Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220325-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. Kess- ler und Ersatzoberrichterin lic. iur. Nabholz sowie die Gerichts- schreiberin MLaw Lazareva
Urteil vom 4. November 2022
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Rechtswidriger Aufenthalt (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 12. März 2020 (GG200002); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 26. Februar 2021 (SB200335); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 12. Mai 2022 (6B_543/2022)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 13. Januar 2020 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 25 S. 20 f.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG. 2. Für die Dauer die der Beschuldigte in Untersuchungshaft respektive im vor- zeitigen Strafvollzug verbracht hat (15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016) wird er vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 2 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Der Beschuldigte wird bezüglich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012 bedingt aufgeschobenen Strafteils von 2 Jahren Freiheitsstrafe verwarnt. 6. Der Beschuldigte wird bezüglich der mit Entscheid des Amtes für Justizvoll- zug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlas- sung aus dem Strafvollzug verwarnt. 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 4'794.45 amtliche Verteidigung (inkl. Kosten betreffend
Verfahren GG190036-M und 7.7% MwSt.). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. c) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: (Urk. 31, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils _________________________________
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 12. März 2020 meldete der amtliche Verteidiger des Beschul- digten mit Eingabe vom 16. März 2020 innert Frist Berufung an (Urk. 21). Das vollständig begründete Urteil (Urk. 23 = Urk. 25) wurde vom Verteidiger am 23. Juli 2020 entgegengenommen (Urk. 24/2). Mit Eingabe vom 3. August 2020 reichte dieser fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 26). 2. Mit Urteil vom 26. Februar 2021 sprach die hiesige Kammer des Oberge- richts den Beschuldigten in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides schul- dig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. AIG (Tatzeiträume vom 21. Mai 2016 bis 19. Juni 2016, vom 19. Mai 2017 bis 31. Januar 2019 sowie vom 3. Februar 2019 bis 13. Januar 2020). Im Übrigen (Tatzeiträume vom 20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017 sowie vom 1./2. Februar 2019) wurde der Beschuldigte freigesprochen. Zu den Einzelheiten des Verfahrensganges bis zur Urteilsfällung im ersten Beru- fungsverfahren kann ferner auf die entsprechenden Ausführungen im schriftlich begründeten Urteil vom 26. Februar 2021 verwiesen werden (Urk. 47 S. 4). 3. Der Beschuldigte erhob gegen das Urteil vom 26. Februar 2021 Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht (Urk. 53/2). Mit Urteil vom
Mai 2022 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Be- schwerde des Beschuldigten teilweise gut, hob das Urteil der hiesigen Kammer vom 26. Februar 2021 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die er- kennende Kammer zurück (Urk. 57). 4. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 wurde das Migrationsamt des Kantons Zürich betreffend Stand der ergriffenen Massnahmen hinsichtlich einer Wegwei- sung des Beschuldigten angefragt (Urk. 66). Der Bericht des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2022 ging am 26. Oktober 2022 hierorts ein und wurde dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten in der Folge zur Kenntnis weitergeleitet (Urk. 67 und Urk. 67-A). 5. Am 4. November 2022 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, erschien (Prot. II S. 2). II. Prozessuales 1. Umfang der Berufung 1.1. Der Beschuldigte beantragt im zweiten Berufungsverfahren – im Gegensatz zum ersten Berufungsverfahren, wo er einen Freispruch beantragte (Urk. 42) – die Einstellung des Strafverfahrens gestützt auf Art. 115 Abs. 5 AIG. Gestützt auf Art. 52, 53 oder 54 StGB sei zudem von einer Sanktionierung abzusehen. Even- tualiter beantragt er einen Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts und eine Bestrafung mit einer unbedingten Geldstrafe von maximal 120 Tagessätzen zu Fr. 10.– (Urk. 70 S. 4). 1.2. Die Berufung richtet sich damit gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil. Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens vollumfänglich zur Disposition.
Rückweisung durch das Bundesgericht 2.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele- genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes- gericht kassierte (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts 6B_765/ 2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entschei- dung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Aufgrund der Bindungswirkung bun- desgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht, abgese- hen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache un- ter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid aus- drücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kanto- nalen Instanz abgeschlossen ist (BGE 117 IV 97 mit Hinweisen; Urteil des Bun- desgerichts 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.3). 2.2. Nachdem das Bundesgericht das Urteil vom 26. Februar 2021 aufgehoben hat, ist unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen die Sache vollumfänglich neu zu entscheiden und ein neues Urteil zu fällen. 2.3. Materiell neu hat die Berufungsinstanz gemäss Erwägungen des Bundesge- richts im Urteil vom 12. Mai 2022 zu prüfen, ob unter dem Gesichtspunkt der Rechtsprechung zur Richtlinie 2008/115/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie) eine Freiheitsstrafe oder eine andere Sanktion auszu- sprechen ist (Urk. 57 S. 5 f.).
Demgemäss bleibt vorliegend für die Prüfung der neuen, im Rahmen des zweiten Berufungsverfahrens gestellten Berufungsanträge des Beschuldigten (Urk. 70 S. 4), soweit sie in materieller Hinsicht über die Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil vom 12. Mai 2022 hinausgehen, kein Raum. 3. Verschlechterungsverbot Da nur der Beschuldigte das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Dietikon - Einzelgericht in Strafsachen, vom 12. März 2020 angefochten hatte, darf der Ent- scheid der Vorinstanz gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Per- son abgeändert werden. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem vom Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwen- dung (BGE 144 IV 35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3) III. Schuldpunkt 1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG anklagegemäss schuldig, mit Ausnahme des Zeitraums vom 15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016, als sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug befand und somit seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen konnte (Urk. 25 S. 11 ff.). Dieser Teil- freispruch erging bereits im ersten Berufungsverfahren und ist in Rechtskraft er- wachsen. Im Berufungsverfahren ist somit lediglich der verbleibende Tatzeitraum vom 21. Mai 2016 bis 13. Januar 2020 (gemäss Anklageschrift) zu beurteilen. 2.1. In objektiver Hinsicht ist dabei unbestritten (vgl. Urk. 25 S. 4 f.), dass sich der Beschuldigte im betreffenden Zeitraum grundsätzlich rechtswidrig in der Schweiz aufhielt, nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich seine Aufent- haltsbewilligung mit Verfügung vom 14. August 2013 infolge wiederholter und er- heblicher Straffälligkeit nicht verlängert und ihn aus der Schweiz weggewiesen hatte (Urk. 2/3), welcher Entscheid letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil
vom 15. Januar 2015 bestätigt wurde (Urk. 2/4). Die seitherigen Bemühungen des Beschuldigten um Erlangung einer neuen Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz scheiterten (vgl. etwa Urk. 2/20 und Urk. 17). 2.2. Auch in subjektiver Hinsicht wäre es dem Beschuldigten im betreffenden Zeitraum grundsätzlich möglich gewesen, sich Reisepapiere zu beschaffen und in sein Heimatland Guinea zurückzukehren, wenn er sich ernsthaft darum bemüht hätte, was er jedoch offensichtlich nicht tat (vgl. hierzu die zutreffenden Ausfüh- rungen der Vorinstanz in Urk. 25 S. 11 f. sowie der Sicherheitsdirektion des Kan- tons Zürich in Urk. 2/20 S. 6 f.). Etwas anderes behaupten der Beschuldigte bzw. die Verteidigung auch im Berufungsverfahren zu Recht nicht. Was sodann das Schreiben der guineischen Botschaft vom 1. November 2016 betrifft, welches auch von der Verteidigung erwähnt wurde (Urk. 42 S. 7), so lässt sich daraus ent- nehmen, dass die Ausstellung von Reisepapieren für den Beschuldigten nur auf- geschoben wurde, um seine Wiedereingliederung zu ermöglichen, nachdem die Botschaft von der Ehefrau des Beschuldigten ein Schreiben erhalten hatte (Urk. 2/13). Die Reisepapiere erhielt der Beschuldigte demnach nicht, weil er die- se gar nicht wollte. Vielmehr will der Beschuldigte die Schweiz – entgegen den rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheiden – erklärtermassen nicht verlas- sen. So führte er auch anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass er in sei- nem Heimatland niemanden habe und ein Leben ohne seine Ehefrau und seine Kinder schwierig, für diese und ihn die Reise nach Guinea aber ein grosses Risiko wäre (Urk. 46 S. 12 und S. 16). Auch sein Verteidiger räumte ein, dass der Be- schuldigte die Schweiz klar nicht verlassen wolle (Urk. 42 S. 1 i.V.m. Urk. 46 S. 21 E1). 2.3. Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt somit grundsätzlich ohne Weiteres den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. (ab dem 1. Januar 2019) Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 3.1. Der Beschuldigte beruft sich jedoch auf "etwelche Rechtfertigungsgründe", namentlich einen rechtfertigenden, eventualiter entschuldbaren Notstand im Sinne von Art. 17 bzw. Art. 18 Abs. 2 StGB. Er macht insbesondere geltend, es sei ihm nicht zuzumuten, seine Existenz und sein Familienleben mit seiner Ehefrau und
den vier gemeinsamen Kindern in der Schweiz preiszugeben, um seiner Ausrei- sepflicht nachzukommen. Zudem stelle sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Anwesenheit sich ein illegal anwesender Mensch darauf berufen könne, sich den rechtmässigen Aufenthalt quasi "ersessen" zu haben, lebe der Beschuldigte doch nun bereits seit mehr als 20 Jahren in der Schweiz. Der Beschuldigte sucht mit diesen Vorbringen auch, gegenüber dem Migrationsamt "ein Zeichen zu setzen" (Urk. 18; Prot. I S. 10; Urk. 26 S. 2; Urk. 42 S. 1, 2, 4, 5 und 7). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte zusätzlich zu den erwähnten Vorbringen geltend machen, die Bemessung des Verschuldens und der damit verbundenen Strafen in den Urteilen vom 8. März 2012 und 21. April 2016 sei unverhältnismässig und der Beschuldigte von damals und derjenige von heute, das seien zwei verschiedene Welten (Urk. 42 S. 2 f.; Urk. 46 S. 32 E6). 3.2. Hinsichtlich der Vorbringen des Beschuldigten ist vorab (mit der Vorinstanz in Urk. 25 S. 6 f.) klarzustellen, dass das vorliegende Strafverfahren nicht dazu dienen kann, den rechtskräftigen ausländerrechtlichen Wegweisungsentscheid in Frage zu stellen, welcher in umfassender Würdigung der diesbezüglich relevanten Gesichtspunkte erging und letztinstanzlich vom Bundesgericht bestätigt wurde. Auch die seitherigen Gesuche des Beschuldigten um eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz bzw. um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung wurden jeweils von den dafür zuständigen Migrationsbehörden behandelt, jedoch (mit ausführli- cher Begründung) abgelehnt. Darauf ist im vorliegenden Strafverfahren nicht zu- rückzukommen. Ebenso wenig ist auf die Strafurteile vom 8. März 2012 und 21. April 2016 zurückzukommen, sind diese doch längst rechtskräftig. Die von der Verteidigung in den Raum gestellte Möglichkeit der "Ersitzung" einer ausländerrechtlichen Bewilligung durch blosse, ununterbrochene Anwesenheit in der Schweiz von genügender Dauer ist sodann in der einschlägigen Gesetzge- bung nicht vorgesehen und ergibt sich – entgegen der Verteidigung – auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Namentlich fehlt es einem illegal anwesen- den Ausländer an dem für eine Ersitzung allgemein notwendigen guten Glauben (vgl. etwa Art. 728 Abs. 1 ZGB) bezüglich der Rechtmässigkeit seines Aufent- halts.
Nicht weiter hilft dem Beschuldigten auch seine Berufung auf einen "Notstand", womit gemeint ist, dass der Beschuldigte zur Wahrung seiner Interessen bzw. der Interessen seiner Familie berechtigt sei, entgegen dem rechtskräftigen Wegwei- sungsentscheid in der Schweiz zu bleiben. Auch damit verlangt der Beschuldigte letztlich nichts anderes, als eine unzulässige Neubeurteilung oder gar Missach- tung der rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheide durch das Strafgericht. Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 25 S. 8 ff.). Es liegt kein Notstand im Sinne von Art. 17 bzw. von Art. 18 Abs. 2 StGB vor und es sind auch keine anderen Rechtfertigungs- oder Schuld- ausschlussgründe für das Verhalten des Beschuldigten ersichtlich. 3.3. Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend ausführte, darf der Beschuldigte nicht wegen rechtswidrigem Aufenthalt bestraft werden, soweit ihm die gebotene Aus- reise aus der Schweiz aus objektiven Gründen unmöglich war, wie namentlich während der Dauer erstandener Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs. Dies- bezüglich berücksichtigte die Vorinstanz in ihrem Urteil bereits zu Recht den Zeit- raum vom 15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016, in dem sich der Beschuldigte in Un- tersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug befand (Urk. 25 S. 11 f.). Die weiteren Strafvollzugsdaten blieben aufgrund der vorliegenden Akten der Staats- anwaltschaft bzw. der Vorinstanz hingegen teilweise unklar. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 9. Februar 2021 hat der Beschuldigte die Strafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 (28 Monate Freiheitsstrafe) durch Untersuchungshaft bzw. vorzeiti- gen Strafvollzug erstanden. Er wurde vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch das Sachgericht per 20. Mai 2016 entlassen. Die im Strafregister vermerkte be- dingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde vom Amt für Justizvollzug am 26. August 2016 nachträglich verfügt (vgl. auch Urk. 28 S. 2). Betreffend den un- bedingten Teil der Freiheitsstrafe (1 Jahr, abzüglich 15 Tage Untersuchungshaft) gemäss Urteil des Genfer Strafgerichts vom 8. März 2012 sei kein Vollzug durch den Kanton Zürich ersichtlich. Generell seien im Kanton Zürich seit Mai 2016 kei- ne weiteren Strafvollzüge des Beschuldigten mehr ersichtlich (vgl. zum Ganzen Urk. 36).
Aktenkundig ist, dass sich der Beschuldigte im Anschluss an seine Haftentlas- sung im letzten Strafverfahren am 20. Mai 2016 vom 21. Mai 2016 bis 20. Juni 2016 im Kanton Zürich in Ausschaffungshaft befand. Anschliessend wurde er dem Justizvollzug des Kantons Genf "zwecks Vollzugs einer Reststrafe" (mutmasslich gemäss Urteil vom 8. März 2012) überstellt (vgl. Urk. 2/5 S. 2, Urk. 2/8 S. 2 sowie auch Urk. 2/14 S. 4 f.). Gemäss Auskunft des SAPEM (Service de l'application des peines et mesures) Genf vom 9. Februar 2021 befand sich der Beschuldigte vom 20. Juni 2016 bis am 18. Mai 2017 im Vollzug der Reststrafe gemäss Urteil des Genfer Tribunal correctionnel vom 8. März 2012. Ab dem 28. Juni 2016 wurde die Strafe dabei im Flughafengefängnis Zürich vollzogen. Am 18. Mai 2017 wurde der Beschuldigte aus dem Strafvollzug entlassen (vgl. zum Ganzen Urk. 37). Der Beschuldigte ist damit ferner bezüglich des Zeitraums vom 20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017, in welchem er sich nachweislich im Strafvollzug befand und des- halb seiner Ausreisepflicht von vornherein nicht nachkommen konnte, vom Ankla- gevorwurf freizusprechen. Dasselbe gilt – mit der Vorinstanz – für den Zeitraum seiner vorläufigen Festnahme zu Beginn des vorliegenden Strafverfahrens vom 1.-2. Februar 2019, hingegen nicht für die Dauer der Ausschaffungshaft, während der dem Beschuldigten die freiwillige Ausreise jederzeit offen gestanden wäre. 3.4. Der Beschuldigte ist somit im Ergebnis für die Tatzeiträume vom 21. Mai 2016 bis 19. Juni 2016, vom 19. Mai 2017 bis 31. Januar 2019 sowie vom 3. Februar 2019 bis 13. Januar 2020 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. für die Zeit ab dem 1. Januar 2019 im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen. Im Übrigen (Tatzeiträume vom 20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017 sowie vom 1.-2. Februar 2019) ist der Beschuldig- te dagegen vom Anklagevorwurf freizusprechen. IV. Strafzumessung 1.1. Der gesetzliche Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG bzw. (ab dem 1. Januar 2019) von Art. 115 Abs. 1 AIG blieb trotz zahlreicher Gesetzesrevisio-
nen während des gesamten Tatzeitraums unverändert bei Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend vermerkte (Urk. 25 S. 13) sind vorliegend weder Strafschärfungs- noch Strafmilderungs- gründe ersichtlich, die zu einer Erweiterung dieses Strafrahmens führen könnten. 1.2. Jedoch trat am 1. Januar 2018 die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft, die weder abstrakt noch konkret zu einer milderen Bestrafung des Beschuldigten führt. Somit ist für den Tatzeitraum bis 31. Dezember 2017 die bis dahin in Kraft stehende frühere Gesetzesfassung an- zuwenden. Für diesen Zeitraum beträgt der konkrete Strafrahmen Freiheitsstrafe von einem Tag bis zu einem Jahr oder Geldstrafe von einem bis zu 360 Tagess- ätzen (Art. 34 Abs. 1 aStGB und Art. 40 f. aStGB). Für den Tatzeitraum ab 1. Januar 2018 gilt dagegen gemäss der geltenden Gesetzesfassung ein konkre- ter Strafrahmen von drei Tagen bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von einem bis zu 180 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB und Art. 40 f. StGB). 1.3. Für die konkrete Strafzumessung kann diese Unterscheidung ausser Acht gelassen werden, da – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 2.9 nachstehend) – auch die Anwendung des alten Rechts im Ergebnis zu keiner milderen Bestrafung des Beschuldigten führen würde. 2.1. Die Vorinstanz hat die für die konkrete Strafzumessung massgeblichen Grundsätze zutreffend dargelegt (Urk. 25 S. 13). Darauf kann verwiesen werden. 2.2. In objektiver Hinsicht fällt bei der Strafzumessung ins Gewicht, dass der Be- schuldigte seiner Pflicht zum Verlassen der Schweiz während ca. 2 ¾ Jahren nicht nachkam und sich rechtswidrig in der Schweiz aufhielt. Dies stellt innerhalb des anwendbaren Strafrahmens ein keinesfalls leichtes Verschulden dar. 2.3. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz (in Urk. 25 S. 14) zu berücksich- tigen, dass der Beschuldigte nicht nur in seinem eigenen Interesse, sondern auch im Interesse seiner Ehefrau und ihrer vier gemeinsamen Kinder handelte. Dies vermag das objektive Verschulden leicht zu relativieren.
2.4. Ausgehend von einem gesamthaft nicht mehr leichten Verschulden ist die Einsatzstrafe bei vier Monaten Freiheitsstrafe bzw. 120 Tagessätzen Geldstrafe festzusetzen. 2.5. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ver- wiesen werden (Urk. 25 S. 14 f.), zumal sich daran im Berufungsverfahren nichts Wesentliches geändert hat (vgl. Urk. 32 und Urk. 33/1-8; Urk. 46 S. 5 ff.). Zu kor- rigieren ist, dass der Beschuldigte gemäss seinen Aussagen anlässlich der Beru- fungsverhandlung vom 26. Februar 2021 im Jahr 2000 erstmals in die Schweiz einreiste und nicht – wie von der Vorinstanz ausgeführt – im Jahr 2009. Zu ergän- zen ist sodann, dass der Beschuldigte nie die Schule besuchte und weder schrei- ben noch lesen kann. In der Schweiz hat er mehrfach in der Küche gearbeitet, in- zwischen ist es ihm nicht mehr erlaubt, zu arbeiten. Er, seine vier Kinder und sei- ne Ehefrau leben vom Einkommen seiner Ehefrau, welches ca. Fr. 4'600.– netto pro Monat beträgt (Urk. 46 S. 7 ff. ; Urk. 33/1). Der Beschuldigte betreut die Kin- der, wenn seine Ehefrau arbeitet, und hat ausser mit seiner Familie mit nieman- dem Kontakt (Urk. 46 S. 11 und S. 14 f.). An diesen Verhältnissen hat sich bis heute nichts Wesentliches geändert (Prot. II S. 4 f.). Es ergeben sich daraus im Rahmen der Täterkomponente keine strafzumessungsrelevanten Umstände. 2.6. Der Beschuldigte weist aktuell noch zwei im Strafregister eingetragene Vor- strafen auf. Es handelt sich dabei um die bereits erwähnten Verurteilungen, einer- seits vom 8. März 2012 durch das Tribunal correctionnel de Genève, welches den Beschuldigten wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren belegte, wovon ein Jahr vollziehbar, sowie anderseits vom 21. April 2016 durch das Bezirksgericht Zürich, welches den Beschuldigten wiederum wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelge- setz mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestrafte (Urk. 28). Der Beschuldigte befand sich denn auch vom 1. Mai 2014 bis am 18. Mai 2017 ununterbrochen in Haft bzw. im Strafvollzug (vgl. Urk. 37). Obwohl für das vorliegende Delikt nicht einschlägig, müssen diese massiven Vor- strafen und die Delinquenz teilweise während zweier laufenden Probezeiten doch
zu einer spürbaren Straferhöhung führen, ist doch der Beschuldigte auch nach längerem Strafvollzug offenkundig nicht bereit, sich an die hiesigen Gesetze zu halten. 2.7. Ein positives Nachtatverhalten, welches zu einer Strafminderung führen würde, ist mit der Vorinstanz (Urk. 25 S. 15) beim Beschuldigten nicht ersichtlich. Auch im Berufungsverfahren liess der Beschuldigte keine Absicht erkennen, die Schweiz zu verlassen, weshalb weder von Reue noch von Einsicht die Rede sein kann (Urk. 42 S. 1 i.V.m. Urk. 46 S. 21 E1; Urk. 46 S. 12 und S. 16). 2.8. Gesamthaft ergibt sich damit aus der Täterkomponente eine Straferhöhung um zwei Monate, was zu einer Strafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe bzw. 180 Tagessätzen Geldstrafe führen würde. 2.9. Bei der Wahl der Strafart und der Frage des Vollzugs bezog sich die Vor- instanz (ohne nähere Begründung) auf die altrechtlichen Fassungen von Art. 41 und Art. 42 Abs. 2 StGB sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (Urk. 25 S. 15 ff.). Das ist so nicht richtig (vgl. E. 1.2 vorstehend). In der Sache selbst führ- te die Vorinstanz aus, dass aufgrund der früher ausgefällten und vollzogenen Freiheitsstrafen und der damit einhergehenden schlechten Legalprognose einer- seits sowie seiner prekären finanziellen Verhältnisse anderseits vorliegend einzig eine Bestrafung mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe, nicht aber mit einer Geld- strafe in Betracht kommt (Urk. 25 S. 16 ff.). Auf diese Ausführungen kann sowohl bei Anwendung von Art. 41 und Art. 42 Abs. 2 aStGB als auch bei Anwendung von Art. 41 und Art. 42 Abs. 2 StGB verwiesen werden. 3.1. Bei dieser Wahl der Sanktionsart unterliess es die Vorinstanz, die Möglich- keit einer Sanktionierung mit einer Freiheitsstrafe unter dem Gesichtspunkt der Rechtsprechung zur Richtlinie 2008/115/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie) zu überprüfen.
3.2. Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit- gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (sog. Rück- führungsrichtlinie ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.) kommt in der Schweiz zur Anwendung (BGE 143 IV 249 E. 1.2 S. 251 mit Verweis auf den Bundesbeschluss vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Über- nahme der EG-Rückführungsrichtlinie [AS 5925 2010]). Das Bundesgericht hat in BGE 143 IV 249 E. 1.9 festgehalten, dass eine Rückführungsrichtlinien-konforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) verlange, dass auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet wird, wenn gegen den Betroffenen mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen wurden (BGE 143 IV 249 = Pra 107 (2018) Nr. 28 E. 1.9). Auch die illegale Einreise fällt gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung in den Anwendungsbereich der Richt- linie 2008/15 (Urteil des Bundesgerichts 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.2). Weiter hielt das Bundesgericht in BGE 143 IV 249 fest, dass die Ver- hängung einer Geldstrafe mit der Rückführungsrichtlinie vereinbar sei, vorausge- setzt sie erschwere das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion könne unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9 S. 260 f.; so auch der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2019 E. 1.4.1). Die Schengener Rückführungsrichtlinie steht somit einer Bestrafung gestützt auf Art. 115 AuG nicht grundsätzlich entgegen. Die aus- gesprochene Strafe darf jedoch nicht zu einer Beeinträchtigung des Rückfüh- rungsverfahrens führen. 3.3. In casu ist den Migrationsakten des Kantons Zürich (Urk. 2/22 e.c.) und ebenso der Stellungnahme des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2022 (Urk. 67) zu entnehmen, dass der Beschuldigte trotz rechtskräf- tiger Wegweisung im Jahr 2016 nach wie vor über keinerlei Ausreisepapiere (Laissez-passer) verfügt. Nachdem am 20. Juni 2016 eine am 20. Mai 2016 ange- tretene Ausschaffungshaft zugunsten der Verbüssung einer teilbedingten Frei-
heitstrafe aufgehoben worden war (Urk. 2/5 S. 2; Urk. 2/8 S. 2; Urk. 2/14 S. 4 f.) , erging bis heute kein neuerlicher Entscheid hinsichtlich einer Anordnung von Aus- schaffungshaft. Auch eine Eingrenzung erfolgte bis dato noch nicht. Die Möglich- keiten zur Durchsetzung der Rückführung wären somit grundsätzlich zumindest auf theoretischer Ebene noch nicht ausgeschöpft. Indessen erklärte das Migrati- onsamt des Kantons Zürich in seiner Mitteilung vom 25. Oktober 2022, dass ge- mäss Mitteilung des Staatssekretariates für Migration vom 19. Oktober 2022 für eine unfreiwillige Ausreise nach Guinea derzeit keine Reisedokumente erhältlich gemacht werden können. Eine zeitnahe Änderung dieser Praxis sei von den Be- hörden in Guinea gegenüber dem Staatssekretariat für Migration im Septem- ber 2022 in Aussicht gestellt worden. Im vorliegenden Fall habe die Botschaft von Guinea trotz mehrfacher Intervention seitens des Staatssekretariats für Migration und des EDA eine Ausstellung eines Reisedokumentes für den Beschuldigten ne- gativ beantwortet (Urk. 67 S. 1 f.). Da demzufolge derzeit für unkooperative Per- sonen keine Laissez-passer ausgestellt werden und der Beschuldigte die Schweiz freiwillig nicht verlassen will, sind von Seiten des Migrationsamtes des Kantons Zürich gemäss seinem Bericht vom 25. Oktober 2022 bis auf Weiteres alle ziel- führenden Massnahmen für eine Ausschaffung des Beschuldigten ausgeschöpft worden (Urk. 67 S. 2). 3.4. Vorliegend hat die zuständige Behörde an sich sämtliche zielführenden und damit sämtliche erforderlichen Massnahmen zur Rückführung des Beschuldigten erfolglos ausgeschöpft. Daran ändert auch der Umstand, dass auf theoretischer Ebene noch weitere (Zwangs-) Massnahmen zur Verfügung stünden, nichts, wür- de doch eine Rückführung selbst bei Ergreifung dieser Massnahmen zumindest im jetzigen Zeitpunkt an der Unmöglichkeit der Erhältlichmachung von Ausreise- papieren scheitern. Zu berücksichtigten ist indes, dass das Staatssekretariat für Migration eine Praxisänderung der guineischen Behörden angekündigt hat. Na- mentlich stellte es die Aufnahme der Ausstellung der Laissez-passer auch für un- freiwillige Rückführungen durch die Behörden von Guinea in absehbarer Zeit in Aussicht. Im Lichte der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung ist vor die- sem Hintergrund festzustellen, dass die Sanktionierung des Beschuldigten mit ei- ner (unbedingten) Freiheitsstrafe dessen Wegweisung respektive Rückführung in
sein Heimatland erschweren würde, so dass vorliegend einzig eine Bestrafung mit einer Geldstrafe in Betracht kommt. 4. Der Beschuldigte ist damit – in Nachachtung des Verschlechterungsgebotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) – mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen. Die erstandene Haft von zwei Tagen ist dem Beschuldigten im Sinne von Art. 51 StGB an die Geldstrafe anzurechnen (vgl. Urk. 4/1 und Urk. 4/6). Aufgrund der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist die Tagessatzhöhe auf minimale Fr. 10.– festzusetzen. 5. Sodann ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass beim Beschuldigten auf- grund der früher ausgefällten und vollzogenen Freiheitsstrafen und der damit ein- hergehenden schlechten Legalprognose ein Aufschub der Strafe nicht in Betracht kommt. Der Beschuldigte ist somit mit einer unbedingten Geldstrafe zu bestrafen. Allerdings ist an dieser Stelle in Bezug auf die Anmerkung der Verteidigung, wo- nach es dem Beschuldigten zusammen mit seiner Ehefrau möglich sei, einen Geldbetrag von Fr. 1'200.– zu bezahlen (Urk. 70 S. 1), darauf hinzuweisen, dass es nicht Sinn der Sache ist, dass die Ehefrau des Beschuldigten dessen Strafe (mit-)bezahlt. 6. Die von der Vorinstanz ausgesprochenen Verwarnungen hinsichtlich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012 bedingt aufge- schobenen Strafteils von zwei Jahren Freiheitsstrafe (die ursprüngliche Probezeit wurde mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 um 1 ½ Jahre verlängert, vgl. Urk. 7/4 S. 42) sowie der mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlassung be- züglich eines Strafrests von 120 Tagen Freiheitsstrafe können nicht bestätigt wer- den. Der Beschuldigte delinquierte zwar durch seinen rechtswidrigen Verbleib in der Schweiz teilweise während laufender Probezeit, vorliegend kommen inzwi- schen aber Art. 46 Abs. 5 StGB und Art. 89 Abs. 4 StGB zu Anwendung. Gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB kann der Widerruf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen ist. Die ursprüngliche Probezeit hinsichtlich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012 bedingt aufgeschobenen Strafteils von zwei Jahren Freiheitsstrafe wurde mit Ent-
scheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 um 1 ½ Jahre, d.h. bis am 21. Oktober 2017 verlängert (vgl. Urk. 7/4 S. 42). Seit dem Ablauf der Probezeit waren demnach am 21. Oktober 2020 drei Jahre vergangen. Ein Widerruf und mithin auch eine Verwarnung ist demnach von Gesetzes wegen nicht mehr mög- lich. Sodann kann gemäss Art. 89 Abs. 4 StGB die Rückversetzung nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 angesetzte Probezeit von einem Jahr betreffend die bedingte Entlassung bezüglich eines Strafrests von 120 Tagen Freiheitsstrafe (vgl. Urk. 28), welche am 20. Mai 2016 erfolgte, lief am 20. Mai 2017 ab. Seit dem Ab- lauf dieser Probezeit waren am 20. Mai 2020 drei Jahre vergangen, weshalb ein Widerruf und entsprechend auch eine Verwarnung nicht mehr erfolgen kann. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziff. 8) ist entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vollumfänglich zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO; vgl. auch Urk. 25 S. 19 f.). Infolge Uneinbringlichkeit sind auch die Kosten der amtli- chen Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Gerichtsverfah- ren definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Abgesehen von gewissen Korrekturen beim Schuldspruch (Deliktszeitraum) unter- liegt der Beschuldigte mit seiner Berufung im Wesentlichen vollständig. Die Kos- ten des ersten Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten daher, mit Ausnah- me derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollständig aufzuerlegen, infolge Un- einbringlichkeit aber abzuschreiben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das erste Berufungsverfahren im Be- trag von rund Fr. 4'400.– (Urk. 40; inkl. Mehrwertsteuer, pauschalisiert) sind defi- nitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Der Beschuldigte hat nicht zu vertreten, dass infolge des Rückweisungsent- scheids des Bundesgerichts ein zweites Berufungsverfahren nötig wurde. Die Ge- richtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren hat somit ausser Ansatz zu fallen. Die weiteren Kosten dieses Verfahrens, d.h. diejenigen der amtlichen Verteidi- gung im Betrag von rund Fr. 1'300.– (inkl. Mehrwertsteuer) sind definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelge- richt in Strafsachen, vom 12. März 2020 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Teilfreispruch) und 7 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. AIG (Tatzeiträume vom 21. Mai 2016 bis 19. Juni 2016, vom 19. Mai 2017 bis 31. Januar 2019 sowie vom 3. Februar 2019 bis 13. Januar 2020). 2. Im Übrigen (Tatzeiträume vom 20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017 sowie vom 1./2. Februar 2019) wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 120 Tagessätzen zu Fr. 10.– Geldstrafe, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. 5. Der Beschuldigte wird bezüglich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012 bedingt aufgeschobenen Strafteils von zwei Jah- ren Freiheitsstrafe und bezüglich der mit Entscheid des Amts für Justizvoll- zug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlas- sung (Strafrest: 120 Tage) nicht verwarnt.
Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 8) wird bestätigt. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Untersuchung und im erstin- stanzlichen Gerichtsverfahren werden definitiv auf die Gerichtskasse ge- nommen. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'400.– amtliche Verteidigung 9. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens SB200335, mit Ausnahme der- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 10. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren SB220325 fällt aus- ser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen Fr. 1'300.– (amtliche Verteidi- gung). 11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das zweite Berufungsverfahren SB220325 werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 12. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, hinsichtlich Disp.-Zif f. 5 − das Tribunal correctionnel de Genève in die Akten P/8527/11 (im Dis- positiv) − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 13. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 4. November 2022
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Lazareva