Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210411-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, die Ersatzoberrichterinnen lic. iur. Jeker und lic. iur. Laufer sowie Gerichtsschreiberin MLaw Wolter
Urteil vom 4. März 2022
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsklägerin
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und psychische Stoffe (BetmG) etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Urteil vom 15. April 2021 (DG200010)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. August 2020 (Urk. D1/24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (BetmG) im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG sowie − der mehrfachen Übertretung des BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Von den Vorwürfen − der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB sowie − des versuchten Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. d SVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 70 Ta- ge durch Haft erstanden sind, sowie einer Busse von Fr. 500.–. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen. 6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 7. Es erfolgt keine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener In- formationssystem.
− Kokain aus manipulierter Spraydose, ca. 6 g brutto, Asservat-Nr. A013’830’416 − 1 manipulierte Spraydose, Asservat-Nr. A013’830’427 − 1 Portion Marihuana, ca. 1 g, Asservat-Nr. A013’830’609 − Kokain, ca. 8,9 g brutto, Asservat-Nr. A013’830’654 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. August 2020 beschlagnahmten Fr. 360.– werden eingezogen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 11. Der von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte nigerianische Führeraus- weis, lautend auf A._____ (Asservat-Nr. A013’916’239) wird eingezogen und dem Urkundenlabor der Kantonspolizei Zürich, zur gutscheinenden Verwen- dung überlassen. 12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'400.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 825.00 Dolmetscherkosten Fr. 1'500.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'650.00 Auslagen (Gutachten FOR) Fr. 1'120.00 Auslagen Polizei (FOR-Kurzberichte, Ausweisprüfung) Fr. - 360.00 Anrechnung Kaution/Sicherstellung/Depositum Fr. 9'432.85 Kosten der amtlichen Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermäs- sigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu zwei Dritteln dem Be- schuldigten auferlegt und zu einem Drittel auf die Staatskasse genommen.
de der Staatsanwaltschaft See/Oberland Frist angesetzt, um bezüglich der Beru- fung des Beschuldigten Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 62). Mit Eingabe vom 19. Au- gust 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft See/Oberland den Verzicht auf An- schlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 64). Auf ihr Gesuch hin wurde sie zudem von der Teilnahme an der Beru- fungsverhandlung dispensiert (Urk. 66). 1.2. Am 4. November 2021 wurde auf den 4. März 2022 zur Berufungsverhand- lung vorgeladen. Anlässlich derselben liess der Beschuldigte die eingangs aufge- führten Anträge stellen (Prot. II S. 3). 2. Berufungsumfang In der Berufungserklärung beschränkte der Beschuldigte die Berufung auf den Verzicht auf Anordnung einer Landesverweisung (Urk. 60 S. 2). Dementspre- chend ist das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich mit Ausnahme von Dispositivzif- fern 6 und Ziffer 7, die mit der Landesverweisung in engem Zusammenhang steht, in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). II. Landesverweisung 1. Voraussetzungen der Landesverweisung 1.1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt werden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5 - 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per- sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan- desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Auslän-
dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Das durch Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Fami- lienlebens ist berührt, wenn die von der staatlichen Massnahme betroffene Per- son in ihrem Familienleben – verstanden als die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern – beeinträchtigt wird; ausnahmsweise fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse in den Schutzbereich, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht (vgl. dazu im Einzelnen BGE 145 I 227 [Pra 2020 Nr. 11] E. 5.3.; 144 I 266 E. 3.3.; 144 II 1 E. 6.1.). 1.2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Auslän- der einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den priva- ten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Gericht hat demnach die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen. Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente, wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliede- rung des Täters in die Interessenabwägung, miteinzubeziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, ein- schliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Hei- mat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallge- fahr und wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichti- gen (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2).
1.3. Art. 66a Abs. 2 StGB ist als "Kann-Vorschrift" formuliert. Dies bedeutet aber nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur Anwen- dung bringt oder nicht. Das Gericht muss von seinem Ermessen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch machen. Sind die Voraussetzun- gen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es daher nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung absehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 mit Hinweisen). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.2 sowie 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.2). 2. Parteistandpunkte Der Beschuldigte beantragt im Rahmen seiner Berufungserklärung, es sei von ei- ner Landesverweisung abzusehen (vgl. eingangs erwähnte Anträge). Die Vertei- digung machte zur Begründung zusammengefasst geltend, dass ein Härtefall vor- liege, insbesondere aufgrund der familiären Verhältnisse des Beschuldigten. Zu- sätzlich hält sie dafür, dass die Deliktsdauer nur kurz gewesen sei und aufgrund der guten Führung des Beschuldigten seit über zwei Jahren nicht von einer hin- reichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung ausge- gangen werden könne (Urk. 69 S. 4 ff.).
3.2.1. Was die Aufenthaltsdauer in der Schweiz anbelangt, so ist zu bemerken, dass der Beschuldigte nach der Heirat 2011 in Spanien (Prot. I S. 14) mit seiner schweizerischen Ehefrau 2013 im Alter vom 24 Jahren in die Schweiz gekommen ist und damit seit bald neun Jahren hier lebt (Urk. 1/3/2 S. 2). 2011 sei er zum ers- ten Mal in die Schweiz eingereist, um hier Fussball zu spielen und habe so seine Frau kennengelernt (Prot. I S. 13). Er habe in Spanien heiraten wollen, weshalb er wieder dorthin gereist sei (Prot. I S. 13f.). Dagegen erhellte der Leumundsbericht, dass der Beschuldigte am 25. August 2011 in die Schweiz eingereist ist und hier ein Asylgesuch gestellt hatte, wobei am 23. September 2011 die Wegweisung verfügt worden ist (Urk. 39/1 S. 4). Darauf angesprochen, räumte er anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung ein, dass man ihm gesagt habe, er "solle nach Spanien zurück reisen" (Prot. I S. 22). Seine Frau sei ihm nach Spanien gefolgt, um dort zu heiraten. Der Beschuldigte verfügt neben dem nigerianischen auch über einen italienischen Pass sowie eine spanische "Permanente", was gemäss seinen Angaben eine Niederlassungsbewilligung für 10 Jahre darstellt (Urk. 1/3/4 S. 21). Obwohl er nie in Italien gelebt habe, verfüge er über die italienische Staatsbürgerschaft, da sei- ne Schwiegermutter Italienerin sei (Urk. 1/3/4 Frage 126 und 127). Der italieni- sche Pass des Beschuldigten wurde von seinem Verteidiger in Kopie ins Recht gereicht (Urk. 38/1-2). In der Schweiz verfügt der Beschuldigte über eine Nieder- lassungsbewilligung C (Urk. 1/3/2 S. 2). Er spreche Deutsch, Spanisch, Italienisch und Englisch (Prot. I S. 16). Als seine Muttersprache wird sodann zusätzlich Igbo angegeben (vgl. z.B. Urk. 39/1). Insgesamt kann beim Beschuldigten damit nicht von einer langen Aufenthaltsdau- er in der Schweiz gesprochen werden. Vielmehr kam er erst 2013, mithin mit 24 Jahren, dauerhaft in die Schweiz und ist weder hier aufgewachsen noch hat er hier eine Ausbildung absolviert. 3.2.2. Zur familiären Situation ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit seiner Schweizer Frau und dem gemeinsamen 4-jährigen Sohn C._____ (geboren am tt.mm.2017) zusammen in D._____ wohnt (Urk. 1/3/1 S. 6; 1/3/3 S. 8; 1/3/4 S. 18; Prot. I S. 15). Die Ehefrau hatte anlässlich ihrer polizeilichen Befragung nach der
Verhaftung des Beschuldigten ausgesagt, dass es sicher eine Scheidung geben werde (Urk. 1/4/1 Frage 61). Darauf angesprochen, gab der Beschuldigte vor Vo- rinstanz an, dass es keine Scheidung gebe (Prot. I S. 15). Die Verteidigung hatte vor Vorinstanz ausgeführt, die Ehefrau habe dies wohl in einem Schockzustand nach der Verhaftung ihres Mannes gesagt, da sie sich nicht mit dessen Taten ha- be identifizieren wollen (Prot. I S. 32). Aufgrund seiner Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung ist davon auszugehen, dass die Familie nach wie vor intakt ist und der Beschuldigte seine Rolle als Ehemann und Vater des noch kleinen Sohnes aktiv wahrnimmt (Prot. II S. 8 f.). Der Sohn des Beschuldigten hat in der Schweiz noch keine Ausbildung begonnen. Trotz seines noch jungen Alters ist jedoch davon auszugehen, dass seine Bezugspersonen nebst seinen Eltern auch die Grosseltern mütterlicherseits sind (er wird während der Arbeitstätigkeit seiner Mutter von diesen betreut [Urk. 1/4/1 S. 3]) und damit schützenswerte Beziehungen zu anderen Personen in der Schweiz bestehen. Da die Frau des Beschuldigten Schweizerin und hier auf dem Arbeitsmarkt voll integriert ist, erscheint es für sie und den gemeinsamen Sohn kaum zumutbar, mit dem Beschuldigten nach Italien oder Spanien auszu- wandern. Nebst seiner Kernfamilie habe der Beschuldigte in der Schweiz Freunde, mit de- nen er Fussball spiele und solche bei der Arbeit. Dies seien aber nicht Personen, welche ihm sehr nahestehen würden (Prot. I S. 16). Der Beschuldigte hat sonst keine Familie in der Schweiz, seine Mutter und seine Schwester leben in Nigeria (Prot. I S. 16). Mit seiner Mutter telefoniere er jeden Tag, und auch zu seiner Schwester stehe er in regelmässigem Kontakt. Seit 2013 sei er zwei Mal in Nige- ria gewesen, 2018 für einen und 2019 für drei Monate (Prot. I S. 17). Es erhellt aus den Aussagen des Beschuldigten und den Akten, dass er seit 2013 seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz hat und zum Ausland lediglich Kontakt zu seiner Mutter und Schwester pflegt. Seine Kernfamilie, mit welcher er auch gemäss den Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung immer noch zu- sammenwohnt (Prot. II S. 9), sowie sein privates Umfeld befindet sich dagegen fast ausschliesslich in der Schweiz, womit das Kriterium der besonders engen fa-
miliäre Beziehungen im Sinne von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK als erfüllt er- scheint. 3.2.3. Zur beruflichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschuldigte in sei- nem Heimatland aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse seiner Familie keine eigentliche Ausbildung geniessen konnte (Prot. I S. 11). Nach Abbruch der Schule verdiente er sein Geld unregelmässig mit Fussball und kam so über Ma- rokko und Spanien in die Schweiz. In der Schweiz habe er seit 2013 als Hilfsar- beiter auf dem Bau, aber auch schon in einer Fabrik gearbeitet (Urk. 1/3/4 S. 18). Zunächst seien seine Tätigkeiten immer Festanstellungen gewesen, seit ca. 2019 arbeite er aber nur noch temporär, was schlecht sei. Die längste Anstellung habe ein Jahr gedauert, wobei es jeweils zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kam, weil dieses befristet gewesen sei (Urk. 1/3/4 S. 19). Eine Aus- oder Weiterbildung habe er nie gemacht, sein Wunsch sei es aber, eine Fitnesstrainerausbildung oder eine Kranführerausbildung zu machen. Beide würden indessen viel Geld kosten (Urk. 1/3/4 S. 19; Prot. I S. 19, Prot. II S. 12). Im Zeitpunkt der vorinstanzli- chen Verhandlung arbeitete der Beschuldigte seit mehr als einem Jahr bei der Firma E._____, wo er gemäss eigenen Angaben monatlich Fr. 3'500.– netto ver- diente. Sein Vorgesetzter habe ihm versichert, dass er bald eine Festanstellung erhalten und dann mehr verdienen werde (Prot. I S. 18). Offenbar ist jedoch wei- terhin keine Festanstellung in Sicht, zumal der Beschuldigte anlässlich der Beru- fungsverhandlung lediglich von Arbeitsstellen im Temporärbereich gesprochen hat. Er verdiene zwischen Fr. 3'000.– und Fr. 4'500.– netto pro Monat (Prot. II S. 10). Der Beschuldigte scheint damit nicht besonders gut in den Schweizer Arbeits- markt integriert und verfügte nie über eine längerfristige, feste Arbeitsstelle. Der Grund dafür ist wohl in den schwachen Qualifikationen des Beschuldigten zu su- chen, war doch die Wirtschaftslage in der Schweiz in den letzten zehn Jahren grundsätzlich gut und die Arbeitslosenquote niedrig (vgl. dazu die Information auf der Website des Bundesamts für Statistik; https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/ ho- me.html; zuletzt besucht am 19. Januar 2022). Die schwierige Arbeitssituation des Beschuldigten ist mit seiner Herkunft, der fehlenden Ausbildung und den daraus
erwachsenden Schwierigkeiten, hier eine dauerhafte Anstellung zu finden, zu er- klären. Zugutezuhalten ist dem Beschuldigten, dass er in der Schweiz fast durch- gehend arbeitstätig war und dies in anstrengenden, deutlich unterdurchschnittlich bezahlten Tätigkeiten. Dennoch scheint er bisher nicht dauerhaft im Schweizeri- schen Arbeitsmarkt Fuss gefasst haben zu können, obwohl er bereits über 30 Jahre alt ist. Zusammenfassend ist die berufliche Integration im Vergleich zu an- deren Ausländern mit den gleichen Voraussetzungen als unterdurchschnittlich zu bezeichnen. 3.2.4. Der Beschuldigte erzielte gemäss dem Auszug aus dem Steuerregister in den Jahren 2018 bis 2020 jährliche Einkommen von netto Fr. 27'100.– bis Fr. 27'300.– (Urk. 1/3/4 S. 4), dies entspricht einem durchschnittlichen monatli- chen Nettoeinkommen von ca. Fr. 2'500.–. Vor dem Hintergrund, dass der Be- schuldigte angibt, regelmässig seine Mutter in Nigeria finanziell zu unterstützen, erhellt nicht, wie er von diesem Einkommen sich selbst und seine Familie unter- halten kann. Das Einkommen seiner Ehefrau war ihm anlässlich der Befragung vor Vorinstanz und auch anlässlich der Berufungsverhandlung nicht bekannt (Prot. I S. 20, Prot. II S. 12.). Er wusste indessen, dass diese beim F._____ arbei- tet. Die Ehefrau gab anlässlich ihrer polizeilichen Befragung an, in einer 60% An- stellung tätig zu sein und ein Einkommen von Fr. 2'470.– zu erzielen (Urk. 1/4/1 S. 7). Sie habe einen Kredit, den sie monatlich mit Fr. 400.– abbezahle. Es ist un- klar, ob es sich dabei um den gleichen Kredit von ursprünglich Fr. 8'000.– han- delt, den der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung erwähnte. Wie der Stand der Abzahlung dieses Kredites sei, wisse er nicht (Prot. II S. 11). Der Beschuldigte kann vor diesem Hintergrund nicht als erfolgreich "finanziell inte- griert" gelten (vgl. zu diesem Begriff Urteil des Bundesgerichts 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.2.2.). 3.2.5. Was die Möglichkeiten einer beruflichen und gesellschaftlichen Integration im Herkunftsland anbelangt, so erklärte der Beschuldigte vor Vorinstanz, dass er Italienisch spreche (Prot. I S. 16). Da der Beschuldigte noch verhältnismässig jung ist, erscheint die berufliche Integration in Italien jedoch ohne weiteres mög- lich. Einerseits sind seine beruflichen Fähigkeiten nicht einem Bereich anzusie-
deln, wo erhöhte Sprachkenntnisse erforderlich sind, andererseits kann er seiner derzeitigen Tätigkeit auf dem Bau ohne weiteres auch in Italien nachgehen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Beschuldigte – insbesondere aufgrund der verschiedenen in der Vergangenheit ausgeübten Jobs – in der Lage ist, in seinem Heimatland in diversen Funktionen zu arbeiten. Der Umstand, dass er derzeit nicht über ein soziales oder familiäres Umfeld in Italien verfügt, wird den Aufbau einer neuen Existenz in seinem Heimatland sicher nicht einfach gestalten. Dies ist indessen eine Folge des vom Gesetzgeber gewollten Landesverweis und kein Ar- gument für einen schweren persönlichen Härtefall. Weiter ist anzuführen, dass er einzig die Schweiz verlassen müsste, aber im Übrigen in der Wahl seines zukünf- tigen Aufenthaltsortes frei ist. Da der Beschuldigte Unionsbürger ist, steht ihm somit die Wohnsitznahme in der ganzen Europäischen Union offen. Auch eine Rückkehr nach Spanien, wo er bereits mehrere Jahre gelebt und gearbeitet hat, steht ihm damit offen. In Spanien verfügt er laut seinen Angaben bereits über eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung. Eine Rückkehr nach Nigeria, wo er seine ge- samte Kindheit und Jugend verbrachte und seine Verwandten leben, erscheint als nicht unwahrscheinlich, jedoch nicht als zwingende Konsequenz der Landesver- weisung. Nach dem Gesagten ist es dem Beschuldigten möglich, auch wenn es sicher nicht einfach sein wird, sich in Italien, Spanien oder einem anderen Land der Europäischen Union beruflich und gesellschaftlich zu integrieren. 3.2.6. Was die soziale Integration in der Schweiz anbelangt, so ist anhand der Akten und Aussagen des Beschuldigten nicht erkennbar, dass er unter diesem Aspekt hierzulande besonders verwurzelt ist. Wohl pflegt er Kontakt zu seiner Kernfamilie und verfügt über Freunde. Diese Beziehungen zu Freunden scheinen aber gemäss seinen Angaben nicht besonders eng zu sein (Prot. I S. 16). Eine besondere Integration, welche einen schweren persönlichen Härtefall zu begrün- den vermögen würde, scheint dagegen in Bezug auf dieses Kriterium nicht vorzu- liegen. Auch seine Deutschkenntnisse sind nur gebrochen und reichen nicht aus, um mit seiner Frau und seinem Sohn Deutsch zu sprechen (Prot. II S. 12). 3.3. Insgesamt ist damit – angesichts der besonders engen familiären Beziehun- gen – entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem schweren persönlichen
Härtefall auszugehen, weshalb eine Interessenabwägung zwischen dem öffentli- chen Interesse an der Landesverweisung des Beschuldigten und seinem privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz vorzunehmen ist. Zu benennen ist zunächst das auf der Hand liegende öffentliche Interesse an der Landesverweisung. Der Beschuldigte hat eine Katalogtat begangen, wobei der Straftatbestand des schweren Falls eines Betäubungsmitteldeliktes den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bezweckt. Zu beachten ist, dass es sich beim Beschuldigten nicht etwa um einen Delinquenten handelt, der aus noch halbwegs nachvollziehbaren Gründen straffällig wurde, wie beispielsweise ein mittelloser Dieb. Vielmehr delinquierte er aus rein egoistischen, finanziellen Motiven. Na- mentlich wurde mit der vom Beschuldigten verkauften resp. vermittelten Menge von rund 45 Gramm reinem Kokain in einem Zeitraum von rund drei Monaten, in welchen er in D._____ und in Zürich an der G._____-strasse jeweils Kleinstmen- gen von zwischen 0,5 bis 1 Gramm, welche er persönlich zuhause portioniert und zu einem Preis von zwischen Fr. 60.– bis Fr. 100.– auf der Strasse verkaufte hat- te, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht. Wohl handelt es sich beim Beschuldigten um einen Ersttäter und war er betreffend den Verkauf des Kokains geständig und zeigte Einsicht und Reue. Dennoch ist festzuhalten, dass er nebst der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auch der mehrfa- chen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen wurde, was seinen strafrechtlichen Leumund in keinem guten Licht erscheinen lässt. Auch die vom Beschuldigten geltend gemachte Notlage aufgrund der Corona- Situation vermag nicht zu überzeugen (vgl. Prot. II S. 13, S. 15). Gerade die Bau- branche, welche hauptsächlich draussen arbeitet, war von den coronabedingten Schliessungen nicht massgeblich betroffen, und es ist nicht ersichtlich, wieso es dem Beschuldigten nicht möglich gewesen sei soll, sein Geld auf legale Weise zu verdienen oder sich um Sozialhilfe als Überbrückung zu bemühen. Es fällt zudem auf, dass der Beschuldigte sehr schnell nach seiner Rückkehr aus Nigeria im März 2020 mit dem Verkauf von Drogen begann (gemäss Anklageschrift am 3. März 2020) und dies zu einer Zeit, als der Lockddown vom 16. März 2020 noch gar nicht implementiert war, was zusätzlich gegen das Vorliegen einer Notlage spricht. Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung (Urk. 69 S. 4) ist weiter zu
seinen Lasten zu gewichten, dass er erst durch die Verhaftung von seinen Hand- lungen abgehalten wurde. Der Beschuldigte hat zudem diverse Tätigkeiten im Ko- kainhandel vorgenommen und diese Betäubungsmittel nicht nur verkauft, sondern auch bei sich gelagert und selbst portioniert. Dass er das Kokain bei sich zuhause aufbewahrte, wo auch ein Kleinkind wohnte, zeugt darüber hinaus von einer tiefen Hemmschwelle des Beschuldigten im Umgang mit Drogen. Es gibt im Übrigen keine Anhaltspunkte, die auf ein zumindest teilweise vorhandenes öffentliches In- teresse am Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz hindeuten würden. Viel- mehr besteht ein sehr hohes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Was die privaten Interessen des Beschuldigten betrifft, so wird insbesondere wegen der familiären Situation des Beschuldigten, der Vater eines vierjährigen Sohnes mit einer schweizerischen Staatsangehörigen ist, von einem schweren persönlichen Härtefall ausgegangen. Die privaten Interessen des Beschuldigten sind hoch einzustufen, da er hierzu- lande ein im Sinne der Bundesverfassung und der EMRK geschütztes Familienle- ben pflegt. Dies gilt insbesondere, als dass durch die Landesverweisung nicht nur er selbst, sondern auch seine Ehefrau und der kleine Sohn betroffen wären. Zu beachten ist dabei jedoch, dass es der Ehefrau des Beschuldigten im Falle einer Landesverweisung freisteht, mit dem Sohn in der Schweiz zu bleiben und den Kontakt zum Beschuldigten durch Kommunikationsmittel oder Besuche aufrecht- zuerhalten. Eine Übersiedelung ins nahe Ausland (Italien oder Spanien) wäre der Familie unter den gegebenen Umständen sodann zumutbar, zumal der Sohn in der Schweiz noch nicht eingeschult ist und damit keine besondere Verwurzelung des Kindes ausserhalb der Beziehung zu den Eltern und allenfalls Grosseltern zu bestehen scheint. Die Ehefrau hat zudem Wurzeln in Italien. Der Beschuldigte ist beruflich unterdurchschnittlich integriert, weshalb es für ihn, wenn auch mit einem gewissem Effort, ohne weiteres möglich ist , auch in Italien oder einem anderen Land der Europäischen Union gesellschaftlich und beruflich Fuss zu fassen. Vor diesem Hintergrund überwiegt das öffentliche Interesse an der Landesverweisung gegenüber dem privaten Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz. Demnach ist eine Landesverweisung anzuordnen.
muss (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 8 Ziff. 2 EMRK), namentlich einer aus einer langen Anwesenheit in der Schweiz folgenden Härte Rechnung zu tragen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_445/2021 vom 6. September 2021 E. 2., m.H.). Der Beschuldigte beging zwar eine Katalogtat, indessen liegt sein diesbe- zügliches Verschulden noch im unteren Bereich des schweren Falles der Wider- handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Für eine Dauer im unteren Bereich des gesetzlichen Rahmens von 5 bis 15 Jahren spricht die lange Aufenthaltsdau- er des Beschuldigen in der Schweiz. All diesen Umständen wird durch eine Dauer von 5 Jahren adäquat Rechnung getragen. Einer längeren Dauer stünde ohnehin das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) entgegen. 6. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB für die Dauer von 5 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz zu verweisen ist. Ein Eintrag im Schengener Informationssystem fällt angesichts der italienischen Staatsbürgerschaft des Beschuldigten ausser Betracht. Das Absehen von der Ausschreibung ist im Dispositiv festzuhalten (BGE 146 IV 172 E. 3.2.5). III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Erstinstanzliches Verfahren und Untersuchung Die im angefochtenen Entscheid getroffenen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 57 S. 19 f.) erweisen sich ausgangsgemäss nach wie vor als zutreffend.
oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Unter diesen Umständen sind die Kosten des Beru- fungsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei diesbezüglich die Rück- zahlungspflicht des Beschuldigten vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO). 2.2 Entschädigung amtliche Verteidigung Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten macht für das Berufungsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 1'400.85 geltend (Urk. 70). Die geltende gemach- ten Aufwendungen erweisen sich als angemessen, weshalb die Verteidigung un- ter zusätzlicher Berücksichtigung der Berufungsverhandlung, einer Nachbespre- chung und einer Wegentschädigung mit pauschal Fr. 2'500.– zu entschädigen ist. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Staatskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. Ap- ril 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Freispruch), 3-5 (Strafe, Vollzug), 8-11 (Einziehungen) und 12-14 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 2. Es wird keine Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufent- haltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.– amtliche Verteidigung 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A. 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 4. März 2022
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Stiefel
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Wolter