Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210491-O/U/bs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. B. Amacker und lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Keller Beschluss vom 30. Mai 2022
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache Gehilfenschaft zum Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung - Einzelgericht, vom 21. Juli 2021 (GG210020)
Erwägungen: 1. Ausgangslage und Anklagevorwurf 1.1. Im Zusammenhang mit einer Strafuntersuchung wegen Sozialhilfebetrugs erhob die Staatsanwaltschaft am 18. Januar 2021 am Bezirksgericht Zürich Anklage gegen den Beschuldigten (Urk. 56). Ihm wird im Wesentlichen zur Last gelegt, sich der Mittäterschaft zum Betrug schuldig gemacht zu haben, indem er zusammen mit seinem Bruder, dem Mitbeschuldigten B., Unter- stützungsleistungen der Sozialen Dienste Zürich ertrogen habe. Der Mit- beschuldigten C. wird ebenfalls eine Tatbeteiligung an diesen Betrugshandlungen vorgeworfen (Urk. 56; Urk. 56 in SB210490; Urk. 76 in SB210492). Es rechtfertigt sich, zwecks besserer Verständlichkeit kurz die einzelnen Anklagevorwürfe zu beleuchten. 1.2. B._____ wird zur Last gelegt, gegenüber den Sozialen Diensten Zürich seine tatsächliche Arbeitstätigkeit sowie erwirtschafteten Verdienste verschwiegen bzw. diesbezüglich falsche Angaben gemacht zu haben. Dadurch habe er von Juli 2016 bis Mai 2019 zu Unrecht gesamthaft Fr. 72'241.30 wirtschaftliche Sozialhilfe erwirkt. Insbesondere sei B._____ im genannten Zeitraum in der Shisha-Bar "D." seines Bruders A. – dem Beschuldigten – tätig gewesen und habe dort ein Einkommen von total Fr. 46'500.– erzielt, welches vom Beschuldigten in bar ausbezahlt worden sei. Im gleichen Zeitraum habe B._____ sodann Zuwendungen von insgesamt mindestens Fr. 12'250.– von seiner heutigen Ehefrau C._____ erhalten. Zwischen Juni 2018 und Mai 2019 habe B._____ zudem im Hotel "E." Wasserpfeifen angeboten und Kellnerarbeiten ausgeführt, wodurch er ebenfalls ein Einkommen von mindestens Fr. 19'000.– erzielt habe (Urk. 56 S. 2 ff.). 1.3. Dem Beschuldigten wird insbesondere vorgeworfen, er habe seinem Bruder B. falsche Lohnabrechnungen ausgestellt respektive ausstellen lassen und die Firma "D." als Fassade für dessen Geschäftstätigkeit im Hotel "E." zur Verfügung gestellt. Der Beschuldigte habe dabei gewusst, dass dies zur Täuschung der Sozialen Dienste Zürich erfolge (Urk. 56 S. 2 ff.).
Die Mitbeschuldigte C._____ sei Gehilfin von B._____ gewesen, da sie mit diesem vereinbart habe, den Personenwagen Jaguar auf ihren Namen zu immatrikulieren, obwohl das Fahrzeug praktisch ausschliesslich durch B._____ benutzt und von diesem teilweise finanziert worden sei. Zudem habe sie eine Handynummer auf ihren Namen laufen lassen, mit welcher B._____ Reservationen für die Sisha-Lounge im Hotel "E." entgegengenommen habe. Auch C. habe hierbei zumindest im Grundsatz gewusst, dass dies der Täuschung der Sozialen Dienste Zürich über den tatsächlichen Arbeitsumfang respektive den Verdienst von B._____ gedient habe (Urk. 56 S. 2 ff. und S. 5 in SB210490). 2. Sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts 2.1. Die Staatsanwaltschaft, welche gegen die Beschuldigten einzelne Strafverfahren führte, adressierte sämtliche Anklageschriften der drei Tatbeteiligten, welche hinsichtlich des hier interessierenden Sachverhalts- komplexes nahezu identische Anklagevorwürfe enthalten, an das "Bezirksgericht Zürich". Dabei wurde nicht spezifiziert, ob Anklage beim Kollegial- oder Einzelgericht erhoben werde (Urk. 56; Urk. 56 in SB210490; Urk. 76 in SB210492). Für B._____ beantragte die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten sowie eine Busse von Fr. 3'500.–, für den Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten und eine Busse von Fr. 6'000.– sowie für C._____ 90 Tagessätze Geldstrafe samt Busse. Die Vorinstanz nahm hierauf die Anklage gegen B._____ durch das Kollegialgericht entgegen, die Verfahren gegen den Beschuldigten und C._____ sah es in der Kompetenz des Einzelgerichts (Urk. 57 und Prot. I S. 2; Urk. 57 in SB210490; Urk. 60 in SB210492). 2.2. Während bei isolierter Betrachtung die sachliche Zuständigkeit des Einzel- gerichts für das Verfahren gegen C._____ fraglos gegeben wäre, ist dies hinsicht- lich des Beschuldigten zu verneinen. 2.3. Kantone können als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für wel- che die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren [...] be-
antragt (Art. 19 Ab. 2 lit. b StPO). Dieser Kompetenzrahmen muss von den Kan- tonen aber nicht ausgeschöpft werden. Im Kanton Zürich beurteilt das Einzelge- richt gemäss § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 GOG erstinstanzlich Verbrechen und Verge- hen, ausser es wird eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr beantragt. Ob die Verbindung der einzelrichterlichen Maximalstrafe mit einer zusätzlichen Busse noch in Einzelrichterkompetenz liegt, wird im Schrifttum kontrovers diskutiert. 2.4. Für die Frage der Zuständigkeit des Einzelgerichts verneint C ESAROV mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 19 StPO grundsätzlich eine Kumulation andersartiger Strafen mit der Freiheitsstrafe, führt jedoch aus, im Falle einer Kumulation sei auch eine Busse zu berücksichtigen (C ESAROV, forumpoenale 1/2014 S. 41 ff.). Der überwiegende Teil der Lehre befürwortet hingegen im Grundsatz eine Kumulation verschiedener Sanktionen bei der Prüfung der Einzelrichterkompetenz. S CHMID/JOSITSCH leiten dies aus einer analogen Anwendung von Art. 352 StPO ab, sind jedoch der Ansicht, dass die Busse bei der Berechnung des Strafenmaximums nicht zu berücksichtigen sei. Eine Begründung für diese Ausklammerung der Busse liefern die Kommentatoren nicht (vgl. S CHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 19 N 11; gleicher Meinung HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar GOG, 2. Aufl. 2017, § 27 N 23a, welche ohne weitergehende Begründung auf SCHMID/JOSITSCH verweisen). Demgegenüber erachtet es K ELLER als fraglich, ob die Verbindung der einzelrichterlichen Maximalstrafe mit einer zusätzlichen Busse noch in Einzel- richterkompetenz gehöre, stelle dies doch jedenfalls ein "Mehr an Strafe" dar; für ein solches Überschreiten der Maximalgrenze durch eine zusätzliche Busse mangle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, wie sie beispielsweise in Art. 352 Abs. 3 StPO für den Strafbefehl ausdrücklich vorgesehen sei (vgl. ZH- Kommentar StPO-K ELLER, 3. Aufl. 2020, Art. 19 N 5). 2.5. Das Bundesgericht hat sich – soweit ersichtlich – noch nicht konkret zu dieser Problematik geäussert. Jedoch hielt es im Rahmen eines Entscheids zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelgerichts fest, die deutliche Mehrheit der Kantone schöpfe die ihnen in Art. 19 Abs. 2 StPO gewährte Befugnis nicht aus, was zeige, dass die darin gewährte Urteilskompetenz des Einzelgerichts
überwiegend immer noch als zu weit angesehen werde. Dies spreche für eine restriktive Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO, wobei der vorgesehene Kompetenzrahmen unter keinen Umständen überschritten werden dürfe; massgeblich sei dabei, welchen Freiheitsentzug der Betroffene aufgrund des Urteils des Einzelgerichts insgesamt zu erdulden habe (Zum Ganzen: BGE 147 IV 329 E. 2.6. ff.). 2.6. Die vorgenannten bundesgerichtlichen Grundsätze sind auch zu berück- sichtigen, wenn das kantonale Recht den Kompetenzrahmen des Einzelgerichts nicht ausschöpft. Vorliegend verlangte die Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen den Beschuldigten nicht nur die gemäss § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 GOG vorgesehene Maximalstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe, sondern zusätzlich auch die Sanktionierung mit einer Busse von Fr. 6'000.– respektive den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen bei Nichtbezahlung der Busse. Insgesamt hätte der Beschuldigte im schlechtesten Fall damit einen Freiheitsentzug von 14 Monaten zu gewärtigen. Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach der beantragten Sanktion der Anklage (OFK-Komm. StPO-R IKLIN, 2. Aufl. 2014, Art. 19 N 3). Die Regeln über die Zuständigkeit sind grundsätzlich zwingender Natur. Es gibt keine Einlassung oder Prorogation nach zivilprozessualem Muster (ZH-Kommentar StPO- S CHLEGEL, 3. Aufl. 2020, Art. 22 N 2). Somit bleibt festzuhalten, dass das Verfah- ren gegen den Beschuldigten durch ein unzuständiges Gericht geführt wurde, was unbesehen der letztlich tiefer ausgefallenen Sanktion einen derart wesentlichen Verfahrensfehler darstellt, dass dieser nur durch Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung eines ordnungsge- mässen Verfahrens korrigiert werden kann (vgl. nachfolgend E. 4.2. f.; s.a. Be- schluss des Obergerichts des Kantons Zürich SB200238-O vom 1. Juli 2020; S CHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 409 N 2). Eine Rückweisung hat vorliegend aber noch aus weiteren Gründen zu erfolgen.
bzw. Mitwirkung von Vizepräsident Dr. F._____ und Ersatzrichterin lic. iur. G._____" stattgefunden (vgl. Prot. I S. 25). 3.3. Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt wer- den muss, hat gemäss Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch auf ein durch Gesetz geschaf- fenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (s.a. Art. 4 Abs. 1 StPO). Bei mehreren Tatbeteiligten ist sodann der Grundsatz der Verfahrensein- heit zu beachten, welcher besagt, dass Straftaten insbesondere dann gemeinsam verfolgt und beurteilt werden sollen, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO). Dieser Grundsatz bezweckt vorab die Verhinderung sich widersprechender Urteile, soll eine einheitliche Beweiswürdigung, rechtliche Subsumtion sowie eine einheitliche Strafzumessung ermöglichen und gewährleis- tet somit das Gleichbehandlungs- und das Fairnessgebot (ZH-Kommentar StPO- S CHLEGEL, 3. Aufl. 2020, Art. 29 N 1). Art. 29 Abs. 1 StPO ist insbesondere hin- sichtlich der sachlichen innerkantonalen Zuständigkeit zu beachten (S CHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N 435). Unabhängig der beantragten Strafe erfolgt deshalb bei objektiver Konnexität, beispielsweise bei Mittätern, in der Regel eine Vereinigung in der Hand desjenigen Gerichts, welches für die schwerste Tat sachlich zuständig ist (OF-Komm. StPO-RIKLIN, 2. Aufl. 2014, Art. 19 N 3). 3.4. Wie bereits erwähnt, erfolgte vorliegend trotz erkennbarem Sach- zusammenhang keine solche einheitliche Behandlung sämtlicher Verfahren durch das Kollegialgericht, obwohl keine gewichtigen sachlichen Gründe für eine Auftrennung auf verschiedene Spruchkörper ersichtlich sind (s.a. Art. 30 StPO; ZH-Kommentar StPO-S CHLEGEL, 3. Aufl. 2020, Art. 29 N 1 ff.). Im Gegenteil. Zunächst ist festzuhalten, dass das Einzelgericht ohne Verzug zur Urteilsberatung hätte schreiten können, wenn ein sachlicher Zusammenhang zu verneinen gewesen wäre. Gemäss Protokoll wies die Einzelrichterin die Parteien am Ende der separat fortgesetzten Hauptverhandlungen jedoch darauf hin, dass die Beratung erst Ende Juli 2021 stattfinden werde, wie dies im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Kollegialgericht bereits kommuniziert worden sei (Prot. I S. 23). Dass bei vorliegender Ausgangslage die Gefahr sich
widersprechender Urteile bestand, war der Vorinstanz sodann wohl bewusst, ansonsten die Personalunion Referentin/ Einzelrichterin gar nicht notwendig gewesen wäre. Bereits vor diesem Hintergrund erhellt, dass eine gesonderte Beurteilung der drei Beschuldigten mit unterschiedlichen Spruchkörpern vorliegend nicht angezeigt war. Dies unterstreicht auch folgender Passus im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 80 S. 30):
"Die Sachverhaltserstellung hinsichtlich des Betruges zulasten der Sozialen Dienste Zü- rich ist weitgehend kongruent mit derjenigen im Verfahren DG210007 betreffend B., da der im vorliegenden Verfahren Beschuldigte diesbezüglich Mittäter von B. gewesen sein soll." 3.5. Eben diese Sachverhaltserstellung sowie die Strafbarkeit der inkriminierten Handlungen von B._____ wurden in der (vorgängigen) Beratung des Kollegialgerichts unter Teilnahme der Einzelrichterin aber bereits abschliessend geklärt. Eine unabhängige oder abweichende Sachverhaltserstellung und recht- liche Würdigung war im Verfahren gegen den Beschuldigten für das Einzelgericht hinsichtlich der Haupttat daher faktisch gar nicht mehr möglich. Ist sodann nach erfolgter Beratung des Einzelgerichts eine "erneute Beratung" in Anwesenheit bzw. Mitwirkung der Vollbesetzung zwecks Strafenvergleichs überhaupt erst nötig, hätte sich eine gemeinsame Behandlung sämtlicher Anklagen in der Hand desjenigen Gerichts, welches für die schwerste Tat sachlich zuständig ist, geradezu aufgedrängt. Durch das geschilderte vorinstanzliche Vorgehen wurde nicht nur die Unabhängigkeit des Einzelgerichts tangiert, es bestand auch im Vorfeld die Gefahr sich widersprechender Urteile, ansonsten eine weitere Zusammenkunft zwecks Strafenvergleichs entbehrlich gewesen wäre. Gesamthaft kann für einen aussenstehenden Betrachter jedenfalls nicht mehr ersehen werden, ob aufgrund der erneuten Zusammenkunft mit dem Kollegialgericht eine Anpassung der zuvor festgelegten Sanktionen stattgefunden hat oder nicht. Spätestens damit ist objektiv in Frage gestellt, ob anhand der konkreten Umstände noch hinreichende Gewähr für eine offene und unabhängige Beurteilung sämtlicher Beschuldigten bestand.
auferlegte Doppelrolle überhaupt ein unabhängiges Urteil hat fällen können. Die vorgenannten Umstände sind daher nicht mit im Berufungsverfahren behebbaren Mängeln vergleichbar, wie etwa der Wiederholung einer fehlerhaften Beweisabnahme. Führt das Bundesgericht aus, eine Rückweisung sei anzuordnen, falls "le condamné n'a pas pu bénéficier de débats réguliers de première instance", hat solches auch vorliegend zu gelten, insbesondere betreffend die durch das Einzelgericht abgeurteilten Verfahren gegen den Beschuldigten und C._____ (vgl. Urteil 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.1.1; Urteil 6B_1269/2017 vom 16. Januar 2019 E. 1.4). Die getrennte Behandlung der Anklage gegen den Beschuldigten sowie den Mitbeschuldigten B._____ in divergierender sachlicher Zuständigkeit ist nach dem Gesagten als wesentlicher Verfahrensfehler zu qualifizieren, welcher nicht durch die Berufungsinstanz korrigiert werden kann. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verfahrens zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz – unbesehen der beantragten Sanktion – die Anklagen gegen alle drei Mitbeschuldigten gemeinsam vor dem Kollegialgericht verhandeln müssen (OF-Komm. StPO-R IKLIN, 2. Aufl. 2014, Art. 19 N 3). 4.4. Die Ladungen für die auf den 9. Juni 2022 anberaumte Berufungs- verhandlung wurden bereits mit separatem Schreiben abgenommen (Urk. 89). Diesbezüglich sind keine Weiterungen notwendig. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Gemäss Art. 428 Abs. 4 StPO sind bei Rückweisungsentscheiden an die Erstinstanz nicht nur die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen, sondern auch diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens, soweit sie mit den fehlerhaften, zur Aufhebung führenden Verfahrenshandlungen verbunden sind (S CHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 428 N 15). 5.2. Die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (GG210020-L und SB210491-O) sind daher ausgangsgemäss auf die Staatskas- se zu nehmen.
5.3. Über die weiteren Kosten- bzw. Entschädigungsfolgen wird die Vorinstanz (erneut) zu befinden haben, zumal noch nicht restlos klar scheint, inwieweit mit der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung allfällige Doppelspurigkeiten ent- stehen werden. Jedenfalls wird die Vorinstanz den Grundsatz berücksichtigen müssen, dass die unmittelbar aus den genannten Verfahrensmängeln resultieren- den Kosten nicht dem Beschuldigten auferlegt werden können (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO; s.a. Urteil 6B_630/2012 vom 15. Juli 2013 E. 4.3). 5.4. Bezüglich der Aufwendungen im Berufungsverfahren werden seitens der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten insgesamt Fr. 613.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend gemacht (Urk. 99). Im Lichte der bisherigen Verfahrens- handlungen erscheint dies insgesamt noch angemessen. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist daher für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten im genannten Umfang aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 6. Rechtsmittel Das Bundesgericht hat seine bisherige Rechtsprechung hinsichtlich der Anfechtbarkeit von letztinstanzlichen kantonalen Rückweisungsentscheiden jüngst präzisiert und dabei festgehalten, dass gegen Rückweisungsbeschlüsse nach Art. 409 StPO das Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht zur Verfügung steht, es sei denn, die beschwerdeführende Partei rüge mit hinreichender Begründung eine Rechtsverweigerung. Letztere liege aber namentlich nur vor, wenn ein Berufungsgericht wiederholt, mithin im Sinne einer eigentlichen Praxis, systematisch Rückweisungsbeschlüsse wegen eines Verfah- rensmangels erlasse, welcher entgegen der gefestigten bundesgerichtlichen Pra- xis gar nicht als schwerwiegend bzw. heilbar zu qualifizieren sei (zum Ganzen: Urteil 6B_1010/2021 vom 10. Januar 2022 E. 2.1 ff. und E. 2.5). Damit ist ein all- fälliges Rechtsmittel gegen die Rückweisung (Dispositiv-Ziff. 1) nur unter den ge- nannten einschränkenden Voraussetzungen im Sinne Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu- lässig.
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 21. Juli 2021 wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung an die Vorinstanz zurück- gewiesen. 2. Das vorliegende Berufungsverfahren (SB210491-O) wird als dadurch erle- digt abgeschrieben. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr (SB210491-O) wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 613.90 amtliche Verteidigung. 4. Die Gerichtsgebühren für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren (GG210020-L und SB210491-O) sowie die Kosten der amtlichen Verteidi- gung für das Berufungsverfahren (SB210491-O) werden auf die Gerichts- kasse genommen. 5. Über die weiteren Kosten- und Entschädigungsfolgen wird die Vorinstanz zu entscheiden haben. 6. Schriftliche Mitteilung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten). 7. Gegen diesen Entscheid kann (unter den einschränkenden Voraussetzun- gen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes) bundesrechtliche Be- schwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 30. Mai 2022
Der Präsident:
lic. iur. Ch. Prinz Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Keller