Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210140-O/U/bs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw S. Solms
Urteil vom 17. Januar 2022
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. P. Brunner, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Schändung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 12. Januar 2021 (DG200195)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. September 2020 (Urk. 31) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 54 S. 33 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heu- te 2 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 2 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur ge- nauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Privatklä- gerin B._____ auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Fr. 8'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 17. Dezember 2018 als Genugtuung zu bezahlen. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'284.70 Auslagen (Gutachten) Fr. 960.00 Auslagen (Auswertung Handy / Computer) Fr. 200.00 Auslagen Polizei Fr. 10'000.00 amtliche Verteidigung Fr. 8'000.00 unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerin Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Berufungsanträge der Verteidigung: (Urk. 86 S. 2) " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Januar 2021 (Dispositivziffern 1-5) sei aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Schändung nach Art. 191 StGB freizusprechen. 3. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Genugtuung und Schadenersatz in Höhe von Fr. 10'591.90 aus der Staatskasse zuzusprechen. 4. Auf die Zivilansprüche (Genugtuung / Schadenersatz) der Privatklägerin sei nicht einzutreten. 5. Jegliche Kosten seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen."
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 12. Januar 2021 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss der Schändung schuldig gesprochen und mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe bestraft (Urk. 54 S. 33). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom Folgetag innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 48). Die Berufungserklärung der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 57 f.). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 23. März 2021 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung und Anträge verzichtet werde (Urk. 63; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO). Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2021 wurden diverse durch die Verteidigung in der Berufungserklärung gestellte Beweisergänzungsanträge begründet abgewiesen (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 57; Urk. 68). Mit Eingabe vom 1. September 2021 erklärte die unent- geltliche Vertretung der Privatklägerin B._____ (nachfolgend auch: die "Privat- klägerin") unter Einreichung der Honorarnote, dass sie und die Privatklägerin auf die (freigestellte [Urk. 72]) Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichten würden, wobei keine Anträge gestellt wurden (Urk. 76 ff.). Aufgrund eines hinreichenden Verschiebungsgrunds auf Seiten der Verteidigung wurden am 17. September 2021 die Ladungen für die auf den 20. September 2021 an- beraumte Berufungsverhandlung abgenommen (Urk. 72; Urk. 79 f.). Am 4. November 2021 wurde zur neu auf den 17. Januar 2022 terminierten Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 80 f.). Die Verteidigung reichte ihr Plädo- yer und dazugehörige Beilagen mit Eingabe vom 13. Januar 2022 ein paar Tage vor der Berufungsverhandlung ein (Urk. 83 ff.). Der Staatsanwaltschaft wurde die- se Eingabe samt Beilagen zur Kenntnis gebracht (Urk. 88). Sie erklärte, auf eine Stellungnahme hierzu zu verzichten und um Dispensation von der Berufungsver- handlung zu ersuchen, welchem Ersuchen von der Verfahrensleitung entsprochen wurde (Urk. 93 ff.). Zur Berufungsverhandlung vom 17. Januar 2022 erschienen der Beschuldigte und dessen Verteidiger Rechtsanwalt Dr. X._____. Der Be-
schuldigte machte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch, wobei er die Möglichkeit eines Schlussworts nutzte. Die Urteilsberatung erfolgte im Anschluss an die Parteiverhandlung. Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet (Prot. II S. 6 ff.). 2. Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich teilweise beschränkt (Urk. 57; Art. 399 Abs. 4 StPO). Demnach sind im Beru- fungsverfahren nicht angefochten: − die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Urteilsdispositiv-Ziff. 6) sowie − die vorinstanzliche Regelung zu den Entschädigungen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung (Urteilsdisposi- tiv -Ziff. 7 und 8). Die Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab mittels Beschluss festzuhalten (Art. 404 StPO). 3.1. Der Beschuldigte lässt – in Erneuerung der bereits in der Berufungserklä- rung formulierten Anträge – mehrere Beweisanträge stellen (Urk. 86 S. 2 f.; Prot. II S. 7). Zunächst beantragt er die Befragung von vier Personen (A., B., C._____ und D._____) als Zeuginnen, welcher Antrag zusammenge- fasst wie folgt begründet wird (Urk. 57 S. 2 f.): Die vier angerufenen Personen – es handelt sich um drei weibliche Bekannte sowie die Mutter des Beschuldigten – würden den Beschuldigten seit mehreren Jahren kennen. Sie seien in der Lage, Aussagen zum Charakter des Beschuldigten, zu seinem Umgang mit der Privat- klägerin, zu seinem generellen Umgang mit weiblichen Personen und zur Privat- klägerin zu machen. Weiter beantragt er die Einholung eines Gutachtens, das sich dazu äussern soll, mit welcher Wahrscheinlichkeit es möglich sei, einer schlafenden Person im Alter von 30 Jahren, die weder unter Alkohol- noch Medikamenteneinfluss stehe, Pyjamaoberteil, Pyjamahose und Unterhose auszu- ziehen, ohne dass die schlafende Person aufwache (nachfolgend auch: "erste Frage"), und mit welcher Wahrscheinlichkeit die vorgenannten Handlungen des Ausziehens möglich seien, ohne dass die unter Schlafwandeln leidende und im Moment dieser Handlungen schlafwandelnde Person dabei zu vollem Bewusst-
sein gelange (nachfolgend auch: "zweite Frage"). Weiter will der Beschuldigte gutachterlich geklärt haben, ob die Privatklägerin seit Beginn der Beziehung mit dem Beschuldigten im Juni 2017 unter Schlafwandeln gelitten und ob sie sich im Tatzeitpunkt am 17. Dezember 2018, ca. 04:00 Uhr, in einer Phase des Schlaf- wandelns befunden habe (nachfolgend auch: "dritte Frage"). Die Notwendigkeit der Klärung der ersten beiden Fragen wird im Wesentlichen damit begründet, dass entscheidend sei, ob das Ausziehen der Kleidung möglich sei, ohne dass die Privatklägerin aufgewacht sei, was generell und hinsichtlich der Privatklägerin im Konkreten zu prüfen sei. Die Abklärung der dritten Frage sei deshalb nötig, weil es keinen medizinischen Nachweis dafür gebe, dass die Privatklägerin damals unter Schlafwandeln gelitten habe (zum Ganzen: Urk. 57 S. 2 ff.). 3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO, Art. 107 StPO) räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mit- wirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Ver- fahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes im Sinne von Art. 6 StPO liegt nicht vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismit- tel verzichtet, weil sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Über- zeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Be- weiserhebungen nicht geändert würde. Beim Verzicht auf weitere Beweisabnah- men muss die Strafbehörde das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrags ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des Beweis- antrags ist zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich, offenkundig der Strafbehörde bekannt oder bereits als rechtsge- nügend erwiesen anzusehen ist. Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu
ändern vermag (anstelle vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_789/2019 vom 12. August 2020 E. 2.3., m.H.). 3.3. Zu den beantragten Zeugenbefragungen ist zu bemerken, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Glaubhaftigkeit der Aussagen derjenigen Personen, die sachdienliche Angaben zur (angeblichen) Tat machen können, relevant ist. Der Glaubwürdigkeit kommt untergeordnete Bedeutung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_323/2021 vom 11. August 2021 E. 2.3.3.; 6B_257/2020, 6B_298/2020 vom 24. Juni 2021 E. 5.4.3.; BGE 133 I 33 E. 4.3.). Dieser Beweis- antrag zielt darauf, die Glaubwürdigkeit des Beschuldigten zu stärken bzw. dem Beschuldigten einen "guten Leumund" zu verschaffen. Die angerufenen vier Personen können indes nichts zum Vorfall aussagen, da sie im Tatzeitpunkt nicht anwesend waren. Vielmehr wären auch nach deren Befragung – trotz allem – die Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin als involvierte Personen entscheidend, und es wären die Aussagen von letzteren beiden auf ihre Glaub- haftigkeit zu überprüfen. Wie noch zu zeigen sein wird, erweisen sich die Aussa- gen der Privatklägerin zum Tatgeschehen als glaubhaft, diejenigen des Beschul- digten als unglaubhaft (vgl. hinten, E. II.). Die Aussagen der vier angerufenen Personen würden keine bessere Beweiswürdigung ermöglichen. Selbst wenn die- se ein positives Bild des Charakters des Beschuldigten und seines Umgangs mit Frauen bzw. mit der Privatklägerin und ein negatives Bild von der Privatklägerin zeichnen würden – wobei den Ausführungen der Verteidigung sich ohnehin nicht entnehmen lässt, dass sie die Privatklägerin näher kennen würden –, hätten de- ren Aussagen keine (entscheidende) Relevanz mit Blick auf das Beweisergebnis. Der Anklagesachverhalt wäre gleichwohl erstellt. Nach dem Gesagten ist dieser Beweisantrag abzuweisen. 3.4 Zum beantragten Gutachten, gilt was folgt: Die erste Frage ist pauschaler Natur. Die aufgeworfene Frage lässt sich weder untersuchen noch beantworten. Im Weiteren kommt es vorliegend nicht auf eine Durchschnittsperson, auf Durch- schnittspersonen bzw. auf die Norm an, sondern auf die damalige konkrete Situation bei der Privatklägerin. Das Resultat des Gutachtens liesse somit keinen Rückschluss auf die damalige Reaktion bei der Privatklägerin zu, die im Übrigen –
was gerichtsnotorisch ist – auch von den im damaligen Zeitpunkt vorliegenden Umständen (wie z.B. Erschöpfungszustand) abhängig war und heute im Rahmen einer gutachterlichen Untersuchung nicht eruiert werden kann. Dem Beweisantrag ist die Beweiseignung abzusprechen. Selbiges gilt auch für die zweite Frage. Im Weiteren ist bei dem in der Anklage behaupteten schlafenden Zustand der Privat- klägerin nicht entscheidend, ob die Privatklägerin "volles Bewusstsein" erlangt hat, wie dies die Verteidigung abgeklärt haben will. Entscheidend für die Prüfung des Sachverhalts bleiben die Aussagen der Beteiligten, wobei diejenigen der Privatklägerin in Bezug auf ihren Zustand des Schlafens überzeugen (vgl. hinten, E. II.). Selbst wenn das beantragte Gutachten zum Schluss käme, die Durchschnittsperson bzw. die unter Schlafwandeln leidende Durchschnittsperson wäre (schon) beim Ausziehen von Kleidungsstücken aufgewacht, würde dies nichts am Beweisergebnis ändern. Gestützt auf die überzeugenden Aussagen der Privatklägerin wäre der Anklagesachverhalt gleichwohl erstellt. Zur aufgeworfenen dritten Frage ist zu bemerken, dass sich diese Frage mittels Gutachten retrospek- tiv nicht beantworten lässt. Nach dem Gesagten ist der Antrag auf Einholung ei- nes Gutachten abzuweisen. II. Schuldpunkt 1.1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift der Anklagebehörde vom 28. September 2020 zusammengefasst vorgeworfen, was folgt: Der Beschuldigte und die Privatklägerin hätten von Juni 2017 bis Oktober 2018 eine intime Be- ziehung unterhalten. Nachdem die Privatklägerin die Beziehung beendet habe, habe der Beschuldigte sich weiter in der Wohnung der Privatklägerin aufgehalten. In der Nacht vom 16. auf den 17. Dezember 2018 habe sich der Beschuldigte dann in das Bett zur schlafenden Privatklägerin gelegt, sie ausgezogen und an ihr , während sie sich im Tiefschlaf befunden habe und wehrlos gewesen sei, ohne ihr Einverständnis den Geschlechtsverkehr vollzogen (Urk. 31). 1.2. Der Beschuldigte bestreitet den Tatvorwurf (soweit er nicht die Aussage verweigert). Er macht zusammengefasst geltend, dass es zum fraglichen Zeit- punkt im Einverständnis mit der Privatklägerin zu gegenseitigen sexuellen Hand-
lungen (intimes Kuscheln und Streicheln, nicht jedoch zum Geschlechtsverkehr gekommen sei (Urk. D1/2/2 S. 4; Urk. D1/3/1 S. 3; Urk. D1/3/2 S. 3; Urk. D1/3/3 S. 4; Prot. I S. 7). 2.1. Der Anklagevorwurf basiert auf den belastenden Aussagen der Privatklägerin. Diese wurde in der Untersuchung einmal polizeilich und einmal staatsanwaltschaftlich ausführlich einvernommen (Urk. D1/2/1; Urk. D1/4/1). Die staatsanwaltschaftliche Einvernahme der Privatklägerin wurde video- dokumentarisch aufgezeichnet (Urk. D1/4/2). Sowohl die Vorinstanz (Urk. 54 S. 6) als auch die Berufungsinstanz haben diese visuellen Aufzeichnungen visioniert. Der Beschuldigte liess durch die Verteidigung im Hauptverfahren – noch unter Vorbehalt (Urk. 45 S. 3 oben) – und im Berufungsverfahren schliesslich definitiv (Urk. 57 S. 4; Urk. 68 S. 3; Urk. 70) auf eine gerichtliche Einvernahme der Privat- klägerin verzichten. 2.2. Die Vorinstanz hat die Aussagen, wie sie die Privatklägerin und der Beschuldigte in ihren jeweiligen Einvernahmen deponiert haben, im angefochte- nen Entscheid detailliert wiedergegeben (Urk. 54 S. 8-14). Darauf wird vorab ver- wiesen; desgleichen auf die allgemeinen theoretischen Grundsätze der richter- lichen Beweiswürdigung und die grundsätzliche Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagenden (Urk. 54 S. 15 ff. ). 3.1. Die Verteidigung hat die Belastungen der Privatklägerin im Hauptverfahren und im Berufungsverfahren zusammengefasst wie folgt kritisiert: Die Aussagen der Privatklägerin zum Zeitpunkt, wann die Partner-Beziehung zwischen ihr und dem Beschuldigten aufgelöst worden sei, seien widersprüchlich und damit un- glaubhaft. Somit sei nicht klar, ob und wann dem Beschuldigten die Auflösung der Beziehung mitgeteilt worden sei, respektive, dass die Privatklägerin keine Intimitä- ten mehr wolle. Ferner wechsle die Privatklägerin zwischen den Darstellungen, sie habe während der behaupteten Penetration tief geschlafen, respektive sich in einem Zustand des Schlafwandelns befunden. Es sei aber jedenfalls unmöglich, dass der Beschuldigte der Privatklägerin wie behauptet das Pyjama ausgezogen habe, ohne dass diese dies bemerkt hätte und sich dagegen hätte zur Wehr set- zen können. Sodann schildere sie ihr eigenes Verhalten nach dem Aufwachen
uneinheitlich. Ihre Aussagen zum Kerngeschehen seien somit widersprüchlich. Auch ihre Schilderungen, weshalb der Beschuldigte nach der behaupteten Tren- nung weiter in ihrer Wohnung geblieben sei, überzeugten nicht. Schliesslich schil- dere sie nicht eindeutig, ab wann sie mit sexuellen Handlungen nicht mehr ein- verstanden gewesen sei, respektive dies dem Beschuldigten hätte bewusst sein sollen. Insgesamt sei nicht erstellt, dass es zum Geschlechtsverkehr gekommen sei, dass die Privatklägerin bei einem solchen (falls als erstellt erachtet) wider- standsunfähig gewesen sei und dass sie dem Beschuldigten für diesen erkennbar ihre Ablehnung dagegen mitgeteilt hätte (Urk. 45; Urk. 86). 3.2. Die Vorinstanz hat die Aussagen der Privatklägerin in einer sorgfältigen und detaillierten Beweiswürdigung auf ihre Glaubhaftigkeit geprüft. Sie hat zusam- mengefasst erwogen, für die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin sprächen deren Detailreichtum. Sie habe sowohl anlässlich der polizeilichen als auch anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme auf einzelne Fragen lange, zusammenhängende Antworten gegeben. Sie sei während ihrer Aussagen immer wieder vom strafbaren Sachverhalt abgeschweift, indem sie Allgemeines über die Beziehung mit dem Beschuldigten erzählt habe. Sowohl der quantitative Reichtum der Aussagen der Privatklägerin als auch die teilweise ungeordneten und sprunghaften Ausführungen seien Realkennzeichen. Gewisse Ungenauigkei- ten und Erinnerungslücken sprächen entgegen der Verteidigung nicht gegen die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen: Zwischen der polizeilichen und der staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme der Privatklägerin seien über vier Monate vergangen, weshalb gewisse Erinnerungsverluste natürlich seien. Diese habe sie auch frei- mütig eingeräumt. Sie habe versucht, durch Rekonstruktion der (Begleit- )Umstände die Erinnerung an den Zeitpunkt der Trennung abzurufen. Da der Be- schuldigte weiterhin in der Wohnung der Privatklägerin verblieb, erstaune ein Nicht-Erinnern an den genauen Zeitpunkt der Trennung nicht. Das Trennungsge- spräch habe die Privatklägerin jedoch anschaulich geschildert. Passend zur voll- zogenen Trennung sei auch ihre Schilderung, sie habe sich daher zum Schlafen bewusst angezogen und dem Beschuldigten mehrfach gesagt, dass sie seine Be- rührungen nicht mehr wolle. Dies wirke nachvollziehbar, lebensnah und damit glaubhaft. Passend sei auch, dass die Privatklägerin weitere behauptete sexuelle
Übergriffe, die zeitlich vor dem im vorliegenden Fall zu beurteilenden Übergriff stattgefunden haben (sollen), nicht detailliert schildern könne. Wer einen Vorfall erfindet, hätte gemäss Vorinstanz entweder nur einen solchen Übergriff angege- ben, oder aber sämtliche behaupteten Übergriffe gleich detailliert geschildert. Die Privatklägerin schildere sodann eigene innere, psychische Vorgänge wie Scham- gefühle, Angst sowie das Gefühl von Mitleid, was lebensnah und echt wirke. Die Privatklägerin sei auch nicht bestrebt, sich selbst in einem möglichst guten und den Beschuldigten in einem möglichst schlechten Licht darzustellen, wie es in ei- ner erfundenen Darstellung der Fall wäre. Sie habe sich übermässiger Belastun- gen gegenüber dem Beschuldigten enthalten, was für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen spreche. Tatsächlich auffällig sei die Diskrepanz in ihren verschiede- nen Einvernahmen zur Frage, ob sie sich nach dem Aufwachen physisch gegen den Beschuldigten gewehrt habe. Dies könne jedoch offen bleiben und entschei- dend sei der Vorwurf, der Beschuldigte sei im Schlaf in die Privatklägerin einge- drungen, als sie die Liebesbeziehung bereits beendet hatte. Mit welcher Vehe- menz sich die Privatklägerin nach dem Erwachen gewehrt hat, sei von unterge- ordneter Bedeutung. Die Aussagen der Privatklägerin wirkten aufgrund zahlrei- cher Realkennzeichen erlebt. Auszuschliessen sei auch, dass die Privatklägerin eine erlebte Begebenheit mit geringfügigen Veränderungen zur Straftat stilisiert hat. Sie schildere anschaulich, wie sie die Beziehung beendet habe, so dass der Beschuldigte von keinem Einverständnis mehr ausgehen konnte, auch wenn die Privatklägerin ähnliche Handlungen geduldet habe, als die Beziehung noch intakt war (Urk. 54 S. 18-24 mit Verweisen). Diese Beweiswürdigung ist grundsätzlich überzeugend und zu übernehmen. Vorab ist sie um den wesentlichen Umstand zu ergänzen, dass keinerlei nachvollziehbares Motiv der Privatklägerin ersichtlich ist, den Beschuldigten wahrheitswidrig zu belasten. Der blosse Umstand, dass sich die Privatklägerin am Alkoholkonsum des Beschuldigten störte, stellt objektiv kein Motiv für eine Strafanzeige dar. Es sind im Übrigen keine Anzeichen dafür er- kennbar, dass darin der Grund für die Strafanzeige der Privatklägerin zu suchen wäre. Dass die Privatklägerin mit ihrer Strafanzeige ein paar Tage zugewartet hat, lässt im Vornherein die Privatklägerin nicht als unglaubwürdig bzw. ihre Aussage als unglaubhaft erscheinen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_257/2020,
6B_298/2020 vom 24. Juni 2021 E. 5.4.1.). Die Privatklägerin hat ihr Zuwarten nachvollziehbar damit erklärt, dass sie Scham empfunden habe (Urk. D1/2/1 S. 4; Urk. D1/4/1 S. 19). Zwar ist gestützt auf die Aussagen der Beschuldigten bei der Polizei davon auszugehen, dass sie – worauf die Verteidigung hinweist (Urk. 86 S. 3 ff.) – vor der Strafanzeige Kontakt hatte mit einer Ex-Freundin des Beschul- digten (Urk. D1/2/1 S. 4 f.) , was grundsätzlich heikel ist. Dies allein deutet indes nicht auf eine Absprache zwischen der Privatklägerin und anderen Ex- Freundinnen des Beschuldigten hin, zumal letztere keine strafrechtlichen Schritte gegen den Beschuldigten vor der Strafanzeige der Privatklägerin eingeleitet hat- ten bzw. nach der Strafanzeige der Privatklägerin eingeleitet haben (vgl. Urk. D1/26; Urk. D1/28). Im Rahmen der von der Staatsanwaltschaft Zürich– Limmat eingeleiteten Strafuntersuchung verweigerten die Ex–Freundinnen jeweils die Aussage, was letztlich zur Einstellung der Strafuntersuchungen führte. Auch hieraus ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Absprache. Das Gegenteil ist der Fall. Massgebend bleibt aber ohnehin die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Direktbeteiligten. 3.3. Mit der Vorinstanz und entgegen der Verteidigung sind die Belastungen der Privatklägerin dahingehend überzeugend, dass der Beschuldigte die Privatkläge- rin in der fraglichen Nacht tatsächlich vaginal penetriert hat. Ihre diesbezügliche Darstellung ist absolut glaubhaft. Ganz im Gegensatz zu den im Übrigen nur halbherzigen Bestreitungen des Beschuldigten: In seinen ersten Einvernahmen machte der Beschuldigte durchaus detaillierte Schilderungen; den inkriminierten Geschlechtsverkehr hat er dabei aber nicht rundweg bestritten, sondern gerade daran wollte er sich "beim besten Willen nicht erinnern können". Dies ist offen- sichtlich unglaubhaft. Dass der Beschuldigte diese – vier Tage nach dem Vorfall gemachte – Äusserung der fehlenden Erinnerung im Rahmen seines Schluss- worts an der Berufungsverhandlung relativierte, indem er lapidar angab, dies sei sarkastisch gemeint gewesen, und dass er dies anders hätte formulieren können (Prot. II S. 9), vermag ebenso wenig etwas an dieser Einschätzung zu ändern wie der Erklärungsversuch der Verteidigung, chronischer Alkoholmissbrauch – wie er beim Beschuldigten vorgelegen habe, was eine pauschale Behauptung darstellt – könne zu Hirnschädigungen bzw. kognitiven Beeinträchtigungen führen (Urk. 86
S. 14). Der Hinweis der Verteidigung (Urk. 86 S. 14), die weiter geltend macht, der Beschuldigte sei im Tatzeitpunkt alkoholisiert gewesen (a.a.O.; vgl. zur Frage der Alkoholisierung hinten, E. III.3.2.), auf B ENDER et al. ist unbehelflich, zumal die Autoren (lediglich) festhalten, dass Alkoholisierung dazu führt, dass weniger De- tails wahrgenommen werden bzw. die Wahrnehmung peripherer, nicht aber zent- raler Details eingeschränkt ist (B ENDER et al., Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl. 2021, Rz. 77). Die Bestreitung des Beschuldigten reduzierte sich sodann auf die pauschale Behauptung, er würde nie etwas Sexuelles gegen den Willen der Privatklägerin vornehmen (Urk. 54 S. 12-14 mit Verweisen; vgl. auch Prot. II S. 9). Dass die Privatklägerin nicht bei klarem Bewusstsein war, als der Beschul- digte sie penetrierte, hat sie ebenfalls glaubhaft geschildert (Urk. D1/4/1 S. 10). Der Beschuldigte hat – zumindest zwischenzeitlich – anerkannt, dass die Privat- klägerin "auf jeden Fall am Dösen" gewesen sei, als er zu ihr ins Bett ging (Urk. D1/2/2 S. 3). Ob sie sich dabei nun in einem Zustand des Tiefschlafs, einem Dämmerzustand der Aufwachphase oder einem traumwandlerisch-ähnlichen Zu- stand befand, ist – entgegen der Verteidigung (Urk. 86 S. 19 ff. und S. 33) – irr e- levant: Sie war jedenfalls nicht bei wachem Bewusstsein, realisierte somit nicht, was vor sich ging und konnte sich auch nicht dagegen zur Wehr setzen. Die Pri- vatklägerin hat – entgegen der Verteidigung (Urk. 86 S. 7 ff.) – schliesslich auch überzeugend geschildert, dass sie die (intime) Beziehung zum Beschuldigten zeit- lich klar vor dem massgeblichen Vorfall abgebrochen hatte (Urk. D1/4/1 S. 7), keine Intimitäten mit diesem mehr wollte und der Beschuldigte dies zum Tatzeit- punkt auch wusste (vgl. dazu auch sogleich, E. II.4.). Damit ist der Anklagesach- verhalt in der Tat und entgegen dem appellierenden Beschuldigten rechtsgenü- gend erstellt. 4. Der Beschuldigte hat an der Privatklägerin, die sich zum Tatzeitpunkt im Schlaf- oder schlafähnlichen Zustand befand und damit widerstandsunfähig war, den vaginalen Geschlechtsverkehr vollzogen. Vom tatzeitaktuellen Zustand der Privatklägerin hatte der Beschuldigte ebenso Kenntnis wie von der Tatsache, dass die Privatklägerin die intime Beziehung mit ihm beendet hatte und keine In- timitäten mehr wollte. Den diesbezüglichen Einwand der Verteidigung zum sub- jektiven Tatbestand, der Beschuldigte habe von einem grundsätzlichen Einver-
ständnis der Privatklägerin ausgehen dürfen (Urk. 45 S. 18; Urk. 86 S. 35), hat bereits die Vorinstanz zutreffend verworfen (Urk. 54 S. 25 f.). Die Privatklägerin hat wohl ausgesagt, dass der Beschuldigte sich ihr auch schon in den der Nacht mit dem massgeblichen Vorfall vorangegangenen Nächten sexuell genähert habe. Wenn sie dann jeweils aufgewacht sei, habe sie ihn zurückgewiesen (Urk. D1/2/1 S. 2, S. 4 und S. 6). Somit konnte der Beschuldigte eben gerade nicht von einer konkludenten Einwilligung der Privatklägerin zu sexuellen Handlungen und schon gar nicht zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs ausgehen. Die Privatklägerin hat anschaulich das Vorgehen des Beschuldigten an ihr mit der Benützung einer Gummi-Sex-Puppe verglichen und dies auch – völlig nachvollziehbar und zu Recht – als demütigend empfunden (Urk. D1/4/1 S. 1 f.). Zwar nicht entscheidend, aber ins Bild passend und aus diesem Grund der Vollständigkeit halber zu erwähnen, ist Folgendes: Hätte der Beschuldigte von der Einwilligung der Privat- klägerin ausgehen dürfen und hätte er eine solche Einwilligung auch tatsächlich angenommen, wäre zu erwarten gewesen, dass er dies entsprechend selbst zu Protokoll geben hätte. Stattdessen gab er an – obschon er sich namentlich an das Kuscheln erinnerte –, sich nicht mehr daran zu erinnern, ob Geschlechtsverkehr stattfand, und später machte er keine Aussagen mehr zur Frage des Stattfindens von Geschlechtsverkehr. Dies stützt die Einschätzung, dass die Privatklägerin schon vor der fraglichen Nacht keine sexuellen Handlungen mit dem Beschuldig- ten wollte und letzterer darum wusste. Damit hat der Beschuldigte den Tatbestand der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Der an- gefochtene Schuldspruch ist zu bestätigen. III. Sanktion 1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten dem Antrag der Anklagebehörde folgend mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft (Urk. 42 S. 1; Urk. 54 S. 33). Die Verteidigung hat sich weder im Hauptverfahren noch im Berufungs- verfahren zum Strafmass geäussert (Urk. 45; Urk. 86). Auf Ausführungen dazu hat die Verteidigung bewusst verzichtet (Urk. 86 S. 1).
kohol konsumiert zu haben (Urk. D1/3/1 S. 3). Ein eigentlicher Rauschzustand, welcher seine Schuldfähigkeit beeinträchtigt hätte (Art. 19 StGB), wird seitens des Beschuldigten jedoch weder konkret behauptet noch anderweitig überzeugend dargetan. An gleicher Stelle gab der Beschuldigte vielmehr illustrativ an, wenn er betrunken sei, habe er keine Erektion. Gemäss vorstehendem Beweisresultat war dies jedoch durchaus der Fall, ansonsten er nicht hätte den Beischlaf an der schlafenden Privatklägerin vollziehen können. Die subjektive Tatschwere relati- viert die objektive in der Tat in keiner Weise. Die Beurteilung der Tatkomponente führt somit zu einer hypothetischen Einsatzstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe. 3.3. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten – soweit diese zu eruieren waren – angeführt (Urk. 54 S. 28). Im Berufungsverfahren wurden keine neuen relevanten Umstände bekannt, weshalb mit der Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ebenso strafzumessungsneutral wiegen wie seine Vorstrafenlosigkeit (Urk. 55) und sein Nachtatverhalten. Insbesondere kann er keine Strafminderung infolge eines Geständnisses oder gar Reue reklamieren. Eine besondere Strafempfindlichkeit weist er schliesslich nicht auf. Die Beurteilung der Täterkomponente führt weder zu einer Erhöhung noch zu einer Senkung der nach der Beurteilung der Tat- komponente bemessenen hypothetischen Einsatzstrafe. Somit ist der Beschuldig- te mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu bestrafen. 3.4. Der Anrechnung der 2 Tage erstandener Haft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 4. Mit der Vorinstanz ist dem nicht vorbestraften Beschuldigten eine günstige Legalprognose zu stellen (Urk. 54 S. 30; Art. 391 Abs. 2 StPO). Somit ist der Voll- zug der Freiheitsstrafe aufzuschieben unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit von 2 Jahren (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 44 Abs. 1 StGB). IV. Zivilforderungen 1. Ausgangsgemäss sind die vorinstanzliche Feststellung, dass der Be- schuldigte gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis dem
Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist, und deren Verweis zur genauen Feststellung des Umfanges ihres Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses zu bestätigen. 2.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, der Privatklägerin ihrem Antrag entsprechend (Urk. 43 S. 2) eine Genugtuung von Fr. 8'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Vorinstanz hat zwar die Bemessungsgrundlagen zutreffend er- wähnt, worauf verwiesen werden kann, eine eigentliche Begründung zur Höhe der Genugtuung erfolgte – ausser einem Verweis auf die Strafzumessung zum Ver- schulden des Beschuldigten – indes nicht (Urk. 54 S. 32 f.). 2.2. Die Privatklägerin liess durch ihre Vertreterin im Hauptverfahren zusammengefasst ausführen, die Privatklägerin habe als Folge der Tat temporär Schlafstörungen, eine Wesensveränderung und eine Rückzugshaltung erlitten. Sie habe aufgrund der psychischen Belastung auch einen Wohnungswechsel vor- genommen. Es habe ein offensichtlicher und anhaltender Leidensdruck bestan- den (Urk. 43 S. 5 f.). 2.3. Die Verteidigung, die hinsichtlich der gestellten Zivilansprüche der Privat- klägerin ein Nichteintreten beantragt, was sie mit dem beantragten Freispruch begründet, hat sich bewusst nicht (eventualiter) mit der Bemessung der Genug- tuung auseinandergesetzt (vgl. Urk. 86 S. 1 und S. 37). 2.4. Da das Verschulden des Beschuldigten tiefer liegt, als dies die Vorinstanz angenommen hat, womit auch die Art und Weise der Schwere der Verletzung als weniger gravierend zu bezeichnen sind, und die von der Privatklägerin zu ver- gegenwärtigenden Auswirkungen der Tat gestützt auf deren Vorbringen – im Vergleich zu anderen Fällen von Sexualdelikten – als (eher) niederschwellig zu bezeichnen sind, ist die vorinstanzliche Genugtuung zu reduzieren. Eine Genug- tuung von Fr. 5'000.– (zuzüglich Zins) ist angemessen. 2.5. Der Beschuldigte ist zu verpflichten, der Privatklägerin Fr. 5'000.--, zuzüglich 5 % Zins ab 17. Dezember 2018, als Genugtuung zu bezahlen.
V. Kosten und Entschädigungen 1. Ausgangsgemäss ist die angefochtene erstinstanzliche Kostenauflage (Urteilsdispositiv-Ziff. 9) zu bestätigen (Art. 426 StPO). 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (vgl. Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). 3. Rechtsanwalt lic. iur. Dr. X._____ beantragt für seine Bemühungen als amt- licher Verteidiger im Berufungsverfahren eine Entschädigung von gerundet Fr. 3'922.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) (Urk. 83; Urk. 85; Prot. II S. 7). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und angemessen. In der Honorarnote ist der zeitliche Aufwand für die Teilnahme an der Berufungsverhandlung noch nicht enthalten, weshalb die Entschädigung auf pauschal Fr. 4'400.-- festzusetzen ist . Nach dem Gesagten ist Rechtsanwalt Dr. X._____ für seine Bemühungen und Auslagen als amtlicher Verteidiger im Berufungsverfahren mit Fr. 4'400.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 4. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ beantragt für ihre Bemühungen als unent- geltliche Vertreterin der Privatklägerin im Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 417.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) (Urk. 76; Urk. 78). Der geltend gemach- te Aufwand ist ausgewiesen und angemessen. Nach dem Gesagten ist Rechts- anwältin lic. iur. Y._____ mit Fr. 417.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Ge- richtskasse zu entschädigen. 5. Die Kosten des Berufungsverfahren werden nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen verteilt (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO). Vorliegend unterliegt der ein- zig appellierende Beschuldigte mit seinen Anträgen mehrheitlich. Er dringt mit seinen Anträgen insoweit durch, als die Strafe und der Genugtuungsbetrag redu- ziert werden. Demnach sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, zu drei Vierteln aufzuerlegen und im verblei- benden Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft sind zu drei Vierteln einstweilen und zu einem Viertel definitiv auf die Gerichtskasse zu neh- men (Art. 428 StPO). Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von drei Vierteln ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 138 Abs. 1 StPO vorzube- halten. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 12. Januar 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " Es wird erkannt: 1.-5. (...) 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'284.70 Auslagen (Gutachten) Fr. 960.00 Auslagen (Auswertung Handy / Computer) Fr. 200.00 Auslagen Polizei Fr. 10'000.00 amtliche Verteidigung Fr. 8'000.00 unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerin Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 10'000.– (inkl. Barauslagen und 7.7% MwSt.) aus der Ge- richtskasse entschädigt. 8. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ wird für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerin mit Fr. 8'000.– (inkl. Barauslagen und 7.7% MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. 9. (...) 10. (Mitteilung)
; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'400.-- amtliche Verteidigung Fr. 417.– unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privat- klägerschaft, werden dem Beschuldigten zu ¾ auferlegt und zu ¼ auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der
unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden im Umfang von ¾ einstweilen und zu ¼ definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rück- zahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von ¾ wird gemäss Art. 135 Abs. 4 und Art. 138 Abs. 1 StPO vorbehalten. 9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (versandt) − die Vertretung der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Vertretung der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials". 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 17. Januar 2022
Der Präsident:
lic. iur. Ch. Prinz
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Solms
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.