1 S. 5). Knapp zwanzig Minuten später nach dem Treffen wurde der Beschuldigte kon- trolliert und das erwähnte Kokain wurde sichergestellt. Auch wenn aus den abge- hörten Gesprächen, insbesondere aus dem ersten Gespräch, nicht hervorgeht, wie viel Kokain dem Beschuldigten übergeben wurde, zeigt der Vorgang vom 22. November 2018 exemplarisch auf, dass der Beschuldigte und C'._____ vor ei- ner Kokainübergabe zuerst ein kurzes Telefongespräch führten, weil sie sich tref- fen wollten und danach ein zweites Gespräch führten, um den konkreten Treff- punkt bzw. Übergabeort zu definieren bzw. dem Anderen mitzuteilen, dass man nun ganz in der Nähe des Übergabeorts sei. 4.3. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 34 S. 6) ist ausgehend von der polizeilichen Kontrolle am 22. November 2018 mit der Sicherstellung von zehn Gramm Kokain und den kurzen Treffen davon auszugehen, dass der Be- schuldigte jeweils Kokain kaufte. In Abweichung zur Vorinstanz, nach welcher le- diglich zu vermuten sei, es handle sich um Kokain (vgl. Urk. 29 S. 9), bestehen keine Zweifel daran, dass es sich um Kokain gehandelt hat. Die Verteidigung bringt zwar vor, dass es sich auch um Marihuana gehandelt ha- ben könnte (Urk. 17 Rz. 46). Es finden sich aber keine Hinweise in den Akten für andere gehandelte Substanzen. So lässt sich den abgehörten Gesprächen denn auch nicht entnehmen, dass die Substanz im Zeitraum bis zur Sicherstellung von Kokain irgendwann einmal geändert wurde. Vielmehr bestellte der Beschuldigte jeweils das Gleiche (vgl. nachfolgend E. 5.3.). Zudem ist auch auf die Gespräche hinzuweisen, welche sich um Schulden handelten, welcher der Beschuldigte ge- genüber C'._____ hatte. Die dort genannten Zahlen sprechen nicht für Marihuana, sondern klar für Kokain (vgl. z.B. Urk. 2/1 Beilagen 33 und 54). Die Verteidigung macht weiter geltend, wenn in das Gespräch vom 15. August 2018 ein Drogener- werb interpretiert werde, was bestritten werde, würde die Zahl 50 nicht für 50 Gramm Kokain stehen, sondern sei es viel wahrscheinlicher, dass der Be- schuldigte für Fr. 50.– 5 Gramm Kokain bezogen habe (Urk. 17 Rz. 44). Bei ei- nem Grammpreis von Fr. 10.– kann es sich aber nicht um den Preis für Kokain handeln. Hingegen stimmt der vom Beschuldigten anlässlich der polizeilichen
Kontrolle vom 22. November 2018 selbst angegebene Preis von Fr. 500.– für 10 Gramm Kokain (Urk. 1/4) eher überein mit dem durchschnittlich im Jahr 2018 be- zahlten Preis von Kokain, welcher bei ca. USD 78.– pro Gramm lag (Website des United Nations Office on Drugs and Crime, abrufbar unter dp-drug-prices-Europe- USA | dataUNODC). 5.Vorbemerkung zur vorgeworfenen üblichen Menge von 10 Gramm 5.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, jeweils 10 Gramm Ko- kain – mit Ausnahme vom 5. Juli 2018 (5 Gramm), 15. August 2018 (50 Gramm) und vom 8. [recte: 10.] September 2018 (15 Gramm) – von C'._____ erworben zu haben. Dies ergebe sich aus der Kontrolle vom 22. November 2018 und dem Ge- brauch der Formulierung "wie letztmals" bei den Treffen oder Bestellungen (Urk. 16 S. 2). Die Vorinstanz befand, dass es noch keine Sicherheit darüber gebe, wenn in den Gesprächen oft "wie das letzte Mal" die Rede sei und in zwei von 42 Fällen die "10" als Zahl genannt werde, dass es sich jeweils um zehn Gramm Kokain gehan- delt habe (Urk. 29 S. 9). 5.2. Die gleichentags und unmittelbar vor der Kontrolle vom 22. November 2018 abgehörten Gespräche enthalten kein Codewort für die Menge des Kokains (Urk. 2/1 Beilage 4). In einzelnen anderen abgehörten Gesprächen wurden Zah- len genannt, die für Mengenangaben stehen könnten. Exemplarisch ist auf die (auszugsweisen) Gespräche vom 13. Juli 2018 um 21:55:32 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 17) und vom 12. August 2018 um 17:16:59 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 20) hinzuweisen: Gespräch vom 13. Juli 2018 21:55:32 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 17) (Hervorhe- bungen durch das Gericht): (...)
A: Hey, und.. möchtest du, dass wir uns treffen.. wie das letzte Mal? das, was ich dir schulde, erledige ich dir gleich.. ein bisschen davon, weisst du, vom letzten Mal.. das, was ich dir schulde,. ein bisschen, aber (ich bitte dich), dass du bis Sonntag auf mich wartest.. wegen diesem Spiel.. dass wir dann das Finale spielen, geht das? C: .. das kann ich nicht. A: Nimm mich nicht auf den Arm! Am Sonntag schliesse ich dir das ab (unverständlich). Aber das Letzte, was ich dir.. das schliesse ich sofort ab. Aber das andere.. am Sonntag.. Nur wie das letzte Mal. Äh.. 10. ich werde für (um) 10 Franken.. äh.. spielen. C: Hmmmm.. Auch im Gespräch vom 12. August 2018 um 17:16:59 Uhr nannte der Beschul- digte Zahlen (Urk. 2/1 Beilage 20) (Hervorhebungen durch das Gericht): (...) C: Gut, komm hierher. A: Aber.. äh.. nur noch was.. Ich bitte, dass.. äh.. äh.. dass die Karten halbe-halbe sind, weisst du, ich möchte, dass wir das heute mit Sys- tem machen. Fünf-fünf.. ich meine es auf diese Art und Weise? Geht das für dich? C: Gut. (...) 5.3. Auffällig ist, dass der Beschuldigte regelmässig die Formulierung "wie letztes Mal", "wie das letzte Mal", "wie jedes Mal" bzw. "wie immer" oder "wie gestern" verwendete. Im Folgenden sind sämtliche in der Anklageschrift enthaltenen Ge- spräche aufgelistet (mit oder ohne mögliches Codewort): 25. Juni: "wie das letzte Mal" 27. Juni: -- 28. Juni:-- 1. Juli: -- 2. Juli: "wie das letzte Mal" 4. Juli: "wie das letzte Mal" 5. Juli: "5 Kärtchen" 6. Juli:"Nicht wie letztes Mal, vorletztes" 9. (7.) Juli: -- 12. Juli:"so wie wir gestern.. äh.. besprochen haben" 13. Juli:"wie das letzte Mal. Äh.. 10.. ich werde um 10 Franken spielen" 14. Juli:-- 3. August:"wie letztes Mal" 12. August:"Karten halbe-halbe" (...) "fünf-fünf" 14. August:"so wie das letzte Mal, nur für 1" 15. August:"wie das letzte Mal" 17. August:"wie jedes Mal"
"auf diese Art und Weise" erhalten würde ("Geht das für dich?") (Urk. 2/1 Bei- lage 20). Somit gilt daher als rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte je- weils zehn Gramm Kokain von C'._____ erwarb, wenn in einem abgehörten Ge- spräch vom betreffenden Tag ein Codewort ("wie letztes Mal" / "wie das letzte Mal" / "wie gestern" / "wie jedes Mal" / "wie immer") genannt wurde. Die Vorin- stanz ging daher in ihren Erwägungen zu Unrecht davon aus, dass über die tat- sächliche Menge nur spekuliert werden könne (Urk. 29 S. 9). Nur am Rande sei erwähnt, dass die Argumentation der Verteidigung, während der angeklagten Zeitspanne habe die Fussballeuropameisterschaft stattgefunden, weshalb es sein könne, dass sich der Beschuldigte und C'._____ über die EM oder Sportwetten unterhalten hätten (Urk. 34 S. 4), bei Würdigung der abgehörten Gespräche nicht im Geringsten zu überzeugen vermag. Die verklausulierte Spra- che, die Angst vor Überwachung (vgl. Anweisung von C'._____ an den Beschul- digten, nicht im Auto zu sprechen: Urk. 2/1 Beilage 45), die kurzen Treffen draus- sen und nicht zuletzt die Verwendung des Begriffs "Stein" machen im Zusammen- hang mit Fussballwetten keinen Sinn. Zudem ist nicht einzusehen, weshalb der Beschuldigte, nicht selber zu seiner Entlastung vorbrachte, es sei lediglich um Fussballwetten gegangen, wenn es denn so gewesen wäre. Angesichts der ihn massiv belastenden Gespräche wäre es vernünftigerweise zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte dafür eine Erklärung liefert (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4 und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1.6, nicht publ. in BGE 138 IV 47, mit weiteren Hinweisen). 5.5. Es wird nun im Folgenden aber für jeden einzelnen Vorwurf geprüft werden, welche Kokainmenge für welchen Tag erstellt werden kann. 6.Zu den einzelnen Vorwürfen 6.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, am 25. Juni 2018 am Wohnort von C'._____ zehn Gramm Kokain erworben zu haben. An diesem Tag konnte folgendes Gespräch um 12:30:40 Uhr (Dauer 00:00:35) abgehört werden (Urk. 2/1 Beilage 5) (Hervorhebungen durch das Gericht): C:Hallo? A:Wo bist du, Meister?
C:Ich bin hier, zu Hause. A:Du bist zu Hause? C:Ja. A: Soll ich in 10 Minuten.. nicht in 10 Minuten, in 5 Minuten zu dir.. Wie das letzte Mal, geht das? C:.. Also gut. A:Komm in 5 Minuten heraus, und dann haben wir das schnell erledigt.. bis dann.. C:Bis dann.. Aus dem Gespräch geht der Übergabeort am Wohnort von C'._____ klar hervor. Gestützt auf die obigen Erwägungen (vgl. E. III.5.) ist auch mit der Formulierung "Wie das letzte Mal" rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte am 25. Juni 2018 zehn Gramm Kokain kaufte. 6.2. Sodann werden dem Beschuldigten zwei Kokainkäufe von je zehn Gramm am Wohnort von C'._____ am 27. Juni 2018 vorgeworfen, und zwar ein Kauf um 13:31 Uhr und einer um 19:35 Uhr. Der Beschuldigte und C'._____ trafen sich an diesem Tag zweimal. Dies geht aus den abgehörten Gesprächen um 13:02:05 Uhr, 13:31:52 Uhr, 19:35:57 Uhr und um 19:51:37 Uhr klar hervor (Urk. 2/1 Beila- gen 6 und 7). Ein Codewort wie oben erwähnt (vgl. E. III.5.) wird jedoch nicht ver- wendet. Es kann mithin nicht zweifelsfrei erstellt werden, dass es zu einer Kokain- übergabe kam bzw. wie viel Kokain jeweils übergeben wurde. Der Sachverhalt den 27. Juni 2018 betreffend kann daher nicht erstellt werden. 6.3. Im abgehörten Telefongespräch vom 28. Juni 2018 (Urk. 2/1 Beilage 8) re- den der Beschuldigte und C'._____ verklausuliert ("hast du das mit dem Ticket fertig gespielt?"; "Und wenn du.. unten beim Kiosk bist, solltest du es mir nur.. nur schnell sagen, dann sehen wir uns kurz."). Für Aussenstehende macht das Ge- spräch überhaupt keinen Sinn und es muss davon ausgegangen werden, dass die beiden streng darauf geachtet haben, dass die ausgetauschten Informationen für Aussenstehende möglichst unverständlich bleiben. Auch wenn das Gespräch auf ein deliktisches Verhalten deutet, kann dem Gespräch keine Kokainmenge geschweige denn überhaupt eine Bestellung seitens des Beschuldigten für diesen Tag entnommen werden. Der Sachverhalt in Bezug auf den Vorwurf vom 28. Juni 2018 kann daher nicht erstellt werden.
6.4. Das Gleiche gilt für den Anklagevorwurf vom 1. Juli 2018 (Urk. 2/1 Beilage 9). 6.5. Den die Vorgänge vom 2. und 4. Juli 2018 betreffenden Gesprächen kann Folgendes entnommen werden (Hervorhebungen durch das Gericht): Gespräch vom 2. Juli 2018 um 16:08:56 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 10): A:Ja? C:Hallo? A:Ja, ich muss.. ich muss später zu dir kommen. Weisst du, ich brauche wie das letzte Mal, aber ich komme später. (...) (...) Gespräch vom 2. Juli 2018 um 18:15:31 (Urk. 2/1 Beilage 10): A:Hey, lass uns.. C: Hallo? A:Also, in 5 Minuten bei dir, wie das letzte Mal. Also, ich bitte dich, komm später heraus, ja? C:Also gut. (...) Gespräch vom 4. Juli 2018 um 12:45:35 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 11): (...) A:Ääähh.. Wollen wir uns bei dir treffen? Los, so wie das letzte Mal. (...) C:(...) In etwa einer Stunde, spätestens! (...) Gespräch vom 4. Juli 2018 um 13:58:53 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 11): (...) A:Wo sollten wir uns treffen? C:Na, dort, auf diesem Hügel bei dir, wenn du rausfährst.. (...) A:(Pause) Also, ich bin jetzt am Fahren, ich fahre zu dir, wir sollten uns ir- gendwo unterwegs treffen. (...) C:Na, wenn du in meine Richtung fährst, auf dem halben Weg, dort, wo du bei diesem Hügel rausfährst. (...) Der Beschuldigte verwendet stets ein Codewort für die Kokainmenge (zehn Gramm; "wie das letzte Mal"). Der Übergabeort (bei der Garage von C'._____ bzw. zwischen den beiden Wohnorten) ist ebenfalls erstellt. Dementsprechend kann der Sachverhalt in Bezug auf den Vorwurf vom 2. und 4. Juli 2018 rechtsgenügend
erstellt werden. Der Beschuldigte kaufte sowohl am 2. als auch am 4. Juli 2018 je zehn Gramm Kokain von C'.. 6.6. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, am 5. Juli 2018 an seinem Wohn- ort H.-weg 1 in I._____ 5 Gramm Kokain von C'._____ gekauft zu haben. Am 5. Juli 2018 um 13:20:16 Uhr und um 13:20:51 Uhr konnten folgende zwei Te- lefongespräche zwischen C'._____ dem Beschuldigten abgehört werden (Urk. 2/1 Beilage 12) (Hervorhebungen durch das Gericht): Gespräch vom 5. Juli 2018 um 13:20:16 Uhr (Dauer 00:00:28): (...) A: In 5 Minuten bin ich bei dir. Kannst du mir nur 5 Kärtchen geben.. heute.. etwas.. zufällig.. damit ich spiele, ich habe ein gutes.. äh.. gutes Spiel, (weiter unverständlich). Geht das? C: Also gut, komm. (...) In diesem ersten Gespräch vereinbarten der Beschuldigte und C'._____ die Ko- kainmenge ("5 Kärtchen" für 5 Gramm) und dass sie sich bei C'._____ treffen würden. Wenige Sekunden später folgte das zweite Gespräch: 13:20:51 Uhr (Dauer 00:00:17): (...) C: Also, ich bin in 10 Minuten zu Hause. A: Ach so, gut, also, in 10 Minuten? Na, macht nichts. C: Aha. A: Also, ich warte unten auf dich. Im zweiten Gespräch wurde das Treffen rückbestätigt. Ohne Zweifel verwendete der Beschuldigte die Formulierung "5 Kärtchen" für 5 Gramm. Etwas Anderes macht im ganzen Kontext keinen Sinn. Der Anklagesachverhalt muss insofern korrigiert werden, als der Übergabeort nicht am Wohnort des Beschuldigten, son- dern am Wohnort von C'._____ war, was sich aus dem Gespräch um 13:20:51 Uhr ergibt. Dementsprechend kann der Anklagesachverhalt für den 5. Juli 2018 insofern als rechtsgenügend erstellt werden, als der Beschuldigte an diesem Tag fünf Gramm Kokain von C'._____ am Wohnort von C'._____ kaufte.
6.7. Dem Beschuldigten wird für den 6. Juli 2018 vorgeworfen, bei der Bar "J.", K.-strasse 2, in D._____ von C'._____ zehn Gramm Kokain er- worben zu haben. An diesem Tag konnte zunächst folgendes Gespräch abgehört werden (Urk. 2/1 Beilage 13) (Hervorhebungen durch das Gericht): 20:34:15 Uhr (Dauer 00:01:07): (...) A:(...) Können wir uns in spätestens 20 Minuten treffen? Irgendwo bei dir. Aber.. aber ich sage dir im Ernst, du musst warten bis.. bis.. heute ist Freitag.. bis .. Montag, aber am Montag hat es da keine Diskussion mehr, weisst du? Nur damit ich weiss, ob das möglich ist. (weiter un- verständlich). Wie .. wie das letzte Mal, weisst du, wie das letzte Mal.. äh.. äh.. Nicht wie letztes Mal, vorletztes, meine ich. C:Gut. Wie das, was du.. als du für.. A:Ja.. C:für Schweden gespielt hast? (...) Der Beschuldigte verwendete zunächst das gewöhnliche Codewort für zehn Gramm ("wie das letzte Mal"). Da er jedoch am Vortag, am 5. Juli 2018, fünf Gramm Kokain kaufte (vgl. dazu vorne E. III.6.6.), präzisierte er seine Wortwahl ("nicht wie letztes Mal, vorletztes, meine ich", damit für C'._____ klar war, dass er zehn Gramm kaufen wollte. Etwas Anderes kann nicht gemeint sein. Im zweiten Gespräch, rund 25 Minuten später, vereinbarten sie sodann den kon- kreten Übergabeort (bei der Bar "J.", K.-strasse 2, in D.): 21:00:05 Uhr (Dauer 00:01:04): (...) C:Dort, wo du isst, unter dem J.. A:Bei? C:Wo du isst? A: Ah dort, wo ich esse, also gut, abgemacht. A:Dort gegenüber. Bis dann.. Der Sachverhalt in Bezug auf den Anklagevorwurf vom 6. Juli 2018 kann somit rechtsgenügend erstellt werden. Der Beschuldigte kaufte am 6. Juli 2018 von C'._____ zehn Gramm Kokain; Übergabeort war bei der Bar "J.", K.- strasse 2, in D._____.
6.8. In den Vorgang vom 9. Juli (und nicht 7. Juli, vgl. Prot. I S. 5) 2018 betreffen- den abgehörten Gesprächen findet sich kein Codewort für die gekaufte Kokain- menge (Urk. 2/1 Beilage 14). Der Beschuldigte und C'._____ vereinbarten zwar ein Treffen bei der Bar "J.", K.-strasse 2, in D., doch mehr lässt sich nicht erstellen. 6.9. Dem Beschuldigten wird sodann vorgeworfen, am 12. Juli 2018 an seinem Wohnort zehn Gramm Kokain von C'. gekauft zu haben. Für diesen Tag lie- gen zwei abgehörte Gespräche bei den Akten (Urk. 2/1 Beilage 16) (Hervorhe- bungen durch das Gericht): 09:25:53 Uhr (Dauer 00:00:44): (...) A:Ah, du bist jetzt aufgestanden? Hör zu, ich habe kein Auto, Kumpel, (...) Aber kannst du jetzt zu mir kommen? Jetzt? So gegen.. gegen 10 Uhr, 10;30 Uhr; Wie wir.. äh.. so wie wir gestern.. äh besprochen haben. C:Gut. (...) Mit dem Codewort "wie gestern" zeigte der Beschuldigte C'._____ die Kokain- menge von zehn Gramm an und ein Treffen am Wohnort des Beschuldigten wurde vereinbart. Kurz vor dem Treffen wurde dieses bestätigt, was sich aus dem zweiten abgehörten Gespräch vom 12. Juli 2018 klar ergibt: 09:59:51 Uhr (Dauer 00:00:24): A:Ja? C:Hey, bist du bereit? C:C'.. C:Hä? A:Bist du denn hier? C:Nein, das bin ich nicht. Aber in einer Minute, zwei.. A:Aha, in einer Minute, ok. Also, ich komme auch langsam. Ciao. Damit ist rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte am 12. Juli 2018 von C'. zehn Gramm Kokain kaufte. Der Übergabeort war am Wohnort des Be- schuldigten.
6.10. Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, dass er am 13. Juli 2018 auf dem Parkplatz eines Clubs zehn Gramm Kokain von C'._____ gekauft hat. Am 13. Juli 2018, um 21:55:32 Uhr (Dauer 00:01:58), wurde folgendes Gespräch zwi- schen C'._____ und dem Beschuldigten abgehört (Urk. 2/1 Beilage 17) (Hervor- hebungen durch das Gericht): (...) A: Hey, und.. möchtest du, dass wir uns treffen.. wie das letzte Mal? das, was ich dir schulde, erledige ich dir gleich.. ein bisschen davon, weisst du, vom letzten Mal.. das, was ich dir schulde,. ein bisschen, aber (ich bitte dich), dass du bis Sonntag auf mich wartest.. wegen diesem Spiel.. dass wir dann das Finale spielen, geht das? C: .. das kann ich nicht. A: Nimm mich nicht auf den Arm! Am Sonntag schliesse ich dir das ab (unverständlich). Aber das Letzte, was ich dir.. das schliesse ich sofort ab. Aber das andere.. am Sonntag.. Nur wie das letzte Mal. Äh.. 10. ich werde für (um) 10 Franken.. äh.. spielen. C: Hmmmm.. A: Los.. los, los, komm, uuund.. und erledige das für mich. Oder es ist auch morgen möglich, aber ich sage dir nicht, dass ich es morgen zu 100% sicher mache, (stottert) aber am Sonntag, das ist mal.. äh.. zu 100% sicher. (lange Pause) Hallo? C: Aber wo bist du jetzt? A: Ich bin hier, in D.. (Pause) C: Also gut, später, wenn ich.. äh.. ich muss.. hinfahren und den Compu- ter mitnehmen/kaufen. (...) Zunächst fällt augenscheinlich auf, dass C'. und der Beschuldigte auch bei dieser Konversation sehr darauf bedacht waren, das Kind nicht beim Namen zu nennen. So führten sie insbesondere mit Bedacht nirgendwo aus, was sie mit "10" konkret meinten. Allerdings ist aufgrund der gesamten verklausulierten Aus- drucksweise und des verwendeten Codewortes ("wie das letzte Mal") klar, dass es sich beim Gespräch um eine Verabredung handelt, um zehn Gramm Kokain zu kaufen. Nur eine knappe halbe Stunde später, um 22:22:14 Uhr, trafen sie sich sodann beim Parkplatz eines Clubs: 22:22:14 Uhr (Dauer 00:00:35): A: Wo bist du? C: Ich fahre/gehe gerade hin, wo bist du?
(...) A: Also gut, gut, abgemacht, abgemacht! Dann warte ich hier auf dich. Gleich beim.. äh.. beim Parkplatz warte ich auf dich. Hast du lange? C: Nein. Ich bin eben schon unterwegs. A:Also, bis dann.. C: Bis dann.. Es besteht kein Zweifel daran, dass sich die beiden für eine Kokainübergabe tra- fen. Ein Grund für ein sonstiges Treffen ergibt sich aus dem Dialog wie auch aus den Umständen nicht. Zudem ist aufgrund des ersten Gesprächs um 21:55:32 Uhr klar, dass der Beschuldigte zehn Gramm Kokain bestellte. Der Ablauf ist ex- akt der gleiche wie vor der polizeilichen Kontrolle am 22. November 2018 bzw. wie bei den meisten anderen Käufen. Es gilt daher als erstellt, dass der Beschul- digte am 13. Juli 2018 zehn Gramm Kokain von C'._____ auf dem Parkplatz ei- nes Clubs gekauft hat. 6.11. Am 14. Juli 2018 wurde ein weiteres Gespräch zwischen dem Beschuldigten und C'._____ abgehört (Urk. 2/1 Beilage 18). Dem Beklagten wird vorgeworfen, dass er an diesem Tag zehn Gramm Kokain am Wohnort von C'._____ kaufte (Hervorhebungen durch das Gericht): 21:56:44 Uhr (Dauer 00:00:45): (...) A:Hey! C: Hey! A: (unverständlich) nur eine Sekunde. So wie wir es besprochen haben, ich komme jetzt zu dir. Bist du irgendwo unten, zu Hause? C: Ja, das bin ich, aber nur, wenn du schnell kommst, weil ich gehen muss. A: Ja, ja, ja, ja. In 5-6 Minuten bin ich unten, höchstens 8 (Minuten). C: Also, los, ich bin schon abgefahren, ich fahre gerade aus der Garage. A: Aber ja, so wie wir besprochen haben (unverständlich). C: Bis dann.. A: Bis später.. Klar ist, dass ein Treffen am Wohnort von C'._____ nach diesem Gespräch statt- fand. Das Codewort "wie letztmals" oder ähnlich verwendete der Beschuldigte hier nicht. Vielmehr sagte der Beschuldigte: "(...) So wie wir es besprochen ha- ben, (...)." (Urk. 2/1 Beilage 18). Dies könnte auf eine andere Kokainmenge hin- deuten, aber auch auf eine eventuelle Schuldenbereinigung (vgl. hinten E. III.7.).
Es kann folglich nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte am 14. Juli 2018 zehn Gramm Kokain (oder eine andere Menge Kokain) von C'._____ kaufte. 6.12. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten sodann vor, am 3. August 2018 an einem unbekannten Übergabeort von einem Stellvertreter von C'._____ zehn Gramm Kokain gekauft zu haben. An diesem Tag wurde ein Telefonge- spräch zwischen dem Beschuldigten und C'._____ abgehört, der sich gerade am Meer "beim Sonnenbaden" befand (Urk. 2/1 Beilage 19) (Hervorhebungen durch das Gericht): 14:31:34 Uhr (Dauer 00:00:49): (...) A:Hey.. C:Ja? A: Kannst du.. äh.. äh.. deinem Sohn sagen, er soll hingehen.. Um 16:30 bis 17 Uhr bin ich.. wie letztes Mal.. bei.. bei.. bei ihm. Geht das? C: Das ist nicht mein Sohn. Aber ich sage es ihm. A: Das macht nichts. Das macht nichts. Sag: von 16:30 bis 17:00 Uhr bin ich bei ihm. C:Gut. A:Ich rufe an.. ich rufe an, wenn ich losfahren will. Wenn (unverständlich) C: Also gut. A: Bis dann. Zur abgemachten Zeit, zwischen 16:30 und 17:30 Uhr, rief der Beschuldigte so- dann wieder C'._____ an: 16:49:26 (Dauer 00:00:34): C: Hallo? A: Ich bin hier. Sag ihm, eine Minute. Ich bin in einer Minute bei ihm draussen. C: Na gut, aber ich weiss nicht, ob er schon dort angekommen ist. Ich werde sehen. A: Hä? C: Ich sagte.. Ich habe zu ihm gesagt, 17:00 Uhr. A: Na, macht nichts, du kannst ihm jetzt sagen, ich bin in 1-2 Minuten bei ihm. C: Gut. (...) Dieses Gespräch zeigt erneut exemplarisch auf, dass das Treffen nur deshalb vereinbart wurde, um Drogen zu übergeben. Die Art und Weise, wie das Treffen
durch den Beschuldigten und C'._____ vereinbart wurde, entspricht derjenigen, wie ein Treffen mit C'._____ gewöhnlich abgemacht wurde. Zuerst gibt es ein ers- tes kurzes Gespräch von weniger als einer Minute, um anzuzeigen, dass man sich treffen will und kurz vor dem Treffen erfolgt eine Rückbestätigung. Auch am 3. August 2018 dauerte das zweite Gespräch nur wenige Sekunden. Der Überg- abeort ergibt sich hier nicht aus den Gesprächen, aber die Kokainmenge ("wie letztes Mal"). Daher gilt als erstellt, dass der Beschuldigte am 3. August 2018 zehn Gramm Kokain erwarb. Der Übergabeort ist unbekannt. 6.13. Den den Vorgang vom 12. August 2018 betreffenden abgehörten Telefonge- sprächen ist Folgendes zu entnehmen (Urk. 2/1 Beilage 20) (Hervorhebungen durch das Gericht): 17:16:59 Uhr (Dauer 00:00:45): C:Hallo? A:Hallo, was macht du? C: Nichts. A:Äh, können wir uns treffen? So wie gestern.. äh.. so wie.. gestern. Aber das erledige ich dir sofort. C: Na gut. A: Hä? C: Gut, komm hierher. A: Aber.. äh.. nur noch was.. Ich bitte, dass.. äh.. äh.. dass die Karten halbe-halbe sind, weisst du, ich möchte, dass wir das heute mit Sys- tem machen. Fünf-fünf.. ich meine es auf diese Art und Weise? Geht das für dich? C: Gut. (...) Aus der Konversation geht zweifelsfrei hervor, dass sich der Beschuldigte mit C'._____ treffen wollte, um zweimal fünf Gramm Kokain zu erwerben. Es ist kein anderer Grund ersichtlich, weshalb er ihn sonst treffen wollte. Zuerst wird ein Tref- fen und die Kokainmenge ("so wie gestern") vereinbart. An diesem Tag wollte der Beschuldigte die Menge aber in fünf und fünf Gramm ("die Karten halbe-halbe"; "fünf-fünf"; "auf diese Art und Weise") aufgeteilt haben. Im Anschluss rief der Beschuldigte kurze Zeit später C'._____ wieder an (17:46:03 Uhr), um das Treffen zu bestätigen und der genaue Übergabeort wurde abgemacht (bei der Garage von C'._____):
17:46:03 Uhr (Dauer: 00:00:23): C: Hallo? A:Hey, soll ich zur Garage kommen oder wo? C: Ja. A: In einer Minute bin ich da. Nicht einmal eine Minute. In 30 Sekunden bin ich unten. Bis dann.. C: Bis später. Es kann wieder auf die unter E. III.3-5 gemachten Erwägungen verwiesen wer- den. Die vorsichtige Art und Weise, wie hier kommuniziert wurde, macht keinen Sinn bzw. eben gerade nur dann Sinn, wenn dadurch der wahre Sinnesgehalt für Unbeteiligte verborgen bleiben soll. Es bestehen daher keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte am 12. August 2018 zehn Gramm, d.h. zweimal fünf Gramm, Kokain von C'._____ kaufte. 6.14. Sodann wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 14. August 2018 an sei- nem Wohnort zehn Gramm Kokain von C'._____ gekauft zu haben. Folgende zwei Telefonate wurden an diesem Tag abgehört (Urk. 2/1 Beilage 21) (Hervorhe- bungen durch das Gericht): 10:01:20 (Dauer 00:00:45): C: Hallo A: Hei, guten Morgen. (...) A: Darf ich zu dir kommen, so wie das letzte Mal, nur für "1". (...) Der Beschuldigte nahm Bezug auf den letzten Kauf vom 12. August 2018, wollte jedoch nun nicht zweimal fünf Gramm, sondern nur einmal zehn Gramm Kokain kaufen ("so wie das letzte Mal, nur für 1"). Das Treffen am Wohnort des Beschuldigten fand kurze Zeit später statt, nachdem es nochmals kurz telefonisch rückbestätigt wurde: 10:51:11 (Dauer 00:00:43): A: Wann bist du bei mir? C: Hallo? C: Wann bist du bei mir?
C: In 10 Minuten. (...) C: Also, los, komm in.. 9 Minuten raus. A: Ja, ja, ja, ja. Es bestehen somit keine Zweifel, dass der Beschuldigte an seinem Wohnort am 14. August 2018 zehn Gramm Kokain von C'._____ erworben hat. 6.15. Für den vom 15. August 2018 betreffenden Vorgang liegen wiederum zwei abgehörte Gesprächsprotokolle in den Akten (Urk. 2/1 Beilage 23) (Hervorhebun- gen durch das Gericht): 19:49:31 Uhr (Dauer 00:01:16): A:Hey, C'.! C: Hey! (...) A: (...) Möchtest du kommen? Möchtest du, dass wir uns treffen oder nicht? C:Also gut, so in etwa einer halben Stunde. Wie spät ist es jetzt? (...) A: Du musst zu mir kommen. Du musst zu mir.. Es macht nichts. Ich kann noch anderthalb Stunden auf dich warten. Komm so, wie das letzte Mal. Kannst du das? C:Also gut. (...) In diesem ersten Gespräch vereinbarten der Beschuldigte und C'. ein Tref- fen zum Zweck des Kokainerwerbs von zehn Gramm ("wie das letzte Mal"). Das nächste Gespräch, wiederum nur kurze Zeit später, fand sodann am Wohnort des Beschuldigten beim Auto von C'._____ statt (C'._____ im Auto, Beschuldigter draussen): 20:28:28 Uhr (Dauer bis 20:30:10 Uhr): C: Hey, wie geht es dir? A: Hey, gib mir bitte 50 zurück, ich habe kein Geld. Ich habe kein.. (un- verständlich). C: Hä? A: Dass du mir 50 zurückgibst, ich habe gar kein Geld und.. C: Hmm.. A: 200. C'._____, am Freitag bekomme ich Geld (unverständlich).. Jetzt muss ich dich etwas anderes fragen, wegen des Geldes, könntest du mir für einmal, für einmal für einmal für.. das Geld auf die Hand, 50 ge-
ben für 5, einmal, nur einmal. (unverständlich).. und das meine ich für Samstag, um 1 Uhr, aber hundertprozentig. C: Geht klar. (...) Gemäss polizeilicher Interpretation (Urk. 1/3 S. 6; Urk. 2/1 Rz. 108) händigte C'._____ dem Beschuldigten Kokain aus. Dieser wollte vom bezahlten Geld Fr. 50.– zurück, da er kein Geld mehr gehabt habe. Für den Samstag habe der Beschuldigte sodann von C'._____ 50 Gramm Kokain zum Preis von Fr. 50.– pro Gramm erwerben wollen und diese 50 Gramm würde der Beschuldigte sofort in bar bezahlen. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in Bezug auf den 15. August 2018 vor, fünfzig Gramm Kokain erworben zu haben. Dem kann nicht gefolgt werden. Es wurde von Fr. 50.– gesprochen für "5" oder von "50" für Fr. 5.–. Beides macht jedoch mit Blick auf einen Kauf von fünfzig Gramm Kokain keinen Sinn. Dafür gibt es – wie die Verteidigung zu Recht vor- bringt (Urk. 17 Rz. 44) – keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist ohne Zweifel davon auszugehen, dass der Beschuldigte am 15. August 2018 zehn Gramm Kokain ("Komm so, wie das letzte Mal.") kaufte. Was genau für den am 15. August 2018 folgenden Samstag abgemacht wurde, kann nicht erstellt werden. 6.16. Für den vom 17. August 2018 betreffenden Vorwurf (zehn Gramm Kokain) finden sich wiederum zwei abgehörte Gespräche (Urk. 2/1 Beilage 24). Gemäss Anklageschrift sei der Übergabeort beim Kiosk in D._____ gewesen. Gespräch vom 17. August 2018 17:52:31 Uhr (Dauer 00:00:22) (Hervorhe- bungen durch das Gericht): C:Hallo? A:Was machst du? (...) A:Uhm. Also gut, dann rufe ich in einer halben Stunde an. Komm dann runter.. zur Garage runter, wie jedes Mal. C:Also gut. A:Bis dann. Der Beschuldigte wollte von C'._____ zehn Gramm Kokain ("wie jedes Mal") kau- fen. Im zweiten Gespräch (211:04:51 Uhr, Dauer 00:00:50) wurde der Übergabe- ort geändert:
A: Hallo? C: Hey! Wo bist du? A: Hier.. In 10 Minuten bin ich unten. Höchstens in 15 (Minuten). In Ord- nung? C: Also gut. A: Oder.. Oder wenn, wenn du willst, komme schnell hierher, zum Kiosk. Das ist für dich unterwegs, du weisst schon, hier, beim L.. Beim Kiosk, das geht auch. C: Wo bist du? In wie viel Minuten.. A: Wenn du dann unten beim (unverständlich) bist, komm hierher, ich warte hier schnell auf dich. (...) Es kann somit rechtsgenügend erstellt werden, dass sich die beiden beim Kiosk in D. trafen und der Beschuldigte zehn Gramm Kokain von C'._____ kaufte. 6.17. Sowohl für den Vorwurf vom 22. August als auch für denjenigen vom 26. August 2018 kann nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte jeweils zehn Gramm Kokain kaufte. In den abgehörten Gesprächen von diesen Tagen findet sich kein Anhaltspunkt, der zweifelsfrei auf eine Kokainübergabe bzw. auf eine Kokainübergabe von einer bestimmtem Menge schliessen lässt (Hervorhebungen durch das Gericht): Urk. 2/1 Beilage 25: 18:29:57 Uhr (Dauer 00:01:19): C: Hallo? A: Hey, ciao! C: Ciao.. Hallo? A: Was machst du? Ja! C: Ich liege gerade. A: Wo denn? C: Zu Hause. A: Aha.. äh.. hör mal zu. Kann ich kommen? Ich habe etwas.. ein g-g-gu- tes Spiel, das wir spielen könnten. Aber ich habe das alles.. das Do- kument (oder die Dokumente) in der Hand aber.. für das andere musst du noch 1-2 Tage auf dich warten. Ist das möglich? Entschuldigte, dass ich es dir gesagt habe, ich muss nur für meinen Vater das und das kau- fen.. diese (auf Deutsch) Scheiss-Medikamente, du weisst, wie teuer sie sind, bei meiner Mutter. Aber.. in 1-2 Tagen werde ich das, was ich dir schulde erledigen, das ist kein Problem.. äh.. äh.. dass du bist Freitag-Samstag auf mich wartest. Und jetzt habe ich das in der Hand, das kann ich dir zeigen. C: Gut. A: Wir werden bald zusammensein, abgemacht? C: In.. in.. in ungefähr einer Stunde.
A: In einer Stunde, das heisst.. A: Ja. (spricht zu jemandem im Hintergrund). Äh.. Soll ich um 19 Uhr bei dir sein, oder.. C: Das geht, das geht. A: Um 19 Uhr genau. C: Also gut. (...) Aufgrund der vorstehenden Konversation sah es die Untersuchungsbehörde als erstellt an, dass der Beschuldigte Kokain kaufte und der Übergabeort bei der Ga- rage von C'._____ war. Auch sei erstellt, dass die beiden über Schulden spra- chen, welche der Beschuldigte in 1-2 Tagen C'._____ zurückzahlen wollte. Dieser Interpretation kann nicht vollumfänglich gefolgt werden. Erstellt ist, dass das Tref- fen bei der Garage von C'._____ kurze Zeit später stattfand, wie sich aus dem nächsten abgehörten Gespräch ergibt: 19:04:41 Uhr (Dauer 00:00:20): C: Hallo? A: Aber wo bist du denn, Mensch, ich bin bei dir.. C: (verärgert) Ach, fick.. fick dich, Kumpel, habe ich dir nicht gesagt, dass ich da hinten bin? Mach das nicht, ich verstehe dich doch nicht.. A: Aber wo? C: Na, hier, bei der Garage. Ich warte davor auf dich.. A: Aha, aha, aha! Du wartest.. C:Ach, fick dich doch! Doch ob es zu einer Kokainübergabe an diesem Tag kam, kann nicht erstellt wer- den. Ein Codewort wie z.B. "wie letztmals" verwendete der Beschuldigte nicht. Es bestehen keine Zweifel, dass die beiden über die Schulden des Beschuldigten ge- genüber C'._____ sprachen (vgl. dazu hinten E. III.7.), doch nicht über einen an- geblichen Kokainkauf an diesem Tag. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte an diesem Tag kein Kokain kaufte. Das Gleiche gilt für den 26. August 2018: Urk. 2/1 Beilage 27: 13:09.52 Uhr (Dauer 00:00.24): C: Hallo? A: Hey, was machst du?
(...) A: Also gut, komm nur für 5 Minuten runter ich muss etwas mit dir bespre- chen. C: Also gut. A: Bis dann. Nur eine Minute später gleichentags wurde ein weiteres Gespräch abgehört: 13:20:24 Uhr (Dauer 00:00:38): C: Ich komme gleich. A: Hey.. äh.. äh.. ich bin jetzt zum M._____ gekommen.. und (Name un- verständlich) sagt mir, dass du gegangen bist. Also, ich komme zur Ga- rage runter. Ich muss eben etwas mit dir besprechen, abgemacht? C: Bis ich.. also gut, in einer Minute. Bist du da? (...) Es kann als erstellt gelten, dass sich die beiden bei der Garage von C'._____ ge- troffen haben. Der polizeilichen Interpretation kann allerdings nicht gefolgt wer- den, dass es zu einer Kokainübergabe kam (Urk. 1/3 Rz. 120). Ein Codewort für eine allfällige Kokainmenge wird in den zwei Gesprächen nicht verwendet. Dies gilt auch für das dritte an diesem Tag geführte abgehörte Gespräch: Urk. 2/1 Beilage 28: 14:04:03 Uhr (Dauer: 00:00:48): C: Hallo? A: C'., wo.. wo bist du? C: Ich bin in G.. A: Äh, warte auf mich unten, gerade in G., wo bist du? Ich komme in 5 Minuten, denn etwas stimmt nicht. Also komm.. äh.. äh.. Wo bist du in G.? (...) (...) Schliesslich kann auch dem vierten abgehörten Gespräch vom 26. August 2018 nicht entnommen werden, wie viel der Beschuldigte an diesem Tag kaufte: 14:17:07 Uhr (Dauer 00:00:41): C: Hey warte auf mich.. A: Hä? Ich bin hier, bei deiner Frau, am Parkplatz. C: Komm doch hierher. Aber was, könnt ihr nicht ins.. ins.. Programm ein- steigen? A: Ja, nein, nein, in die Garage, in die Garage. C: Also komm. Ja, aber ich sage, du kannst nicht ins Programm einstei- gen, das ist dein Problem? Na, ich zeige es dir gleich. Ich fahre jetzt,
komm mir entgegen, fahre hierher, in Richtung Stadt, ich bin hier, in N... A: Aha! Ich bin zu Fuss. ich bin zu Fuss.. Bis dann.. C: Komm, ich zeige es dir, ich habe.. Also gut. A: Also, bis dann.. C: Hast du einen Code, ja? (Unterbruch) Möglich ist, dass sich der Beschuldigte über gekauftes Kokain beschweren wollte. Doch möglich ist vieles. Gestützt auf die vier abgehörten Gespräche vom 26. Au- gust 2018 kann jedoch nicht als erstellt gelten, dass der Beschuldigte an diesem Tag – wie ihm vorgeworfen wird – zehn Gramm Kokain kaufte. 6.18. Anderes gilt für den am 25. August 2018 betreffenden Vorgang. Das zwi- schen dem Beschuldigten und C'. abgehörte Gespräch lautete wie folgt (Urk. 2/1 Beilage 26) (Hervorhebungen durch das Gericht): 16:46:48 Uhr (Dauer: 00:00:33): A: (Auf Deutsch) Grüezi! C: Jetzt bin ich gerade in Richtung Klub abgefahren. A: Was machst du? C: Nichts, und du? A: Hey, kann ich zu dir kommen.. wie immer.. schnell? Jetzt in.. einer hal- ben Stunde. C: Also gut. A: Es ist gerade ein Kollege aus der Ferne zu mir gekommen.. Und er braucht.. ähm! (räuspert sich). (Weiter unverständlich). Du weisst schon.. Also dann.. Also dann.. In einer halb.. (Unterbruch) Zweifelsfrei kann erstellt werden, dass der Beschuldigte C'._____ am 25. August 2018 anrief und ihn um ein (kurzes) Treffen an dessen Wohnort bat, um zehn Gramm Kokain ("wie immer") zu erwerben. Der Erwerb war für einen Freund (vgl. dazu hinten in E. III.7.). 6.19. Für den den 31. August 2018 betreffenden Vorgang liegen zwei abgehörte Gespräche in den Akten (Urk. 2/1 Beilage 29). Weder im ersten Gespräch, das um 21:31:36 Uhr stattfand und 26 Sekunden dauerte, noch im zweiten Gespräch um 21:41:01 Uhr (Dauer 22 Sekunden) findet sich ein Hinweis darauf, wie viel Ko- kain der Beschuldigte erwerben wollte. Erstellen lässt sich, dass der Beschuldigte
und C'._____ im ersten Gespräch abmachten, sich beim Klub O._____ zu treffen und sie sich knapp 5 Minuten entfernt vor dessen Tür trafen. Mehr nicht. 6.20. Am 1. September 2018 trafen sich der Beschuldigte und C'._____ nach- weislich am Wohnort von C'._____ (Urk. 2/1 Beilage 30) und der Beschuldigte kaufte zehn Gramm Kokain ("wie jedes Mal"): 14:44:10 Uhr (Dauer 00:01:00): (...) A:Hey.. äh.. Wo bist du? Können wir uns kurz sehen? Soll ich zu dir kom- men.. wie jedes Mal? C:Das geht nicht vor.. vor.. vor ungefähr 4, halb 5 Uhr (16 oder 16:30 Uhr). (...) 6.21. Dem den Vorgang vom 5. September 2018 zugeordneten Gespräch kann zwar zweifelsfrei entnommen werden, dass sich der Beschuldigte mit C'._____ beim Kiosk "L." in D. getroffen hat. Ob und wie viel Kokain der Be- schuldigte jedoch an diesem Tag erwarb, kann nicht erstellt werden. Es fehlen entsprechende Hinweise im Gespräch (Urk. 2/1 Beilage 31). Der polizeilichen In- terpretation kann nicht gefolgt werden (Urk. 2/1 Rz. 140). Es ist daher davon aus- zugehen, dass der Beschuldigte am 5. September 2018 kein Kokain erwarb. Das Gleiche gilt für den Vorwurf vom 6. September 2018. Das abgehörte Gespräch (20:59:35 Uhr) zeigt, dass sich der Beschuldigte und C'._____ zwar unmittelbar nach dem Gespräch vor einem nicht näher bekannten Club trafen, nicht aber, ob bzw. wie viel Kokain der Beschuldigte an diesem Tag erwarb. In dubio pro reo ist daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte am 6. September 2018 kein Ko- kain erwarb. 6.22. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 8. September 2018 an ei- nem unbekannten Ort 15 Gramm Kokain von C'._____ gekauft zu haben. Am 10. September 2018 (und nicht am 8. September 2018; ein offensichtlicher Tipp- fehler) konnte folgendes Gespräch zwischen C'._____ und dem Beschuldigten abgehört werden (Urk. 2/1 Beilage 33.1) (Hervorhebungen durch das Gericht):
20:13:16 Uhr (C und A steigen ins Auto ein): (...) A: Halte auf dem Parkplatz dort hinten, dort sieht uns niemand. C:Sag nichts. (Rascheln) (...) A: (...) du siehst es selber, du siehst es selber C'.. Nimm es in die Finger. C:(unverständlich) A:C'., nimm nur das. Siehst du das. (...) (...) C: Also, dann komm in einer halben Stunde zu mir. A: Zu dir. Kannst du 15? Aber nur als Stein, als Stein bitte. Ha, 15? C: (flüstert etwas Unverständliches) Der polizeilichen Interpretation, dass der Beschuldigte am 10. September 2018 von C'._____ fünfzehn Gramm Kokain kaufen wollte und die Übergabe zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hat, ist zu folgen (Urk. 2/1 Rz. 152). Der Ankla- gesachverhalt muss jedoch insofern korrigiert werden, als der Kauf am 10. Sep- tember 2018 zustande kam und nicht am 8. September 2018, wie in der Anklage- schrift aufgeführt ist (offensichtlicher Tippfehler). 6.23. Weiter bestehen keine Zweifel, dass der Beschuldigte sodann an seinem Wohnort am 21. September 2018 zehn Gramm Kokain ("wie jedes Mal") von C'._____ kaufte. Dies ergibt sich klar aus dem an diesem Tag abgehörten Ge- spräch zwischen C'._____ und dem Beschuldigten um 13:14:37 Uhr (Dauer 00:00.59) (Urk. 2/1 Beilage 34) (Hervorhebungen durch das Gericht): A:(...) Kannst du bitte.. wie jedes Mal.. zu mir kommen um.. 18:30 Uhr? Bitte! C:Also gut. (...) 6.24. Nach einer längeren Pause wurde am 16. Oktober 2018 ein erneutes Ge- spräch zwischen dem Beschuldigten und C'._____ abgehört (Urk. 2/1 Beilage 35). Dem Beschuldigten wird für den 16. Oktober 2018 vorgeworfen, an seinem Wohn- ort zehn Gramm Kokain gekauft zu haben. 15:06:09 Uhr (Dauer 00:00:50) (Hervorhebungen durch das Gericht): C:Hallo? A:Hallo, guten Tag, was machst du?
C:Nichts. Und du? A: Kannst du zu mir kommen? Ich habe kein Auto, bei meiner Mutter, und ich will das für dich abschliessen, was ich gesagt habe, und ich brau- che dich für mich.. wie jedes Mal, du weisst schon.. Ist das möglich? C:Äh.. möglich. A: Wann kannst du bei mir sein? C:Ich kann schon. A:Wann denn? C:Jetzt. A:Na, super. Bis dann.. Also danke, ciao. Wiederum wurde ein Codewort benützt ("wie jedes Mal"). Es besteht kein Zweifel daran, dass der Beschuldigte zehn Gramm Kokain kaufen wollte und die Überg- abe ganz kurz nach dem Telefonat am Wohnort des Beschuldigten zustande kam. 6.25. Weiter kann auch den Vorgang vom 23. Oktober 2018 betreffenden abge- hörten Telefongesprächen nichts anderes entnommen werden, als dass sich der Beschuldigte mit C'._____ am Wohnort des Beschuldigten ("dass du um 16 Uhr bei mir bist) getroffen hat und zehn Gramm Kokain ("wie jedes Mal") kaufte (Urk. 2/1 Beilage 36). 6.26. Das Gleiche gilt für den Vorwurf vom 24. Oktober 2018 (Kauf von zehn Gramm Kokain bei der Garage von C'.). Es gab ein erstes Gespräch zwi- schen den beiden um 14:43:38 Uhr (Dauer 00:00:43) mit dem Zweck, ein baldiges Treffen abzumachen. Im zweiten Gespräch, das kurz vor der Übergabe stattfand, wurde das Treffen bestätigt und die Kokainmenge mitgeteilt (Urk. 2/1 Beilage 37) (Hervorhebungen durch das Gericht): A:Hey, wo bist du? C:Los, komm in 5-6 Minuten A:Wo..w-w-wo.. wie jedes Mal? Wo? Du meinst, in 5 Minuten? C:Ja. A:W-w-wo, unten bei der Garage oder..? C:Ja, ja. A:Bei der Garage. C:Also dann.. A:Bis dann.. Es kann daher als rechtsgenügend erstellt gelten, dass sich der Beschuldigte mit C'. am 24. Oktober 2018 am Wohnort des Beschuldigten traf und von die- sem zehn Gramm Kokain kaufte.
6.27. Am 27. Oktober 2018 wurde sodann um 15:45:04 Uhr ein Gespräch zwi- schen dem Beschuldigten und C'._____ abgehört (Urk. 2/1 Beilage 39). Es geht zwar deutlich aus dem Gespräch hervor, dass sich die beiden trafen, doch es gibt keinen Hinweis auf eine Kokainübergabe. In dubio pro reo ist daher davon auszu- gehen, dass der Beschuldigte am 27. Oktober 2018 kein Kokain kaufte. Das Gleiche gilt für den Vorwurf vom 31. Oktober 2018 (Urk. 2/1 Beilage 40), vom 4. November 2018 (Urk. 2/1 Beilage 43), vom 9. November 2018 (Urk. 2/1 Bei- lage 47) und vom 10. November 2018 (Urk. 2/1 Beilagen 49 und 50). 6.28. Aus dem abgehörten Gespräch vom 1. November 2018 ergibt sich, dass sich der Beschuldigte und C'._____ beim Wohnort von C'._____ getroffen haben (Urk. 2/1 Beilage 41) (Hervorhebungen durch das Gericht): 13:29:08 Uhr (Dauer 00:00:56): A: Lass uns zusammentreffen.. wie das letzte Mal, aber nur einmal. Weisst du, wie das Letzte, aber nur einmal. (...) C:Das geht. In 20 oder 40? (...) Die Kokainmenge wurde mit dem Codewort "wie das letzte Mal, aber nur einmal" genannt. In einem zweiten Gespräch, nur zehn Minuten später, warnte C'._____ den Beschuldigten vor einer Razzia (vgl. dazu vorne E. III.3.3.) und dass er einen anderen Weg zu ihm nehmen soll. Das dritte Gespräch fand sodann um 13:54:39 Uhr (Dauer 00:00:21) statt. Die beiden bestätigten nur kurz, dass der Beschul- digte nun bei C'._____ angekommen war: A: Ich bin gerade bei dir zu Hause angekommen, bist du.. bist du.. unten? C: Ja, das bin ich. Es kann aufgrund dieser abgehörten Gespräche am 1. November 2018 als rechtsgenügend erstellt gelten, dass der Beschuldigte an diesem Tag von C'._____ zehn Gramm Kokain kaufte und C'._____ ihm das Kokain an seinem Wohnsitz übergab. 6.29. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten sodann vor, am 3. Novem- ber 2018 von C'._____ bei der Garage von C'._____ zehn Gramm Kokain erwor- ben zu haben.
Im ersten Gespräch um 16:38:03 (Dauer 00:00:41) verabredeten sich der Be- schuldigte und C'._____ am Wohnort von C'._____ (Urk. 2/1 Beilage 42): (...) A:Also gut, ich komme jetzt gleich, bin in 15-20 Minuten bei dir. In Ord- nung? C:Also gut. A:Bis dann. Fünfzehn Minuten später, um 15:50:42 Uhr, bestätigten sie ihr Treffen und der Beschuldigte zeigte C'._____ an, wie viel Kokain er kaufen wollte (Hervorhebun- gen durch das Gericht): A: Los, komm in 2 Minuten raus.. wie immer. C: Unten oder..? A: Vor der Garage, oder? C: Dort ja. Vor die Garage. (...) (...) Es kann somit rechtsgenügend erstellt werden, dass der Beschuldigte am 3. No- vember 2018 von C'._____ bei der Garage von C'._____ mit dem Codewort "wie immer" zehn Gramm Kokain kaufte. 6.30. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 8. November 2018 beim L._____ in D._____ von C'._____ zehn Gramm Kokain erworben zu haben. Aus dem ersten und zweiten abgehörten Gespräch vom 8. November 2018 geht zwei- felsfrei hervor, dass sich der Beschuldigte und C'._____ beim L._____ in D._____ trafen (Urk. 2/1 Beilage 44) (Hervorhebungen durch das Gericht): 19:14:05 Uhr (Dauer 00:00:57): A: Also gut. Können wir uns treffen.. wie jedes Mal.. schnell? Ich bin hier bei.. Ich bin beim L.. 19:43:02 Uhr (Dauer 00:00:55): A:Hallo? C:Hey! Wo bist du? A:Na, hier beim L.. C:Wo wirst du rauskommen? A:Na, ich bin schon rausgekommen. (...) Du wirst mich an der Ecke se- hen. Abgemacht? (...)
Aufgrund des verwendeten Codewortes ("wie jedes Mal") kann rechtsgenügend erstellt werden, dass der Beschuldigte am 8. November 2018 zehn Gramm Ko- kain von C'._____ kaufte. Übergabeort war beim L._____ in D.. 6.31. Sodann wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 11. November 2018 beim Wohnort von C'. zehn Gramm Kokain von C'._____ erworben zu haben. Der Beschuldigte traf C'._____ am 11. November 2018 an dessen Wohnort, was sie im Telefongespräch um 14:04:42 Uhr miteinander abmachten (Urk. 2/1 Bei- lage 51) (Hervorhebungen durch das Gericht): (...) A: Hey, ich werde jetzt in 20 Minuten kommen. Äh, wie gestern, wir se- hen uns schnell. Geht das? Zudem teilte der Beschuldigte in dieser kurzen Konversation C'._____ mit einem Codewort mit, dass er zehn Gramm ("wie gestern") kaufen wollte. Es kann daher als rechtsgenügend erstellt werden, dass der Beschuldigte am 11. November 2018 von C'._____ zehn Gramm Kokain am Wohnort von C'._____ kaufte. 6.32. Aus den den Vorgang vom 12. November 2018 betreffenden abgehörten Ge- sprächen kann Folgendes entnommen werden (Urk. 2/1 Beilage 52) (Hervorhebun- gen durch das Gericht): 18:20:41 Uhr (Dauer 00:00:39): A: (...) Und komm, wie letztes Mal. Alles ist in Ordnung bei mir, okay. Wann kannst du hier sein? C:Okay, in 20 Minuten. A:Okay, aber, aber... wie letztes Mal. Nicht, dass du mir kommst... C: Okay. A: Alles ist in Ordnung, okay. 18:45:35 Uhr (Dauer 00:00:13): A: Ja? C:Komm, ich bin da... A:Okay, draussen bin ich, okay. Im ersten Gespräch verabredeten sich der Beschuldigte und C'._____ am Wohn- ort des Beschuldigten und der Beschuldigte teilte C'._____ mit Hilfe eines Code- wortes mit, dass er zehn Gramm Kokain ("wie letztes Mal") kaufen wollte. Das
zweite Gespräch bezweckte lediglich noch die Bestätigung, dass C'._____ beim Übergabeort angekommen war. Es kann somit rechtsgenügend erstellt werden, dass der Beschuldigte am 12. November 2018 an seinem Wohnort zehn Gramm Kokain von C'._____ erwarb. 6.33. Die Anklage wirft dem Beschuldigten sodann vor, am 15. November 2018 an seinem Wohnort zehn Gramm Kokain von C'._____ gekauft zu haben. An die- sem Tag wurde zunächst folgendes Gespräch zwischen C'._____ und dem Be- schuldigten abgehört (Urk. 2/1 Beilage 54): 18:32:14 Uhr (Dauer 00:00:31): A:(...) Wann kannst du bei mir sein? C: 20 Minuten. A: Bis dann.. Ciao. C: Bis dann. Es fand wiederum das übliche Prozedere statt. In einem ersten Gespräch wurde ein Treffen bzw. der Treffpunkt verabredet (Wohnort des Beschuldigten). Kurze Zeit später fand das Treffen statt. C'._____ sass im Auto und der Beschuldigte kam zum Fenster und das zwischen ihnen geführte Gespräch um 18:58:25 (bis 19:00:35 Uhr) wurde abgehört (Urk. 2/1 Beilage 54) (Hervorhebungen durch das Gericht): (...) A: Hast du jetzt 10 Stück gebracht? C: .. (Unverständlich).. A: Hei, nimm 250 für die Schulden und ein Freund hat mir für 10 Stück gegeben, es soll gut sein, er wird mehr nehmen. Da sind es 800 Fran- ken. ..250, ich war 1.6. C:Ja. A:Jetzt 1,4,50. Korrekt? (...) (...) C: ... was spielst du, wieder 10 Fussballspiele? A: (lacht) Sind 10, oder? Wir hören uns. Der polizeilichen Interpretation, der Beschuldigte habe zehn Gramm Kokain ge- kauft und Fr. 250.– von seinen Schulden zurückgezahlt, kann gefolgt werden. Während der Beschuldigte "Stück" für "Gramm" als Codewort benützte, redete C'._____ von "Fussballspielen". Es bleibt kein Zweifel, dass der Beschuldigte am
7.Zum Vorwurf des Kaufs auf Kommission 7.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, dass er das Kokain je- weils auf Kommission zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs erworben habe. Die Verteidigung bringt vor, dass – wenn überhaupt – jeder Kauf zum Eigenkon- sum des Beschuldigten erfolgt sei (Urk. 17 Rz. 45). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass abgesehen von zwei Hinweisen aus den Telefongesprächen jegli- che Beweismittel fehlen würden, anhand deren erstellt werden könnte, dass der Beschuldigte tatsächlich Drogen verkaufte (Urk. 23 S. 10). 7.2. Wie zu zeigen wird, finden sich in den abgehörten Gesprächen zahlreiche Hinweise auf Schulden, welche der Beschuldigte bei C'._____ hatte bzw. zahlrei- che Hinweise auf einen Weiterverkauf der Drogen an Dritte und nicht lediglich zwei, wie die Vorinstanz erwog. 7.2.1. Exemplarisch kann auf das Gespräch vom 22. August 2018 um 18:29:57 Uhr (Dauer 00:01:19) verwiesen werden (Urk. 2/1 Beilage 25; Hervorhebungen durch das Gericht): C: Hallo? A: Hey, ciao! C: Ciao.. Hallo? A: Was machst du? Ja! C: Ich liege gerade. A: Wo denn? C: Zu Hause. A: Aha.. äh.. hör mal zu. Kann ich kommen? Ich habe etwas.. ein g-g-gu- tes Spiel, das wir spielen könnten. Aber ich habe das alles.. das Doku- ment (oder die Dokumente) in der Hand aber.. für das andere musst du noch 1-2 Tage auf dich warten. Ist das möglich? Entschuldigte, dass ich es dir gesagt habe, ich muss nur für meinen Vater das und das kau- fen.. diese (auf Deutsch) Scheiss-Medikamente, du weisst, wie teuer sie sind, bei meiner Mutter. Aber.. in 1-2 Tagen werde ich das, was ich dir schulde erledigen, das ist kein Problem.. äh.. äh.. dass du bist Freitag-Samstag auf mich wartest. Und jetzt habe ich das in der Hand, das kann ich dir zeigen. C: Gut. 7.2.2. Deutlich wird aus dem abgehörten Gespräch vom 25. August 2018 um 16:46:48 Uhr, dass der Beschuldigte das Kokain für einen Freund kaufte (Urk. 2/1
Beilage 26) (Hervorhebungen durch das Gericht). Etwas Anderes macht im Ge- samtkontext keinen Sinn: 16:46:48 Uhr (Dauer: 00:00:33): A: (Auf Deutsch) Grüezi! C: Jetzt bin ich gerade in Richtung Klub abgefahren. A: Was machst du? C: Nichts, und du? A: Hey, kann ich zu dir kommen.. wie immer.. schnell? Jetzt in.. einer hal- ben Stunde. C: Also gut. A: Es ist gerade ein Kollege aus der Ferne zu mir gekommen.. Und er braucht.. ähm! (räuspert sich). (Weiter unverständlich). Du weisst schon.. Also dann.. Also dann.. In einer halb.. (Unterbruch) 7.2.3. Auch am 10. September 2018 erwähnte der Beschuldigte Abnehmer von Kokain (Urk. 2/1 Beilage 33.1) (Hervorhebungen durch das Gericht): 20:13:16 Uhr: (...) A:C'._____ was soll ich bis 6 machen? Wie soll ich es geben. Sie kom- men zu mir nach Hause. (...) 7.2.4. Am 25. Oktober 2018 wurde folgendes Gespräch zwischen dem Beschul- digten und C'._____ abgehört (Urk. 2/1 Beilage 38) (Hervorhebungen durch das Gericht): 11:04:37 Uhr (Dauer 00:01:07): (...) A:Aha, nun.. äh.. ich bin jetzt hier, in P., hier oben.. Ich wollte mal zu dir, weil.. Weil ich dir gestern mein Wort gegeben habe, ich konnte das dort nicht abschliessen.. Kannst du irgendwo unten auf mich warten? Dann kann ich es dir schnell zurückgeben. (...) 7.2.5. Am 10. November 2018 machten der Beschuldigte und C'. ab, dass ersterer zuerst Kokain weiterverkaufen und anschliessend C'._____ Geld bringen würde (Urk. 2/1 Beilage 50) (Hervorhebungen durch das Gericht): 15:52:20 Uhr (C'._____ im Fahrzeug, der Beschuldigte draussen):
A:Hey! C:Hä? A:(Deutsch) Eben da.. (Serbisch) hast du 100.. Ich gebe jetzt noch je- mandem 5 Stück, und später bringe ich dir noch 500. Das schwöre ich dir bei meinem Leben. C:(murrt unzufrieden) Du lügst zu viel! A:Hey, nicht (unverständlich) hier. C:Gut. A: Du sagt, du hast kein Geld! Schau mal, wie hoch (ev. der Geldstapel) ist, den du hast! C:Ja. A:Also.. C:Hä! Also, ciao. A: Also.. und ich werde dir heute noch alles bringen. (entfernt sich) 7.2.6. Am 15. November 2018 wurde folgendes Gespräch zwischen dem Beschul- digten und C'._____ abgehört: 18:38:03 Uhr (Urk. 2/1 Beilage 54) (Hervorhebungen durch das Gericht): (...) A:Hast du jetzt 10 Stück gebracht? C: (unverständlich) A:Hei, nimm 250 für die Schulden und ein Freund hat mir für 10 Stück gegeben, es soll gut sein, er wird mehr nehmen. Da sind es 800 Franken. ..250, ich war 1.6 (1'600) C:Ja. A:Jetzt 1,4,50 (1'450). Korrekt? (...) (...) Aus diesem Gespräch geht zweifelsfrei hervor, dass der Beschuldigte Schulden gegenüber C'._____ hatte und dass er das Kokain für Dritte kaufte. 7.2.7. Sodann sprachen der Beschuldigte und C'._____ auch am 21. November 2018 über die Schulden des Beschuldigten: 17:43:33 Uhr (Hervorhebungen durch das Gericht): (...) A:(zählt auf Deutsch): 400, 600, äh.. 800, 900. (auf Serbisch) Also, Bru- der, ich war dir 1350 schuldig.. 350, jetzt bin ich noch genau 1000 schuldig.. und 50, das werde ich dir auch bezahlen. (...) 7.2.8. Auch das Gespräch am 5. Dezember 2018 um 14:45:38 Uhr kann nicht an- ders gewürdigt werden, als der Beschuldigte und C'._____ sich über die Schulden
des Beklagten gegenüber C'._____ unterhielten und der Beschuldigte Kokain an Dritte verkaufte, das er bei C'._____ bezog: Urk. 2/1 Beilage 58 (Hervorhebungen durch das Gericht): A:800 habe ich. Wie viel (unverständlich)? Ich konnte nicht mehr finden (hier: Geld auftreiben), C'., ich konnte nicht mehr finden.. Es ist kein Problem, dass ich es dir bringe. Wie viel? 1800 waren wir.. äh und noch.. äh.. C:Jetzt 1550. A:Hä? C:Jetzt 1550. A:..fünfzig, ja (unverständlich). Also, ich werde dir morgen etwas erle- digen, aber.. komm doch zum Klub, es ist.. die Situation ist gefähr- lich, noch ein wenig, solange wir.. (unverständlich) (...) 7.2.9. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschuldigte Kokain von C'. kaufte (vgl. dazu vorne in E. III.6.) ergibt sich aus den oben zitierten Gesprächen in ihrer Gesamtheit ein Bild, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel beste- hen lässt, dass der Beschuldigte das Kokain jeweils nicht für sich, sondern für Dritte auf Kommission kaufte. Es kann im Übrigen auf die in E. III.3. gemachten Erwägungen zur Beweiswürdigung verwiesen werden. 7.3. Aus dem Auszug aus dem Steuerregister vom 5. März 2019 geht zudem hervor, dass der Beschuldigte im Jahr 2016 Fr. 22'900.–, im Jahr 2017 Fr. 0.– und im Jahr 2018 Fr. 10'100.– als Einkommen zusammen mit seiner Ehefrau versteu- erte. In diesen Jahren betrug sein Vermögen zudem Fr. 0.– (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Unt.Nr.: ..., Urk. 4/3). Im Jahr 2019 gab er an, als temporär angestellter Chauffeur zu arbeiten und Fr. 5'200.– pro Monat zu verdienen; seine Ehefrau verdiene ca. Fr. 700.–. Seine drei Kinder (damals 21, 17 und 15 Jahre alt) würden noch zu Hause wohnen und er finanziere noch das jüngste Kind (a.a.O. Urk. 2). Anlässlich der Untersuchung und im gerichtlichen Verfahren machte der Beschuldigte keine Angaben zu seinen finanziellen Verhält- nissen (Urk. 8/2, Urk. 2/2; Prot. I S. 6 ff., Prot. II. S. 5). Bei einer gekauften Menge von 250 Gramm Kokain während einer Zeitspanne von rund fünf Monaten kann nicht mehr von Eigenkonsum gesprochen worden. Insbesondere auch darum, weil der Beschuldigte selber aussagte, (lediglich) am
Wochenende zu konsumieren. Gemäss seinen Angaben bezahlte er am 22. No- vember 2018 für zehn Gramm Kokain Fr. 500.–, was einem Grammpreis von Fr. 50.– entspricht. Die durch den Beschuldigten erworbene Menge von 250 Gramm während rund fünf Monaten kostete demgemäss rund Fr. 12'500.–, was in Anbetracht der finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten unmöglich durch den Beschuldigten zu finanzieren gewesen wäre und ebenfalls gegen einen Eigenkon- sum spricht. 7.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Argument des Eigenkonsums als reine Schutzbehauptung zu werten ist. Vielmehr lassen die Interpretation der zitierten Gespräche zwischen dem Beschuldigten und C'._____ und die finanziel- len Verhältnisse des Beschuldigten keine Zweifel bestehen, dass der Beschul- digte von C'._____ das Kokain auf Kommission zwecks gewinnbringenden Wei- terverkaufs kaufte. 8.Zum Reinheitsgehalt des Kokains 8.1 Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, Kokain von sehr guter Qualität von C'._____ gekauft zu haben, da die Untersuchung des sichergestell- ten Kokains einen Reinheitsgehalt von 93% aufgewiesen habe (Urk. 16 S. 2). 8.2. Die Verteidigung macht geltend, dass das am 22. November 2018 sicherge- stellte Kokain einen Reinheitsgehalt von 93% gehabt habe. Zugunsten des Be- schuldigten müsste von einem Durchschnittsreinheitsgrad von 70% ausgegangen werden gemäss den Werten der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (Urk. 17 Rz. 47). 8.3. Die Vorinstanz hielt fest, dass auf die angeblich stets gute Qualität nicht ein- zig wegen des 93% Reinheitsgehalts beim sichergestellten Kokain geschlossen werden kann (Urk. 23 S 10). 8.4. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf das Gericht von einer mittleren Qualität der nicht sichergestellten Drogen ausgehen, solange es keine Hinweise auf besonders reine oder gestreckte Substanzen gibt (Urteil des Bun- desgerichts 6B_1081/2018 vom 10. September 2019 E. 3.1).
8.5. Der Beschuldigte äusserte sich vereinzelt während den Gesprächen mit C'._____ über die Qualität der Drogen (vgl. Urk. 2/1 Beilagen 28 und 33.1). Diese abgehörten Gespräche zeigen, dass der Beschuldigte gute Ware wollte. Hinrei- chende Hinweise, dass die dem Beschuldigten verkaufte Ware einen besonders hohen Reinheitsgehalt aufwiesen, lassen sich den abgehörten Gesprächen aber nicht entnehmen. Lediglich aufgrund des sichergestellten Kokains am 22. Novem- ber 2018 mit dem besonders hohen Reinheitsgehalt von 93% kann in dubio pro reo nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschuldigte immer Kokain mit ei- nem sehr hohen Reinheitsgehalt kaufte. Vielmehr ist auf den durchschnittlichen Reinheitsgehalt gestützt auf die Statistik für das Jahr 2018 der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin abzustellen. Dementsprechend ist von einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von rund 70% auszugehen. Dies führt zu einer Menge von rund 175 Gramm reinem Kokain, welches der Beschuldigte insgesamt von C'._____ auf Kommission zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs kaufte. 9.Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anklagesachverhalt gemäss der An- klageschrift vom 16. November 2021 insofern rechtsgenügend erstellt werden kann, als dass Beschuldigte während der Zeitspanne vom 25. Juni 2018 und 30. November 2018 insgesamt 250 Gramm Kokain, das einer Menge von 175 Gramm reinem Kokain entspricht, von C'._____ an verschiedenen Übergabeorten auf Kommission zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs kaufte. IV. Rechtliche Würdigung 1.Die Staatsanwaltschaft würdigt das Verhalten des Beschuldigten in rechtli- cher Hinsicht als Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (Urk. 10). 2.Die Verteidigung des Beschuldigten argumentiert, dass es sich – wenn über- haupt um ein deliktisches Handeln – nicht um einen schweren Fall handle, da die einzelnen Tathandlungen eine Kokainmenge von nur jeweils 10 Gramm betreffen würden (Urk. 17 Rz. 48, Urk. 34 S. 7 f.).
3.Der Kauf von Kokain auf Kommission zwecks gewinnbringenden Weiterver- kaufs ist unter Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG zu subsumieren. Ein tatsächlicher Wei- terverkauf des Kokains im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG ist demgegenüber weder eingeklagt noch erstellt. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist dahingehend zu korrigieren. Bei Kokain liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Grenze zum schweren Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bei 18 Gramm reinem Kokain (BGE 109 IV 143 E. 3b, unter anderem bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 2.4.5.). Die Höchstgrenze wurde vor- liegend um ein Vielfaches überschritten. Da der Beschuldigte selber Kokain kon- sumierte (Kontrolle vom 22. November 2018), wusste er zudem um die gesund- heitsgefährdende Wirkung dieser Droge. Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen den einzelnen Tathandlun- gen, insbesondere des Bezugs der jeweils gleichen Substanz vom jeweils glei- chen Lieferanten, des jeweils gleichen Vorgehens und der dichten Kadenz ist ent- gegen der Argumentation des Verteidigung insgesamt von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG auszugehen. Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass Betäubungsmittelhändler durch Fragmentierung ihrer Be- täubungsmittelgeschäfte die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG aushe- beln könnten, was nicht im Sinne des Gesetzes wäre. 4.Der Beschuldigte hat sich – mangels Rechtfertigungs- oder Schuldaus- schlussgründen – des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schul- dig gemacht. V. Sanktion 1.Strafrahmen 1.1. Gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG sieht das Gesetz einen Strafrahmen von ei- nem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe vor, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Vorliegend rechtfertigt es sich, die einzelnen Widerhandlungen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 gesamthaft zu beurteilen. Es ist von einem einheitlichen Willensentschluss des Beschuldigten auszugehen und von einer engen sachlichen und zeitlichen Verknüpfung aller Einzeltaten, weshalb sämtliche Delikte mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen sind. 1.2. Strafmilderungsgründe, insbesondere eine Drogenabhängigkeit des Be- schuldigten (vgl. Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG), sind nicht ersichtlich und wurden sei- tens des Beschuldigten auch nicht geltend gemacht (Urk. 17 Rz. 53 ff.). 2.Strafzumessungsregeln 2.1. Innerhalb des gegebenen Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefähr- dung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Begriff des Ver- schuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkre- ten Straftat beziehen, wobei im Einzelnen zwischen der Tat- und der Täterkompo- nente zu unterscheiden ist. 2.2. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Er- folgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt worden ist. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurtei- len. Bei Betäubungsmitteln im Besonderen bemisst sich das Verschulden des Täters zu einem massgeblichen Teil nach der Art und Menge des gehandelten oder ver- schobenen Stoffes. Je grösser die Menge und je schädlicher die Art des Betäu-
bungsmittels ist, desto schwerer fällt die vom Täter in Kauf genommene gesund- heitliche Gefährdung von Menschen ins Gewicht. Die Strafe darf aber nicht sche- matisch nach dem von der Drogenmenge verkörperten Gefahrenpotential bemes- sen werden. Der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung darf bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen (BGE 121 IV 206). Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Zu beachten ist aber vielmehr auch, wie der Täter in den Besitz der Drogen gelangte und welche Tathandlungen er ausführte. Wesentlich bei der Strafzumessung ist zudem die Stellung des Täters in der Hierarchie des Drogenhandels, die Häufigkeit und Dauer der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie und damit die Gefährlichkeit des Täters darstellt sowie die Grösse der erzielten oder angestreb- ten Gewinne. Ein weiteres zu beachtendes Zumessungskriterium ist auch eine all- fällige Drogenabhängigkeit des Täters. Zu berücksichtigen ist schliesslich, ob ein Täter ohne finanzielle Notlage ausschliesslich des Geldes wegen handelte oder ob er es vorzog, durch den Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen, obwohl es ihm möglich wäre zu arbeiten (vgl. zum Ganzen BGE 121 IV 202; Urteil des Bundesgerichts 6B_107/2013 vom 15. Mai 2013 E. 2.1.1 m.w.H.). 3.Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Zum Vorleben des Be- schuldigten gehören seine Lebensgeschichte zum Zeitpunkt der Tat, sein Her- kommen, das Verhältnis innerhalb der elterlichen Familie, die Erziehung und Aus- bildung sowie seine Haltung gegenüber den Gesetzen (BSK StGB-WIPRÄCHTI- GER/KELLER, Art. 47 N 122). Ein Geständnis, d.h. ein kooperatives Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue kann eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheinen lassen (BGE 121 IV 205), namentlich bei Taten, die ohne das Geständnis nicht hätten nachgewiesen werden können (Urteil des Bundesgerichts 6B_175/2011 vom 1. September 2011 E. 1.6). Wenn ein Geständnis nur aufgrund einer erdrücken- den Beweislage oder gar erst nach Ausfällen des erstinstanzlichen Urteils aus
taktischen Gründen erfolgt – mithin die Strafverfolgung nicht erleichtert hat –, kann einem Täter nicht mehr attestiert werden, er habe mit seinem Geständnis zur "Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung" beigetragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010 E. 5.4). Wie bereits erwähnt (E. III.2.3.2) kann die Verletzung des Beschleunigungsver- bots (Art. 5 StPO) ein bei der Strafzumessung zu berücksichtigender Faktor sein. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer bestimmt sich nicht nach starren Re- geln. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu be- urteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei sind insbesondere die Art des Verfahrens, die konkreten Umstände einer Angelegenheit, Umfang, Komplexität und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der Beteiligten und der Behörden sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_549/2012 vom 12. November 2012 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 1B_208/2012 vom 22. Juni 2012 E. 2 m.w.H.). 3.Strafzumessung in concreto 3.1. Tatkomponente 3.1.1.Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte über einen relativ langen Zeitraum (rund fünf Monate) eine grosse Anzahl Einzel- geschäfte über eine jeweils kleine Menge tätigte. Insgesamt handelte er mit einer reinen Drogenmenge von 175 Gramm Kokain. Es muss von einem Reinheitsge- halt des Kokains von 70% ausgegangen werden. Bei Kokain handelt es sich um eine sogenannte "harte Droge" mit unbestritten gesundheitsgefährdender und ab- hängigkeitserzeugender Wirkung. Auch nach seiner Kontrolle vom 22. November 2018, als bei ihm rund 10 Gramm Kokain sichergestellt wurde, kommunizierte er weiter mit C'.. Einen Kokainerwerb kann ihm zwar für die Zeit nach dem 22. November 2018 nicht nachgewiesen werden, doch er liess sich offensichtlich nicht durch seine Festnahme beeindrucken und war weiterhin mit C'. im Dialog. Das Vorgehen des Beschuldigten deutet insgesamt auf eine doch ansehn- liche kriminelle Energie hin.
3.1.2. Beim subjektiven Verschulden ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte aus freiem Entschluss und im Wissen darum, dass seine Handlun- gen strafbar sind, handelte. Als wohl gelegentlicher – nicht aber süchtiger – Ko- kainkonsument wusste er um die gesundheitsgefährdende Wirkung der Droge. Zwar machte er hinsichtlich seines Motivs grundsätzlich keine Aussagen; auf- grund der Umstände ist aber naheliegend, dass er profitorientiert und aus rein fi- nanziellen, egoistischen Beweggründen gehandelt haben dürfte. 3.1.3. Insgesamt erweist sich das Verschulden des Beschuldigten in Bezug auf den Kokainhandel als noch leicht. Es rechtfertigt sich unter den genannten Um- ständen die Einsatzstrafe auf 24 Monate anzusetzen. 3.2. Täterkomponente 3.2.1. Bezüglich seiner persönlichen und finanziellen Verhältnisse machte der Be- schuldigte weder während der Untersuchung noch anlässlich der Gerichtsverfah- ren Aussagen. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschuldigte in Serbien gebo- ren und aufgewachsen ist, bevor er ca. 1989 in die Schweiz gekommen ist. Er ist verheiratet und hat drei erwachsene Kinder, die alle bei ihm und seiner Ehefrau wohnen. Die Kinder sind 25, 21 und 19 Jahre alt. Im Jahr 2019 hat der Beschul- digte als temporär angestellter Chauffeur gearbeitet und ein monatliches Einkom- men von Fr. 5'200.– erzielt (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Winterthur/Un- terland, Unt.Nr.: ..., Urk. 2). Seit 11. Oktober 2021 ist der Beschuldigte als Be- triebsmitarbeiter/Belader tätig, seit 1. Mai 2022 in einem unbefristeten Arbeitsver- hältnis (Anhänge zu Urk. 17 und Urk. 34). Die persönlichen und finanziellen Verhältnisse sind neutral zu gewichten. 3.2.2. Im Zusammenhang mit dem Vorleben des Beschuldigten ist festzustellen, dass der Beschuldigte eine Vorstrafe aufweist (Urk. 31). Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bestrafte den Beschuldigten wegen grober Verkehrsregel- verletzung mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.– und einer Busse von Fr. 600.– (Urk. 31). Die Vorstrafe ist damit nicht einschlägig und steht betref- fend Tatschwere und Gegenstand des deliktischen Verhaltens in keinem Verhält-
nis zum vorliegenden Verfahren, weshalb sie bei der Strafzumessung nicht weiter zu berücksichtigen ist. 3.3.3. Strafmindernd hat sich auszuwirken, dass es in der Strafuntersuchung zu längeren Bearbeitungslücken kam, womit von einer Verletzung des Beschleuni- gungsgebotes auszugehen ist. So dauerte es ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Beschuldigte im Anschluss an ein Treffen mit "C'." vom 22. November 2018 kontrolliert und aufgrund der damals gegen "C'." laufenden Überwachungs- massnahmen als Abnehmer von C'._____ identifiziert werden konnte (vgl. 1/1 S. 3) doch eine geraume Zeit bis zur Eröffnung der Untersuchung gegen den Be- schuldigten am 27. Februar 2020 (vgl. Urk. 31). Zudem dauerte es ab Eröffnung der Untersuchung rund 16 Monate bis zur ersten polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten am 12. August 2021 (Urk. 2/1). Die Einsatzstrafe ist daher um 4 Monate zu reduzieren. 3.3. Gesamtwürdigung Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe er- scheint es dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig- ten angemessen, ihn mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen. Der Anrechnung von 1 Tag Haft auf die heute auszufällende Strafe steht nichts entge- gen (Art. 51 StGB). 4.Zusatzstrafe 4.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winter- thur/Unterland vom 13. März 2019. Der Beschuldigte wurde – wie erwähnt – we- gen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer Geldstrafe von 30 Tagessät- zen zu Fr. 80.– und einer Busse von Fr. 600.– bestraft, wobei die Geldstrafe be- dingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren ausgesprochen wurde. 4.2. Zwar liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, hat der Beschuldigte doch vor der obgenannten Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unter- land delinquiert, aber gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Zusatzstrafe nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach
Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es ist ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe auszusprechen (BGE 137 IV 57 E. 4.3.). Vorlie- gend kann gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG nur eine Freiheitsstrafe ausgefällt wer- den, weshalb die Voraussetzungen zur Bildung einer Zusatzstrafe nicht erfüllt sind. VI. Vollzug 1.Das Gericht schiebt den Vollzug unter anderem einer Freiheitsstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausge- setzt. Das heisst in Anlehnung an die herrschende Praxis, dass auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr abgestellt wird. Die günstige Prognose wird also vermutet. Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Ge- währung des bedingten Strafvollzuges erforderliche Voraussetzung des Fehlens einer ungünstigen Prognose vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei insbesondere Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tatumstände einzubeziehen sind. 2.Der Beschuldigte ist heute mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu be- strafen, womit die objektive Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB erfüllt ist. 3.Der Beschuldigte weist einen Strafregistereintrag auf, der aber nicht ein- schlägig ist (Urk. 31). Zudem ist aufgrund der Tatumstände nicht davon auszuge- hen, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe unumgänglich ist, damit sich der Be- schuldigte in Zukunft bewährt. Es fehlt somit an einer ungünstigen Prognose. Deshalb ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben. 4.Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be- stimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Vorliegend sind keinerlei Gründe ersichtlich, die für eine besonders lange
Probezeit sprechen würden. Der Beschuldigte ist jedoch vorbestraft, weshalb es angemessen erscheint, eine Probezeit von drei Jahren festzusetzen. VII. Landesverweisung 1.Die Staatsanwaltschaft beantragt die Anordnung der Landesverweisung für sechs Jahre (Urk. 26). 2.Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, dass keine Landesverwei- sung ausgesprochen werden soll, da ein Härtefall vorliege. Der Beschuldigte sei serbischer Staatsangehöriger und lebe seit ca. 1989 in der Schweiz. Seine Ehe- frau und die drei Kinder, welche alle hier in der Schweiz zur Schule gegangen seien und auch ihre Ausbildungen hier absolviert hätten, seien eingebürgert. Der Familienzusammenhalt sei sehr gross und deshalb würden alle Kinder auch im- mer noch beim Beschuldigten zu Hause wohnen. Der Beschuldigte spreche ein- wandfrei schweizerdeutsch und sei sehr gut integriert. Er habe viele Freunde und werde sehr geschätzt. Aus dem polizeilichen Leumundsbericht ergebe sich nichts Anderes. Es sei diesem nur Positives über den Beschuldigten zu entnehmen. Auch habe der Beschuldigte stets gearbeitet und verfüge aktuell über eine unbe- fristete Arbeitsstelle. Er habe nie Sozialhilfe bezogen und seine Familie stets selbst ernährt. Zu Serbien habe der Beschuldigte keinen wesentlichen Bezug; sein Lebensmittelpunkt sei jeher in der Schweiz. Die privaten Interessen des Be- schuldigten würden daher die öffentlichen Interessen überwiesen (Urk. 17 Rz. 65 ff.; Urk. 34. S. 9 f.). 3.Der aus Serbien stammende Beschuldigte hat sich des Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht. Damit hat er eine Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB begangen, womit ein Fall der obligatorischen Landesverweisung vorliegt. Der Beschuldigte ist somit grund- sätzlich für 5-15 Jahre des Landes zu verweisen. 4.Von der Landesverweisung kann gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB nur "aus- nahmsweise" abgesehen werden, wenn sie kumulativ [1] einen "schweren per- sönlichen Härtefall" bewirken würde und [2] "die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Ver- bleib in der Schweiz nicht überwiegen". Diese sog. Härtefallklausel dient der Um- setzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340, publ. in: Pra 6/2019 S. 698; Urteil des Bundes- gerichts 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2). Dabei ist anhand der gängi- gen Integrationskriterien eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (Urteil des Bundes- gerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.2 mit Hinweisen, E. 1.3.6). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prüfung des Härte- falls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (per- sönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozi- alisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Lan- desverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig er- scheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbege- hung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile des Bundesgerichts 6B_348/2020 vom 14. August 2020 E. 1.2.1; 6B_742/2019 vom 23. Juni 2020 E. 1.1.2 und 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.6.2; je m.H.). 5.Ein schwerer persönlicher Härtefall ist somit dann als gegeben zu erachten, wenn die Landesverweisung den Ausländer verglichen mit der potenziellen Weg- weisung von anderen Ausländern in stark erhöhtem Masse treffen würde und für ihn erhebliche Nachteile zur Folge hätte, sodass die Landesverweisung für ihn zu einer nicht hinnehmbaren Härte führen würde. Als konkrete Härtefallgründe fallen dabei insbesondere die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Ar- beits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der In-
tegration sowie die Resozialisierungschancen des Beschuldigten in der Heimat und hierorts in Betracht. Strafrechtlich lässt sich ein Härtefall erst bei einem Ein- griff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.5). Eigentliche "Kriminaltouristen" sind ohnehin auszuweisen (a.a.O. E. 1.3.4 m.H.). 6.Der Beschuldigte lebt seit ca. 1989, das heisst seit ca. seinem 17. Altersjahr in der Schweiz (Urk. 17 Rz. 65, vgl. zum Werdegang die Ausführungen zur Täter- komponente vorne in E. V.3.). Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C für die Schweiz. Daraus ergibt sich, dass der Beschuldigte den grösseren Teil sei- nes Lebens in der Schweiz verbracht hat, nämlich rund 33 Jahre. In der Schweiz verbrachte er sein bisheriges Erwachsenenleben. Davor lebte er siebzehn Jahre in Serbien, wo er somit die Kinder- und Jugendjahre verbrachte. Aus diesem Grund ist der Beschuldigte nicht als ein in der Schweiz besonders verwurzelter Ausländer zu betrachten, der seine prägenden Kindes- und Jugendjahre hier ver- bracht hat (vgl. Art. 66a Abs. 2 in fine StGB), zumal er neben der relativ späten Einreise als 17-Jähriger weder eine Schule noch eine Ausbildung in der Schweiz absolviert hat. 7.Der Beschuldigte äusserte sich anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens im Schlusswort wie folgt: "Ich möchte Ihnen sagen, dass mein Lebensmittelpunkt in der Schweiz ist. Hier lebt meine Familie und alle meine Kinder sind hier gebo- ren und sogar hier in Q._____ aufgewachsen. Sie sind das Allerwichtigste für mich. (...)" (Prot. I S. 14). Auch in der Berufungsverhandlung führte der Beschul- digte anlässlich seines Schlusswortes aus, seine Heimat sei die Schweiz. Hier seien seine Kinder geboren. Hier habe er seine Frau kennengelernt. Er habe sein Leben in der Schweiz verbracht (Prot. II S. 8). 8.Der Beschuldigte verfügt in der Schweiz über enge familiäre Bindungen (Ehe- frau, drei erwachsene Kinder). Zu Serbien weist der Beschuldigte gemäss den An- gaben seiner Verteidigung keine wesentlichen Bezug auf (Urk. 34 S. 10). Ein Leben in Serbien wäre daher in sozialer Hinsicht aus Sicht des Beschuldigten mit grossen Verlusten verbunden. Er spricht die deutsche Sprache fliessend, ist beruflich inte-
griert und finanziell unabhängig, wobei einzuräumen ist, dass er voraussichtlich auch in Serbien eine Arbeitsstelle finden würde, zumal er ebenfalls Serbisch spricht. 9.Bei der Gesamtbetrachtung des Sozialverhaltens des Beschuldigen in der Schweiz ist sodann der strafrechtliche Leumund zu berücksichtigen, wobei im Rahmen der Beurteilung der Integration – anders als bei der Prüfung des Vollzugs der ausgefällten Strafe (vgl. vorstehend E. VI.3.) – auch bereits gelöschte Vorstra- fen einzubeziehen sind (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_224/2022 vom 16. Juni 2022 E. 2.3.3. und 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6.). Es ist bei dieser Betrachtung erkennbar, dass der Beschuldigte bereits im Jahr 2009 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln und des Fahrens ohne Führeraus- weis oder trotz Entzug mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 70.– verur- teilt wurde (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Unt.Nr.: ..., Urk. 4/1). Hinzuweisen ist zudem auf die etlichen Administrativmass- nahmen (Auszug aus dem ADMAS) (a.a.O., Urk. 4/4). Diese gelöschte Vorstrafe, die im aktuellen Strafregisterauszug ersichtliche Vorstrafe und die Administrativ- massnahmen zeugen doch von einer gewissen Straffälligkeit und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Allerdings ist auch darauf hinzu- weisen, dass der Beschuldigte keine Gewaltdelikte verübt hat und sich seit März 2019 wohlverhalten hat. Die Resozialisierung hat damit bereits erfolgreich stattge- funden, der Beschuldigte ist fest im Berufsleben integriert. Eine Wiederholungsge- fahr ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersichtlich. 10. Die Berücksichtigung der langen Aufenthaltsdauer von rund 34 Jahren, der sozialen, familiären und beruflichen Integration und der strafrechtlichen Faktoren führt dazu, dass vorliegender Fall noch knapp als Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB zu qualifizieren ist. 11. Zu prüfen bleibt, ob das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung hö- her zu gewichten ist als das persönliche Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz.
amtlichen Verteidigung, zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzliche Gerichtgebühr ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG auf je Fr. 3'500.– festzusetzen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren im Betrag von pau- schal Fr. 3'900.– inklusive Mehrwertsteuer (Urk. 36, Honorar etwas gekürzt, da zu viel Zeit für die Berufungsverhandlung geschätzt wurde) sind auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehalten. Es wird erkannt: 1.Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2.Der Beschuldigte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist. 3.Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4.Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen. 5.Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt. Im Übri- gen wird die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 2) bestätigt. 6.Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Ge- richtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
7.Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'500.– und das Honorar der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'900.– fest- gesetzt. 8.Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufer- legt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren werden auf die Gerichts- kasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehalten. 9.Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich das Bundesamt für Polizei fedpol, Hauptabteilung Bundeskriminalpoli- zei, Kriminalanalyse KA2, Guisanplatz 1A, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A. 10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 14. April 2023 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Leuthard