Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220248-O/U/as
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi und Ersatzoberrichter lic. iur. Gmünder sowie Gerichtsschreiberin MLaw Boese Urteil vom 21. März 2023 in Sachen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Wyss, Anklägerin und Berufungsklägerin sowie
gegen
C._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Unterlassung der Nothilfe etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 4. Januar 2022 (GG210024)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 4. August 2021 (Urk. 20/1) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 49 S. 28 ff.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, − des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c aWG und Art. 4 Abs. 1 lit. c aWG sowie − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Vom Vorwurf der versuchten Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Be- schuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 300.–. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Die Gewährung des teilweise bedingten Vollzugs der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 ausgesprochenen Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht widerrufen und die Probezeit mit Wirkung ab heute um 1 Jahr verlängert.
Fr. 1'506.30 Auslagen (Legalinspektion) Fr. 8'115.00 Obduktion Fr. 952.00 Auslagen Fr. 60.00 Auslagen Polizei
Fr. 250.00 Entschädigung Zeuge Fr. 70.00 Kosten EDV-Datensicherung Fr. 9'627.75 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt) 11. Die Gerichtsgebühr sowie die Gebühr für das Vorverfahren werden dem Be- schuldigten zu einem Drittel auferlegt. Die restlichen zwei Drittel der Ge- richtsgebühr sowie der Gebühr für das Vorverfahren und sämtliche Auslagen – mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung – werden auf die Staatskasse genommen. 12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von einem Sechstel. Im restlichen Umfang werden sie de- finitiv auf die Staatskasse genommen. 13. Dem Beschuldigten wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
Berufungsanträge: a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich: (Urk. 51 S. 5; Urk. 76 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklageschrift schuldig zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und ei- ner Busse von Fr. 1'000.– zu bestrafen. 3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen. 4. Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse sei auf 10 Tage festzusetzen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1) 1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sei vollum- fänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 4. Januar 2022 meldeten sowohl die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nach- folgend Staatsanwaltschaft) am 13. Januar 2022 als auch die Privatkläger 1 und 2 am 20. Januar 2022 rechtzeitig Berufung an (Prot. I S. 25; Urk. 38; Urk. 39; Urk. 40). In ihrer ebenfalls fristgerecht erfolgten Berufungserklärung vom 8. April 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft einen Schuldspruch des Beschuldigten im Sin- ne der Anklageschrift, mithin auch der versuchten Unterlassung der Nothilfe und eines weiteren Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Überlassen einer Tablette Diaphin an D._____), die Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und den Wider- ruf des bedingten Vollzugs der Geldstrafe gemäss Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft See/Oberland vom 22. Januar 2018. Die Privatkläger 1 und 2 reichten in- nert der gesetzlichen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO keine Berufungserklärung ein. Auf ihre Berufung ist entsprechend nicht einzutreten. 2. Mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2022 wurde dem Beschuldigten und den Privatklägern 1 und 2 Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung angesetzt (Urk. 52). Der Beschuldigte liess mit Schreiben vom 24. Juni 2022 auf eine An- schlussberufung verzichten (Urk. 54). Die Privatkläger 1 und 2 liessen sich nicht vernehmen. 3. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Beru- fung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Nachdem die Staatsan- waltschaft die Dispositivziffern 1 (Schuldsprüche), 6 bis 8 (Herausgabe, Einzie- hung und Vernichtung von beschlagnahmten Gegenständen, Sicherstellungen, Asservaten, Spuren und Spurenträgern), 9 (Zivilansprüche), 10 (Kostenfestset- zung) und 13 (Umtriebsentschädigung) nicht angefochten hat, sind diese in Rechtskraft erwachsen. Der nicht explizit im Dispositiv erwähnte Freispruch vom
Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Überlassen einer Tablette Diaphin an D.) ist ebenfalls angefochten, was sich aus der Begründung der Berufung durch den zuständigen Staatsanwalt anlässlich der Berufungsverhandlung ausdrücklich ergibt (Urk. 76 S. 5). Ebenfalls als mitangefochten muss die teilweise Kostenauflage (Dispositiv- ziffer 11) gelten, nachdem die Staatsanwaltschaft im erstinstanzlichen Gerichts- verfahren einen vollumfänglichen Schuldspruch verlangt hatte, dem Beschuldig- ten von der Vorinstanz aber ausgangsgemäss nur ein Drittel der Kosten auferlegt wurde. Gleiches gilt mutatis mutandis für den Rückforderungsvorbehalt gemäss Dispositivziffer 12 des vorinstanzlichen Urteils. 4. Am 26. September 2022 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 21. März 2023 vorgeladen (Urk. 63). Anlässlich derselben stellten die Parteien die eingangs aufgeführten Anträge. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Tatsächliches und Rechtliches 1. Die Staatsanwaltschaft verlangt einen Schuldspruch des Beschuldigten auch wegen versuchter Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz hat den Beschuldig- ten von diesem Vorwurf freigesprochen (Urk. 49 S. 6 ff., S. 29). Dieser Anklage- sachverhalt ist deshalb nachfolgend noch einmal zu beleuchten. 2. Zur Begründung ihrer Berufung führt die Staatsanwaltschaft aus, dass die Vorinstanz zu einem Freispruch gekommen sei, obwohl D. bereits im Jahre 2018 und damit nicht einmal ein halbes Jahr vor der jetzt zu beurteilenden Tat nach dem Konsum von Diaphin mit schweren Komplikationen habe hospitali- siert werden müssen. Auch in diesen Notfall sei der Beschuldigte involviert gewe- sen. Ein an Bewusstlosigkeit grenzender Tiefschlaf möge beim Konsum von se- dierenden Betäubungsmitteln zwar vorkommen und nicht in jedem Fall eine schwere Komplikation darstellen. Im Lichte der Vorgeschichte habe dem Be- schuldigten jedoch klar gewesen sein müssen, dass D._____ umgehend notärztli- cher Versorgung bedurft hätte, da sie in einem damit durchaus vergleichbaren Zustand gewesen sei. So habe er anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme
vom 13. März 2019 geschildert, dass es ihr extrem schlecht gegangen sei und sich ihr Gesundheitszustand eher verschlechtert als verbessert habe. Seine Aus- sagen gegenüber der Polizei liessen darauf schliessen, dass er selbst von einer dramatischen Situation ausgegangen sei. 2.1. Die Behauptung, dass D._____ kurz vor der Alarmierung der Sanität noch einmal zusichgekommen sei, habe der Beschuldigte sodann erst im erstin- stanzlichen Verfahren vorgebracht. Dies sei eine auf das Beweisergebnis abge- stimmte Schutzbehauptung, welche in Widerspruch stehe mit seinen Aussagen gegenüber der Polizei und einer um 11:54 Uhr an "E." versandten Text- nachricht mit dem Inhalt: "Ich rauche noch min morgen joint da und dann treffen wir uns am hbr ich kann leider nicht weiter kommen meine freundin hat eine Überdosis und ist nicht mehr ansprechbar.". Zudem habe F. als Auskunfts- person ausgesagt, dass D._____ nie ansprechbar gewesen sei oder reagiert ha- be, als er im Zimmer des Beschuldigten gewesen sei. Sie sei immer wie am Schlafen gewesen. Weder habe der Beschuldigte D._____ beatmet noch sie von der Rücken- in die Seitenlage gedreht. Gemäss der Einschätzung der Staatsan- waltschaft ist damit die Behauptung widerlegt, der Beschuldigte habe zur tatrele- vanten Zeit irgendwelche Rettungsbemühungen unternommen. Er habe sich min- destens zum Zeitpunkt, als F._____ in seinem Zimmer gewesen sei und die Be- treuungsperson G._____ um 12:30 Uhr einen Kontrollbesuch gemacht habe, völ- lig passiv verhalten. Dies in Übereinstimmung mit der um 11:54 Uhr an eine Dritt- person versandten Textnachricht. Es müsse deshalb als erstellt betrachtet wer- den, dass D._____ – wie schon einige Monate zuvor – schwere gesundheitliche Komplikationen gehabt habe und nicht mehr ansprechbar gewesen sei. Sie hätte also ganz offensichtlich der unmittelbaren notärztlichen und sodann intensivmedi- zinischen Betreuung bedurft. 2.2. Ob der Beschuldigte tatsächlich Rettungsmassnahmen getroffen habe, wie er dies behaupte, könne letztlich offen bleiben, da die zwingende und nahe- liegende Alarmierung der Rettungskräfte unterblieben sei. Dabei wäre es für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, die Sanität beispielsweise über die Betreu- ungsperson anfordern zu lassen, welche während des relevanten Zeitraums so-
gar zwei Mal in seinem Zimmer vorbeigeschaut habe. Dies hätte ihn jedoch in Schwierigkeiten gebracht wegen des Drogenkonsums im betreuten Wohnen mit einer Frau, die eigentlich nicht dort hätte sein dürfen. Die geltend gemachten Ret- tungsmassnahmen müssten aber so oder anders als völlig ungeeignet angesehen werden. Jeder Durchschnittsperson und erst recht jemandem mit Erfahrung im Bereich der Betäubungsmittel hätte klar sein müssen, dass überdosierte Sedativa zu letztlich gravierenden Problemen führten, die notärztliche und intensivmedizini- sche Intervention notwendig machen würden. In einer solchen Situation sei eine Seitenlagerung unter Überwachung der Atemwege sicher angemessen, aber für sich allein klar nicht ausreichend. Art. 128 StGB solle nicht denjenigen sanktionie- ren, der mangels Fähigkeit nicht die optimalen Entscheide fälle. Aber wer aus Be- quemlichkeit oder anderen Motiven Massnahmen nicht einleite, welche klar gebo- ten wären, vermöge subjektiv Art. 128 StGB auch dann zu erfüllen, wenn er Teil- handlungen, welche aber nicht ausreichten, gleichwohl vornehme. 2.3. Die Vorinstanz erwähne zwar den vorliegend massgebenden Bundes- gerichtsentscheid 6B_267/2008, lehne aber eine Übernahme der Schlussfolge- rungen des Entscheides unter Hinweis auf Kritik der Lehre zu Unrecht ab. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft sei dieser Entscheid allerdings beachtlich. Die Kritik der Lehre entspreche im Wesentlichen einer Kritik am untauglichen Versuch an sich und gehe zu weit. 2.4. Entgegen der Vorinstanz liege das Motiv des Beschuldigten schliess- lich auf der Hand: Dieser habe annehmen müssen, dass er sich grossen Ärger einhandeln würde, wenn eine Besucherin nach einer Überdosierung von Diaphin in seinem Zimmer schwer und lebensbedrohlich erkrankte, wenn Sanität und Not- arzt auffahren würden und sich die Frage stellen würde, wie es dazu habe kom- men können. Natürlich mache es objektiv betrachtet keinen grossen Sinn, diesen Moment hinauszuzögern. Doch sei das Hinauszögern unangenehmer Sachen erstens nicht selten, und habe der Beschuldigte zweitens ja darauf hoffen können, dass sich D._____ trotz bestehender Lebensgefahr wieder erhole (vgl. zum Gan- zen Urk. 51 S. 2 f.; Urk. 76 S. 2 ff.).
3.2. Der Beschuldigte schilderte die Situation an jenem tt.mm.2019 wie folgt: Er sei am Morgen zwischen 04:00 Uhr und 05:30 Uhr erwacht und habe ein Röcheln bzw. ein lautes Atmen neben sich gehört. Er habe D._____ gefragt, was los sei. Diese habe gesagt, es gehe ihr nicht gut, sie habe Mühe mit dem Atmen. Sie sei auf dem Rücken gelegen und ansprechbar gewesen. Er habe immer mit ihr gesprochen. Sie sei zwischenzeitlich immer wieder eingeschlafen bzw. weg- genickt. Er habe auf ihre Atmung geachtet und die Reaktion ihrer Pupillen über- prüft. Er habe ihre Stirne und ihre Beine mit einem kalten Lappen gekühlt. Es sei ihr zwischendurch auch immer mal wieder etwas besser gegangen. Da sich ihre Situation jedoch zunehmend verschlechtert habe – sie sei immer länger "wegge- nickt" – habe er sie mehrfach gefragt, ob er die Sanität rufen solle, was sie aber auf keinen Fall gewollt habe und weshalb sie sogar wütend geworden sei. Plötz- lich sei es ihr immer schlechter gegangen, und eine dunkle Flüssigkeit sei aus ih- rem Mund gekommen. Sie sei auf dem Rücken gelegen und habe noch geatmet. Er habe sie dann in die Seitenlage gedreht und versucht, die Flüssigkeit bzw. das Erbrochene mit seinem Mund aus ihrem Mund zu saugen. Sie habe immer noch geatmet. In diesem Moment sei F._____ dazugekommen. Er habe diesen gebe- ten, die Sanität zu alarmieren, was dieser jedoch nicht getan habe, weil er kein Guthaben mehr auf seinem Telefon gehabt habe. Deshalb habe er schliesslich selber den Notruf gewählt. Erst kurz bevor er die Sanität alarmiert habe, sei es D._____ ganz schlecht gegangen. Sie sei nach hinten gekippt und nicht mehr an- sprechbar gewesen. Sie habe da nicht mehr geatmet, das Herz habe aber noch geschlagen. Erst als die Flüssigkeit aus ihrem Mund gekommen sei, habe er rea- lisiert, dass sie in Lebensgefahr schwebe. Er habe auch probiert, sie durch die Nase zu beatmen, bis die Sanität gekommen sei. Bis zur letzten Sekunde habe er um das Leben von D._____ gekämpft (Urk. 4/1 S. 3 ff.; Prot. I S. 11 ff.; Prot. II S. 13 ff.). 3.3. Diese detaillierten Schilderungen des Beschuldigten lassen sich nicht als falsch widerlegen, weder durch die medizinischen Berichte noch durch die Aussagen des kurz vor der Alarmierung der Sanität ebenfalls im Zimmer anwe- senden F._____ oder durch diejenigen des Sozialbegleiters G._____, der im frag- lichen Zeitraum zwei Mal mit dem Beschuldigten an der Türe zu dessen Zimmer
sprach. Das hat bereits die Vorinstanz ausführlich erwogen (Urk. 49 S. 8 ff.). Da- rauf ist zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere ist betreffend die Aus- sagen und das Aussageverhalten von F._____ festzuhalten, dass dieser offen- sichtlich bemüht war, sein eigenes Verhalten im Zimmer des Beschuldigten in ein gutes Licht zu rücken. So führte er anlässlich der nicht in Anwesenheit des Be- schuldigten erfolgten und deshalb nur eingeschränkt gegen diesen verwertbaren polizeilichen Einvernahme aus, dass er die Ambulanz habe benachrichtigen wol- len, der Beschuldigte hingegen nicht, und er (F.) diese dann schliesslich mit dem Mobiltelefon des Beschuldigten gerufen habe (Urk. 5/2 S. 2 ff.). Diesen (ak- tenwidrigen) Standpunkt nahm er auch in der zweiten polizeilichen Einvernahme ein, und zwar so lange, bis ihm die Aufnahme des Notrufs abgespielt wurde, wo- rauf er zugab, dass der Beschuldigte die Sanität alarmiert habe (Urk. 5/11 S. 4). Das seltsame Aussageverhalten der Auskunftsperson F. gipfelte darin, dass er anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme plötzlich die Aussa- gen verweigerte. Die Aussagen der Auskunftsperson F._____ können unter die- sen Umständen nicht dazu dienen, die Schilderungen des Beschuldigten mass- geblich zu entkräften, und auch nicht, um den Anklagesachverhalt rechtsgenü- gend zu erstellen. Letzteres gilt auch für die Aussagen des Zeugen G., hier aber aus dem Grund, dass dieser lediglich vor der Türe mit dem Beschuldigten sprach und keinerlei Aussagen zu den Vorfällen im Zimmer machen konnte. 3.4. Nachdem der Beschuldigte unbestrittenermassen und urkundlich be- legt um 12:35 Uhr die Sanität alarmierte, präsentiert sich die Situation aber auch in einem wesentlichen Punkt anders als diejenige, die dem Entscheid des Bun- desgerichts BGE 121 IV 18 zugrunde lag. Es ist zudem als erstellt zu betrachten, dass der Beschuldigte nicht nur die Sanität alarmierte, sondern zuvor über eine längere Zeit weitere Hilfeleistungen erbracht hatte. Das wird auch von der Aus- kunftsperson F. bestätigt, und Gegenteiliges lässt sich nicht erstellen. Dem Beschuldigten kann nicht vorgeworfen werden, "keine Hilfe" geleistet zu haben, sondern höchstens, die – aus einer ex- ante-Betrachtung – einzig richtige und notwendige Hilfeleistung, nämlich die Alarmierung der Sanität, nicht rechtzeitig erbracht zu haben. Dabei fällt zweierlei in Betracht. Wie vorstehend dargelegt, ist die Hilfeleistung dann zu erbringen, wenn die Person in unmittelbarer Lebensge-
fahr ist, das Leben des Opfers gleichsam "an einem seidenen Faden hängt". Der Beschuldigte führte dazu aus, dass sich der Zustand von D._____ erst zu einem sehr späten Zeitpunkt massiv verschlechtert habe, sie "nach hinten fiel" und nicht mehr geatmet habe, worauf er Soforthilfe geleistet und danach umgehend die Sa- nität alarmiert habe. Wie bereits vorstehend dargelegt, lässt sich diese Behaup- tung des Beschuldigten nicht rechtsgenügend widerlegen. Die Staatsanwaltschaft macht das Erkennen einer unmittelbaren Lebensgefahr offenbar an der WhatsApp-Nachricht des Beschuldigten vom tt.mm.2018 an einen "E." fest, in welcher der Beschuldigte ausführte, seine Freundin habe eine "Überdosis" und sei nicht mehr ansprechbar. Dazu ist festzuhalten, dass der Begriff Überdosis im Zusammenhang mit den tödlichen Folgen einer Betäubungsmittelintoxikation ge- läufig ist, aber längst nicht jede "Überdosis" zum Tod führt, genauso wie nicht je- de "Alkoholvergiftung" zum Tod des massiv Betrunkenen führt. Allein aus dieser Nachricht kann deshalb nicht zweifelsfrei geschlossen werden, dass der Beschul- digte um 11:54 Uhr wusste, dass D. in unmittelbarer Lebensgefahr schweb- te und die sofortige Alarmierung der Sanität unausweichlich geboten war. An die- ser Einschätzung ändert auch der Vorfall aus dem Jahre 2018 nichts, als D._____ nach dem Konsum von Heroin ins Spital eingeliefert werden musste. Der Be- schuldigte macht zu Recht geltend, dass er kein Arzt sei. Welche Komplikationen sich beim Vorfall aus dem Jahre 2018 aus welchem Grund einstellten, war ihm nicht bekannt und musste ihm auch nicht bekannt sein. In der Kommunikation der Beiden vor dem Treffen vom tt./tt.mm.2019 waren medizinische Probleme kein Thema, wenngleich wohl in Aussicht stand, dass auch an diesem Abend Drogen konsumiert würden. Hinzukommt, dass der Beschuldigte konstant ausführte, dass er D._____ im Verlaufe des Morgens, als sie bereits gewisse gesundheitliche Probleme hatte, gefragt habe, ob er eine Sanität rufen solle, was sie konsequent und vehement verneint habe. Auch hier ist zu konstatieren, dass sich diese Be- hauptung nicht widerlegen lässt. Sie erscheint denn auch nicht lebensfremd, be- denkt man, dass diese Sanitätseinsätze regelmässig hohe Kosten verursachen, die nur teilweise von der Krankenkasse getragen werden. Dieser Umstand ist bei der Beantwortung der Frage, wann der Beschuldigte erkannte resp. hätte erken- nen müssen, dass sich D._____ in akuter Lebensgefahr befand und die rasche Alarmierung der Sanität geboten war, ebenfalls zu berücksichtigen. Allein die Tat-
sache, dass sich die Alarmierung letztlich als zu spät erwies, macht das Handeln des Beschuldigten noch nicht strafbar. 3.5. Ein schlechtes Licht auf den Beschuldigten wirft die Tatsache, dass er sich am Morgen des tt.mm.2019 nicht ausschliesslich der Betreuung seiner sich offensichtlich in gesundheitlichen Schwierigkeiten befindenden Freundin widmete, sondern wohl Drogen (Marihuana) verkaufte oder zumindest Handlungen im Zu- sammenhang mit dem Drogenverkauf vollzog. Darauf lässt einerseits der Besuch von F._____ schliessen, andererseits der WhatsApp-Verkehr des Beschuldigten und seine Notizen in der fraglichen Zeit (Urk. 10/27/1 S. 5 und S. 6 sowie An- hang). Das letzte ausgehende WhatsApp des Beschuldigten erfolgte um 11:56 Uhr. Die letzte eingehende WhatsApp-Nachricht erfolgte um 12:21 Uhr, wurde vom Beschuldigten aber nicht beantwortet. Die Alarmierung der Sanität erfolgte sodann um 12:35 Uhr (Urk. 10/26/5 S. 30). Diese Urkunden lassen sich mit dem vom Beschuldigten geschilderten Hergang und insbesondere einer Betreuung von D._____ im von ihm beschriebenen Umfang während der letzten 30 Minuten vor der Alarmierung der Sanität in Einklang bringen. Aktenkundig sind noch zwei No- tizen des Beschuldigten auf seinem Mobiltelefon, welche unter der Uhrzeit 12:19 Uhr und 12:21 Uhr abgespeichert sind. Sie tragen aber anders als die WhatsApp-Nachrichten keinen Zeitstempel, sondern den Vermerk "Modification Time". Damit ist die letzte Anpassung des Eintrages gemeint, was auch mit dem Abspeichern und Schliessen des Eintrages erfolgt sein könnte. Wann diese Noti- zen verfasst wurden, bleibt somit letztlich unklar. Das alles vermag am vorstehen- den Ergebnis letztlich nichts zu ändern. 3.6. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in der Anklageschrift nicht die Unterlassung der Nothilfe, sondern eine versuchte Unterlassung der Nothilfe, begangen am tt.mm.2019 zwischen 10:54 Uhr und 12:34 Uhr an der H.-strasse ... in I. vor und beantragt dem Gericht eine Verurteilung in Anwendung von Art. 128 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. Bei der Unterlassung der Nothilfe handelt es sich, wie vorstehend dargelegt, um ein abstraktes Gefährdungsdelikt und ein echtes Unterlassungsdelikt. Einen eigentli- chen Versuch dieses Deliktes gibt es nicht. Bei einem Versuch erfüllt der Täter
zwar den subjektiven, nicht aber den (gesamten) objektiven Tatbestand. Bei ei- nem abstrakten Gefährdungsdelikt und echten Unterlassungsdelikt ist das nicht denkbar. Wer, obwohl es geboten wäre, keine Hilfe leisten will, leistet diese auch nicht, und damit ist das Delikt vollendet. Mit Erfüllung des subjektiven Tatbestan- des ist mithin immer auch der objektive erfüllt. Das Delikt ist vollendet, wenn der Täter nicht umgehend Hilfe leistet, obwohl diese geboten und möglich ist. Denk- bar ist hingegen ein untauglicher Versuch, also zum Beispiel die Konstellation, in welcher der Täter, obwohl er glaubt, dass dies geboten wäre, nicht helfen will, in Tat und Wahrheit aber gar keine Situation vorliegt, die eine Nothilfe für geboten erscheinen lässt, z.B. weil gar keine Lebensgefahr besteht oder weil das Opfer bereits tot ist. Die Anklage scheint diese letzte Konstellation im Blick gehabt zu haben, wenn sie eine versuchte Unterlassung der Nothilfe anklagt. Im Anklagetext wiederum wird diese Ausgangslage nicht mit der nötigen Klarheit umschrieben. So wird dort ausgeführt: "[...] D._____ starb zu nicht bekannter Uhrzeit, frühes- tens am tt.mm.2019 vor 10:54 Uhr [...]." An anderer Stelle steht: "[ ...] alarmierte C._____ nicht unmittelbar, sondern erst um 12:34 Uhr die Rettungskräfte, welche indes nur noch den Tod D.s feststellen konnten." Und schliesslich am Ende des entsprechenden Anklagevorhalts: "D. war zu nicht bekannter Uhrzeit, allenfalls vor 10:54 Uhr, gestorben." Diese Todeszeitangaben besagen bei ge- nauer Betrachtung nichts Exaktes aus. Wenn D._____ "frühestens vor 10:54 Uhr" gestorben ist, und spätestens irgendwann nachher, dann ist der Todeszeitpunkt völlig offen und D._____ also irgendwann an diesem tt.mm.2019 gestorben. Die Vorinstanz hat im Übrigen überzeugend dargelegt, dass es sich bei der in der An- klageschrift genannten Uhrzeit "10:54 Uhr" um ein Versehen der Staatsanwalt- schaft handelt und die Whatsapp-Nachricht, von deren Versand dieser Zeitpunkt abgeleitet wurde, effektiv um 11:54 Uhr und nicht um 10:54 Uhr abgeschickt wur- de (Urk. 49 S. 10 und Beleg in Urk. 10/26/5 S. 29). Darauf ist zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Damit reduziert sich der Anklagesachverhalt auf den Zeit- raum zwischen 11:54 Uhr und 12:34 Uhr. Das dem Beschuldigten vorgeworfene Nichthandeln von 11:54 Uhr bis 12:35 Uhr hat deshalb gemäss dem insofern an- gepassten Anklagevorwurf in einem Zeitpunkt stattgefunden, als D._____ noch lebte, allenfalls aber auch bereits tot war. Bei dieser Ausgangslage hätte die Staatsanwaltschaft eine Eventualanklage erheben sollen, mithin eine Verurteilung
wegen Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 StGB; eventualiter, für den Fall, dass D._____ um 10:54 Uhr schon tot war, der versuchten Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB. Die Staatsanwaltschaft hat sich aber dazu entschieden, nur den Versuch anzuklagen. Sie begründete dies in einer Aktennotiz wie folgt: "Die Untersuchung konnte den Todeszeitpunkt nicht genau erstellen. Plausibel wäre angesichts der Feststellun- gen in der Legalinspektion ein Versterben gegen die Mittagszeit. Hier wäre D._____ zum Zeitpunkt, als C._____ gewusst haben musste, dass sie nicht mehr ansprechbar ist und Hilfe benötigt, noch am Leben gewesen. Dies würde den Tatbestand der Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 StGB erfüllen. Da aber nicht ausgeschlossen ist, dass D._____ zu diesem Zeitpunkt bereits tot war und eine Hilfe objektiv gar nicht mehr nötig war, ist zugunsten des Beschuldigten von einem Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB auszugehen." (Urk. 6/5). 3.7. Der Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) weist den Rechtsanwender an, ernsthaften Anhaltspunkten für alternative Sachverhalte nachzugehen und zu prüfen, ob sich dabei unüberwindliche Zweifel ergeben, die es verbieten, den tatbestandsmässigen Sachverhalt als erstellt anzunehmen. Der in-dubio-Grundsatz steht bei der Sachverhaltserstellung also nicht am Anfang, sondern erst am Ende (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 bis 2.2.3.6). Allein aus dem Umstand, dass sich urkundlich nicht genau belegen lässt, wann der Tod von D._____ eingetreten ist, kann nicht von vornhe- rein gesagt werden, dass sich dann nur ein Versuch der Unterlassung der Nothilfe erstellen lässt, weil der Versuch "milder" als das vollendete Delikt ist. Es wären zunächst alle Beweismittel zu erheben, auszuwerten und zu würdigen. Die in- dubio-Regel kommt erst zum Tragen, wenn nach dieser Auswertung vernünftige Zweifel verbleiben, ob sich der Sachverhalt so zugetragen hat. Nach dem aktuel- len Anklagevorwurf der versuchten Unterlassung der Nothilfe müsste also erstellt sein, dass D._____ um 11:54 Uhr bereits tot war. Gesicherte Hinweise, dass dies so war, finden sich in den Akten aber nicht. Die Aussagen des Arztes, der die Le- galinspektion durchführte (Urk. 5/19), wie auch die weiteren medizinischen Unter- lagen und Spurenauswertungen (Urk. 7/5 und Urk. 9) lassen keinen sicheren Schluss zu. Die Aussagen des Beschuldigten bei seinem Notruf (Urk. 7/4/3) bele-
gen im Gegenteil, dass er nicht davon ausging, dass D._____ bereits tot war. Auf die Frage "Jetzt sagen Sie mir bitte noch, atmet sie gar nicht im Moment?" ant- wortete der Beschuldigte: "... Warten Sie schnell..., sie hat vorher, ist im ... das Herz kontrolliert." Wäre der Beschuldigte der Ansicht gewesen, dass D._____ be- reits tot war, hätte er auf die Frage des Sanitäters nicht so reagiert und letztlich auch nicht mehr die Sanität alarmiert. Die Aktennotiz des Sanitätsnotrufs und die Alarmierung an sich sprechen demnach auch eher dafür, dass D._____ von 11:54 bis 12:35 Uhr noch lebte. Dies macht im Übrigen auch der Beschuldigte konstant geltend und müsste bei der Sachverhaltserstellung als anerkannt gelten. Und das Gegenteil lässt sich ja auch nach der Argumentation der Staatsanwaltschaft nicht erstellen. Bei dieser Sachlage müsste deshalb zugunsten des Beschuldigten da- von ausgegangen werden, dass D._____ in der anklagerelevanten Zeit von 11:54 Uhr bis 12:35 Uhr, als dieser sich um sie kümmerte und schliesslich den Notruf alarmierte, noch lebte. Vom Vorwurf der versuchten Unterlassung der Not- hilfe ist der Beschuldigte demnach auch unter diesem Gesichtspunkt freizuspre- chen, weil ein Versuch so nicht zur Diskussion stehen kann. In Frage stehen könnte einzig der Vorwurf der Unterlassung der Nothilfe. Die entsprechenden Sachverhaltselemente sind allesamt in der Anklage vorhanden. Die Vorinstanz hat den Anklagevorwurf denn auch in diesem Sinne geprüft, soweit ersichtlich, ohne den Beschuldigten dabei auf Art. 344 StPO hinzuweisen. Nachdem sie aber auch diesen Tatbestand nicht als erfüllt erachtete, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. 3.8. Bezüglich des in der Anklageschrift geltend gemachten Motivs ist schliesslich zu betonen, dass keine Gründe für ein vorsätzliches Unterlassen der Nothilfe erkennbar sind. D._____ war eine Freundin des Beschuldigten. Die WhatsApp-Nachrichten vom Vortag belegen, dass sie aus eigenem Antrieb zu ihm nach Hause ging. Es ist kein Streit oder Ähnliches ersichtlich. Der Beschul- digte wollte also sicher nicht, dass D._____ stirbt. Als Grund für eine Inkaufnahme ihr es Todes wird in der Anklageschrift genannt, dass der Beschuldigte befürchtet habe, dass es zu Unannehmlichkeiten mit der Leitung des betreuten Wohnens gekommen wäre, weil sich D._____ entgegen der geltenden Hausordnung im Zimmer des Beschuldigten aufgehalten habe. Dieses Motiv hat die Vorinstanz mit
überzeugenden Erwägungen verworfen (Urk. 49 S. 14). Darauf ist zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Grund, weshalb möglichst lange auf eine Alarmierung verzichtet wurde, ist , wie vorstehend dargelegt, wohl viel eher darin zu suchen, dass D._____ zu einem früheren Zeitpunkt an diesem Morgen eine Alarmierung der Sanität – vermutungsweise aus pekuniären Gründen – explizit nicht wollte und sich der Beschuldigte deshalb letztlich schwer tat, den nötigen Schritt endlich zu tun. Die Schwelle zu einem strafbaren Verhalten ist damit aber nicht erreicht. 4. Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass sich der Anklage- sachverhalt nicht in dem Sinne erstellen lässt, dass sich eine versuchte Unterlas- sung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB oder eine Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 Abs. 1 StGB ergibt. Der Beschuldigte ist bei dieser Sachlage vom angeklagten Vorwurf freizusprechen. 5. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des Vergehens gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig gespro- chen. Angeklagt war jedoch mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittel- gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG. In der Anklageschrift wird dem Beschuldigten vorgeworfen, 40 Tabletten Diaphin im Hinblick auf einen Wei- terverkauf erworben, diese an seinen Wohnort nach I._____ genommen und dar- über "verfügt" zu haben. Zudem wird ihm vorgeworfen, mindestens eine dieser Tabletten D._____ überlassen zu haben. Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausge- führt, dass sich dieser Vorwurf mit den im Recht liegenden Beweismitteln nicht erhärten lasse. Woher D._____ das in der Nacht vom tt. auf den tt.mm.2019 inj i- zierte Diaphin gehabt habe, sei bis zum Schluss ungeklärt geblieben. Der Be- schuldigte habe zwar die Möglichkeit anerkannt, dass D._____ ihm eine Tablette "gestohlen" haben könnte (Prot. I S. 14 f.). Genauso gut sei aber möglich, dass D._____ das Medikament selbst mit zum Beschuldigten genommen habe. Inso- fern liesse sich dieser Vorwurf nicht erstellen (Urk. 49 S. 17). Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in der Folge lediglich des Vergehens gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG schuldig gesprochen, ihn je- doch nicht – wie es formell richtig gewesen wäre – vom Vorwurf des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Überlassen einer Tablette Diaphin an D.) freigesprochen. 5.1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Berufung gegen diesen nicht explizit im Dispositiv erwähnten Freispruch und beantragt, der Beschuldigte sei auch wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen. Zur Begründung der Berufung führte der zuständige Staatsanwalt anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass die Vorinstanz den Anklagesachverhalt hinsichtlich des Überlassens einer Tablette Diaphin an D. zu Unrecht für nicht erstellt erachtet habe. Natürlich sei es theoretisch möglich, dass diese heimlich eine Tablette ansichgenommen oder von einer Drittperson erhalten habe. Diese rein theoretische Möglichkeit ge- nüge jedoch nicht. Vielmehr sei nicht zu vergessen, dass der Beschuldigte mit Diaphin gehandelt habe, Diaphin verfügbar gehabt habe und ausgerechnet an Diaphin sei D._____ gestorben. Es sei nicht anzunehmen, dass sie dieses Medi- kament von ihrem früheren Partner heimlich habe stehlen müssen. Insgesamt be- stünden keine im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO unüberwindliche Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt so wie in der Anklage beschrieben zugetragen habe (Urk. 76 S. 5). 5.2. Der Vorwurf des Erwerbs von 40 Tabletten Diaphin basiert auf der WhatsApp-Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und D._____ vom tt.mm.2019. Der Beschuldigte schrieb D._____ an jenem Tag: "Da bin ich wieder bin eben grad 40 Stck d go hole als ned für mich zum verkaufen". Kurze Zeit spä- ter schrieb er: "Ja, ich hab vomene Typ 40 stk. D G no zum twitter geh." Und noch etwas später: "Ich bin jetzt wieder in Zürich aber gahne glaube nach Hause. Hab schon fast alle D. verteilt [...]" (Urk. 10/26/4 S. 70 f.). Diese Kommunikation war die Grundlage für die Anklage betreffend Erwerb von 40 Tabletten Diaphin am tt.mm.2019, wofür der Beschuldigte von der Vorinstanz auch schuldig gesprochen wurde. Dieser Schuldspruch ist nicht angefochten. Nachdem D._____ am tt.mm.2019 in der Wohnung des Beschuldigten an einer Überdosis Diaphin ge- storben ist, besteht eine gewisse natürliche Vermutung, dass der Beschuldigte ihr dieses Medikament an jenem Tag überlassen hat. Über den vorstehend dargeleg-
ten Zusammenhang hinaus gibt es aber keine weiteren und gesicherten Hinweise, dass der Beschuldigte D._____ tatsächlich eine seiner Diaphin-Tabletten überlas- sen hat. Der Besuch von D._____ erfolgte erst drei Tage später, am Abend des tt.mm.2019. Sie hatte sodann ebenfalls seit Längerem Drogen (Heroin und Heroin substituierende Medikamente) konsumiert. Es ist deshalb durchaus auch möglich, dass D._____ anderweitig Diaphin organisiert hatte und zum Treffen mit dem Be- schuldigten mitnahm oder auch, dass sie ohne Wissen des Beschuldigten eine seiner Tabletten behändigte. Mit der Vorinstanz ist zu konstatieren, dass sich auch dieser Anklagevorwurf bei der bestehenden Beweislage nicht rechtsgenü- gend erstellen lässt. Der Beschuldigte ist auch von diesem Vorwurf, also des Ver- gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Überlassen einer Tablette Diaphin an D._____), freizusprechen. III. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des Vergehens gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c aWG und Art. 4 Abs. 1 lit. c aWG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen. Diese Schuldsprüche sind, wie eingangs auf- gezeigt wurde, in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Vergehen mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– und für die Übertretungen mit Fr. 300.– Busse bestraft. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und Fr. 1'000.– Busse, wobei sie davon ausgeht, dass er zusätzlich zu den bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüchen auch wegen versuchter Unterlassung der Nothilfe und Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG zu verurteilen ist (Urk. 51 S. 5; Urk. 76 S. 2). 2. Die Vorinstanz hat die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen zur Strafzumessung richtig dargelegt, die Strafe grundsätzlich lege artis zugemessen und die Höhe von Tagessatz und Busse angemessen bestimmt (Urk. 49 S. 26 ff.).
Auf diese zutreffenden Erwägungen ist zur Vermeidung von Wiederholungen vor- ab zu verweisen. 2.1. Zur Strafzumessung betreffend Vergehen gegen das Betäubungsmit- telgesetz hat die Vorinstanz erwogen, dass das Gefährdungspotential von Dia- phin-Tabletten nicht zu unterschätzen sei, was auch der tragische Tod von D._____ gezeigt habe. Ausgehend davon, dass die dem Beschuldigten verschrie- bene Dosis 9 Tabletten pro Tag betrage, habe es sich bei den 40 Tabletten um eine Ration für knapp fünf Tage gehandelt. Bei der subjektiven Tatschwere müsse dem Beschuldigten eine gewisse kriminelle Energie unterstellt werden. Aus den aus seinem Mobiltelefon extrahierten Nachrichten gehe zudem hervor, dass er of- fenbar darüber hinaus auch mit Betäubungsmitteln (Marihuana) handle, was je- doch nicht zur Anklage gebracht worden sei. Ebenfalls müsse ihm ein wissentli- ches und willentliches Vorgehen und damit ein direktvorsätzliches Handeln vor- geworfen werden. Seine Beweggründe seien rein finanzieller und damit egoisti- scher Natur gewesen. Der Beschuldigte habe sich zum Tatzeitpunkt bereits im Diaphin-Programm befunden und seine Medikamentendosis über das Arud erhal- ten. Es habe damit keine Notwendigkeit bestanden, über den Betäubungsmittel- handel den eigenen Konsum zu finanzieren. Die Tat sei damit auch ohne Weite- res vermeidbar gewesen. Insgesamt sei das gesamte Tatverschulden gleichwohl als noch leicht zu qualifizieren und erweise sich eine Einsatzstrafe von 40 Tagessätzen als angemessen (Urk. 49 S. 20 f.). Diesen Erwägungen der Vor- instanz ist vollumfänglich zuzustimmen. 2.2. Die Vorinstanz hat weiter erwogen, dass bei der Wahl der Sanktionsart die wichtigsten Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effi- zienz seien. Grundsätzlich sei der Geldstrafe der Vorrang zu gewähren. Eine Freiheitsstrafe könne ausgesprochen werden, wenn eine solche geboten erschei- ne, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhal- ten, oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden könne. Das Aussprechen einer Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe setze voraus, dass der Täter aufgrund seines Vorlebens, insbesondere allfälliger (einschlägiger) Vor-
strafen, sowie seiner Einstellung erkennen lasse, dass er von Geldstrafen nicht zu beeindrucken sei (Urk. 49 S. 19 f.). Auch diese Erwägungen sind korrekt. Der Be- schuldigte hat zwar bereits eine Vorstrafe erwirkt und nur kurze Zeit nach seiner Verurteilung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 wieder einschlägig delinquiert (Urk. 67). Dies muss bei der gegebenen Sachlage aber zunächst dazu führen, dass unbedingte Strafen ausgesprochen werden. Erst wenn sich zeigen sollte, dass sich der Beschuldigte selbst von voll- ziehbaren Geldstrafen nicht beeindrucken lässt, könnte auch im Bereich von unter 180 Tagessätzen bzw. sechs Monaten eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe in Frage kommen. Eine solche Situation ist aktuell aber noch nicht gegeben. 2.3. Schliesslich ist auch die Strafzumessung der Vorinstanz für das mehr- fache Vergehen gegen das Waffengesetz nicht zu beanstanden (Urk. 49 S. 21). Unter Hinweis auf die vorstehenden Erwägungen ist auch dieses Delikt mit einer Geldstrafe zu sanktionieren und mit der gleichartigen Strafe für das Vergehen ge- gen das Betäubungsmittelgesetz eine Gesamtstrafe zu bilden. Die Vorinstanz hat dem Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) in angemessener Weise Rechnung getragen und die Einsatzstrafe für das mehrfache Vergehen gegen das Waffen- gesetz um 30 Tagessätze erhöht (Urk. 49 S. 21). Dem ist zu folgen. 2.4. Über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des aktuell 33-jährigen Beschuldigten ist bekannt, dass er grösstenteils in J._____ aufwuchs und dort die obligatorische Schulzeit absolvierte. Daran anschliessend begann er eine Lehre als Koch, die er jedoch im 3. Lehrjahr wegen eines Zwischenfalls ab- brechen musste. Konkret wurde er verhaftet, nachdem gegen ihn ein Strafverfah- ren wegen Angriffs und Sachbeschädigung etc. eingeleitet worden war. Nach sei- ner Verurteilung kam er zwecks Verbüssung der gegen ihn ausgesprochenen Strafe in den K._____ bei L._____, wo er eine Lehre als Fachmann Betriebsun- terhalt abschloss. Anschliessend arbeitete er während einiger Jahre auf diesem Beruf und war auch in verschiedenen anderen Bereichen erwerbstätig, wobei er immer wieder vom Sozialamt unterstützt wurde. Zuletzt lief eine Wiedereingliede- rungsmassnahme der IV, in deren Rahmen der Beschuldigte in einem 50 %- Pensum angestellt war und IV-Taggelder bezog. Der Beschuldigte kam im Alter
von 13 oder 14 Jahren erstmals in Kontakt mit Betäubungsmitteln. Zunächst konsu- mierte er Marihuana und Alkohol, stieg dann zu Beginn seiner Lehre als Koch auf Partydrogen um. Irgendwann probierte er Heroin, nachdem seine damalige Freundin diese Droge rauchte, und rutschte in der Folge langsam in den Heroin- konsum ab. Trotz verschiedener Bemühungen gelang es dem Beschuldigten nicht, langfristig von seinem Suchtverhalten loszukommen. Anlässlich der Beru- fungsverhandlung sagte er aus, er würde gerne eine Therapie in Anspruch neh- men, welche sich auf die Behandlung seiner Suchtproblematik konzentriere. Der Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder (Prot. I S. 7 ff.; Prot. II S. 6 ff.). Aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren. 2.5. Wie bereits erwähnt, hat der Beschuldigte eine Vorstrafe erwirkt, die im Verhältnis zur mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz, welche Ge- genstand dieses Verfahrens bildet, einschlägig ist. So wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 wegen Vergehens gegen das Waffengesetz, Übertretung des Waffengesetzes und wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer teilbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– und mit Fr. 200.– Busse bestraft (Urk. 67). Dies wirkt sich deutlich straferhöhend aus. Gleichermassen ist zu berücksichtigen, dass die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Delinquenz in die zweijährige Probe- zeit dieser Vorstrafe fällt. 2.6. Der Beschuldigte hat den Vorwurf des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz anerkannt (Urk. 4/1 F/A 104 ff.; Prot. I S. 20). Angesichts der erdrückenden Beweislage wäre ein Bestreiten allerdings wenig überzeugend ge- wesen und trug sein Geständnis nicht wesentlich zur Vereinfachung des Verfah- rens bei. Zudem erscheint dieses mit der Vorinstanz nicht als Ausdruck von Reue und Einsicht in das Unrecht seines Verhaltens. Dafür spricht auch, dass der Be- schuldigte die vorliegend zu beurteilenden Taten nur kurze Zeit nach seiner ein- schlägigen Verurteilung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 beging. Das (Teil-)Geständnis des Beschuldigten ist folglich nur
leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Den Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Erwerb von 40 Tabletten Diaphin) stritt der Beschuldigte dagegen trotz belastender objektiver Beweismittel, insbesondere des ausgewerte- ten WhatsApp-Chatverlaufs zwischen ihm und D._____ vom tt.mm.2019, ab. In dieser Hinsicht besteht folglich kein Anlass für eine Strafminderung für das Nach- tatverhalten. 2.7 Wenn die Vorinstanz die Täterkomponente im Umfang von 10 Tages- sätzen straferhöhend berücksichtigt, ist dies den massgebenden Umständen an- gemessen und daher zu übernehmen. 2.8. Im Ergebnis ist der Beschuldigte für das Vergehen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und das mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz mit ei- ner Geldstrafe von 80 Tagessätzen als Gesamtstrafe zu sanktionieren. 2.9. Der Beschuldigte befindet sich seit dem 9. Dezember 2022 in Untersu- chungshaft betreffend ein Verfahren der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unter- land wegen mehrfachen Raubes etc. (Untersuchungs-Nr. C-7/2022/10020332; Urk. 72, Dossier 4, Aktenverzeichnis betr. Haftakten; Prot. II S. 10 f.). Zuvor be- fand er sich im Zusammenhang mit derselben Strafuntersuchung zwischen dem 14. Juni 2022 und dem 7. September 2022 in Untersuchungshaft (Urk. 72, Dossi- er 1, Aktenverzeichnis betr. Haftakten; Prot. II S. 10 f.). Bevor der Beschuldigte in Haft kam, lief eine Wiedereingliederungsmassnahme der IV, in deren Rahmen er in einem 50 %-Pensum angestellt war und IV-Taggelder bezog. Der Versuch, auf dem ersten Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen, ist ihm nicht gelungen. Er verfügt über keine Ersparnisse, sondern hat einige Betreibungen und sich darüber hinaus gegenüber seiner Familie hoch verschuldet (Prot. I S. 8 f.; Prot. II S. 6, 8 ff.). Der Beschuldigte verfügt aktuell über kein Erwerbseinkommen und wird auch in ab- sehbarer Zeit keine regelmässigen Einkünfte erzielen, die über sein Existenzmi- nimum hinausgehen. Mit der Vorinstanz erscheint es daher angemessen, die Ta- gessatzhöhe auf Fr. 30.– festzusetzen. 3. Die Staatsanwaltschaft beantragt schliesslich die Ausfällung einer Bus- se von Fr. 1'000.– als Strafe für die mehrfache Übertretung des Betäubungsmit-
telgesetzes (Urk. 51 S. 5; Urk. 76 S. 2). Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu einer Busse von Fr. 300.– für dieses Delikt verurteilt (Urk. 49 S. 29). Sie hat dazu erwogen, dass sich zufolge Verjährung der strafbare Zeitraum lediglich noch vom 3. Januar 2019 bis zum tt.mm.2019 erstrecke. Mehr als einen einmaligen Konsum von Kokain während diesen rund zwei Monaten lasse sich aufgrund der Aussagen des Beschuldigten nicht erstellen. Hinzu komme der beinahe tägliche Konsum von Marihuana. Insgesamt wiege das Verschulden leicht (Urk. 49 S. 17, 24). Die- sen Erwägungen ist zu folgen. Angesichts seiner angespannten finanziellen Ver- hältnisse erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte Busse von Fr. 300.– noch angemessen, auch wenn der Beschuldigte bereits eine einschlägige Vorstrafe wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes erwirkt hat. Sie ist deshalb zu bestätigen. 4. Der Beschuldigte ist demnach mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– und Fr. 300.– Busse zu bestrafen. IV. Vollzug und Widerruf 1. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Vollzug der Geldstrafe gewährt und ihm eine Probezeit von 3 Jahren angesetzt. Zur Begrün- dung hat sie ausgeführt, dass der Beschuldigte zwar eine einschlägige Vorstrafe aufweise, die Vermutung des Fehlens einer schlechten Prognose dadurch aber nicht umgestossen würde. Der unbedingte Vollzug der Geldstrafe würde dem Be- schuldigten, der offensichtlich bestrebt sei, sich wieder in den Arbeitsmarkt einzu- gliedern, und bereits entsprechende Schritte eingeleitet habe, auf seinem Weg zur Resozialisierung entgegenstehen. Er habe gemäss eigenen Aussagen den Beikonsum von Betäubungsmitteln vollständig eingestellt und sei daran, die Er- satzmedikation stetig zu reduzieren. Er sei bemüht, sich wieder in das Arbeitsle- ben zu integrieren und sein Leben wieder in geordnete Bahnen zu bringen. Es sei daher derzeit nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte künftig weitere Straftaten begehen werde. So habe er sich denn auch seit den in diesem Verfah- ren zu beurteilenden Straftaten – und damit seit fast drei Jahren – nichts mehr zu- schulden kommen lassen. Unter diesen Umständen könne davon ausgegangen
werden, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde (Urk. 49 S. 23). Mit der nämlichen Begründung verzichtete die Vorinstanz auch auf den Widerruf des be- dingt zu vollziehenden Teils der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– (Urk. 49 S. 24). 2. Die Staatsanwaltschaft führte dazu im Berufungsverfahren aus, dass der Beschuldigte einschlägig vorbestraft sei. Nur kurze Zeit nach seiner Verurtei- lung mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 habe er erneut delinquiert. Hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Taten zei- ge er entgegen der Vorinstanz keine echte Reue und sei auch nicht einsichtig. Die beigezogenen Akten der neuen, laufenden Strafuntersuchung gegen den Be- schuldigten wegen Raubes etc. bei der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland zeigten zudem, dass ihm keine gute Legalprognose gestellt werden könne. So habe der Beschuldigte anerkannt, mehrere bewaffnete Raubüberfälle verübt zu haben. Gemäss der gutachterlichen Vorabstellungnahme von Dr. med. M._____ vom 28. Februar 2023 sei beim Beschuldigten von einer deutlichen Rückfallgefahr für neuerliche körperliche Gewalthandlungen auszugehen. Bei dieser Ausgangs- lage sei zu befürchten, dass der Beschuldigte weiterhin delinquieren werde, wes- halb die auszusprechende Strafe zu vollziehen sei. Aus denselben Gründen sei der Widerruf des bedingt zu vollziehenden Teils der mit Strafbefehl der Staatsan- waltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– anzuordnen (Urk. 51 S. 4; Urk. 76 S. 7 f.). 3. Der Beschuldigte ist seit vielen Jahren in der Drogensucht gefangen. In Bezug auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Vergehen gegen das Waffengesetz ist er einschlägig vorbestraft. Mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 wurde gegen den Beschuldigten eine bedingte Geldstrafe ausgefällt und eine Probezeit von 2 Jahren angesetzt, in welchem Zeitraum er sich hätte bewähren sollen (Urk. 67). Kurze Zeit nach dieser Verurteilung und damit noch während laufender Probezeit verübte der Beschul- digte die vorliegend zu beurteilenden Taten. Von der bedingten Strafe liess er sich offensichtlich nicht genügend beeindrucken. Zu berücksichtigen ist sodann, dass
der hinreichende Verdacht besteht, der Beschuldigte habe nur rund ein halbes Jahr nach der Hauptverhandlung in diesem Strafverfahren zwei Raubüberfälle verübt (4. und 8. Juni 2022) und kurz nach seiner Entlassung aus der 3- monatigen Untersuchungshaft zwei weitere Geschäfte unter Mitnahme einer Waf- fe ausgeraubt (9. und 10. November 2022). Jedenfalls anerkannte der Beschul- digte anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 24. Februar 2023 die entsprechenden Tatvorwürfe (Urk. 72, Dossier 1, STA-Einvernahme des Beschuldigten vom 24. Februar 2023, F/A 6 ff.). Sodann zeigte er sich geständig, verschiedene Waffen unbefugt besessen und Betäubungsmittel konsumiert zu haben (Urk. 72, Dossier 1, STA-Einvernahme des Beschuldigten vom 24. Februar 2023, F/A 43 ff., 48 ff.). Sollte der Beschuldigte für diese Taten rechtskräftig schuldig gesprochen werden, hätte er sich erneut nicht bewährt, sondern noch während laufendem Strafverfahren wiederum einschlägig delinquiert. Mit der Staatsanwaltschaft ist schliesslich festzuhalten, dass der psychiatrische Gutachter dem Beschuldigten in seiner Vorabstellungnahme vom 28. Februar 2023 eine deutliche Rückfallgefahr für neuerliche körperliche Gewalthandlungen attestierte. Bezüglich Eigentumsdelikte schätzte er das Risiko für erneute Delinquenz eben- falls als deutlich, bezüglich Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz als hoch ein (Urk. 72, Dossier 1, Gutachterliche Vorabstellungnahme von Dr. med. M._____ vom 28. Februar 2023). Angesichts dieser Umstände ist dem Be- schuldigten eine schlechte Prognose zu stellen und die auszufällende Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– für vollziehbar zu erklären (Art. 42 Abs. 1 StGB e contrario). Auch die Busse hat der Beschuldigte zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die von der Vorinstanz angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse (Art. 106 Abs. 2 StGB) ist angemessen und entsprechend anzuordnen. 4. Bezüglich des bedingt zu vollziehenden Teils der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 22. Januar 2018 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– fällt in Betracht, dass die Probezeit am 22. Januar 2020 abgelaufen ist. Damit sind seit dem Ablauf der Probezeit mehr als 3 Jahre vergangen. Ein Widerruf kommt deshalb nicht mehr in Betracht (Art. 46 Abs. 5 StGB).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffern 11 und 12) zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 426 Abs. 1 StPO). Diese wurde auch von keiner Partei konkret bean- standet. 2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mas- sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch diejenige Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zu- rückzieht (Art. 428 Abs. 1 StPO). Unterliegt die Staatsanwaltschaft, trägt der ver- fahrensführende Kanton die Kosten (S CHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, N 3 zu Art. 428 StPO). Auf die Berufung der Privatkläger 1 und 2 ist, wie eingangs aufgezeigt wurde, nicht einzutreten, nach- dem sie zwar Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil anmeldeten, hernach aber keine Berufungserklärung einreichten. Im Zusammenhang mit dem Nichtein- tretensentscheid ist allerdings weder dem Berufungsgericht noch den Verfahrens- parteien ein nennenswerter Aufwand entstanden. Gegenüber den Privatklägern 1 und 2 sind daher keine Kosten zu erheben. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihren Berufungsanträgen beinahe vollumfänglich. Für die Verlegung der Kosten des Berufungsverfahrens fällt nicht wesentlich ins Gewicht, dass der Beschuldigte in Abänderung des angefochtenen Urteils mit einer unbedingten Strafe zu sankti- onieren ist. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt demnach ausser Ansatz. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 3. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren Aufwen- dungen und Barauslagen von insgesamt Fr. 1'886.90 geltend (Urk. 65/2+3; Urk. 78). Die verlangte Entschädigung erscheint der Schwierigkeit und Bedeutung des Falles sowie dem notwendigen Zeitaufwand für die gehörige Verteidigung des Beschuldigten angemessen (§ 2 Abs. 1 lit. b-e AnwGebV, § 18 Abs. 1 in Verbin- dung mit § 17 Abs. 1 AnwGebV). Für die Berufungsverhandlung sowie den Hin- und Rückweg vom Obergericht des Kantons Zürich sind zusätzlich 5 Stunden und Fr. 25.– Fahrtspesen zu berücksichtigen. Die amtliche Verteidigung ist demnach
für ihre Leistungen und Barauslagen im Berufungsverfahren mit gerundet Fr. 3'100.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung der Privatkläger 1 und 2 wird nicht eingetreten. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelge- richt in Zivil- und Strafsachen, vom 4. Januar 2022 bezüglich der Dispositiv- ziffern 1 (Schuldsprüche), 6 bis 8 (Herausgabe, Einziehung und Vernichtung von beschlagnahmten Gegenständen, Sicherstellungen, Asservaten, Spuren und Spurenträgern), 9 (Zivilansprüche), 10 (Kostenfestsetzung) und 13 (Umtriebsentschädigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 4. Gegen die Ziffer 1 dieses Beschlusses kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte C._____ wird freigesprochen von den Vorwürfen der ver- suchten Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des Vergehens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (Überlassen ei- ner Tablette Diaphin an D._____). 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– und mit Fr. 300.– Busse.
− in die Akten der Untersuchung Nr. A-5/2017/24124 der Staatsanwalt- schaft See/Oberland − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons Zü- rich, mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten ge- mäss Art. 32 Abs. 1 StReG mittels Kopie von Urk. 67 − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formularen A und B. 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 21. März 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Stiefel
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Boese