Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200491-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Amacker, Ersatzoberrichter lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Keller Urteil vom 5. Juli 2021
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. C. Wiederkehr, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 16. Juni 2020 (DG190015)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 25. Oktober 2019 (Urk. 25) ist diesem Urteil beigeheftet. Beschluss und Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61 S. 35 ff.) "Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG für den Zeitraum von 1. Oktober 2016 bis am 15. Juni 2017 (Anklageziffer 1. lit. c) eingestellt. 2. (Mitteilungen.) Es wird erkannt: 1. Der beschuldigte A._____ ist schuldig - der mehrfachen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG, - der mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 5 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 200.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 5 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind, wird die Freiheitsstrafe vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz- freiheitsstrafe von 2 Tagen.
♦ B01303-2019 (23.5 g Marihuana etc.) ♦ B02396-2019 (9.1 g Kokain etc.). 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 1. Oktober 2019 insgesamt beschlagnahmten Fr. 1'462.65 (Fr. 850.–, EUR 65.– [Fr. 72.65], Fr. 540.–) werden im Umfang von Fr. 172.65 nach Rechtskraft dieses Entscheids zugunsten der Staatskasse eingezogen. Der Restbetrag von Fr. 1'290.– wird nach Rechtskraft dieses Entscheids zur Deckung der Verfahrenskosten definitiv beschlagnahmt. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 13'123.50 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.). 12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber im Fr. 1'290.– übersteigenden Umfang abgeschrieben. 13. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für seine Bemühungen mit insgesamt Fr. 13'123.50 (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt. Diese Kosten werden einstweilen auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 14. (Mitteilungen.) 15. (Rechtsmittel.)" Berufungsanträge: (Prot. S. 6 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 83 S. 2 f.) 1. Es sei festzustellen, dass der Beschluss des Bezirksgerichtes Affoltern vom 16. Juni 2020 und das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 16. Juni 2020 in Bezug auf die Schuldsprüche wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz im Sinne von Art. 19a Ziffer 1 BetmG, die Ausfällung der Busse, die
Erteilung der Weisung, die Entscheide bezüglich der beschlagnahmten und sichergestellten Gegenstände, Betäubungsmittel, Betäubungsmitteluten- silien und des Geldes, sowie in Bezug auf die vorinstanzliche Kostenrege- lung in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Beschuldigte sei im Übrigen in Bezug auf die Anklage Ziffer 1.a) be- treffend Handel mit Kokain und Aufbewahren des Kokains der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG schuldig zu sprechen. 3a. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung der erstandenen Haft von 5 Tagen mit einer Freiheitsstrafe von maximal 22 Monaten zu bestrafen. 3b. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre anzusetzen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 67 S. 1) Es sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Erwägungen: I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 16. Juni 2020 wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 13 ff.). Der Beschuldigte meldete mit Schreiben vom 18. Juni 2020 innert Frist Berufung an (Urk. 53). 1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 58 - 60) reichte der Beschuldigte am 14. Dezember 2020 fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 63). Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2020 wurde die Berufungs- erklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO der Staats- anwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder
Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 65). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 auf Anschlussberufung (Urk. 67). 1.3. Am 29. Dezember 2020 wurde auf den 25. Februar 2021 zur Berufungs- verhandlung vorgeladen (Urk. 69). 1.4. Mit Eingabe vom 17. Februar 2021 stellte die Verteidigung unter Beilage eines ärztlichen Zeugnisses den Antrag, die Berufungsverhandlung zu verschie- ben. Die behandelnde Ärztin diagnostizierte eine depressive Episode, weshalb der Beschuldigte verhandlungsunfähig sei (Urk. 72 und Urk. 74). In Gutheissung des Antrags wurden den Parteien am 18. Februar 2021 die Vorladungen für die Berufungsverhandlung vom 25. Februar 2021 abgenommen (Urk. 72 und Urk. 75). 1.5. Am 22. Februar 2021 ordnete die Verfahrensleitung gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a StPO das schriftliche Verfahren an, da im Berufungs- verfahren vorwiegend Rechtsfragen zu klären sind, sich der Beschuldigte mit der schriftlichen Durchführung einverstanden erklärte (Urk. 76) und die Staatsanwalt- schaft einzig die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt. Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten Frist zur Stellung von Beweisanträgen und schriftlichen Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 77). Die Berufungsbegründung ging innert zweimalig erstreckter Frist am 27. April 2021 ein (Urk. 83). Am 4. Mai 2021 erstat- tete die Staatsanwaltschaft innert Frist die Berufungsantwort (Urk. 86 und Urk. 90). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 88). Der Beschul- digte verzichtete stillschweigend auf eine Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 93 und Urk. 94). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er sei (nebst dem nicht angefochtenen Schuldspruch bezüglich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG) wegen
mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG mit einer bedingten Freiheitsstrafe von höchs- tens 22 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 200.-- zu bestrafen. Unangefochten blieben die Einstellung des Verfahrens betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG für den Zeitraum von 1. Oktober 2016 bis zum 15. Juni 2017 (Beschluss-Dispositivziffer 1) sowie die Schuldsprüche der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG (Urteils-Dispositivziffer 1, 2. Spiegelstrich) und im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Urteils-Dispositivziffer 1, 3. Spiegelstrich). Unangefochten blieben weiter die Busse (Urteils-Dispositivziffer 2 [teilweise] und 4), die dem Beschuldigten für die Dauer der Probezeit erteilte Weisung (Urteils-Dispositiv- ziffer 5), der Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände (Urteils-Dis- positivziffern 6 - 9), die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft (Urteils- Dispositivziffer 10) und das erstinstanzliche Kostendispositiv (Urteils-Dispositiv- ziffern 11 - 13). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO). 2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition. 3. Prozessuales Verfahrensprotokolle im Sinne von Art. 77 StPO halten alle wesentlichen Ver- fahrenshandlungen fest. Sie geben unter anderem Auskunft über die von der Strafbehörde getroffenen Anordnungen (lit. f) und die Entscheide (lit. h). Beim vorinstanzlichen Protokoll fehlen die Seiten 4 und 5. Die Vorladung vom 27. November 2019 endet auf Seite 3 und ab Seite 6 wird als Nächstes die (später verschobene) Hauptverhandlung vom 16. März 2020 protokolliert. Nachdem aus den vorinstanzlichen Akten (Urk. 30 ff. ) zwischen den besagten Daten keine wesentlichen Verfahrenshandlungen hervorgehen, muss es sich bei der Nummerierung des Protokolls um ein Versehen handeln. Gleiches gilt be- treffend das Datum der ersten Hauptverhandlung, das im Protokoll mit "16. März
2019" vermerkt wird und damit eine falsche Jahreszahl trägt. Weiterungen dazu erübrigen sich deshalb. II. Sachverhalt 1. 1.1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift zusammengefasst zur Last gelegt, im Zeitraum ab ca. 1. Januar 2015 bis zum 23. April 2019 an ca. 15 bis 30 Personen Kokain, Marihuana, Haschisch und Ecstasy in grossen Mengen verkauft zu haben (Kokaingemisch: 20-30 Gramm [2017], 216 Gramm [2018], 87.5 Gramm [2019]; Marihuana: 9'600 Gramm [2015], 9'600 Gramm [2016], 8'400 Gramm [2017], 3'600 - 4'800 Gramm [2018], 175 - 210 Gramm [2019]; Haschisch: 960 Gramm [2015], 960 Gramm [2016], 360 - 480 Gramm [2017], 120 Gramm [2018], 35 Gramm [2019]; Ecstasy: 4 Pillen pro Jahr [2015 - 2018]). Weiter habe der Beschuldigte im Jahre 2018 an zwei Personen insgesamt ca. 22 Portionen Kokain zu ca. 0.1 bis 0.2 Gramm und ca. 10 Gramm Marihuana verschenkt. Zudem habe er in den Jahren 2018 und 2019 insbesondere an seinem Wohnort verschiedene Betäubungsmittel zwecks Verkaufs oder Eigen- konsum aufbewahrt (Kokaingemisch 50.05 Gramm [38.5 Gramm reines Kokain]; Marihuana 947.1 Gramm; Haschisch 33.4 Gramm; Methamphetamin 0.07 Gramm; Ecstasy 364 Pillen; Anklage Ziffer 1.a). Am 10. August 2019 habe der Beschuldigte 11 Portionen mit insgesamt 9.1 Gramm Kokaingemisch zwecks Weitergabe entgegengenommen (Anklage Ziffer 1.b). Schliesslich wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, seit 1. Oktober 2016 bis zum 11. August 2019 Marihuana, Kokain und Ecstasy konsumiert zu haben (Anklage Ziffer 1.c). Be- treffend den letztgenannten Vorwurf stellte die Vorinstanz das Verfahren für den Zeitraum ab 1. Oktober 2016 bis zum 15. Juni 2017 ein. 1.2. Der Beschuldigte anerkannte im Untersuchungsverfahren und vor Vor- instanz den Anklagevorwurf (Urk. 16 S. 6 ff.; Urk. 47 S. 12 ff.). Gleichermassen lautet das Zugeständnis der Verteidigung vor Vorinstanz (Urk. 51 S. 3) und im Berufungsverfahren (Urk. 83 S. 3 f.). Hinweise, dass das Geständnis des Beschuldigten wahrheitswidrig wäre, sind nicht erkennbar. Vielmehr deckt es sich
im Wesentlichen mit dem Untersuchungsergebnis. Der anklagerelevante Sach- verhalt ist insoweit erstellt (zum Reinheitsgrad des Kokains vgl. nachfolgend E. III.1.4.2 und IV.3.2). III. Rechtliche Würdigung 1.1. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäubungsmittel unter anderem unbefugt lagert oder befördert (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG), veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) sowie wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt oder aufbewahrt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhand- lung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG). Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer Kokainmenge von 18 Gramm vor, wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend ist (BGE 145 IV 312, Regeste und E. 2.1.3 S. 317 f.; 138 IV 100 E. 3.2 S. 103; 120 IV 334 E. 2a S. 338; 109 IV 143 E. 3b S. 145; Urteil 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 2.4.5; je mit Hinweisen). 1.2. Die Verteidigung wendet sich gegen die Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Sie argumentiert im Wesentlichen, angesichts der konkreten Umstände könne nicht von einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz ausgegangen werden. Der Beschuldigte habe die Drogen aus- schliesslich an Personen weitergegeben, die ihm bekannt gewesen seien und von deren bereits bestehender Abhängigkeit er gewusst habe. Er habe nie Drogen an eine Person abgegeben, die noch keine Erfahrung mit Betäubungsmitteln gehabt habe (Urk. 63 S. 2). Die Qualifikationstatbestände zielten auf nichtabhängige Händler, welche ohne Rücksicht auf die Gesundheitsgefährdung Dritter Profite machten und zu denen sich der Beschuldigte nicht zähle (Urk. 83 S. 5 f.). 1.3. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liege bei einer Menge von 18 Gramm Kokain vor. Aus- zugehen sei von der Menge des reinen Stoffs. Wenn auch der Reinheitsgehalt
hier nicht weiter bekannt sei, sei gleichwohl von hochwertigem Kokain aus- zugehen. In den Jahren 2015 bis 2019 habe der Beschuldigte 323.5 respektive 333.5 Gramm Kokain verkauft, was bereits bei einer Gassenqualität mit einem Reinheitsgrad von 40% einer Menge von 129 respektive 133.4 Gramm entspre- che. Damit sei der mengenmässig schwere Fall deutlich überschritten. Mache der Beschuldigte geltend, die Drogen nur im Freundeskreis an bekannte und mit den Betäubungsmitteln vertraute Personen verkauft zu haben, verfange dies nicht. Bei einer Anzahl von 15 bis 30 Personen könne nicht von einem überschaubaren Freundeskreis ausgegangen werden. Zudem habe der Beschuldigte eingeräumt, mitunter auch an ihm vorher nicht bekannte Personen Drogen verkauft zu haben. Nichts zu seinen Gunsten ableiten könne der Beschuldigte aus der Argumentati- on, die Betäubungsmittel nicht verkauft, sondern zusammen mit den Abnehmern konsumiert zu haben. Der Handel mit Kokain gemäss Anklage Ziffer 1.a sei deshalb als qualifizierte Widerhandlung zu würdigen. Gleiches gelte für das Aufbewahren von mindestens 38.5 Gramm reinem Cocain-Hydrochlorid gemäss Anklage Ziffer 1.a (Urk. 61 S. 7 ff.). 1.4. 1.4.1. Der Deliktszeitraum in Bezug auf den Handel etc. mit Kokain beschränkt sich entgegen der Vorinstanz auf die Jahre 2017 bis 2019. Im Übrigen sind die vorinstanzlichen Erwägungen zum qualifizierten Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG grundsätzlich nicht zu beanstanden. Bereits die vom Beschuldigten im Jahre 2018 aufbewahrte Menge von 38.5 Gramm reinem Cocain-Hydrochlorid stellt mehr als das Doppelte der Grenzmenge von 18 Gramm reinem Kokain dar (Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG). 1.4.2. Dass der Beschuldigte darüber hinaus ein Vielfaches der fraglichen Grenzmenge in den Jahren 2017 bis 2019 verkaufte, kann mit Blick auf die um- gesetzte Menge von 323.5 - 333.5 Gramm nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Betreffend die Qualität des Kokains ist mit der Vorinstanz (Urk. 61 S. 9) von weitgehend hochwertigem Kokain auszugehen. Im Gutachten des Forensi- schen Instituts Zürich vom 11. Juli 2018 wird ein Reinheitsgehalt von 93% (in Be- zug auf 6.3 Gramm; Urk. D1 7/1/7 S. 2) festgehalten, im Untersuchungsbericht
des Kompetenzzentrums Forensik der Schaffhauser Polizei vom 29. Juni 2019 ein Reinheitsgehalt von 71% (in Bezug auf 24.43 Gramm) respektive 79% (in Bezug auf 19.32 Gramm; Urk. D3 10/11 S. 3). Das Kokain wurde vom Beschuldigten laut eigenen Aussagen nicht gestreckt (Urk. 4 S. 3 f.; Urk. 13 S. 18 und 27; Urk. 47 S. 15). Vor Vorinstanz betonte er, er habe keine schlechte Qualität gewollt. Er habe nichts verkauft, was er auch nicht selbst konsumiert habe. Er habe Kokain von guter Qualität verkauft. Es sei besser gewesen als Gassenqualität (Urk. 47 S. 15 f.). Diese Darstellung spiegelt sich auch in den genannten Untersuchungs- berichten wider. Unterstreicht der Beschuldigte die hohe Qualität der von ihm ab- gesetzten Betäubungsmittel, ist er deshalb beim Wort zu nehmen. Selbst gestützt auf den von der Vorinstanz angenommenen tiefen Reinheitsgrad von 40% ist der Grenzwert der qualifizierten Tat um ein Vielfaches überschritten. Dies gilt erst recht gestützt auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Medizin SGRM in Bezug auf das konfiszierte Kokain in den Jahren 2017 (bei Mengen von 1 < 10 Gramm: mittlerer Reinheitsgrad von 65%; bei Mengen von 10 < 100 Gramm: 69%), 2018 (bei Mengen von 1 < 10 Gramm: 65%; bei Mengen von 10 < 100 Gramm: 70%) und 2019 (bei Mengen von 1 < 10 Gramm: 70.2%; bei Mengen von 10 < 100 Gramm: 73.2%; vgl. https://www.sgrm.ch/de/forensische-chemie- und-toxikologie/fachgruppe-forensische-chemie/statistiken-kokain-und-heroin/). 1.4.3. Die Verteidigung wiederholt ihren bereits vor Vorinstanz vertretenen Stand- punkt, ein mengenmässig schwerer Fall liege nicht vor. Der Beschuldigte habe die Betäubungsmittel ausschliesslich an Personen abgegeben, die ihm bekannt gewesen seien und von deren Abhängigkeit er gewusst habe (Urk. 63 S. 2; Urk. 83 S. 5 f.). Diese Argumentation dringt nicht durch. Bei Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG handelt es sich um eine Widerhandlung, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Der Tatbestand ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (B ERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, 3. Aufl. 2010, N. 76 zu Art. 19 BetmG). Führt der Beschuldigte aus, nur einen eng begrenzten Kreis von Abnehmern mit Kokain beliefert zu haben, kann ihm nicht gefolgt werden. Zum einen hielt er betreffend Anzahl der Abnehmer fest, es seien 20 - 30 respektive 15 - 30 Personen gewesen (Urk. 13
S. 36: "Sagen wir zwischen 20 und 30, es ist schwierig zu sagen. Die einen ge- hen, dann kommen wieder neue"; Urk. 47 S. 16 [auf Frage, ob es sich bei den Abnehmern um die gleichen 15 bis 30 Personen gehandelt habe]: "Ja, es sind grösstenteils die gleichen, aber es sind zwei/drei Neue hineingerutscht [...]. Die restlichen sind Freunde und Kollegen. Es sind immer nur Leute, die ich kenne"). Von einem überblickbaren kleineren Freundeskreis kann nicht gesprochen werden. Zum anderen übersieht der Beschuldigte das Wesen des zu beurteilen- den Deliktes als abstraktes Gefährdungsdelikt, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist, dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (BGE 111 IV 31). Das Bundesgericht verneinte zwar einen schweren Fall bei einem Täter, der einen kleinen Anteil der (im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) grossen Betäubungsmittelmenge einem Freund abgegeben und den Rest für den eigenen Konsum verwendet hatte (BGE 110 IV 99). Ebenso wenig fiel unter den qualifi- zierten Tatbestand der Täter, der 50 Gramm gestrecktes Heroin seiner drogen- süchtigen Freundin gegeben hatte. Es habe eine enge Beziehung bestanden und der Täter habe ihr aus ihrer Situation heraushelfen wollen. Bei einer solchen Konstellation, bei der die Drogen lediglich an eine bereits süchtige Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewissheit bestehe, dass diese die Drogen selbst konsumiere und nicht an Dritte weitergebe, könne die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbestimmt vieler, unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachlässigt werden (BGE 120 IV 334 E. 2b/aa S. 340 f.). Dies ist bei einem Kreis von 15 bis 30 Personen offensichtlich nicht der Fall. Im Übrigen kann dahin- gestellt bleiben, ob die Abnehmer – wie von der Verteidigung geltend gemacht – ausschliesslich drogensüchtige Personen waren (Urk. 83 S. 5). Dies schliesst eine mittelbare oder unmittelbare Gefährdung der Gesundheit zweifelsohne nicht aus. 1.4.4. Zum vorinstanzlichen Schuldspruch der mehrfachen qualifizierten Wider- handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG ist Folgendes zu bemerken.
1.4.4.1. Der Grundtatbestand von Art. 19 Abs. 1 BetmG bezweckt, den gesamten Verkehr mit Betäubungsmitteln von der Einfuhr oder Herstellung an bis zum Verbrauch zu kontrollieren. Entsprechend werden von den Strafbestimmun- gen praktisch sämtliche Handlungen vom Anbau bis zum Verbrauch erfasst (F INGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 19 BetmG). Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Abs. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, sodass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die fraglichen Handlungen stellen verschiedene Entwicklungsstufen derselben deliktischen Tätigkeit dar (BGE 137 IV 33 E. 2.1.3 S. 39 mit Hinweis). Gemäss der Lehre und Recht- sprechung hat lediglich ein Schuldspruch wegen Verkaufs zu erfolgen, wenn ein Täter zum Beispiel Betäubungsmittel im Ausland erwirbt, anschliessend in die Schweiz einführt und dort – wie von Anfang an geplant – an Konsumenten ver- äussert (Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.4.3). Ein Schuldspruch wegen Drogentransports schliesst einen Schuldspruch wegen des vorgängigen Erwerbs derselben Droge demgegenüber nicht aus (vgl. Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.6), da wer Betäubungsmittel transportiert, diese nicht zwingend auch erworben hat. Die entsprechenden Verhaltensweisen erfahren eine Erweiterung durch das Anstaltentreffen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG. Gemäss BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 102 f. erfasst das Anstaltentreffen sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). 1.4.4.2. Es stellt sich die Frage, wie es sich mit den allgemeinen Konkurrenz- regeln im Bereich der qualifizierten Tatbegehung verhält. Nach HUG-BEELI liegt eine mehrfache Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor, wenn jemand mehrfach Betäubungsmittel in einer qualifizierten Menge umsetzt (GUSTAV HUG-BEELI, Kommentar Betäubungsmittelgesetz [BetmG], 2016, N. 983 zu Art. 19 BetmG). In dieser absoluten Form ist dem nicht beizupflichten. Zentra-
les Kriterium für die Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist die Menge der Betäubungsmittel. Die in der Regel dafür nötigen Einzeldelikte gehen regelmässig in der Qualifikation auf. Anders verhält es sich, wenn der Täter während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte qualifiziert delinquiert und den verschiedenen Phasen nicht ein umfassender Entschluss zu- grunde liegt. In solchen Fällen, in denen ein zusammenhängendes Geschehen nicht vorliegt, sondern sich der Täter wiederholt zu einer qualifizierten Tathand- lung entschliesst, ist eine echte Realkonkurrenz möglich. In diesem Sinne ist bei Handlungsmehrheit eine mehrfache Qualifikation der Einzeltaten denkbar, sodass echte Realkonkurrenz gegeben sein kann (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 240 zu Art. 19 BetmG). 1.4.4.3. Eine mit dem Verkauf des Kokains erfolgte mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 61 S. 18 f.) nicht vor. Eine Zäsur in der fraglichen Zeitspanne (2017 - 2019) ist nicht erkennbar. In Bezug auf den Verkauf des Kokains kann dem Beschuldigten mithin nicht zur Last gelegt werden, sich wiederholt zu einer qualifizierten (gemeingefährlichen) Tat entschlossen zu haben. Solches wäre im Übrigen auch nicht vom Anklagevorwurf erfasst (Anklage Ziffer 1.a; vgl. zum Anklagegrundsatz BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). 1.4.4.4. Ebenso wenig liegt mit dem Verkauf und dem Aufbewahren des Kokains eine mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor. Der Beschuldigte bewahrte am 6. und 8. Mai 2018 sowie am 30. Juni 2018 (im Auto und an seinem Wohnort) insgesamt 38.5 Gramm reines Cocain- Hydrochlorid auf. In derselben Zeit verkaufte er eine qualifizierte Menge Kokain. Der Besitz und das Aufbewahren sind als Auffangtatbestände konzipiert. Sie gelangen im Verhältnis zu anderen Erwerbs- oder Weitergabehandlungen nur subsidiär zu Anwendung (C ORBOZ, a.a.O., N. 144 zu Art. 19 BetmG; FINGERHUTH/ SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 159 zu Art. 19 BetmG). Der mengenmässig schwere Fall schlägt sich hier damit ausschliesslich im Verkauf nieder.
1.4.4.5. Zusammenfassend ist der Beschuldigte schuldig zu sprechen der qualifi- zierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. IV. Strafzumessung 1. Anträge/Anwendbares Recht/Grundsätze 1.1. Die Vorinstanz bestraft den Beschuldigten mit einer teilbedingten Freiheits- strafe von 28 Monaten unter Anrechnung des ausgestandenen Freiheitsentzugs von fünf Tagen und einer Busse von Fr. 200.--. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids und damit des Strafmasses (Urk. 67). Die Verteidigung beantragt, der Beschuldigte sei mit einer bedingten Freiheits- strafe von höchstens 22 Monaten unter Anrechnung des ausgestandenen Freiheitsentzugs von fünf Tagen zu bestrafen (Urk. 83 S. 2). 1.2. Der Beschuldigte beging die Delikte teilweise vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts; AS 2016 1249). Stehen mehrere Taten zur Beurteilung an, sind sie je einzeln unter die beiden Rechte zu subsumieren und ist in einem zweiten Schritt gegebenenfalls eine Gesamtstrafe zu bilden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88 f.). In Bezug auf ein und dieselbe Tat kann nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung gelangen. Das Gericht hat aufgrund eines konkreten Vergleichs zu prüfen, welches Recht das mildere ist (Urteil 6B_287/2020 vom 17. August 2020 E. 1.5 mit Hinweisen). In Bezug auf den qualifizierten Drogenhandel (2017 - 2019) rechtfertigt es sich (wie bei einem Dauerdelikt), gesamthaft das neue Recht anzuwenden. Für die Beurtei- lung der weiteren Straftaten gilt Folgendes. Nachdem das neue Sanktionenrecht für den Beschuldigten betreffend Strafmass und Vollzug nicht milder ist und der Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) für die vor dem 1. Januar 2018 verübten Delikte nicht zur Anwendung gelangt, fielen diese grundsätzlich unter das alte Recht. Jedoch ist auch bei den altrechtlichen Straftaten respektive beim
mehrjährigen Verkauf von Marihuana, Haschisch und Ecstasy (vgl. Anklage Seite 3) eine zeitliche Zäsur nicht erkennbar. Deshalb sind sie wie der qualifizierte Kokainhandel als Ganzes unter dem neuen Recht zu beurteilen. Im Übrigen ist, wie noch zu zeigen sein wird, eine teilbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die Änderungen des Sanktionenrechts führen hier nicht zu unterschiedlichen Beurtei- lungen. Damit ist im Folgenden ausschliesslich auf das neue Recht abzustellen. 1.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwen- dung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und E. 3 S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 61 S. 13 ff.) kann verwiesen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Mehrere gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die anzu- wendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; je mit Hinweisen). Wie noch zu zeigen ist, wäre für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe auszufällen, weshalb die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe gegeben sind. Ebenso steht damit fest, dass trotz zwischenzeitlich neuer Vorstrafe vom 30. Dezember 2020 keine retrospektive Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt, da dem Beschuldigten damals eine Geldstrafe auferlegt wurde (Urk. 92). Eine Zusatzstrafe kann nur ausgesprochen werden, soweit die Strafen der neu zu beurteilenden Delikte und die Grundstrafe gleichartig sind (BGE 145 IV 1 E. 1.3 S. 8; 142 IV 265 E. 2.4.2 S. 269; je mit Hinweisen).
2.2. Das Gesetz sieht für den schweren Fall (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vor. Für die Bildung der Gesamt- freiheitsstrafe erweist sich der Verkauf des Kokains (Anklage Ziffer 1.a) als schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. 3. Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Verkauf von Kokain) 3.1. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere ist die Drogenmenge in der Regel ein wesentliches Strafzumessungskriterium, weil sie das Gefährdungs- potential und damit das Ausmass der Rechtsgutverletzung widerspiegelt. Auch der Gesetzgeber definiert den schweren Fall in Art. 19 Abs. 2 BetmG unter anderem anhand der Drogenmenge. In der Praxis kommt diesem Kriterium häufig vorrangige oder ausschlaggebende Bedeutung zu. Richtigerweise kommt ihm bei der Strafzumessung eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu. Die Strafe ist demnach nicht allein nach der Menge einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Urteil 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 132 IV 132). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193 E. 2b/aa S. 196, 202 E. 2d/cc S. 206). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. So trifft den Transporteur grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittel verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt (W IPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 100 zu Art. 47 StGB). Wesentlich ist auch die Stellung des Beschuldigten in der Hierarchie des Drogenhandels (Urteil 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Jedoch kann auch derjenige, der nur Anweisungen ausführt, inner- halb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen,
was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag (BGE 135 IV 191 E. 3.4 S. 195). Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge ein Vielfaches über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls, darf die Menge der umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich straferhöhend berücksichtigt werden. Eine Verletzung des sogenannten Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor (Urteil 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.2 mit Hinweis; vgl. zum Doppel- verwertungsverbot BGE 142 IV 14 E. 5.4 S. 17; 120 IV 67 E. 2b S. 71 f.; je mit Hinweisen). 3.2. Der Beschuldigte hat 323.5 - 333.5 Gramm Kokain verkauft. Die untersuch- ten Betäubungsmittel wiesen laut Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 11. Juli 2018 und Untersuchungsbericht des Kompetenzzentrums Forensik der Schaffhauser Polizei vom 29. Juni 2019 einen Reinheitsgrad von 71 - 93% auf (Urk. D1 7/1/7 S. 2 und Urk. D3 10/11 S. 3; vgl. E. III.1.4.2). Dies und auch die eigenen Aussagen des Beschuldigten, gute Qualität und nicht nur Gassenqualität verkauft zu haben, klammert die Vorinstanz aus. Geht sie im Rahmen der Strafzumessung von einem Reinheitsgrad von 40% respektive von einer tiefen Gassenqualität aus (Urk. 61 S. 19), ist dies deshalb nicht richtig und widerspricht auch ihren eigenen Feststellungen (Urk. 61 S. 9). Selbst wenn keine Drogen sichergestellt werden, kann für eine entsprechende Schätzung auf die durch- schnittliche Qualität des in den Handel gelangenden Kokains abgestellt werden (Urteile 6B_237/2018 vom 24. August 2018 E. 1.4.1; 6B_1039/2009 vom 16. Februar 2010 E. 1.4.3; 1P.624/2002 vom 10. Februar 2003 E. 3.3). Hier bleibt es nicht nur bei einer Schätzung, sondern die konfiszierten Drogen entsprechen (mindestens) der durchschnittlichen Qualität laut Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Medizin SGRM (vgl. E. III.1.4.2). Aus einem mittleren Reinheitsgrad von 65% (2017 und 2018) und 70.2% (2019) und einer verkauften Menge von 20 Gramm (2017), 216 Gramm (2018) und 87.5 Gramm (2019) folgt eine reine Kokainmenge von 214.8 Gramm. Soweit die Vorinstanz auf eine reine Menge von 129 Gramm abstellt, kann ihr deshalb nicht gefolgt werden. Den oben
erwähnten Grenzwert hat der Beschuldigte beinahe zwölffach erreicht. Dies ist straferhöhend zu berücksichtigen. Richtig ist, wenn die Vorinstanz auf die mehrjährige Deliktsperiode verweist. Art und Weise, wie der Beschuldigte mit den Abnehmern telefonisch Kontakt hatte und wie die Übergaben stattfanden, lässt hingegen keine hochgradige Organisation erkennen und ist neutral zu werten. Insoweit kann der Verteidigung beigepflichtet werden, wenn sie anführt, der Beschuldigte habe grundsätzlich "in einem simplen Mechanismus operiert" (Urk. 83 S. 7). Wenngleich eine hohe Stellung des Beschuldigten innerhalb der Drogenorganisation nicht erstellt ist, kann zudem mit Blick auf den Reinheitsgrad entgegen dem Dafürhalten der Verteidigung (Urk. 83 S. 5 und 8) nicht von einer bloss untergeordneten Hierarchiestufe und einer bloss ausführenden Funktion ausgegangen werden. Vielmehr war der Beschuldigte letztlich ein wichtiges Bindeglied zwischen Drogenproduzenten und Drogenabnehmern. Sein Gewinn betrug gesamthaft rund Fr. 13'000.--. Insgesamt offenbarte er eine nicht unerheb- liche kriminelle Energie. Die objektive Tatschwere ist (bei einem Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe) als noch leicht einzustufen. An dieser Stelle recht- fertigt sich auch, den 22 Portionen zu 0.1 bis 0.2 Gramm Kokain Rechnung zu tragen, die der Beschuldigte im gleichen Zeitraum an zwei Abnehmern verschenk- te. 3.3. Im Rahmen der subjektiven Tatschwere berücksichtigt die Vorinstanz das direktvorsätzliche Vorgehen. Dieses fällt straferhöhend aus. Zudem macht die Vorinstanz in Anlehnung an HUG-BEELI (a.a.O., N. 1165 ff. zu Art. 19 BetmG) Erwägungen zum Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG und Art. 19 Abs. 2 StGB. Die Suchtproblematik des Beschuldigten (vgl. die ärztlichen Zeugnisse von Dr. med. B._____ vom 12. März 2020 und 3. Juni 2020, Urk. 49/1- 2) sei im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB leicht strafmindernd zu werten. Eine wei- tere fakultative Strafmilderung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG komme nicht in Frage, nachdem der Beschuldigte mit der Delinquenz nicht nur seine Sucht, sondern auch einen Teil seines Lebensunterhalts finanziert habe. Die feh- lende Reue sei neutral zu gewichten (Urk. 61 S. 20 ff.). Diese Erwägungen kön- nen übernommen werden. Insbesondere verzichtet die Vorinstanz entgegen der Argumentation der Verteidigung mit zutreffender Begründung auf eine weitere fa-
kultative Strafmilderung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG (Urk. 61 S. 21 f. und Urk. 83 S. 8). Nach C ORBOZ gelangt Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG nur zur Anwendung, wenn die Tathandlungen des von Betäubungsmitteln Abhängigen ausschliesslich der Finanzierung des eigenen Konsums dienten (CORBOZ, a.a.O., N. 117 zu Art. 19 BetmG; a.M. PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 283 ff. zu Art. 19 BetmG, wonach es ausreicht, wenn die Finanzierung der eigenen Sucht das vor- herrschende, nicht aber das einzige Handlungsziel des Täters sei). Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG gelangt damit nicht zur Anwendung. Selbst wenn dem Beschuldigten eine entsprechende Strafmilderung zugebilligt würde, wäre das vorinstanzliche Strafmass im Ergebnis gleichwohl zu bestätigen. Wie noch zu zeigen sein wird, erscheint insgesamt eine Freiheitsstrafe von 33 Monaten als angemessen. Auch bei einer zusätzlichen Strafminderung wäre die vorinstanzliche Strafhöhe von 28 Monaten Freiheitsstrafe nicht zu unterschreiten. Insgesamt vermögen die Elemente der subjektiven Tatkomponente die objektive Tatschwere nicht zu relativieren. 3.4. Bei einer Gesamtbetrachtung wird die objektive Tatschwere durch die Elemente der subjektiven Tatkomponente nicht relativiert. Dies führt zu einem Gesamtverschulden, welches als noch leicht zu bezeichnen ist. Damit rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe im unteren Bereich des unteren Straf- rahmendrittels auf 25 Monate festzusetzen. Ein Blick auf das Strafmassmodel von F INGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER (a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 47 StGB) zeigt, dass diese Einsatzstrafe einem Vergleich zu anderen Urteilen in der Schweiz standhält, zumal der Abzug (Geständnis [vgl. nachfolgend] und leicht verminderte Schuldfähigkeit wegen eigener Drogenabhängigkeit) und der Zuschlag (einschlägige Vorstrafe [vgl. nach- folgend] und deutlich mehr als fünf Geschäfte) sich die Waage halten.
weisen Rechnung zu tragen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2). Der Verkauf des Marihuanas und Haschischs ging mit dem Kokain- absatz Hand in Hand. Die Einsatzstrafe ist in Anwendung des Asperationsprinzips insgesamt um acht Monate zu erhöhen. 5. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG (Transport von Kokain) 5.1. Der Beschuldigte übernahm am 10. August 2019 11 Portionen Kokain respektive insgesamt 9.1 Gramm Kokaingemisch, um die Betäubungsmittel an eine unbekannte Person weiterzugeben. Ausgehend von einem Reinheitsgrad von 70.2% (E. III.1.4.2) ergibt dies eine reine Kokainmenge von 6.3 Gramm. Als blosser Transporteur kam ihm gegenüber einem Verkäufer ein geringeres Ver- schulden zu (vgl. vorstehend). Objektive Umstände, die im Zusammenhang mit dem Transport verschuldenserhöhend zu berücksichtigen wären, sind nicht erkennbar. Es handelt sich um einen einmaligen Vorfall. Die objektive Tatschwere ist (bei einem Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe) als leicht einzustufen. 5.2. Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich. Hält die Vorinstanz ihm zugu- te, dass er sich in einer schwierigen Lebensphase zur Kurierfahrt habe hinreissen lassen (Urk. 61 S. 25), kann dies übernommen werden. Aufgrund des objektiv leichten Verschuldens, welches durch das subjektive Verschulden gering relativiert wird, ist die Einzelstrafe gedanklich auf vier Monate festzusetzen. Sie führt unter Berücksichtigung des zeitlich, sachlich und situativ engen Zu- sammenhangs zum Kokainabsatz zu einer Asperation der Einsatzstrafe um zwei Monate.
Wohlverhalten seit August 2019 respektive seit fast zwei Jahren (Urk. 83 S. 11). 7.1.2. Den schwierigen Lebensverhältnissen ist leicht strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. BGE 117 IV 7 E. 3a/bb S. 9). 7.1.3. Die Verteidigung hält fest, die Kinder des Beschuldigten seien nach wie vor auf dessen Unterstützung angewiesen (Urk. 83 S. 10). Soweit damit eine besondere Strafempfindlichkeit geltend gemacht wird, kann der Verteidigung nicht gefolgt werden. Die Kinder haben die Jahrgänge 1994, 1997, 1999 und 2000 (Urk. 47 S. 2). Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass jedes Strafverfahren neben dem Schuldspruch und der Sanktion zusätzliche Belastun- gen mit sich bringt. Einschränkungen im sozialen und beruflichen Umfeld sind eine gesetzmässige Folge jeder freiheitsbeschränkenden Sanktion (Urteil 6B_301/2019 vom 17. September 2019 E. 1.4.1 mit Hinweisen). Aussergewöhn- liche Umstände, die das durchschnittliche Mass übersteigen, sind beim Beschul- digten nicht gegeben (vgl. zur Strafempfindlichkeit von Tätern als Eltern kleiner Kinder: Urteile 6B_364/2014 vom 30. Juni 2014 E. 2.4; 6B_243/2016 vom 8. September 2016 E. 3.4.2; 6B_681/2013 vom 26. Mai 2014 E. 1.3.4). 7.1.4. Straferhöhend zu berücksichtigen ist die einschlägige Vorstrafe. Der Be- schuldigte wurde am 5. Januar 2015 wegen Vergehens gegen das Betäubungs- mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt (Urk. 62). Diese Vorstrafe liess den Beschuldigten unbeeindruckt, nachdem er die hier zu beurteilenden Taten teilweise unmittelbar im Anschluss daran beging. Zudem delinquierte er während laufender Strafuntersuchung (Transport von Kokain). Der einschlägigen Vorstrafe sowie der Delinquenz während laufenden Ver- fahrens ist deutlich straferhöhend Rechnung zu tragen. Die Vorstrafe vom 23. Februar 2011 ist indes inzwischen aus dem Strafregister gelöscht worden, weshalb sie nicht mehr berücksichtigt werden darf (Art. 369 Abs. 3 und Abs. 6 lit. a StGB; Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 Ziff. 3 Abs. 1 [AS 2006 3459; BBl 1999 1979]). Die jüngste Vorstrafe datiert vom
Dezember 2020. Der Beschuldigte wurde wegen Führens eines Motor- fahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis und wegen Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt (Urk. 62). 7.1.5. Die Voraussetzungen einer Strafmilderung gestützt auf Art. 48 lit. e StGB liegen zweifelsohne nicht vor. Verlangt der Beschuldigte eine Strafminderung aufgrund seines Wohlverhaltens (Urk. 83 S. 11), kann ihm nicht gefolgt werden. Ein Wohlverhalten seit der Tat wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung allgemein vorausgesetzt (Urteil 6B_291/2017 vom 16. Januar 2018 E. 2.2.4). Zudem kann von einem Wohlverhalten mit Blick auf die jüngste Verurteilung vom 30. Dezember 2020 keine Rede sein. 7.1.6. Mit der Vorinstanz ist das Geständnis des Beschuldigten, das die Straf- untersuchung wesentlich erleichterte, deutlich strafmindernd zu berücksichti- gen. 7.1.7. Soweit der Beschuldigte seine Therapiebereitschaft und die regelmässi- ge Einhaltung entsprechender Termine unterstreicht, spricht er Selbstverständ- lichkeiten an. Die blosse Einhaltung entsprechender Weisungen während der Probezeit wird erwartet (vgl. Art. 46 Abs. 4 StGB). 7.2. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanten Kriterien erscheint grundsätzlich eine Freiheitsstrafe von rund 33 Monaten angemessen. 8. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG Der Beschuldigte konsumierte ab 16. Juni 2017 bis zum 11. August 2019 Marihuana, Kokain und Ecstasy, wobei er im Mai 2018 und April 2019 Betäu- bungsmittel in geringen Mengen zwecks Eigenkonsum aufbewahrte respektive auf sich trug (vgl. Anklage Ziffer 1.c). Die dafür vorinstanzlich festgesetzte Busse von Fr. 200.-- blieb unangefochten.
Fazit Insgesamt erscheint eine Freiheitsstrafe von 33 Monaten als angemessen. Unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten und einer (rechtskräftigen) Busse von Fr. 200.-- zu bestrafen. Die erstandene Haft von fünf Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB). V. Vollzug 1. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug nach Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f.). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Für die Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB gelten die gleichen Massstäbe. Als Bemessungs- regel ist das Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und des- sen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15).
Die teilbedingte Strafe ist als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt worden. Grundvoraussetzung für eine teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB ist wie bei Art. 42 StGB, dass die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt. Der Hauptanwendungsbereich der teilbedingten Strafe liegt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren. Fällt die Legalprognose nicht negativ aus, tritt der teilbedingte Freiheitsentzug an die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvoll- zuges. Im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und Art. 43 StGB zwischen einem und zwei Jahren Freiheitsstrafe ist hingegen der (vollständige) Strafaufschub die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur Anwendung, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezial- präventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen – ganz er- hebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ermöglicht der Teilvollzug für die Zukunft eine bessere Prognose. Das Gericht kann mit Hilfe der teilbeding- ten Strafe im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Strafvollzug einer- seits eine günstige Legalprognose erlaubt und anderseits für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Besteht hingegen keinerlei Aus- sicht, dass der Täter sich durch den – ganz oder teilweise – gewährten Strafauf- schub im Hinblick auf sein zukünftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1 S. 280 f. mit Hinweisen). 2. Die auszufällende Freiheitsstrafe von 28 Monaten bewegt sich im Hauptanwendungsbereich der teilbedingten Strafe. Vom teilbedingten Vollzug ist bereits aufgrund des Verschlechterungsverbotes von Art. 391 Abs. 2 StPO nicht abzuweichen. Gleiches gilt, soweit die Vorinstanz den unbedingt vollzieh- baren Teil auf das gesetzliche Mindestmass von sechs Monaten festsetzt. Damit ist der unbedingt vollziehbare Teil der Freiheitsstrafe auf 6 Monate und der aufgeschobene Teil auf 22 Monate festzulegen.
Mit Blick auf die einschlägige Vorstrafe vom 5. Januar 2015 und die daran anknüpfende langjährige Delinquenz (teilweise während laufender Strafunter- suchung und trotz verbüsster Untersuchungshaft) verbleiben Zweifel an der Bewährung. Diesen ist mit einer Probezeit von vier Jahren zu begegnen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren Das erstinstanzliche Kostendispositiv ist wie ausgeführt in Rechtskraft erwachsen (Urteils-Dispositivziffern 11 - 13). 2. Kostenfolgen im Berufungsverfahren 2.1. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden ( THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 428 StPO). 2.2. Der Beschuldigte richtete sich mit seiner Berufung gegen den Schuld- spruch der mehrfachen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und beantragte eine tiefere Freiheitsstrafe. Er unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich. Daran ändert nichts, dass im Unterschied zur Vorinstanz die qualifizierte Widerhandlung einfach und nicht mehrfach vorliegt, nachdem der angeklagte Sachverhalt in diesem Zusammenhang nicht in einem Freispruch mündet. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige Rückerstattungspflicht bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. X., macht einen Aufwand von 16.02 Stunden sowie Barauslagen von total Fr. 35.-- geltend, was einer Gesamtforderung von Fr. 3'833.45 (inkl. MwSt.) entspricht. Darin sind Abschlussarbeiten von 0.75 Stunden bereits enthalten. Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und zu entschädigen. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten ist somit auf Fr. 3'833.45, inklusive Barauslagen und MwSt., festzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Affoltern vom 16. Juni 2020 wie folgt in Rechtskraft erwachsen sind: "Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG für den Zeitraum von 1. Oktober 2016 bis am 15. Juni 2017 (Anklageziffer 1. lit. c) eingestellt. 2. (Mitteilungen.) Es wird erkannt: 1. Der beschuldigte A. ist schuldig - (...) - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG, - der mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit (...) einer Busse von Fr. 200.–. 3. (...) 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
♦ B01833-2018 (6.3 g Kokain etc.), ♦ B00130-2018 (460.2 g Marihuana etc.; Schaffhauser Polizei, Lager-Nr 18/125), ♦ B01303-2019 (23.5 g Marihuana etc.) ♦ B02396-2019 (9.1 g Kokain etc.). 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 1. Oktober 2019 ins- gesamt beschlagnahmten Fr. 1'462.65 (Fr. 850.–, EUR 65.– [Fr. 72.65], Fr. 540.–) werden im Umfang von Fr. 172.65 nach Rechtskraft dieses Entscheids zugunsten der Staatskasse eingezogen. Der Restbetrag von Fr. 1'290.– wird nach Rechtskraft dieses Entscheids zur Deckung der Verfahrenskosten definitiv beschlagnahmt. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 13'123.50 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.). 12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen die- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber im Fr. 1'290.– übersteigenden Umfang abgeschrieben. 13. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X., wird für seine Bemühungen mit insgesamt Fr. 13'123.50 (inkl. Mehrwertsteuer) entschädigt. Diese Kosten werden einstweilen auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 14. (Mitteilungen.) 15. (Rechtsmittel.)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A. ist zudem schuldig der qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 5 Tage durch Haft erstanden sind.
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 5. Juli 2021
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Keller
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.