Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
aa) Geschäfts-Nr.: SB210264-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichter lic. iur. Spiess und Oberrichterin lic. iur. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 7. Juni 2022
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Sonderstaatsanwalt Dr. Jäger, Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Raub etc. (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 15. Oktober 2019 (GG190031); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 3. Juli 2020 (SB200092); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 26. April 2021 (6B_914/2020)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 25. April 2019 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 32 Tage durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Februar 2019. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Auf eine Landesverweisung wird gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB verzichtet. Dementsprechend wird auf eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem ebenfalls verzichtet. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin zufolge Anerkennung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 960.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag werden die Zivilansprüche der Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen. 6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 4'620.– Auslagen (Gutachten DANN FOR/IRM) Fr. 9'588.85 amtl. Verteidigungskosten (inkl. 7.7% MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be- schuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. Berufungsanträge: a) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 70 S. 1) 1. Es sei eine Landesverweisung von 7 Jahren sowie deren Ausschrei- bung im Schengener Informationssystem anzuordnen. 2. Dem Beschuldigten seien die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 71 S. 1) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Oktober 2019 (GG190091) sei zu bestätigen bzw. es sei auf eine Landesverweisung des Beschuldigten wie auch deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem zu verzichten. 2. Die Kosten des Verfahrens sowie diejenigen der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.
Erwägungen: I. a) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich am 3. August 2018 um ca. 21.40 Uhr an der B.-strasse ... in C./ZH von hinten der Privatklägerin genähert, ihr mit einer Hand den Mund zugehalten und sie mit dem anderen Arm unterhalb des Halses umfasst zu haben. Dann habe er versucht, ihr die Handta- sche zu entreissen. Die Privatklägerin habe sich aber an die Tasche geklammert und auf Englisch um Hilfe gerufen. Der Beschuldigte habe sie, ebenfalls auf Eng- lisch, zur Herausgabe der Handtasche aufgefordert. Es sei zu einem Gerangel ge- kommen, wobei der Beschuldigte an der Tasche gezerrt habe und die Privatkläge- rin zu Boden gestürzt sei. Auf dem Boden liegend habe sie dem Beschuldigten ge- sagt, sie habe Geld, worauf er erwidert habe, sie solle ihm dieses geben. Die Pri- vatklägerin habe in ihrer Handtasche nach dem Portemonnaie gesucht und, als in einem nahen Gebäude das Licht angegangen sei, wieder um Hilfe gerufen. Der Beschuldigte habe erneut an der Tasche gezerrt, so dass deren Riemen gerissen und ein Sachschaden von Fr. 380.– entstanden sei. Der Beschuldigte habe ein aus der Handtasche gefallenes Etui mit einer Sonnenbrille im Wert von Fr. 580.– be- händigt und sei davongerannt. b) Das Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, sprach den Beschuldigten am 15. Oktober 2019 des Raubes (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der Sachbeschä- digung (Art. 144 Abs. 1 StGB) schuldig. Es bestrafte ihn mit 7 Monaten Freiheits- strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Februar 2019, gewährte ihm dafür den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf drei Jahre fest. Auf die von der Staatsanwaltschaft beantragte Landesverweisung wurde in Anwendung der Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 2 StGB) verzichtet. Das Gericht verpflichtete den Beschuldigten sodann, der Privatklägerin Fr. 960.– Schadenersatz zu bezahlen, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten (Urk. 32 S. 26/27). c) Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft rechtzeitig die Beru- fung an (Urk. 20; Art. 399 Abs. 1 StPO) und reichte sodann auch fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 35; Art. 399 Abs. 3 StPO, vgl. Urk. 30). Sie beantrag-
te, die Freiheitsstrafe auf neun Monate zu erhöhen, deren bedingten Vollzug zu verweigern und den Beschuldigten unter Ausschreibung im Schengener Informati- onssystem für sieben Jahre des Landes zu verweisen (Urk. 35 S. 2). Der Beschul- digte und die Privatklägerin erklärten keine Anschlussberufung. d) Mit Beschluss und Urteil vom 3. Juli 2020 stellte das Obergericht des Kan- tons Zürich, II. Strafkammer, fest, dass der bezirksgerichtliche Entscheid vom 15. Oktober 2019 bezüglich des Schuldspruchs, des Zivilpunkts und des Kosten- dispositivs mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen war. Das Berufungsge- richt fällte sodann eine Freiheitsstrafe von neun Monaten aus und gewährte dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug mit vier Jahren Probezeit. Der Beschul- digte wurde ausserdem für fünf Jahre des Landes verwiesen und die Ausschrei- bung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem angeordnet (Urk. 47 S. 13). e) Der Beschuldigte erhob daraufhin bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen mit dem Antrag, dass von einer Landesverweisung abzusehen sei (Urk. 53/2). Mit Urteil vom 26. April 2021 hob das Bundesgericht das Berufungsurteil vom 3. Juli 2020 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans Obergericht zurück. Es erwog, dass sich in den Lebensumständen des Beschuldigten seit der Begehung des Anlassdelikts Veränderungen ergeben hätten. So scheine nun die Wohnsituati- on des Beschuldigten gesichert zu sein und seien bezüglich der seit Februar 2019 wieder eingeleiteten Psychotherapie Fortschritte erkennbar. Auch unterstütze nun eine Beiständin den Beschuldigten bei der Ausbildung und beruflichen Integration, und habe er durch Vermittlung der Invalidenversicherung eine Lehrstelle als Gärt- ner gefunden. Der Rückweisungsentscheid präjudiziere die erneute Beurteilung in der Sache nicht, doch müsse diese anhand der vollständigen Beurteilungsgrundla- gen unter Einschluss der neueren Entwicklungen erfolgen (Urk. 55). f) Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 (Urk. 61) beantragte die Staatsanwalt- schaft den Beizug der beiden ärztlichen Berichte, welche die Verteidigung vor Bun- desgericht eingereicht hatte, und gab zwei gegen den Beschuldigten am 22. September 2020 bzw. 10. September 2021 ergangene Strafbefehle (Urk. 62/1- 2) zu den Akten. Am 3. November 2021 sandte die Verteidigung dem Gericht die
erwähnten Arztberichte (Urk. 65/2-3). Die Berufungsverhandlung mit einer erneuten Befragung des Beschuldigten (Prot. II S. 5 ff.) zu seinen persönlichen Verhältnissen und Einreichung aktueller Unterlagen hierzu (Urk. 72/1-9) wurde am 26. November 2021 durchgeführt (Prot. II S. 3 ff., Urk. 70 und 71). Das Gericht beschloss darauf- hin, die Akten der beiden neuen Strafverfahren aus den Jahren 2020 und 2021 bei- zuziehen sowie einen eingehenden Leumundsbericht und einen aktuellen Verlaufs- bericht über die therapeutische Behandlung des Beschuldigten einzuholen (Urk. 74). Die Parteien gaben sodann ihr Einverständnis zur schriftlichen Fortset- zung des Verfahrens (Prot. II S. 18). Der Leumundsbericht (Urk. 80 und 82) samt Beilagen (Urk. 81/1-5 und 83/1-2) ging am 14. März 2022 ein. Der medizinisch- therapeutische Verlaufsbericht von Dr. phil. D._____ folgte am 21. März 2022 (Urk. 85). Nach entsprechender Fristansetzung (Urk. 86) nahm die Verteidigung am 13. April 2022 zu den seit der Berufungsverhandlung hinzugekommenen Akten Stellung (Urk. 89). Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen und machte auch von der Möglichkeit, zur Eingabe der Verteidigung Stellung zu nehmen (vgl. Urk. 91), keinen Gebrauch. Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif.
II. Das bezirksgerichtliche Urteil vom 15. Oktober 2019 blieb hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), des Zivilpunkts (Ziff. 5) und des Kostendispositivs (Ziff. 6 und 7) unangefochten. Es ist insoweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Beschluss festzustellen ist.
III . Weist das Bundesgericht eine Prozesssache in Gutheissung einer Beschwer- de zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, so hat dieses nach ständiger Rechtsprechung die rechtliche Beurteilung, mit welcher der Rückwei- sungsentscheid begründet wurde, ihrem neuen Entscheid zugrunde zu legen (BGE 143 IV 214 Erw. 5.3.3 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz hat sich grundsätzlich nur noch mit jenen Punkten zu befassen, bezüglich welcher das Bundesgericht ihr
früheres Urteil kassierte (a.a.O., Erw. 5.2.1). Vorliegend handelt es sich dabei um die Frage der Landesverweisung und der Ausschreibung derselben im Schengener Informationssystem. Die übrigen Teile des ersten obergerichtlichen Urteils – in casu die Entscheide über die Strafe und deren Vollzug – sind ins neue Berufungsurteil zu übernehmen, soweit sie nicht bewirken, dass das abgeänderte Urteil im Ergebnis bundesrechtswidrig wird (Schmid / Jositsch, Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, 3.A., Zürich/St. Gallen 2017, N 1713 mit Hinweisen). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall, und die Parteien stellten auch keine diesbezüglichen An- träge.
IV. 1. a) Der Beschuldigte hat zwei Straftatbestände erfüllt, wovon der Raub (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) mit einer von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Frei- heitsstrafe reichenden Strafandrohung der schwerere ist. Die dafür auszuspre- chende Strafe ist wegen der ausserdem begangenen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) angemessen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). b) Der Beschuldigte beging die heute zu beurteilenden Delikte, bevor er am 1. Februar 2019 vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrfachen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), mehrfacher Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und mehrfa- chen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu sieben Monaten Freiheitsstrafe verur- teilt wurde. Heute ist demnach eine Zusatzstrafe zu jenem Urteil auszufällen. Diese ist so zu bemessen, dass der Beschuldigte insgesamt nicht schwerer bestraft wird, als wenn seine damaligen und die nun eingeklagten Straftaten gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). c) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt dabei dessen Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Rechtsgut- verletzung, der Verwerflichkeit des Handelns und den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit er nach den gesamten Umständen in der Lage war, rechtskonform zu handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB).
Kontakt pflegt. Nach der Übersiedlung in die Schweiz kam es zu familiären Proble- men und häufigen Wohnortswechseln. Die Schulleistungen des Beschuldigten lies- sen nach, und er begann, die Schule öfters zu schwänzen. Auch eine Psychothera- pie brachte keine Besserung. Der Beschuldigte wurde schliesslich von der Schule verwiesen und kam in ein Heim. Dort entwich er und wurde daraufhin für zwei Jahre bei einer Pflegefamilie platziert. Zusammen mit der Beiständin suchte man zur Un- terbringung des Beschuldigten eine geeignete Wohngemeinschaft und fand diese ca. 2014 im "F." in G./ZH, einer sozialpädagogischen Einrichtung zur Betreuung Jugendlicher. Nach sechs Jahren Primarschule und drei Jahren Sekun- darschule C besuchte der Beschuldigte noch das 10. Schuljahr. Eine Lehrstelle fand er indessen nicht, und er hatte in der Folge auch nie eine feste Anstellung, sondern machte lediglich Praktika. Von diesen beendete er – gemäss seinen An- gaben wegen psychischer Probleme – keines ordnungsgemäss. So arbeitete er u.a. bei "H.", wo ihm aber, nachdem man ihn zuerst wegen Zuspätkommens verwarnt hatte, nach einem handfesten Streit mit einem anderen Mitarbeiter fristlos gekündigt wurde. Ab Juli 2019 arbeitete der Beschuldigte mit einem vollen Pensum im Sinne eines Praktikums als Hauswart beim "F.". Im Übrigen blieb er auf Sozialhilfe angewiesen, bis ihm Leistungen der IV zugesprochen wurden, die der- zeit monatlich Fr. 3'500.– betragen. Seit Mai 2020 wird der Beschuldigte nun von seiner Beiständin im Bereich Ausbildung und berufliche Integration, aber auch beim Erledigen finanzieller und administrativer Angelegenheiten und im Verkehr mit Be- hörden und (Sozial-)Versicherungen unterstützt. Mit ihrer Hilfe meldete er sich bei der IV an, die ihm per 1. August 2020 eine Lehrstelle als Gärtner bei der Stiftung I., einer Einrichtung für Arbeitsintegration, vermittelte. Er hat in der Berufs- schule gute Noten (Urk. 72/3-4) und beabsichtigt, im Anschluss an die zweijährige Attestlehre als Gärtner und Zierpflanzenproduzent noch ein drittes Lehrjahr zu ab- solvieren, um das eidgenössische Fähigkeitszeugnis zu erlangen. Seit Februar 2019 unterzieht er sich wieder einer Psychotherapie. Der Beschuldigte ist ledig und kinderlos. Er hat nach dem Abbruch seiner früheren Beziehung seit Herbst 2021 wieder eine Freundin, wohnt aber nicht mit dieser zusammen, sondern (nach einem vorübergehenden Ausschluss seit November 2018 wieder) im "F.". Dort will er bis zum Lehrabschluss auch bleiben. Mit seiner Mutter und seinem Bruder hat er nun wieder einen sehr guten Kontakt. Er beherrscht die hiesige Sprache und spricht
ausserdem Portugiesisch und etwas Französisch. Der Beschuldigte hat kein Ver- mögen. Entgegen seinen Angaben in der zweiten Berufungsverhandlung (Prot. II S. 9/10) ist er nicht schuldenfrei, sondern bestehen offene Verlustscheine über ins- gesamt ca. Fr. 8'700.– (Urk. 81/5). Noch unbezahlt sind zudem Fr. 5'400.– Geld- strafe. Immerhin kam es seit Dezember 2020 nicht mehr zu neuen Betreibungen (Urk. 2 S. 1/2, Urk. 4/1 S. 3, Urk. 4/3 S. 6-8, Urk. 11/3 S. 1, Urk. 34, Urk. 38, Prot. I S. 8-22, Prot. II S. 5 ff. in SB200092, Urk. 42/1-4, Prot. II S. 5-14, Urk. 80-83). b) Der Beschuldigte ist im Schweizerischen Strafregister mittlerweile mit vier Verurteilungen verzeichnet (Urk. 93). Am 27. Mai 2015 bestrafte ihn die Jugendan- waltschaft Unterland wegen qualifizierten Raubes, Drohung, Sachbeschädigung und Übertretung des Eisenbahngesetzes mit 40 Tagen Freiheitsentzug, bedingt vollziehbar mit einem Jahr Probezeit. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung (Ein- zelgericht), fällte gegen den Beschuldigten am 1. Februar 2019 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs eine Freiheitsstrafe von 7 Monaten aus und gewährte ihm dafür den bedingten Strafvollzug mit drei Jahren Probezeit. Seit der ersten Berufungsverhandlung sind nun noch zwei Strafbefehle hinzugekommen. Am 22. September 2020 bestrafte die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland den Beschuldigten wegen SVG- Verstössen mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.– (bedingt vollzieh- bar mit vier Jahren Probezeit) und mit Fr. 500.– Busse. Seitens der Staatsanwalt- schaft Zürich-Sihl folgte am 10. September 2021 wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz eine Verurteilung zu 60 Tagessätzen à Fr. 90.– Geldstrafe, wo- bei ihm der bedingte Strafvollzug verweigert und die Probezeit aus dem vorange- gangenen Strafbefehl um ein Jahr verlängert wurde. Die drei letztgenannten Verur- teilungen gelten im vorliegenden Zusammenhang nicht als Vorstrafen, weil der Be- schuldigte die nun eingeklagten Delikte vorher beging. 4. a) Die Verurteilung aus dem Jahre 2015 ist zwar einschlägiger Natur, wirkt sich aber, da es sich um eine Jugendstrafe handelt, nur leicht straferhöhend aus. b) Der Beschuldigte bestritt während der ganzen Untersuchung, den Überfall auf die Privatklägerin verübt zu haben (Urk. 4/1 S. 2/3, Urk. 4/2 S. 4, Urk. 4/3 S. 2/5), obwohl ihm wiederholt vorgehalten wurde, dass an der Privatklägerin seine
DNA festgestellt worden war (vgl. Urk. 6/1 S. 2 und Urk. 6/2 S. 1). Erst in der vor- instanzlichen Hauptverhandlung legte er ein Geständnis ab (Prot. I S. 23). Dieses ist aber trotzdem leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Auch ist dem Beschuldig- ten wegen seines schwierigen Vorlebens eine leichte Strafminderung zuzubilligen. Noch nicht zu einer solchen zu führen vermag hingegen die Verlängerung der Ver- fahrensdauer, die mit der Aufhebung des ersten obergerichtlichen Urteils entstan- den ist. Insgesamt halten sich die Strafminderungsgründe und der vorstehend er- wähnte Straferhöhungsgrund die Waage. Für die vorliegend eingeklagten Delikte bleibt es somit bei einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten. c) Das Urteil vom 1. Februar 2019, zu welchem heute eine Zusatzstrafe aus- zusprechen ist, betraf zwei zusammen mit zwei Mittätern im Juli 2018 innerhalb weniger Tage begangene Einbrüche in ein Schulhaus mit einer Diebesbeute von insgesamt Fr. 2'375.45 und insgesamt Fr. 7'500.– Sachschaden (Beizugsakten BG Zürich, Proz. Nr. GG180239, Urk. 24 S. 2/3 und Urk. 46 S. 4). Aufgrund dieser Ta- ten ist die Strafe in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) an- gemessen zu erhöhen. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 16 Mona- ten, von der die schon früher ausgefällten 7 Monate Freiheitsstrafe in Abzug zu bringen sind. Der Beschuldigte ist somit heute zu einer Zusatzstrafe von 9 Monaten zu verurteilen. d) Der Beschuldigte hat im vorliegenden Verfahren 32 Tage Haft erstanden (Urk. 8/1-11), die ihm auf die Strafe anzurechnen sind (Art. 51 StGB).
V. a) Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren ist in der Re- gel aufzuschieben, wenn eine unbedingt vollziehbare Strafe nicht als notwendig er- scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab- zuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Dem Täter ist dabei eine Probezeit von mindestens zwei und höchstens fünf Jahren anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die einschrän- kende Bestimmung, wonach der Vollzugsaufschub nach einer Verurteilung zu mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe während fünf Jahren nur beim Vorliegen beson- ders günstiger Umstände zulässig ist (Art. 42 Abs. 2 StGB), findet vorliegend keine Anwendung, weil eine Zusatzstrafe auszusprechen ist. Diese Sanktion ist so fest- zusetzen, dass der Beschuldigte insgesamt nicht härter bestraft wird, als wenn die nun eingeklagten und die am 1. Februar 2019 geahndeten Delikte gemeinsam be- urteilt worden wären (Art. 49 Abs. 1 StGB). b) Es ist daher zu prüfen, ob (und unter Ansetzung welcher Probezeit) dem Beschuldigten diesfalls der bedingte Strafvollzug zu gewähren gewesen wäre. Bei der Prognosestellung bezüglich der Bewährungsaussichten eines Delinquenten sind alle relevanten Faktoren wie namentlich die Tatumstände, das Vorleben des Täters, dessen Nachtatverhalten, aber auch das Mass seiner sozialen und wirt- schaftlichen Integration und die zu erwartende Warnwirkung der Strafe einzubezie- hen. Der bedingte Strafvollzug ist nur zu verweigern, wenn dem Täter eine eindeu- tig schlechte Prognose gestellt werden muss (Trechsel / Pieth, StGB- Praxiskommentar, 4. A., Zürich / St. Gallen 2021, N 8 f. zu Art. 42 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). c) Die heute zu beurteilende Tat des Beschuldigten offenbart ein nicht uner- hebliches Mass an krimineller Energie (vgl. Erw. III/2a). Hinzu kommt, dass der Be- schuldigte schon einmal wegen Raubes bestraft wurde, weil er eine Frau mit einem Küchenmesser bedroht hatte, um ihr das Geld aus dem Portemonnaie zu stehlen (Urk. 14/3 S. 51). Damals war der Beschuldigte allerdings noch minderjährig und das Jugendstrafrecht anwendbar. Da heute eine Zusatzstrafe auszufällen ist, muss er noch so behandelt werden, wie wenn er erstmals als Erwachsener verurteilt wer- den müsste (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bezüglich des Nachtatverhaltens des Beschul-
digten ist zu berücksichtigen, dass er sich – wenn auch erst vor Bezirksgericht – schliesslich doch noch zu einem Geständnis durchrang (Prot. I S. 23) und sich seit Februar 2019 in einer Psychotherapie befindet (Prot. I S. 11/12, Prot. II S. 10, Urk. 42/2). Als prognostisch ungünstig erscheint hingegen, dass der Beschuldigte während Jahren grosse Mühe bekundete, im Berufsleben Fuss zu fassen. Auch kam es im Elternhaus, bei Praktika sowie zeitweise auch im "F._____" immer wie- der zu Problemen (Erw. III/3a), weil es dem Beschuldigten schwer fiel, sich in sozia- le Strukturen einzufügen und, wo nötig, Autoritäten zu akzeptieren. Immerhin konn- te er nun aber im Sommer 2020 dank der Unterstützung seitens seiner Beiständin und der Invalidenversicherung doch noch eine Lehrstelle antreten und hat sich da- bei bis anhin bewährt. Auch darf von der erlittenen Untersuchungshaft eine gewisse Warnwirkung erwartet werden. Zu Bedenken führt indessen die Tatsache, dass der Beschuldigte zwischenzeitlich – wenn auch wegen vergleichsweise leichter Delikte – zwei weitere Male verurteilt werden musste. Insgesamt erweist sich die Legal- prognose noch immer als kritisch, aber inzwischen doch etwas besser und jeden- falls nicht ausgesprochen schlecht. Dem Beschuldigten ist daher auch für die Zu- satzstrafe der bedingte Strafvollzug zu gewähren, dies allerdings unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit.
VI. 1. Das Gericht verweist den Ausländer, der einen Raub begangen hat, unab- hängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB). Von dieser Massnahme darf nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sie für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und das öffentliche Interesse an der Wegweisung gegenüber seinem privaten Inte- resse am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegt (Art. 66a Abs. 2 StGB). 2. Der Beschuldigte kam im Alter von neun Jahren zu seiner Mutter in die Schweiz, lebt nun seit 15 Jahren hier und hat in der Schweiz auch sechs Jahre die Schule besucht. Er ist somit teilweise in der Schweiz aufgewachsen, weshalb bei der Anordnung einer Landesverweisung eine gewisse Zurückhaltung geboten ist (Art. 66a Abs. 2 StGB). Er beherrscht demgemäss auch die hiesige Sprache ein-
wandfrei. Seit Mai 2020 hat der Beschuldigte eine Beiständin, mit deren Hilfe es ihm gelungen ist, per 1. August 2020 eine Lehrstelle zu finden. Obschon er nicht auf dem ordentlichen Arbeitsmarkt, sondern auf Vermittlung der IV in einer Einrich- tung für Arbeitsintegration und somit in einem geschützten Umfeld tätig ist, kann doch in beruflicher Hinsicht von einer gewissen Stabilisierung gesprochen werden. Damit besteht zumindest eine realistische Aussicht, dass der Beschuldigte die In- tegration ins Erwerbsleben doch noch schaffen wird. Die Anordnung einer Landes- verweisung im jetzigen Zeitpunkt würde den Beschuldigten nicht mehr am (unmit- telbar bevorstehenden) Abschluss der Attestlehre hindern, wohl aber seinen Plan durchkreuzen, mit einem weiteren Lehrjahr den eidgenössischen Fähigkeitsausweis zu erlangen. Der Beschuldigte war von 2016 bis 2020 auf Sozialhilfe angewiesen und musste mit insgesamt mehr als Fr. 230'000.– unterstützt werden. Seine Ablö- sung von der Sozialhilfe gelang schliesslich, weil ihm IV-Taggelder zugesprochen wurden, mit denen er nun seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Während langer Zeit bekundete der Beschuldigte immer wieder Mühe, sich sozial zu integrieren. So kam es in der Familie, bei Praktika und auch in der therapeutischen Wohngemein- schaft zu Konflikten. Den vorliegenden Therapieberichten (Urk. 65/2-3, Urk. 85) kann entnommen werden, dass die im Jahr 2019 wieder aufgenommene Psycho- therapie erfolgversprechend verlaufe. Insbesondere könne der Beschuldigte seine Straftaten in den Therapiesitzungen gut thematisieren. Er bereue diese zutiefst und schäme sich dafür (Urk. 85 S. 2). Die seit mehr als drei Jahren andauernde Psy- chotherapie mag auch dazu beigetragen haben, dass der Beschuldigte in berufli- cher Hinsicht beträchtliche Fortschritte machte. Sie vermochte aber nicht zu verhin- dern, dass er in den Jahren 2020 und 2021 erneut straffällig wurde (Urk. 62/1-2). In der Schweiz hat der Beschuldigte nahe Angehörige, namentlich einen Bruder, mit dem er nun – anders als zur Zeit der ersten Berufungsverhandlung (Prot. II S. 6 und 12 in SB200092) – auch wieder einen guten Kontakt pflegt (Prot. II S. 9), und die Mutter, mit der er ebenfalls wieder besser auszukommen scheint (a.a.O.). Er selber ist ledig und kinderlos. Er spricht (brasilianisches) Portugiesisch und dürfte sich in- soweit in Brasilien nach einigen Anfangsschwierigkeiten zurechtfinden. Allerdings hat er dort kaum mehr soziale Kontakte, sondern nur noch eine hochbetagte Grossmutter und entferntere Verwandte, die er aber nicht einmal kennt (Prot. I S. 21). Nach einer Landesverweisung wäre er also weitestgehend auf sich allein
gestellt. Allerdings wird er bis dahin zumindest die zweijährige Attestlehre als Gärt- ner abgeschlossen haben, womit seine Chancen bei der Arbeitssuche auch in Bra- silien und ohne stützendes soziales Umfeld nicht mehr allzu schlecht stehen dürf- ten. Bei einer gesamthaften Würdigung der dargelegten Umstände ergibt sich, dass eine Landesverweisung für den Beschuldigten durchaus eine nicht unerhebliche Härte bedeutet. Die Schwelle zum schweren persönlicher Härtefall, der nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nur ausnahmsweise anzunehmen ist, wird aber – wenn auch knapp – noch nicht erreicht. 3. Selbst wenn ein solcher schwerer Härtefall vorläge, bliebe zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschuldigten gegenüber dessen privatem Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegt und deshalb gleichwohl eine Landesverweisung anzuordnen ist (Art. 66a Abs. 2 StGB). In Anbetracht der schon recht langen Aufenthaltsdauer, der gelungenen sprachlichen Integration, der fast nur in der Schweiz vorhandenen familiären Bindungen und insbesondere auch der Aussicht auf eine weitere berufliche Ausbildung ist es für den Beschuldigten von erheblicher Bedeutung, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Als sehr gewichtig erweist sich aber auch das öffentliche Interesse, den seit Jahren immer wieder und teils in gravierender Weise straffällig werdenden Beschuldigten vom Lande fernzu- halten. Er muss vorliegend zum zweiten Mal wegen Raubes verurteilt werden, nachdem er schon mit 16 Jahren eine solche Tat beging und dabei das Opfer mit einem Messer bedrohte. Dazwischen beging er Einbrüche. Auch das vorliegende Verfahren vermochte den Beschuldigten offensichtlich nicht hinreichend zu beein- drucken und von weiteren Delikten abzuhalten, musste er doch im September 2020 wegen Fahrens ohne Berechtigung etc. und im September 2021 wegen eines Ver- gehens gegen das Waffengesetz erneut bestraft werden (Urk. 62/1-2). Wenngleich diese jüngste Verurteilungen eher geringfügige Straftaten betrafen, verstärken sie doch den Eindruck, dass der Beschuldigte nach wie vor nicht willens oder nicht fä- hig ist, Gesetze konsequent zu befolgen. Hinzu kommt, dass er hinsichtlich des jüngsten Delikts in der Befragung vor der erkennenden Kammer wahrheitswidrig zu Protokoll gab, er habe nur kurz auf die Tasche eines Kollegen aufgepasst und nicht gewusst, dass sich darin ein verbotener Schlagstock befunden habe (Prot. II S. 10/11 und S. 12/13). Dem einschlägigen Polizeirapport vom 23. August 2021 ist
demgegenüber zu entnehmen, dass aus der Tasche ein dunkler Gegenstand zu Boden fiel, als der Beschuldigte diese während der Personenkontrolle auf eine Bank legte, und dass der Beschuldigte diesen sofort mit dem Fuss wegkickte. Der Gegenstand habe sich dann als Teleskop-Schlagstock in einem Etui entpuppt (Urk. 76/1 S. 1). Zum Versuch, den zu Boden gefallenen Gegenstand verschwinden zu lassen, hatte der Beschuldigte nur einen Anlass, wenn er sehr wohl wusste, wo- rum es sich handelte. Nachdem der Beschuldigte nicht nur zum zweiten Mal wegen Raubes verurteilt werden muss, sondern zudem ungeachtet des laufenden Straf- verfahrens und der drohenden Landesverweisung weitere Delikte verübt hat, ist ernstlich zu befürchten, dass er auch in Zukunft solche begehen wird. Unter diesen Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschuldig- ten gegenüber seinem privaten Interesse, weiterhin in der Schweiz bleiben zu dür- fen. 4. Da sowohl die Härtefallprüfung als auch die Interessenabwägung nur knapp zu Ungunsten des Beschuldigten ausfallen, ist die Dauer der Landesverweisung auf das gesetzliche Minimum von fünf Jahren festzusetzen. 5. Der Beschuldigte ist Bürger eines Staates, der nicht Mitglied des Schenge- ner Abkommens ist. Demgemäss stellt sich die Frage, ob die Landesverweisung im Schengener Informationssystem ausgeschrieben werden muss. Da heute keine überjährige Freiheitsstrafe ausgefällt wird, ist praxisgemäss von der Ausschreibung abzusehen.
VII. a) Nachdem das obergerichtliche Urteil vom 3. Juli 2020 vom Bundesgericht kassiert wurde, sind die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB200092), ein- schliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung im Betrag von pauschal Fr. 4'600.– (inkl. MWSt, vgl. Urk. 41), auf die Gerichtskasse zu nehmen. b) Im zweiten Berufungsverfahren (SB210264) dringt die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung hinsichtlich des Strafmasses und der Landesverweisung durch,
unterliegt aber mit ihrem Antrag auf Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Bei diesem Prozessausgang sind die Kosten dieses Verfahrens, mit Ausnahme derje- nigen der amtlichen Verteidigung, zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Betrag von Fr. 6'789.– (inkl. MWSt, vgl. Urk. 90) sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von drei Vierteln (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 15. Oktober 2019 hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1), des Zivilpunkts (Ziff. 5) und des Kostendispositivs (Ziff. 6 und 7) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 32 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Februar 2019. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf vier Jahre festgesetzt. 3. Der Beschuldigte wird gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen. 4. Es wird keine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati- onssystem angeordnet. 5. Die Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren (SB200092) fällt ausser Ansatz. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für
dieses Verfahren wird auf Fr. 4'600.– festgesetzt und definitiv auf die Gerichts- kasse genommen. 6. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SB210264) wird fest- gesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'789.– amtliche Verteidigung 7. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahren (SB210264), mit Ausnahme der- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu drei Vierteln dem Beschuldig- ten auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kos- ten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von drei Vierteln vorbehalten. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Privatklägerin J._____ sowie in vollständiger Ausfertigung an − den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − das Bezirksgericht Zürich, in die Akten GG180239 (im Dispositiv) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 7. Juni 2022
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Stiefel
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Leuthard