Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210576-O/U/jv
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, Oberrichterin lic. iur. M. Knüsel und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Donatsch Urteil vom 24. Februar 2022
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, vom 5. Mai 2021 (GG210008)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 19. Februar 2021 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. D1/16).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 40 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbin- dung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG, − des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 19. August 2019 für mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt 254 Tagen unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 84 Tagen Freiheitsstrafe wird angeordnet. Die Freiheits- strafe ist zu vollziehen. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der zu vollziehenden Reststrafe gemäss Dispositivziffer 2 mit einer Gesamtstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.00
; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'200.00
Gebühr für das Vorverfahren Fr. 4'843.60 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Fr. 97.30 Barauslagen und Fr. 346.30 MwSt.) Fr. 502.50
Kosten Dolmetscherin. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 5. Mai 2021 wurde der Beschuldigte A._____ vom Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht, schuldig gespro- chen und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten bestraft (Urk. 46 S. 40 f.). Gegen das am 10. Mai 2021 schriftlich eröffnete Urteil (Urk. 39 S. 1) meldete der Beschuldigte am nächsten Tag Berufung an (Urk. 40). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 4. Oktober 2021 (Urk. 44 S. 5) liess der Beschuldigte die Berufungserklärung am 22. Oktober 2021 fristgerecht einreichen (Urk. 48). Darin ficht er das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an. 2. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2021 wurde die Berufungs- erklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschluss- berufung angesetzt (Urk. 51). Innert Frist teilte die Staatsanwaltschaft mit, auf Anschlussberufung zu verzichten und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen (Urk. 53). Am 15. Februar 2022 wurde ein neuer Strafregisterauszug über den Beschuldigten eingeholt, welcher gegenüber dem früheren keine neuen Einträge enthält (Urk. 61).
Mit Vorladung vom 10. resp. 22. Dezember 2021 wurden die Parteien auf heute zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 55), an welcher der Be- schuldigte und sein amtlicher Verteidiger teilnahmen (Prot. II S. 3). Die fakultativ vorgeladene Staatsanwaltschaft erschien nicht. II. Prozessuales 1. Die Verteidigung machte bereits vor Vorinstanz wie auch im Berufungsver- fahren diverse prozessuale Einwendungen geltend, auf welche vorab einzugehen ist.
Zunächst bringt die Verteidigung vor, die Einvernahme des Geschädigten und Zeugen B._____ unterliege einem Beweisverwertungsverbot und sei aus dem Recht zu weisen, weil dieser – als Privatkläger – nicht als Zeuge, sondern als Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. a StPO hätte einvernommen werden müs- sen (Urk. 36 S. 2, Urk. 63 S. 1 f.). Hierzu kann zunächst auf die zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 6 f.). Der Geschädigte, welcher Strafantrag gegen den Beschuldigten gestellt hatte, wurde von der Staatsanwaltschaft zunächst zu Recht als Auskunftsperson vorgeladen (Urk. D1/9/2 und 9/8). Nachdem er indes am 19. Oktober 2020 explizit auf seine Parteirechte und Beteiligung als Privatkläger in diesem Verfahren verzichtet hatte (Urk. D2/5), wurde er nachfolgend korrekterweise als Zeuge einvernommen (vgl. auch BSK StPO - Mazzucchelli/Postizzi, Art. 118, N 5 und 6). Im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme lagen auch keine Hinweise dafür vor, dass ein Verfahren gegen ihn eingeleitet worden wäre. Die Verteidigung spricht selbst von einer le- diglich angekündigten Strafanzeige gegen B._____ (Urk. 63 S. 2). Entgegen der Ansicht der Verteidigung kommt entsprechend auch Art. 178 lit. d StPO nicht zur Anwendung. Mit der Vorinstanz ist des Weiteren nicht ersichtlich, inwiefern sich die angeblich falsche Einvernahme zu Lasten des Beschuldigten hätte auswirken sollen, denn der Geschädigte stellt in diesem Verfahren keinerlei Ansprüche (Urk. D2/5-6) und unterläge sowohl als solche Auskunftsperson i.S.v. Art. 178 lit. a StPO wie auch als Zeuge der Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage (Art. 180 Abs. 1 StPO) sowie dem generellen Verbot einer falschen Anschuldigung. 3. Sodann rügt die Verteidigung, die Aussage des Beschuldigten vom 21. Ja- nuar 2021 (Urk. D1/10) sei nicht verwertbar, weil sie ohne Anwesenheit der Ver- teidigung erfolgt sei (Urk. 36 S. 1 f., Urk. 63 S. 1 ff.). Dazu kann zunächst eben- falls auf die korrekten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 7 ff.). Zum einen lag in keinem Zeitpunkt ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO vor, sodass Beweise nur im Beisein der Verteidigung hätten erhoben werden dürfen (Art. 131 Abs. 2 StPO); zudem wurde der Beschul- digte zu Beginn korrekt auf sein Recht auf Beizug einer Verteidigung und auf Verweigerung der Aussage aufmerksam gemacht (Urk. D1/2/1 S. 1, Urk. D2/4/1 S. 1). Zum andern hatte die Verteidigung hinsichtlich der Einvernahme vom
Januar 2021 sinngemäss zwar keine Kenntnis des Termins (resp. des Inhalts) der geplanten Einvernahme, hat es aber in der Folge unterlassen, eine (korrekte) Wiederholung im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO zu beantragen (vgl. Urk. D1/12 ff. und Urk. 46 S. 10). Es kann nicht angehen, dass nach einer recht- zeitig erkannten Verletzung der Teilnahmerechte eine Einvernahme erst als un- verwertbar gerügt wird, wenn die Untersuchung abgeschlossen und nicht wie ge- wünscht ausgefallen ist . Wenn die Verteidigung sodann im Rahmen der Beru- fungsverhandlung neu vorbringt, erst bei der Akteneinsicht nach Anklageerhe- bung davon Kenntnis erlangt zu haben, dass der Beschuldigte zum Vorwurf be- treffend Gewalt und Drohung gegen Beamte am 21. Januar 2021 befragt wurde (Urk. 63 S. 2 f.), ist dieser Einwand unbehilflich. Der amtliche Verteidiger hatte be- reits mit Zustellung der Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung vom 3. Februar 2021 am 4. Februar 2022 (Urk. D1/12) Kenntnis vom Verfahren betref- fend Gewalt und Drohung gegen Beamte. Zudem wusste er von der Einvernahme vom 21. Januar 2021 als solches, bei welcher er auf die Teilnahme verzichtet hat- te (Urk. D1/9/6). Er hätte entsprechend dann reagieren müssen, wurde ihm doch mit der Ankündigung des Untersuchungsabschlusses standardmässig eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um Beweisanträge zu stellen (Urk. D1/12). Spätestens hier wäre zu erwarten gewesen, dass er reagieren und eine Wiederholung im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO beantragen würde. Sodann ist darauf hinzuwei- sen, dass bis heute kein Antrag auf Wiederholung der Einvernahme erfolgt ist. 5. Somit sind sämtliche in den Akten liegenden Beweismittel zulässig. III. Sachverhalt 1. Vorab kann zum Sachverhalt, zu den relevanten Beweismitteln und insbe- sondere den Aussagen der Beteiligten auf die zutreffenden Ausführungen der Vo- rinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Weiter ist an dieser Stelle fest- zuhalten, dass aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör die Pflicht des Gerichts folgt, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentli- chen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich aber auf die wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Be- hauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerle- gen. Es kann sich mithin auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. Ein unverhältnismässiger Motivationsaufwand kann nicht eingefordert werden. Ebenso wenig lässt sich Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Weise auslegen, dass eine detaillierte Antwort auf jedes Argument gefordert würde (vgl. dazu anstelle vieler: Urteil des Bundesgerichtes 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 Erw. 1.5.2., mit Hinweisen). 2. Dossier 1 (rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt in diesen Punkten erstellt ist (Urk. 46 S. 10). Wenn der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhand- lung geltend machte, er habe bei der Polizei bezüglich der rechtswidrigen Einreise kein Geständnis abgelegt, es sei möglicherweise ein Fehler in der Übersetzung geschehen (Prot. I S. 20), so erscheint dies als nachgeschobene Schutzbehaup- tung. Der Beschuldigte hatte am 23. Juli 2020 erklärt, die Übersetzerin gut zu ver- stehen, und ausgeführt, er habe gewusst, dass er ein Visum benötigt hätte, habe aber nur einen Pass gehabt, den er im Meer verloren habe (Urk. D2/1 S. 2). Auch am Ende dieser Befragung erklärte er nochmals, es stimme, dass er ohne gültige Dokumente rechtswidrig eingereist sei, aber er habe keine andere Wahl gehabt (a.a.O. S. 4). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme hielt er fest, normalerweise brauche man natürlich schon einen Pass und Visum, aber damals, als er eingereist sei, seien alle Grenzen offen gewesen (Urk. D1/10 S. 8). Ange- sichts seiner ersten Aussagen ist nicht glaubhaft, dass der Beschuldigte diesbe- züglich keinerlei Unrechtsbewusstsein gehabt habe, sondern er passte seine Aussagen während der ganzen Untersuchung in verschiedenen Punkten immer wieder an, so etwa auch betreffend die Frage, ob er nun bei der Botschaft einen Pass beantragt habe oder nicht (vgl. Prot. I S. 21). Hinsichtlich des illegalen Auf- enthalts ist der Beschuldigte geständig (Urk. D1/10 S. 8).
einem Verfahren wegen falscher Medikation des Beschuldigten vorzugreifen (Urk. 63 S. 2; Urk. 65 S. 2, Urk. D2/4/1 S. 4), so vermag dies nicht zu überzeugen: Es kann – entgegen der Verteidigung – nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, ein Gefängnispsychiater – welchem aufgrund seines Berufs und der damit verbunden gemachten Erfahrungen in verschiedenen Gefängnissen im Umgang mit Patienten eine erhöhte Toleranzgrenze zuzuschreiben ist – habe sich dermassen vor einer Anzeige oder Beschwerde eines drogenabhängigen Insassen, welcher eine höhere Dosis Methadon bei ihm verlangte, fürchten müssen, dass er sich zur Straftat der falschen Anschuldigung hätte hinreissen lassen und eine völlig erfundene Geschichte selbst als Zeuge nochmals vorgetragen hätte. Der Zeuge hielt eine solche Beschwerde offenbar auch für sehr unwahrscheinlich (Urk. D2/4/3 S. 10). Es sind denn auch keine Anhaltspunkte für eine falsche Medikation ersichtlich. Und, hätte der Geschädigte den Beschuldigten tatsächlich aus Angst bewusst falsch angeschuldigt, hätte er sich dabei keinerlei Zurückhaltung auferlegen müssen, sondern den Vorfall im Gegenteil viel drastischer schildern und etwa von Todesdrohungen berichten können. Dies tat der Geschädigte mit keinem Wort; er hielt vielmehr fest, dass sich der Beschuldigte bei früheren Kontakten stets ruhig, freundlich und angepasst verhalten habe (Urk. D2/4/2 S. 3, Urk. D2/4/3 S. 4 f.). Von einer falschen Anschuldigung ist – entgegen der Verteidigung – daher nicht ansatzweise auszugehen. Die Verteidigung bringt sodann vor, es sei objektiv gar nicht möglich, dass der sitzende Beschuldigte den Geschädigten über den gemäss Letzterem 1.2 Meter breiten Tisch hinweg überhaupt so zu schlagen hätte versuchen können, dass er den Geschädigten erreicht hätte, und dass dieser deshalb hätte ausweichen müssen (Urk. 65 S. 2). Dem ist entgegen zu halten, dass es sich bei dieser Distanzangabe um eine Circa-Angabe – was denn auch im Einvernahmeprotokoll explizit festgehalten wurde – und damit um eine grobe Schätzung handelt und sich diese nicht auf die Breite des Tisches, sondern den Abstand zwischen den Beteiligten bezieht (Urk. D2/4/2 S. 3). Entsprechend vermag dieses Vorbringen der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten keinen Abbruch tun. Sodann hat sich die Vorinstanz auch mit vermeintlichen Widersprüchen in den Aussagen
des Geschädigten zum Kerngeschehen befasst und diese überzeugend gewür- digt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 18 ff.). Die Rüge der Verteidi- gung, es sei das rechtliche Gehör verletzt worden (Urk. 65 S. 3), erweist sich als unbegründet. Gestützt auf die überzeugenden Aussagen des Zeugen B._____ ist der diesbe- zügliche Sachverhalt daher erstellt. Dass die Vorinstanz auch die Aussagen des Beschuldigten würdigte und diese als widersprüchlich und daher wenig glaubhaft bewertete (Urk. 46 S. 21), ist – entgegen der Verteidigung (Urk. 65 S. 3) – nicht zu beanstanden, zumal diese – wie eingangs erwähnt – prozessual verwertbar sind. Selbst wenn dies aber nicht so wäre, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen: Massgeblich ist hier die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen, auf welche als Beweismittel abgestellt wird. Wenn schliesslich die Freundin des Beschuldigten als sog. "Outcry-Zeugin" angeblich ausgesagt haben soll, der Geschädigte habe sich mit dem Beschuldigten, welcher über kein Geld, wenig Kontakte, schlechte Deutschkenntnisse und Vorstrafen verfüge, "das perfekte Opfer ausgesucht", welches er "wochenlang habe foltern können" (Urk. 25 S. 1), ist dies als üble Stimmungsmache nicht zu hören. Diese Eingabe vermag – mit der Vorinstanz (Urk. 46 S. 21 f.; Urk. 31) – beweismässig nichts Wesentliches beizutragen. IV. Rechtliche Würdigung 1. Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt 1.1. In Bezug auf die rechtswidrige Einreise, welche im Jahr 2015 erfolgte, stellt sich vorab die Frage des anwendbaren Rechts (Art. 2 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB). Da das neuere Recht insgesamt milder erscheint (vgl. Art. 115 Ziff. 4 und 5 AIG) ist dieses anzuwenden. 1.2. Hinsichtlich der rechtswidrigen Einreise macht die Verteidigung im We- sentlichen geltend, der Beschuldigte habe bei seiner Einreise nicht gewusst, ob die Asylbehörden bei ihm die Flüchtlingseigenschaft bejahen würden oder nicht (Urk. 48 S. 3 f.). Dies trifft zwar zu, betrifft indes den geltend gemachten
Rechtfertigungsgrund, nicht das Erfüllen des Tatbestands. Der Beschuldigte wusste, dass er ohne gültige Papiere einreiste. Zudem musste er ohne Weiteres auch damit rechnen, dass die Flüchtlingseigenschaft bei ihm abgelehnt werden könnte. Die Vorinstanz hat das Wesentliche dazu ausgeführt, worauf verwiesen wird (Urk. 46 S. 26 ff.). Zutreffend ist, dass eine Verurteilung wegen illegaler Einreise ohne die notwen- digen Papiere resp. Visa ausgeschlossen wäre, solange die Behörden nicht rechtskräftig über die Flüchtlingseigenschaft des Einreisenden entschieden haben, ansonsten der Strafrichter die Flüchtlingseigenschaft vorfrageweise zu prüfen hätte (BGE 112 IV 115 Erw. 4a). Im vorliegenden Fall ist indes bereits rechtskräftig von den dafür zuständigen Behörden festgestellt worden, dass der Beschuldigte seine Flüchtlingseigenschaft nicht glaubhaft machen konnte (Urk. D1/3/2 S. 5), was dem Beschuldigten auch bekannt war. Das Sachgericht hat – entgegen der Verteidigung – keine erneute Prüfung von Art. 31 der Flüchtlingskonvention vorzunehmen, weshalb entsprechend auch keine Akten des Staatssekretariats für Migration (SEM) beizuziehen sind (Urk. 65 S. 5 f.). Damit sind sämtliche Voraussetzung einer Verurteilung wegen Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG erfüllt. Der Beschuldigte ist damit auch zweitinstanzlich schuldig zu sprechen. 1.3. Auch bezüglich des rechtswidrigen Aufenthalts des Beschuldigten in der Schweiz nach dem 6. August 2019 kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, deren Wiederholung sich daher erübrigt (Urk. 46 S. 30 ff. ; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere was die EU- Rückführungsrichtlinien betrifft, hat die Vorinstanz richtigerweise festgestellt, dass diese im vorliegenden Fall kein Strafverfolgungshindernis darstellen. Wenn die Verteidigung beantragt, das Strafverfahren sei in diesem Punkt einzustellen be- ziehungsweise der Beschuldigte sei von diesem Vorwurf freizusprechen (Urk. 37 S. 1 f., Urk. 65 S. 6 ff.), weil noch nicht alles für den Vollzug der Rückkehrent- scheidung Zumutbare – insbesondere Ausschaffungshaft – vorgekehrt worden sei, kann dem nicht zugestimmt werden: Das Bundesgericht hat im Entscheid 6B_427/2020 vom 1. November 2021 vielmehr einen Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich, mit welchem das Verfahren mit ebendieser Begründung ein- gestellt worden war, als unzulässig aufgehoben. Dabei hielt das Bundesgericht das Folgende fest (Erw. 1.6.3. und 1.7): "Die Beschwerdegegnerin hätte aufgrund rechtskräftiger Entscheide bereits im Jahre 2014 aus- reisen müssen. Es besteht kein Anlass, auf eine Strafverfolgung im Sinne von Art. 8 StPO zu ver- zichten oder ein fehlendes Strafbedürfnis gemäss Art. 52 StGB anzunehmen; es ist nicht ersicht- lich, inwiefern sich das Verhalten der Beschwerdegegnerin massgeblich vom Regelfall unterschei- den sollte, sodass das Strafbedürfnis offensichtlich fehlen würde (Urteil 6B_519/2020 vom 27. September 2021 Erw. 2.4 f.). Die Annahme eines aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes kommt nicht in Betracht (BGE 146 IV 297 Erw. 2.2.1). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt habe. Indem sie das Strafverfahren einstellt, ohne über Schuld und Strafe zu entscheiden und insbesondere die Ausfäl- lung einer Geldstrafe in Erwägung zu ziehen, verletzt sie Bundesrecht (Art. 95 BGG)." Ob unter diesen Umständen auch eine andere Sanktion als die Geldstrafe in Fra- ge kommt, wird bei der Strafzumessung zu prüfen sein. Jedenfalls stellte das Bundesgericht damit klar, dass eine strafrechtliche Verurteilung wegen Wider- handlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG auch dann möglich ist, wenn noch nicht sämtliche Entfernungsmassnahmen ergriffen worden sind. Damit ist auf die Aus- führungen der Verteidigung zum verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren beim Schuldpunkt nicht weiter einzugehen. Der Beschuldigte ist auch zweitin- stanzlich diesbezüglich schuldig zu sprechen. 2. Versuchte Gewalt und Drohung gegen Beamte und Behörden 2.1. Hinsichtlich dieses Anklagepunkts kann ebenfalls umfassend auf die zutreffenden und detaillierten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 23 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Sie gelangte zum Schluss, dass die Tat- bestandsvariante von Art. 285 Ziff. 1 StGB der (versuchten) Nötigung nicht gegeben ist. Hingegen sei die Tatbestandsvariante des tätlichen Angriffs während einer Amtshandlung erfüllt. Dabei sei es gemäss Entscheid des Bundesgerichts (6B_357/2013 vom 29. August 2013, Erw. 6.2.; vgl. auch 6B_550/2019 vom 8. Juli 2019, Erw. 4.2) unerheblich, dass es hinsichtlich der Tätlichkeit selbst – mithin dem versuchten Faustschlag des Beschuldigten ins Gesicht des Geschädigten – beim (erfolglosen) Versuch geblieben sei. Dies trifft zu. Im
zitierten Bundesgerichtsentscheid war eine absolut vergleichbare Ausgangslage zu beurteilen, und es wurde Folgendes festgestellt: " Die Tatbestandsvariante des tätlichen Angriffs besteht in einer unmittelbaren, auf den Körper zielenden Aggression. (...) Ein tätlicher Angriff liegt auch vor, wenn der Beamte ausweicht, mithin wenn lediglich ein Versuch einer Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB vorliegt. Dass körperliche Auswirkungen unterbleiben, ist unerheblich (Stefan Heimgartner, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 285 StGB; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, § 93 S. 390). (...) Die Vorinstanz schloss aufgrund der Flugrichtung der Gegenstände sowie der Gemütsbewegung der Beschwerdeführerin darauf, sie habe in Kauf genommen, den Betreibungs- beamten zu treffen. Ebenfalls in Kauf genommen habe sie, dass er seine Amtshandlung nicht ungehindert fortführen konnte." 2.2. Schliesslich ist festzuhalten, dass der Geschädigte als diensthabender Gefängnispsychiater (Urk. D2/3/2) und damit in der Funktion einer Behörde resp. eines Beamten im Sinne des Gesetzes handelte. Seine wöchentliche Sprech- stunde, in deren Rahmen die Vorfälle geschahen, sowie sein Gespräch mit dem Beschuldigten sind somit ohne Weiteres als Amtshandlungen zu qualifizieren. Indem der Geschädigte den Beschuldigten aufgrund von dessen Verhalten aus dem Büro weisen und das Gespräch abbrechen musste, konnte der Geschädigte seine (amtliche) Tätigkeit nicht ungehindert fortführen (vgl. auch Urk. D2/4/2 S. 3). Der Erfolg im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 Variante 3 StGB ist mithin eingetreten und das Delikt vollendet. Mit Verweis auf die obigen Ausführungen ist – entgegen der Verteidigung (Urk. 65 S. 4 f.) – unerheblich, dass es dabei betreffend die Tätlichkeit beim Versuch geblieben ist. Dass dem Beschuldigten auch klar war, mit seinem Verhalten die Amtstätigkeit des Geschädigten zu behindern, liegt auf der Hand. Der Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB ist sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht erfüllt. Was die Verteidigung im Sinne eines Rechtfertigungsgrunds dagegen vorbringt (Urk. 37 S. 8, Urk. 65 S. 5), hat bereits die Vorinstanz zutreffend verneint (Urk. 46 S. 26). Dass sich der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt in einer angespannten psychischen Situation befand, ist vielmehr bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, was die Vorinstanz denn auch getan hat (Urk. 46 S. 35).
V. Strafzumessung 1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann zunächst auf die zutreffenden Er- wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 35 ff.), welche seitens der Verteidigung auch nicht substantiiert in Frage gestellt wurden. Insbesondere hat die Vorinstanz – mit Ausnahme für die Verurteilung wegen der rechtswidrigen Einreise (vgl. dazu später) – zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen (Urk. 46 S. 37 f.) . Der Beschuldigte, welcher erst seit 2015 in der Schweiz weilt, hat bereits sechs Vorstrafen erwirkt, darunter auch mehrfach Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Eine ursprünglich bedingt ausgefällte Geldstrafe musste widerrufen werden, und weder die nachfolgend ausgefällten Freiheitsstrafen noch deren Vollzug hielten den Beschuldigten von weiterer Delinquenz ab (Urk. 61). Somit kommt heute für die Bestrafung wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie rechtswidrigen Aufenthalts einzig eine Freiheitsstrafe in Frage. Dies gilt insbesondere auch für die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. Im oben bereits zitierten Entscheid des Bundesgerichts (Nr. 6B_427/2020 vom 1. November 2021) hielt es zwar Folgen- des fest (Erw. 1.3.2): "Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt eine rückführungsrichtlinienkonforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheits- strafe zu verzichten, wenn gegen die betroffene Person mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungs- entscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen, zu denen auch Zwangsmass- nahmen im Sinne von Art. 8 der Richtlinie gehören, noch nicht ergriffen wurden (BGE 143 IV 249 Erw. 1.9). Vom Anwendungsbereich der Richtlinie sind lediglich Straftaten ausgenommen, die Drittstaatsangehörige neben einer illegalen Einreise oder dem illegalen Aufenthalt ausserhalb des Ausländerstrafrechts begangen haben. Die Verhängung einer Geldstrafe ist dagegen mit der Richtlinie grundsätzlich nicht unvereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfer- nung nicht (BGE 145 IV 197 Erw. 1.4.3; Urteil 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 Erw. 1.4)." Unbestreitbar sind noch nicht sämtliche denkbaren Entfernungsmassnahmen ge- gen den Beschuldigten ergriffen worden. Ob die Anordnung von Durchsetzungs- haft wegen der Corona-Pandemie tatsächlich nicht möglich war, wie die Staats- anwältin am 21. Januar 2021 ausführte (Urk. D1/10 S. 9), ist dabei ohne Bedeu-
tung. Klar ist, dass sich der Beschuldigte bisher nicht in Ausschaffungshaft be- fand. Hingegen hält der massgebliche Bundesgerichtsentscheid auch fest, dass "das nationale Recht nicht das Ziel der Richtlinie gefährden und sie ihrer prakti- schen Wirksamkeit berauben könne" (Erw. 1.3.3.). Dass keine Freiheitsstrafe ausgefällt werden soll, liege gemäss Erw. 1.5. "in der ratio legis des Rechtsbe- griffs 'Verzögerung des Rückkehrverfahrens' begründet, indem die Mitgliedstaaten die Pflicht zur Abschiebung gemäss Art. 1 und 8 der Richtlinie innerhalb kürzester Frist zu erfüllen haben; erst ein Strafverfahren durchzuführen, "würde die Ab- schiebung verzögern" (Urteil des EuGH Achughbabian, Randnr. 45). Mit anderen Worten soll ein illegal Anwesender, der baldmöglichst abgeschoben werden soll, nicht zuerst noch in den Strafvollzug einer freiheitsentziehenden Sanktion versetzt werden, weil dadurch das Rückkehrverfahren unnötig verlängert würde. Dies mag in vielen Fällen zutreffen, beim Beschuldigten kann – mit der Vor-instanz (Urk. 46 S. 33) – nicht von einer vergleichbaren Konstellation ausge- gangen werden. Der Beschuldigte hält sich bereits geraume Zeit illegal im Land auf, hatte immer wieder auch mit den Strafbehörden Kontakt und befand sich be- reits mehrfach im Strafvollzug, u.a. auch wegen umgewandelter Bussen. All dies hat bisher in keinster Weise eine Verzögerung seiner Abschiebung bewirkt. Mit der Vorinstanz ist vielmehr festzuhalten, dass ein Rückführungsverfahren ange- sichts sämtlicher Umstände noch geraume Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Nachdem der Beschuldigte heute wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (sowie einer Rückversetzung) ohnehin zu einer – strafrechtlichen – mehrmonatigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, kann nicht ernsthaft behauptet werden, die Erhöhung dieser Freiheitsstrafe um – wie noch zu zeigen sein wird – lediglich 20 Tage für den rechtswidrigen Aufenthalt würde seine be- vorstehende Abschiebung in irgendeiner Weise gefährden oder verzögern. Den mittellosen Beschuldigten hierfür bloss mit einer (unbedingten) Geldstrafe zu be- strafen, welche auch nicht in eine Freiheitsstrafe umgewandelt resp. mindestens nicht als solche vollzogen werden könnte, erschiene sodann gewissermassen "als zahnloser Papiertiger", der keinerlei Konsequenzen nach sich ziehen und damit auch keine abschreckende Wirkung erzielen könnte. Der Beschuldigte ist heute
somit für die beiden Delikte (Art. 285 Abs. 1 StGB und Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen. Anders sieht es bei der rechtswidrigen Einreise, begangen im Jahr 2015, aus. Hier muss berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte bei diesem Verstoss Ersttäter war und sein Verschulden als leicht bezeichnet werden kann. Entspre- chend ist eine Geldstrafe auszufällen. 2. Die Vorinstanz ging hinsichtlich des schwersten Delikts der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte von einem leichten Verschulden aus, insbesondere weil es bei einer – für sich allein straflosen – versuchten Tätlichkeit geblieben sei (Urk. 46 S. 35). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass ein Faustschlag in das Gesicht eines Menschen, wenn er sein Ziel nicht verfehlt, unter gewissen Umständen durchaus auch in einer einfachen Körperverletzung resultieren könnte. Im Übrigen ist der Vorinstanz aber zuzustimmen und es ist die Einsatzstrafe von 3 Monaten zu bestätigen. Diese ist aufgrund des rechtswidrigen Aufenthalts um 20 Tage auf 3 Monate und 20 Tage zu erhöhen. Für die rechtswidrige Einreise ist sodann als Einsatzstrafe eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen einzusetzen. 3. Während sich die persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten – der Beschuldigte hat anlässlich der Befragung zur Person im Rahmen der Berufungs- verhandlung aktualisierend ausgeführt, immer noch regelmässig Methadon zu nehmen, nach wie vor keinen Pass bei der afghanischen Botschaft beantragt zu haben und in einem Heim zu wohnen (Urk 64 S. 1 ff.) – als strafzumessungsneutral erweisen, sind die Täterkomponenten mit der Vorinstanz (Urk. 46 S. 36 f.) bei der Freiheitsstrafe straferhöhend zu werten. Der Beschuldigte weist bereits sechs, teils einschlägige, Vorstrafen auf und hat während der Probezeit einer bedingten Entlassung nach dem Vollzug von immerhin mehreren Monaten Freiheitsstrafe erneut delinquiert. Dies muss stark straferhöhend ins Gewicht fallen, zeugt es doch von der Unbelehrbarkeit des Beschuldigten, ebenso wenn er im Januar 2021 ausführte, es sei ja Gott sei Dank seit 2-3 Jahren nichts mehr vorgefallen (Urk. D1/10 S. 9 f.; vgl. Strafregisterauszug in Urk. 61). Wenn die Vorinstanz die Freiheitsstrafe gestützt
auf diese Täterkomponenten um (lediglich) einen Monat erhöht, ist dies als eher mild zu bezeichnen, indes auch mit Blick auf das Verschlechterungsverbot zu übernehmen. Das ergibt eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten und 20 Tagen. Dass diese unbedingt zu vollziehen ist, wird nachfolgend unter Ziff. VI erläutert. Die Geldstrafe ist gestützt auf die Täterkomponenten nicht zu erhöhen, da der Beschuldigte im Zeitpunkt der Tatbegehung der rechtswidrigen Einreise keine Vorstrafen aufwies, weshalb es bei 30 Tagessätzen bleibt. 4. Der Beschuldigte trat am 15. Mai 2019 den Vollzug diverser Freiheitsstrafen (darunter auch Ersatzfreiheitsstrafen für nicht bezahlte Bussen) an und wurde nach zwei Dritteln am 18. September 2019 (mit Verfügung vom 19. August 2019) bedingt aus dem Vollzug entlassen. Dabei wurde ihm für die verbleibenden 84 Tage Strafrest eine Probezeit von einem Jahr bis 17. September 2020 ange- setzt (Urk. D1/11/2). Mit Ausnahme der rechtswidrigen Einreise verübte der Be- schuldigte die vorliegenden Delikte während dieser Probezeit, weshalb über seine Rückversetzung im Sinne von Art. 89 Abs. 1 StGB zu entscheiden ist. Noch vor Ablauf der obgenannten Probezeit kam der Beschuldigte am 29. Juni 2020 erneut in den Strafvollzug (betr. andere Verfahren), wo sich dann auch der Vorfall im Vollzugszentrum Bachtel gemäss Dossier 2 ereignete. Auch aus diesem Vollzug wurde der Beschuldigte am 28. September 2020 bedingt mit einem Jahr Probezeit entlassen (Urk. D1/11/3). Während der bis 27. September 2021 laufenden Probe- zeit beging er – soweit bekannt – keine weiteren Delikte mehr. Die Vorinstanz hat sämtliche relevanten Voraussetzungen der Rückversetzung geprüft und richtig gewürdigt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 28 f.). Sie kam zutreffend zum Schluss, dass der Beschuldigte – entgegen der Verteidi- gung (Urk. 65 S. 8) – in den Vollzug der Reststrafe von 84 Tagen zurückzuverset- zen ist. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist er mit einer Gesamt- strafe von 6 Monaten und 20 Tagen Freiheitsstrafe zu bestrafen. 5. Die Geldstrafe ist sodann als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 29. November 2017 ausgefällten Geld- strafe auszufällen. Entsprechend ist unter Berücksichtigung des Asperations- prinzips sowie des Verschlechterungsverbots eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen
als Zusatzstrafe auszufällen. Der Tagessatz ist angesichts der prekären finan- ziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 10.– festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB). VI. Vollzug Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Angesichts des Vorlebens des Beschuldigten, insbesondere seiner diversen, auch einschlägigen Vorstrafen sowie seines nach wie vor illegalen Aufenthalts in der Schweiz (vgl. auch Prot. I S. 20 f.) kann ihm unter keinem Titel mehr eine günstige Prognose gestellt werden. Insbesondere hat ihn auch der Strafvollzug von über vier Monaten Freiheitsstrafe nicht von erneuter Delinquenz (während laufender Probezeit nach bedingter Entlassung) abhalten können, vielmehr delinquierte er u.a. sogar während des Strafvollzugs. Die heute ausgefällte Strafe (Freiheitsstrafe von 6 Monaten und 20 Tagen sowie Geldstrafe von 10 Tagessätzen) ist daher vollumfänglich zu vollziehen. VII. Kosten und Entschädigung 1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz- lichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). In ih- rer Kostenaufstellung gemäss Ziff. 5, welche ohne weiteres zu bestätigen ist, er- wähnt die Vorinstanz indes auch die Kosten der Dolmetscherin und auferlegt mit- hin auch diese dem Beschuldigten in Ziff. 6. Dies ist nicht zulässig: Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK garantiert dem Beschuldigten eine unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher, wenn er die Verhandlungssprache nicht versteht/spricht. So- mit sind diese Kosten vielmehr definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Hinge- gen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung mit der Vorinstanz lediglich einst- weilen und unter Vorbehalt einer Nachforderung auf die Gerichtskasse zu neh- men (Urk. 46 S. 40 f.).
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ebenfalls dem Beschuldig- ten aufzuerlegen, nachdem er mit seinen Anträgen vollumfänglich unterliegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Einzig die Kosten seiner amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind einstweilen – und wiederum unter Vorbehalt einer Nach- forderung – auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO). 2.2. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten hat für das Berufungsverfahren eine Honorarnote über Fr. 2'554.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) eingereicht (Urk. 62). Dies erweist sich ohne Weiteres als angemessen. Hinzu kommen die Dauer der heutigen Berufungsverhandlung von zwei Stunden, eine Stunde Weg- zeit sowie eine Stunde Nachbesprechung mit dem Beschuldigten und Studium des Berufungsurteils. Insgesamt sind dem amtlichen Verteidiger somit pauschal Fr. 3'500.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entrichten. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG, − des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 19. August 2019 (für mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt 254 Tagen) verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 84 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der vollziehbaren Reststrafe gemäss Dispositivziffer 2 mit einer Gesamtstrafe von 6 Monaten und 20 Tagen Frei- heitsstrafe sowie zusätzlich mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu
Fr. 10.–, letzteres als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 29. November 2017, bestraft. 4. Die Freiheitsstrafe sowie die Geldstrafe werden vollzogen. 5. Die erstinstanzliche Kostenaufstellung (Ziff. 5) wird bestätigt. 6. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens gemäss Ziff. 5, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung und der Dol- metscherin, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen und jene der Dolmetscherin definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung für die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'500.00 amtliche Verteidigung 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung für die Kosten der amtli- chen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (versandt) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − das Staatssekretariat für Migration SEM − das Bundesamt für Polizei fedpol, Bundeskriminalpolizei − den Nachrichtendienst des Bundes NDB
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste betr. Ziff. 2 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 24. Februar 2022
Der Präsident:
lic. iur. M. Langmeier
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Donatsch