Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200477-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Wenker und Ersatzoberrichterin Dr. Bachmann sowie Gerichtsschreiber MLaw Huter
Urteil vom 2. Juli 2021
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Erstberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Tobler, Anklägerin und Zweitberufungsklägerin
sowie
B._____, Privatkläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend versuchte vorsätzliche Tötung und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 17. August 2020 (DG200008)
Anklage: Die Anlageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. Januar 2020 (Urk. 23) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 ausgefällten Freiheitsentzug von 3 Monaten wird widerrufen. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 6 Jahren Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 362 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 5. Die folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. Januar 2020 beschlagnahmte Herrenbekleidung des Beschuldigten wird diesem innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlan- gen hin herausgegeben, beziehungsweise nach Ablauf dieser Frist der La- gerbehörde zur Vernichtung überlassen: − 1 Jacke, 1 Pullover, 1 Jeans (Asservat-Nr. A012'339'058). 6. Die folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. Januar 2020 einzig als Beweismittel beschlagnahmte Herrenbeklei- dung von C._____ werden diesem innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Ur- teils auf erstes Verlangen hin herausgegeben, beziehungsweise nach Ablauf dieser Frist der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen: − 1 Pullover grau, 1 Weste grün, 1 Jeans (Asservat-Nr. A012'339'036).
Die folgenden sichergestellten (bei den Akten liegenden) Gegenstände wer- den eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Gerichts- kasse zur Vernichtung überlassen: − Messer (Asservat-Nr. A012'344'013); − Vierkant-Eisenstange (Asservat-Nr. A012'344'035). 8. Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich (FOR) sichergestellten Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides ver- nichtet: − Tatort Fotografie (Asservat-Nr. A012'343'963); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'343'974); − IRM-Fotografie (Asservat-Nr. A012'344'057); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'344'079); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'344'080); − IRM-Fotografie (Asservat-Nr. A012'344'104); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'344'115); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'344'137); − IRM-Fotografie (Asservat-Nr. A012'340'486); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'340'431); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'340'442); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'340'453); − DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat-Nr. A012'340'464); − Vergleichs-WSA (Asservat-Nr. A012'340'475). Die beim Forensischen Institut Zürich (FOR) sichergestellten Schuhe (As- servat-Nr. A012'348'640) werden dem Beschuldigten innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen hin herausgegeben, bezie- hungsweise nach Ablauf dieser Frist der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 9. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, dem Privat- kläger B._____ Schadenersatz von Fr. 200.– zuzüglich 5 % Zins ab 16. Februar 2019 zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadener- satzanspruches wird der Privatkläger B._____ auf den Weg des Zivilprozes- ses verwiesen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ Fr. 8'000.– zu- züglich 5 % Zins ab 16. Februar 2019 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 12. Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ wird für die amtliche Verteidigung des Be- schuldigten – zusätzlich zu der bereits geleisteten Akontozahlung von Fr. 13'146.95 – mit Fr. 11'315.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskas- se entschädigt. 13. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird für die unentgeltliche Vertretung des Pri- vatklägers B._____ mit Fr. 11'591.75 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Ge- richtskasse entschädigt. 14. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 12'935.15 Auslagen (Gutachten/Expertisen) Fr. 13'146.95 amtliche Verteidigung (Akontozahlung) Fr. 11'315.– amtliche Verteidigung Fr. 11'591.75 unentgeltliche Verteidigung des Privatklägers Fr. 841.90 ehemalige amtliche Verteidigung RA X2._____ Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 15. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Ver- tretung des Privatklägers B._____, werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers B._____ werden auf die Gerichtskasse genommen; vor- behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 85 S. 1 f.) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung vom 17. August 2020 sei betreffend die Ziffern 1 ,2 ,3 ,4 ,10 ,11 ,15 und 16 aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei wegen Raufhandels schuldig zu sprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à CHF 30.00 zu be- strafen. 3. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der versuchten Tötung frei zu spre- chen. 4. Eventualiter sei der Beschuldigte wegen versuchter schwerer Körper- verletzung zu verurteilen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von max. 24 Monaten zu bestrafen. 5. Der Beschuldigte sei für die erlittene Überhaft angemessen zu ent- schädigen. 6. Auf die nicht anerkannten Zivilforderungen sei nicht einzutreten respek- tive seien diese abzuweisen. 7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Urteils seien ausgangsgemäss zu einem kleinen Teil dem Beschuldigten auf- zuerlegen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanz- liche Verfahren seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich: (Urk. 83 S. 1) 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. August 2020.sei grund- sätzlich zu bestätigen, mit folgender, wesentlicher Ausnahme: 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren unter An- rechnung der erstandenen Haft von 361 Tagen zu bestrafen. c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 84 S. 1) Die Berufung des Beschuldigten sei abzuweisen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei gutzuheissen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. August 2020 sei im Übrigen zu bestätigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschuldigten.
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach den Beschuldigten mit Ur- teil vom 17. August 2020 anklagegemäss der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und bestrafte ihn mit gesamthaft 6 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einbezug des Wider- rufs des mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 be- dingt ausgesprochenen Freiheitsentzugs von 3 Monaten (Urk. 69). Der amtliche
Verteidiger meldete noch anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. August 2020 Berufung an (Prot. I S. 43), die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (hernach Staatsanwaltschaft oder Anklagebehörde) tat selbiges fristgerecht mit Eingabe vom 25. August 2020 (Urk. 64). 1.2. Nach Zustellung der begründeten Ausfertigung des Urteils ergingen seitens des Beschuldigten am 19. November 2020 (Urk. 70) und seitens der Staatsan- waltschaft am 24. November 2020 (Urk. 73) fristgerecht die schriftlichen Beru- fungserklärungen. Mit Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2020 (Urk. 76) wur- den die Berufungserklärungen jeweils den übrigen Parteien zugestellt und sämtli- chen Parteien Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder um be- gründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 (Urk. 78) verzichtete die Staatsanwaltschaft ausdrücklich auf Anschlussberufung, die weiteren Parteien liessen sich nicht vernehmen. Erschie- nen sind zur heutigen Berufungsverhandlung der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger lic. iur. X1., die Staatsanwältin lic. iur. Tobler für die Anklagebe- hörde sowie Rechtsanwalt lic. iur. Y. als unentgeltlicher Vertreter des Pri- vatklägers. 2. Prozessuales 2.1. Verwertbarkeit der Einvernahme von C._____ 2.1.1. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die staatsanwaltschaftliche Einver- nahme von C._____ vom 21. Februar 2019 (Urk. 4/7) sei aufgrund der fehlenden Konfrontationsmöglichkeit durch den Beschuldigten infolge Art. 147 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 StPO nicht verwertbar (Urk. 69 S. 6). Konsequenterweise ist damit auch über die Verwertbarkeit der weiteren Einvernahmen von C._____ zu befinden, namentlich die polizeiliche Einvernahme vom 16. Februar 2019 und die Haftein- vernahme vom 17. Februar 2019 (Urk. 4/5 und 4/6). 2.1.2. Anlässlich der Schlusseinvernahme des Beschuldigten vom 14. Januar 2020 erklärte sich der amtliche Verteidiger des Beschuldigten damit einverstan- den, dass C._____ nicht noch zusätzlich untersuchungsrichterlich befragt werde,
weil sich aus dessen Aussagen keine neuen Erkenntnisse gewinnen liessen (Urk. 2/3 S. 1). Fraglich ist somit, ob der Beschuldigte entsprechend auf seine Teilnahmerechte bzw. den Konfrontationsanspruch im Nachhinein verzichten konnte. 2.1.3. Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiser- hebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich die Anwesenheit der Verteidigung nach Art. 159 StPO. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung hat die beschuldigte Person das Recht, dass ihre Verteidi- gung, nicht aber sie selbst, bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei po- lizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen, anwesend sein und Fragen stellen kann. Auf die Teilnahme kann vorgängig oder auch im Nachhinein aus- drücklich oder stillschweigend verzichtet werden, wobei der Verzicht des Be- schuldigten auch von seinem Verteidiger ausgehen kann. Art. 147 StPO begrün- det nämlich keine Teilhabepflicht, sondern ein Teilhaberecht der Partei und ihres Rechtsbeistands. Ein Verzicht darf aber nicht leichthin angenommen werden, er- forderlich ist eine eindeutige Verzichtserklärung. Das unentschuldigte Fernbleiben kann für sich allein gesehen nicht schon als Verzicht gewertet werden. Ein Ver- zicht ist aber auch dann anzunehmen, wenn die beschuldigte Person es unter- lässt, rechtzeitig und formgerecht entsprechende Anträge zu stellen. Der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht schliesst eine Wiederholung der Beweiserhebung aus (BGE 143 IV 397 E. 3.3.1; SK StPO-W OHLERS, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich-Basel-Genf 2020, Art. 147 N 8). 2.1.4. Mit dem Einverständnis des amtlichen Verteidigers, dass C._____ nicht noch zusätzlich untersuchungsrichterlich befragt werden soll, verzichtete der Be- schuldigte auf sein Teilnahmerecht und die Möglichkeit, die Aussagen von C._____ zu konfrontieren. Die Begründung des Verzichts, wonach sich aus den Einvernahmen keine neuen Erkenntnisse ergäben, ist unwesentlich, nachdem da- von auszugehen ist, dass der amtliche Verteidiger den Grundsatz, dass das Ge- richt sämtliche Beweismittel frei würdigen kann (Art. 10 Abs. 2 StPO), mitberück-
sichtigt hat. Im Übrigen beantragte der Beschuldigte auch in der Folge keine Wie- derholung der Beweiserhebung. Damit fallen sämtliche Einvernahmen von C._____ entgegen der Vorinstanz nicht unter das Verwertungsverbot von Art. 147 Abs. 4 StPO, vielmehr sind sie unter diesen Umständen vollumfänglich verwert- bar. 2.1.5. Im Zusammenhang mit der Frage der Verwertbarkeit der Einvernahmen von C._____ bringt die amtliche Verteidigung im Übrigen vor, die Untersuchung gegen C._____ sei unter Missachtung sämtlicher Teilnahmerechte des vorliegend Beschuldigten eingestellt worden (Urk. 85 S. 4 f.). Diese Fragestellung wäre in je- nem Strafverfahren zu prüfen. Für das vorliegende Verfahren sind diese Vorwürfe jedoch unerheblich und können offengelassen werden. 2.2. Verletzung von Protokollierungsvorschriften 2.2.1. Die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von D._____ vom 6. August 2019 wurde von der als Verfahrensleitung und Protokollführung amtenden Staatsanwäl- tin lic. iur. Tobler auf keiner Seite unterzeichnet (Urk. 4/13), das Einvernahmepro- tokoll von E._____, ebenfalls vom 6. August 2019, visierte sie nur auf den ersten zwei Seiten (Urk. 4/14). Die Vorinstanz erachtete diese beiden Einvernahmen nur zugunsten des Beschuldigten als verwertbar (Urk. 69 S. 7 ff.). 2.2.2. Gemäss Art. 78 Abs. 5 StPO und Art. 76 Abs. 2 StPO sind Protokolle von der einvernommenen Person, dem Protokollführer und der Verfahrensleitung zu unterzeichnen. Beweise, die Strafbehörden unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwer- tung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO). Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, ab- schliessend die Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeitsvorschriften respek- tive als Ordnungsvorschriften zu betrachten sind. Soweit das Gesetz eine Be- stimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Un- terscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzu- stellen ist. Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fairnessgebots zu prü-
fen, ob die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur er- reichen kann, wenn bei Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist (BGer 6B_893/2015 vom 14. Juni 2016, E. 1.3.2). Das Bundesgericht beurteilte mithilfe dieser Prämissen die Unterzeichnung der einvernommenen Person ge- mäss Art. 78 Abs. 5 StPO als Gültigkeitsvorschrift, da damit die Richtigkeit des protokollierten Inhalts beschlagen werde, die Bezeichnung sämtlicher anwesen- den Personen im Sinne von Art. 77 lit. b StPO bewertete das Bundesgericht hin- gegen als Ordnungsvorschrift (BGer 6B_893/2015 vom 14. Juni 2016, E. 1.4.3). 2.2.3. Die fraglichen Protokolle wurden von den einvernommenen Personen voll- umfänglich visiert und unterzeichnet, dasjenige von D._____ zudem auch von der dort eingesetzten Dolmetscherin (Urk. 4/13-14). Damit ist die inhaltliche Richti g- keit des Protokolls ausgewiesen. Nachdem die Staatsanwältin lic. iur. Tobler so- wohl als Verfahrensleiterin als auch als Protokollführerin amtete, steht zudem ausser Zweifel, dass die Verfahrensleitung an den entsprechenden Einvernahmen trotz fehlender oder teilweise fehlender Visierungen und Unterschriften anwesend war. Entgegenstehendes wird auch von der Verteidigung nicht geltend gemacht. Entsprechend sind die fehlenden Visen und Unterschriften als blosse Verletzung einer Ordnungsvorschrift zu erachten, womit die Einvernahmen von D._____ und E._____ vollumfänglich verwertbar sind (vgl. ähnlich OGer ZH SB160310 vom 29. November 2016, E. I.4.5.2 ff.; SB160082 vom 18. August 2016, E. IV.3; SB160386 vom 16. Januar 2017 E. I.4.5.3.). 2.3. Fair Trial / Untersuchungsgrundsatz 2.3.1. Die Verteidigung bringt vor, die Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft sei einseitig und unsorgfältig geführt worden (Urk. 85 S. 2 ff.). Neben den bereits diskutierten prozessualen Fragen wird vorgebracht, die Einvernahmen von D._____ und E._____ seien – sechs Monate nach dem Tatzeitpunkt – zu spät er- folgt, die Staatsanwaltschaft habe nicht über alle Videoaufzeichnungen verfügt und auch nicht alle erforderlichen sichergestellt, sie habe zudem nicht gemerkt, dass auf den Aufnahmen in der Shisha-Bar die Parkhausausfahrt zu sehen sei, sie habe keine Zeugen aus der Shisha-Bar befragt und sie habe angeblich auch
sonst keine weiteren Zeugen gefunden. Schliesslich habe sie Faxschreiben von Anwälten und Informationen nicht weitergeleitet (Urk. 85 S. 3 f.). 2.3.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsa- chen ab. Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit glei- cher Sorgfalt (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die in Abs. 2 statuierte Verpflichtung, die be- lastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen, ergibt sich der Sache nach bereits aus der in Abs. 1 kodifizierten Verpflichtung, die materielle Wahrheit zu erforschen. Die ausdrückliche Regelung in Abs. 2 soll unterstreichen, dass die das Vorverfahren leitende Staatsanwaltschaft keine Par- tei im klassischen Sinne ist, sondern ein der Ermittlung der materiellen Wahrheit verpflichtetes Organ der Strafrechtspflege. Weil die Umsetzung dieses normativen Postulats faktisch gesehen nur eingeschränkt möglich ist, bedarf es trotz der nor- mativ vorgegebenen Objektivität der Staatsanwaltschaft der vorbehaltlos an der Seite der beschuldigten Person stehenden Institution der Verteidigung (SK StPO- W OHLERS, in: Donatsch Andreas/Lieber Viktor/Summers Sarah/Wohlers Wolfgang (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2020, Art. 6 N 7). Die Staatsanwaltschaft ist dem Recht und den Prinzipien der Fairness verpflichtet. Sie darf den Parteistand- punkt zwar konsequent wahren und sich dafür mit aller Entschiedenheit einset- zen. Sie muss dies jedoch in objektiv vertretbarer Weise tun, darf also nicht be- wusst wesentliche Punkte weglassen, wissentlich unwahre Tatsachen vorbringen, oder eine Verurteilung um jeden Preis anstreben (SK StPO-KELLER, a.a.O., Art. 16 N 10). Die Verpflichtung zur Ermittlung der materiellen Wahrheit begründet schliesslich die Verpflichtung, von den bestmöglichen Beweismitteln Gebrauch zu machen (SK StPO-W OHLERS, a.a.O., Art. 6 N 9), wobei gemäss Art. 139 Abs. 2 StPO nicht weiter Beweis zu führen ist, sobald Tatsachen bereits rechtsgenügend erwiesen sind. 2.3.3. Die Staatsanwaltschaft hat vorliegend die wichtigen und bestmöglichen Beweismittel zur Ermittlung der Wahrheit beschafft, namentlich hat sie unter an- derem den Beschuldigten, den Privatkläger sowie die unmittelbar beteiligten und neutralen Zeugen F._____ und G._____ einvernommen. Die sechs Monate nach
Tatzeitpunkt einvernommenen D._____ und E._____ schienen sich des Weiteren problemlos an den Vorfall zu erinnern (vgl. Urk. 4/13 und 4/14), womit dem Be- schuldigten aus der etwas späteren Einvernahme dieser Auskunftspersonen kein Nachteil erwächst. Die erforderlichen Videoaufzeichnungen zur Beurteilung des Sachverhalts wurden sichergestellt und befinden sich in den Akten. Es ist nicht ersichtlich und von der Verteidigung auch nicht näher dargelegt, inwiefern die Einvernahme weiterer Zeugen – oder auch die zusätzliche Sicherstellung von Vi- deoaufnahmen der Bar, welche selbst aus Sicht der Verteidigung nicht das Kern- geschehen betreffen (Urk. 85 S. 8) – bei diesen bereits umfassend aussagekräfti- gen Beweismitteln angezeigt gewesen wäre. 2.3.4. Die Beweiswürdigung ist primär Aufgabe der Gerichte (Art. 10 Abs. 2 StPO). Die Frage, ob die Staatsanwaltschaft sämtliche Videos gesichtet und alles Erforderliche darin gesehen hat, ist somit nicht entscheidend und kann entspre- chend offen bleiben. 2.3.5. Inwiefern die Staatsanwaltschaft schliesslich, wie von der Verteidigung ausgeführt, beim Beizug des Anwaltes des Beschuldigten versagt haben soll (Urk. 85 S. 17), ist ebenfalls nicht ersichtlich, zumal der Beschuldigte ab der ersten Ein- vernahme, namentlich der Hafteinvernahme vom 17. Februar 2019, verteidigt war und er sich im Übrigen auch mit seiner damaligen Verteidigung einverstanden er- klärte (Urk. 2/1 S. 1 f.). 2.3.6. Nach dem Gesagten sind weder Anzeichen dafür gegeben, dass das Vor- verfahren einseitig zuungunsten des Beschuldigten geführt worden wäre, noch wurde der Beschuldigte infolge einer Unsorgfalt der Staatsanwaltschaft benachtei- ligt. Die Verteidigung kann mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nichts zugunsten des Beschuldigten ableiten. Selbst wenn man sich aber auf den Standpunkt stel- len würde, die Fairness im Vorverfahren wäre nicht gewahrt gewesen, wäre der Mangel im Übrigen mit der Durchführung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung kompensiert worden (vgl. S UMMERS / STUDER, Fairness im Strafverfahren? Eine empirische Untersuchung, ZStrR 134/2016 S. 50). Die Vorinstanz und auch die hiesige Berufungsinstanz setzten und setzen sich schliesslich dann auch mit der
Verwertbarkeit einzelner fraglicher Beweisabnahmen auseinander (vgl. Erwägun- gen 2.1 und 2.2 vorstehend).
2.4. Teilrechtskraft 2.4.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGer 6B_482/2012 vom 3. April 2013, E. 5.3. und 6B_99/2012 vom 14. November 2012, E. 5.3.; BSK
StPO-EUGSTER, Art. 402 N 2; ZH StPO-HUG, Art. 401 N 2). 2.4.2. Entsprechend den Anträgen des Beschuldigten (Urk. 70; Urk. 85) und der Anklagebehörde (Urk. 73; Urk. 83) ist vorab festzustellen, dass das Urteil des Be- zirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 17. August 2020 bezüglich Dispositivziffern 5 bis 8 (Beschlagnahmungen), 9 (Schadenersatz von Fr. 200.–), 12 (Entschädigung amtliche Verteidigung), 13 (Entschädigung unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger) und 14 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft er- wachsen ist, was mittels Beschluss festzuhalten ist. 3. Materielles 3.1. Vorwurf der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, es sei am späteren Abend des 15. Februar 2019 in der Shisha Bar des Restaurants H._____ in Zürich-... zwischen der dreiköpfigen Gruppe des Beschuldigten und der fünfköpfigen Gruppe des Privatklägers zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen, worauf beide Gruppierungen vom Geschäftsführer der Shisha Bar (F.) gebeten worden seien, die Bar zu verlassen. Vor der Bar sei es dann zu weiteren verbalen und versuchten tätlichen Auseinandersetzungen zwischen den beiden Gruppen gekommen, wobei der Beschuldigte sein Messer hervorge- holt und es in der Hand gehalten habe. Nach einiger Zeit habe sich die Gruppe um den Privatkläger in Richtung des Parkhauses an der I.-Strasse ... in ...
Zürich entfernt, während sich die Dreiergruppe um den Beschuldigten noch bei der Shisha Bar aufgehalten habe. Der Geschäftsführer der Shisha Bar habe die Dreiergruppe dazu überzeugt, dass er und G._____ (Kollege von F.) sie in Richtung der Fünfergruppe begleite, damit man sich gegenseitig entschuldigen könne. Als die Dreiergruppe und die zwei Begleiter der Shisha Bar beim Parkhaus angekommen seien, sei ein Teil der Fünfergruppe bereits in ihren Fahrzeugen gewesen und habe das Parkhaus verlassen wollen. Als die drei jungen Männer der Fünfergruppe (der Privatkläger, C. und J.) gesehen hätten, dass die Dreiergruppe auf sie zugekommen sei, seien auch die restlichen Männer (K. und L.) aus ihren Fahrzeugen gestiegen, so dass sich die beiden Gruppen schliesslich gegenüber gestanden seien, wobei J. eine Eisenstan- ge und C._____ einen Schraubenschlüssel in der Hand gehalten hätten, ohne diese einzusetzen. In der Folge hätten die Gruppen begonnen, sich auf Albanisch zu beschimpfen. Der Beschuldigte und der Privatkläger seien sich gegenüber ge- standen, als der Beschuldigte dem Privatkläger unvermittelt mit einem Klappmes- ser, Gesamtlänge 21 cm, Klingenlänge 9 cm in den Mittelbauch (Stichkanal ober- halb des Bauchnabels) gestochen habe. Durch diesen einmaligen Messerstich habe der Beschuldigte dem Geschädigten eine Leberlazeration im Lebersegment IVa mit aktiver, arterieller Blutung zugefügt, welche im Universitätsspital Zürich habe notoperiert werden müssen. Der Beschuldigte habe gewusst, dass Stiche mit einem Messer in den Bauch zu lebensgefährlichen Verletzungen bzw. zum Tod führen könnten, insbesondere auch, weil sich dort unter anderem lebenswich- tige Blutbahnen und Organe befänden und daher ein Verbluten bei Verletzung dieser Organe eine naheliegende Folge von Stichverletzungen sein könne. Diese Folge habe der Beschuldigte auch gewollt oder zumindest in Kauf genommen. 3.2. Standpunkt des Beschuldigten 3.2.1. Der Beschuldigte streitet nicht ab, dass es zu den in der Anklage umschrie- benen Auseinandersetzungen vor der Shisha Bar und dem Parkhaus I._____ in Zürich-... zwischen seiner Gruppe (mit E._____ und D.) und der des Privat- klägers (mit C., L., K. und J.) gekommen ist. Ebenso ist er weiterhin geständig, vor dem Parkhaus I. dem Privatkläger mit einem
Messer in den Bauch gestochen und ihm dadurch eine Leberlazeration im Leber- segment IVa mit aktiver, arterieller Blutung zugefügt zu haben (Urk. 69 S. 9; Prot. I S. 23; Prot. II S. 19). 3.2.2. Der Beschuldigte macht hingegen geltend, er habe in der Situation der Auseinandersetzung infolge der mit Werkzeugen bewaffneten Gruppe des Privat- klägers Angst bekommen, dass er abgeschlagen würde. Er sei in Panik geraten und habe deshalb das Messer hervorgeholt und zugestochen. Eine Verletzung des Privatklägers habe er nicht gewollt (Urk. 2/2 S. 3 f. und 6; Urk. 69 S. 9 f.). Heute betonte der Beschuldigte zudem, er habe in einer Rückwärtsbewegung zu- gestochen (Prot. II S. 18 f.). 3.3. Beweisgrundsätze 3.3.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 StPO gilt jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Angesichts der Unschuldsvermutung besteht Be- weisbedürftigkeit, d.h. der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objekti- ven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen (S CHMID, Handbuch StPO, 3. Aufl ., Zürich 2017, N 216) und nicht der Beschuldigte seine Unschuld (BGE 127 I 38 E. 2a). Auch die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr obliegt dem Staat. Die urteilenden Instanzen haben demnach nicht nur die einzelnen Tatbestandsmerkmale, sondern ebenso auch das Fehlen von Rechtfertigungsgründen – wie die Notwehr – zu beweisen. Bleibt nach den be- hördlichen Ermittlungen eine Beweislosigkeit übrig, so geht diese gemäss dem Grundsatz in dubio pro reo zulasten des Staates. Es ist dann folglich anzuneh- men, dass der Beschuldigte in Notwehr gehandelt hat und sein Verhalten somit straffrei ist (A LBRECHT, Strafprozessuale Dimensionen im Notwehrrecht, ZStrR 138/2020 S. 14, m.w.H.). 3.3.2. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebli- che und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2, mit
Hinweisen; D ONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 2. Aufl ., Zürich-Basel-Genf 2014, § 2 11.2, S. 60 f.). Die Überzeugung des Richters muss auf einem verstandesmässig einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefangenen Beobachter nachvollziehbar sein (BGer 1P.474/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2.2; H AUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl ., Basel 2006, § 54 Rz 11 ff.). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Bloss abs- trakte oder theoretische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind (BGE 138 V 74 E. 7, mit Hinweisen). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld ausgeschlossen werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhen (S CHMID, Handbuch, a.a.O., N 227-228; BGer 1P.474/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2.2.). 3.4. Sachverhaltserstellung 3.4.1. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass es in der Shisha Bar zu einer ersten verbalen Auseinandersetzung und hernach vor dem Restaurant zu einem weiteren Streit gekommen sei, welcher habe geschlichtet werden können (Urk. 69 S. 15 f. und S. 18). Ferner habe der Beschuldigte beim Streit vor dem Restaurant bereits einmal das Messer hervorgeholt (Urk. 69 S. 18). In der Parkgarage hätten dann einzelne von der Gruppe des Privatklägers Werkzeug bzw. eine Eisenstan- ge behändigt und sich damit bewaffnet (Urk. 69 S. 23). Zugunsten des Beschul- digten ging die Vorinstanz zudem davon aus, dass auch der Privatkläger ein Werkzeug behändigt habe bzw. einen Schraubenschlüssel in der Hand gehalten habe (Urk. 69 S. 26). Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, es sei nicht erstellt, dass der Beschuldigte vor dem Messerstich unmittelbar angegriffen wor- den sei. Es sei mit anderen Worten weder von einem Angriff oder einem unmittel- bar drohenden Angriff des Privatklägers auf den Beschuldigten vor dem Messer- stich noch von einem Angriff der Gruppe des Privatklägers auf die Gruppe des Beschuldigten auszugehen (Urk. 69 S. 31).
3.4.2. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann vorab auf diese grund- sätzlich zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 69 S. 9 ff.). Die nachfolgenden Ausführungen stellen in erster Linie punktuelle Korrekturen und ansonsten Hervorhebungen sowie Präzi- sierungen dar. 3.4.3. Wie die Vorinstanz zutreffend würdigte (Urk. 69 S. 18 f.), ist aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der keiner der beiden Gruppen zugehörigen und in diesem Sinne unbeteiligten Zeugen (Urk. 4/1 S. 1; Urk. 4/8 S. 4; Urk. 4/9 S. 4) und der Begleiter des Privatklägers (Urk. 4/11 S. 3; Urk. 4/12 S. 3; Urk. 4/4 S. 1; Urk. 4/5 S. 5) erstellt, dass der Beschuldigte bereits in der Auseinandersetzung vor dem Restaurant H._____ das Messer hervorholte. Dass die Gruppe des Be- schuldigten sich infolge der Anregung des Geschäftsführers des Restaurants bei der Gruppe des Privatklägers dann beim Parkhaus entschuldigen ging, ist zudem unbestritten (Prot. II S. 15 f.). 3.4.4. Insoweit die Vorinstanz die unmittelbare Situation bei der Parkgarage so einschätzt, die Gruppe der Privatkläger sei dabei gewesen, den Ort des Gesche- hens zu verlassen, kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Wie sich aus der Vi- deoaufzeichnung der Überwachungskameras in der Parkgarage und den daraus erstellten Fotos ergibt, waren die Personen 2 bis 5 wenn überhaupt, dann nur an- fänglich, circa im Zeitpunkt 00:25:30 bis 00:26:10 Uhr, im Begriff, die Örtlichkeit zu verlassen (Urk. 10/1 S. 2 bis 4; Urk. 11/1). Die Person 1 der Gruppe des Privat- klägers, C., schien dabei einen anderen Plan zu verfolgen, holte er doch ab 00:25:20 Uhr bei einem herausfahrenden VW Golf einen roten Gabelschlüssel und ein silbriges Werkzeug und begab sich damit in die Parkgarage, in welcher er einem weiteren der Gruppe um 00:26:25 Uhr das silbrige Werkzeug übergab. In der Folge schlenderte die Gruppe in der Parkgarage zwei Minuten umher und be- sprach sich. Die Gruppe war während diesen zwei Minuten nicht im Begriff, die Örtlichkeit zu verlassen, sondern wartete mit Werkzeugen bewaffnet in der Parkgarage. Um 00:28:26 Uhr ist schliesslich ersichtlich, wie C. die Gruppe antrieb, mit ihm vor die Parkgarage zu gehen. L._____ und K._____ fuhren dann jeweils mit ihren Fahrzeugen vor die Parkgarage, während die anderen drei, na-
mentlich C._____ mit dem roten Gabelschlüssel, J._____ mit der Eisenstange und der Privatkläger (Person 4), zu Fuss vor die Parkgarage gingen. Schliesslich liessen die beiden Autofahrer die Fahrzeuge um 00:29:43 bis 00:29:54 Uhr nach der Schranke stehen und begaben sich auch zum Aufeinandertreffen (Urk. 10/1 S. 5 bis 12). 3.4.5. Um festzustellen, zu welchem Zeitpunkt die Gruppe des Beschuldigten vor das Parkhaus gelang, ist auf die Fotos der Videoaufzeichnung "Aussenkamera 01" des Restaurants H._____ abzustellen (Urk. 10/1, Abschnitt Auswertung Vi- deoüberwachung Restaurant H., S. 7 ff.). In diesen ist ersichtlich, dass die Gruppe des Beschuldigten mit F. und G._____ um 00:27:42 Uhr den Res- taurantbereich Richtung Parkhaus verlassen. Eine Minute später um 00:28:45 Uhr erfasst die Kamera den Richtung Bahnhof flüchtenden Beschuldigten sowie einen Verfolger (Urk. 10/1, a.a.O., S. 8 f.). Diese Flucht geschah nach erfolgtem Mess- erstich und damit gemäss Zeitangabe der Kamera im Parkhaus nach 00:30:00 Uhr. Daraus ergibt sich, dass die Zeiterfassung der Kamera des Parkhauses um ca. 90 Sekunden zu derjenigen der Kamera des Restaurants vorging. Dies bedeu- tet im Umkehrschluss, dass die Gruppe des Beschuldigten nach 00:29:00 Uhr gemäss Zeiterfassung des Parkhauses zur Gruppe des Privatklägers gestossen ist und damit erst, nachdem C._____ um 00:28:26 Uhr die Gruppe antrieb, mit ihm vor die Parkgarage zu gehen. 3.4.6. Bei dieser Aktenlage ist der Verteidigung (Urk. 85 S. 10 ff.) zuzustimmen, dass die Gruppe der Privatklägerschaft nicht im Begriff war, die Örtlichkeit zu ver- lassen, sondern sich – zumindest vorerst – vielmehr gerüstet mit Werkzeugen re- aktionsbereit zeigte. Weshalb L._____ und K._____ ihre Fahrzeuge holten, ist nicht klar, jedenfalls lässt sich daraus aber unter den gegebenen Umständen nicht mit Sicherheit zuungunsten des Beschuldigten schliessen, dass die Gruppe die Örtlichkeit verlassen wollte und die Auseinandersetzung nicht suchte. 3.4.7. Hernach standen, wie die Vorinstanz überzeugend erstellte, unter anderem C._____ mit einer roten Gabelschüssel und J._____ mit einer Eisenstange be- waffnet der Gruppe des Beschuldigten gegenüber (Urk. 69 S. 24 bis 26). Wie er- wähnt ist die Vorinstanz zugunsten des Beschuldigten zudem davon ausgegan-
gen, dass der Privatkläger ebenfalls einen Schraubschlüssel behändigt hatte (Urk. 69 S. 26). Auf die Frage, ob der Privatkläger irgendeine Bewegung mit dem Metallschlüssel gemacht habe, so dass er damit habe rechnen müssen, dass der Privatkläger ihn damit angreife, gab der Beschuldigte ausdrücklich an, dass dies "nicht direkt" so gewesen sei, aber der Privatkläger habe den Schlüssel auf Schul- terhöhe in der Hand gehalten (Urk. 2/2 S. 6). Der Beschuldigte belastete den Pri- vatkläger mit dieser Aussage nicht übermässig, aber er hielt konstant daran fest (Urk. 2/3 S. 6; Prot. I S. 21 f.; Prot. II S. 17), weshalb diese Aussage als glaubhaft zu erachten ist. Dass er sich in der Schlusseinvernahme einmal zu einer Übertrei- bung hinreissen liess und einen Angriff des Privatklägers andeutete (Urk. 2/3 S. 2), ändert daran nichts. Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon aus- zugehen, dass der Privatkläger einen Schraubschlüssel behändigt hatte und die- sen Schlüssel bei der Gegenüberstellung mit der Gruppe des Beschuldigten auf Schulterhöhe hielt. 3.4.8. Wie die Vorinstanz weiter treffend würdigte und subsumierte, können die widersprüchlichen Aussagen des an sich neutralen Geschäftsführers der Bar, F., mangels Glaubhaftigkeit nicht herangezogen werden (Urk. 69 S. 27). Soweit es neutrale Beteiligte betrifft, kann somit nur auf die Aussagen von G., ein sowohl von der Beschuldigten- als auch der Geschädigtengruppe unabhängiger Stammgast des Restaurants H._____ (Urk. 4/9 S. 2 f.), abgestellt werden. Dieser sagte glaubhaft aus, die Gruppe des Geschädigten habe die Gruppe des Beschuldigten, ihn und F._____ laut und aufbrausend empfangen. Er schilderte die unmittelbare Tatsituation derart, dass die Gruppen angefangen hät- ten, sich gegenseitig auf Albanisch zu beschimpfen, und alle miteinander am Streiten gewesen seien. Es sei laut geworden und alles ganz schnell gegangen. In dieser Eskalation sei dann das Messer gezogen worden (Urk. 4/9 S. 4). Der Beschuldigte schilderte dies sinngemäss übereinstimmend (Urk. 2/2 S. 3 f.). Auf die Frage, ob der Beschuldigte von einem aus der anderen Gruppe geschlagen oder bedroht worden sei, meinte G., Schläge habe er nicht gesehen, aber es sei gedroht worden. Er habe die Worte [auf Albanisch] nicht verstanden, aber derjenige im grünen Gillet [C.] habe mit dem Schraubenschlüssel in der Hand herumgefuchtelt. Auf die Frage, ob konkret der Beschuldigte mit dem
Schraubenschlüssel bedroht worden sei, antwortete G., C. habe ein- fach die Dreiergruppierung bedroht (Urk. 4/9 S. 4 f.). 3.4.9. Die Personen, welche in der (tonlosen) Videoaufzeichnung ersichtlich sind, insbesondere C., verhielten sich in ihren Körperbewegungen allerdings re- lativ ruhig, wobei bloss C. seinen Gabelschlüssel auf Hüfthöhe etwas her- umschwang, ohne diesen zielgerichtet gegen eine Person zu bewegen. Soweit es auf den Aufnahmen ersichtlich ist, sind keine physischen oder auch nur schon angedeutete Gewalthandlungen zu sehen. Vielmehr schien C._____ mit seinem Gegenüber bis zum Zeitpunkt, als er nach dem Messerstich dem Beschuldigten nachzurennen begann, bloss zu diskutieren (Urk. 11/1: 00:29:34 bis 00:30:02 Uhr). Auch gemäss den vorstehend erläuterten Aussagen von G._____ gab es unmittelbar vor dem Messerstich keine Tätlichkeiten und mit Ausnahme des pro- vokanten "Herumfuchtelns" von C._____ mit dem Gabelschlüssel auch keine vor- herigen bedrohlichen Bewegungen. 3.4.10. Der Beschuldigte schliesslich gab wie erwähnt ausdrücklich an, dass der Privatkläger "nicht direkt" irgendeine Bewegung mit dem Metallschlüssel gemacht habe, so dass er mit einem Angriff von diesem habe rechnen müssen. Der Privat- kläger habe den Schlüssel auf Schulterhöhe in der Hand gehalten (Urk. 2/2 S. 6). Diese Aussage stellt keine unglückliche Verwendung eines Terminus technicus, wie die Verteidigung sinngemäss vorbringt (Urk. 85 S. 16) dar, sondern ist auch in der Parallelwertung der Laiensphäre als eine unmissverständliche Aussage da- hingehend zu verstehen, dass der Beschuldigte keinen unmittelbar drohenden Angriff aufgrund einer Bewegung des Metallschlüssels wahrnahm. 3.4.11. Dass der Beschuldigte heute erstmals zumindest sinngemäss aussagt, er habe in einer Rückwärtsbewegung zugestochen, weil er Angst vor dem Privatklä- ger gehabt habe (Prot. II S. 18 f.), ist als Schutzbehauptung zur Verbesserung seiner Position im Verfahren und insbesondere vor dem Hintergrund seiner übri- gen Aussagen als unglaubhaft zu werten. Ausserdem ist auf den Videoaufzeich- nungen der Bar keine solche Bewegung zu sehen. Vielmehr ist ersichtlich, wie ei- ne Person langsam von hinten kommend und kurz ausholend schnell in die Men- ge in Richtung Parkhaus vorstösst und unmittelbar danach eine Person, wohl der
Privatkläger, nach hinten fallend zusammensackt (Urk. 11/2, 1_02_H_190216010000.avi: 01:28:26 bis 01:28:29). 3.4.12. Dafür, dass E._____ bei der Auseinandersetzung vor dem Parkhaus zu- erst, also vor dem Messerstich, verletzt worden wäre, gibt es entgegen der Vor- bringen der Verteidigung (Urk. 85 S. 21) und der Behauptung des Beschuldigten (Prot. II S. 17 f.) keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr ist die behauptete Verletzung von E._____ der nach dem Messerstich startenden tätlichen Dynamik zuzu- schreiben, welche in den Videoaufzeichnungen der Parkgarage und der Bar deut- lich ersichtlich ist (Urk. 11/1: ab 00:30:02 Uhr; Urk. 11/2, 1_02_H_190216010000.avi: ab 01:28:26). 3.4.13. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschuldigte bei der Auseinan- dersetzung vor dem Parkhaus mit dem Messerstich die erste physische Gewalt- handlung vorgenommen hat. Dies hat er zwar in einer insoweit bedrohlichen Situ- ation getan, als die Gruppen lautstark miteinander stritten, der Privatkläger einen Schraubschlüssel auf Schulterhöhe und J._____ eine Eisenstange in der Hand hielten sowie C._____ einen Gabelschlüssel etwas herumschwang. Es ist aber ebenso erstellt, dass keine Person der Privatklägergruppe, auch nicht der Privat- kläger, mit zielgerichteten Bewegungen physische Gewalt andeutete oder unmit- telbar im Begriff war, tätlich zu werden. Deshalb ist erwiesen, dass der Beschul- digte im Sinne der Anklage "unvermittelt" in den Bauch des Privatklägers stach.
und ist, wie die Vorinstanz bereits festhielt, allein einer glücklichen Fügung zu verdanken. Der objektive Tatbestand der (vollendet) versuchten vorsätzlichen Tö- tung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ist damit erfüllt. 4.2. Subjektiver Tatbestand 4.2.1. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventual- vorsätzlich als auch der fahrlässig handelnde Täter wissen jeweils um die Mög- lichkeit oder das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissens- seite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahr- lässig handelnde Täter vertraut – aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit – darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintritt, sich das Risiko der Tatbestandserfüllung mithin nicht verwirklichen wird. Das gilt selbst für den Täter, der sich leichtfertig über die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung hinweg- setzt und mit der Einstellung handelt, es werde schon nichts passieren. Demge- genüber hält der eventualvorsätzlich handelnde Täter die Tatbestandsverwirkli- chung für möglich, handelt aber dennoch, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.3. und 137 IV 1 E. 4.2.3., m.w.H.). 4.2.2. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Um- stände entscheiden, welche Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlau- ben. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbe- standsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggrün- de des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirkli- chung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2. und 134 IV 26 E. 3.2.2., je mit
Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als In- kaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (statt vieler: BGE 137 IV 1 E. 4.2.3.). Eventualvorsatz kann jedoch auch vorliegen, wenn der Eintritt des tat- bestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Mög- lichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Viel- mehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1.; 133 IV 1 E. 4.5). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekann- te Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchan- cen hat (BGer 6B_760/2017 vom 23. März 2018, E. 3.3.; BGE 133 IV 1 E. 4.5. und 131 IV 1 E. 2.2.). 4.2.3. Das Wissen um die Möglichkeit einer Todesfolge bei einem Stich in den Bauchbereich mit einem Messer mit einer Klingenlänge von 9 cm und einer Klin- genbreite von 1.7 cm aus nächster Distanz bedarf keiner besonderen Erläuterung. Dies ist allgemein bekannt und war dem Beschuldigten – der dies anlässlich sei- ner Einvernahmen im Nachhinein anerkannte (Urk. 2/2 S. 6; Urk. 2/3 S. 4) – ohne Weiteres auch im Zeitpunkt der Tat klar. Entsprechend führte der Beschuldigte die Tat mit Wissen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB aus. 4.2.4. Indem der Beschuldigte mit seinem Messer in den Bauch des Privatklägers einstach, beging er eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung. Der Vorfall geschah zudem im Rahmen eines dynamischen Geschehens und der Beschuldigte han- delte gemäss seinen Angaben "in Panik" (Urk. 2/2 S. 4), also in einer Gefühlslage, die durchaus zu einem unberechenbaren Verhalten führte. Damit dürfte ein ge- wisser Kontrollverlust einhergegangen sein, was wiederum das bereits bestehen- de hohe Risiko einer tödlichen Verletzung zusätzlich erhöhte. 4.2.5. In Anbetracht all dieser Umstände konnte der Beschuldigte das Risiko der Tatbestandsverwirklichung weder kalkulieren noch dosieren. Der Beschuldigte konnte daher nicht darauf vertrauen, dass sein Messerstich keinen grossen Schaden anrichten und sich das Risiko nicht verwirklichen würde. Er musste es
letztlich dem Glück oder Zufall überlassen, ob sich die Gefahr verwirklichen würde oder nicht. Damit ist auszuschliessen, dass in Bezug auf einen allfälligen Tö- tungserfolg lediglich bewusste Fahrlässigkeit vorlag (vgl. auch etwa BGE 130 IV 58 E. 9.1.1. und BGer 6B_617/2013 vom 4. April 2014, E. 2.4.). Vielmehr musste sich dem Beschuldigten bei seiner gefährlichen Vorgehensweise in einer dynami- schen Situation das Todesrisiko als derart wahrscheinlich aufdrängen, dass sein eigenes Verhalten aufgrund der gesamten Umstände vernünftigerweise nur als Inkaufnahme eines solchen gewertet werden kann, mochte ihm der Tod des Pri- vatklägers allenfalls auch unerwünscht sein. Damit ist der subjektive Tatbestand der versuchten eventualvorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Ver- bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt. 4.3. Rechtfertigungsgrund 4.3.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff be- droht, so ist der Angegriffene oder jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB, "rechtfertigen- de Notwehr"). Erforderlich ist dabei, dass die Tat zum Zwecke der Verteidigung erfolgt. Die Unmittelbarkeit der Bedrohung verlangt nach der Rechtsprechung zu- dem, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidi- gung nahelegen. Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rech- nen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Handlun- gen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen, aber noch unsiche- ren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der An- griff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr. Wenn die Berufung auf Notwehr nicht zum Vorwand werden soll, einen Gegner ungestraft verletzen oder gar umbringen zu können, so kann der Nachweis einer unmittelbaren Bedrohung nicht leichthin als erbracht angesehen werden; die blosse Aussicht, dass ein Streitgespräch mit Tätlichkeiten enden könnte, reicht dazu jedenfalls nicht aus. Das gilt sinngemäss auch für den Fall, wo jemand irrtümlich annimmt, er werde angegriffen oder sei unmittelbar mit einem Angriff bedroht (sog. Putativnotwehr), sei es, dass er eine Bewegung des Gegners falsch auslegt oder eine Bedrohung
ernst nimmt, obwohl sie bloss als Scherz oder Stichelei gemeint war, und sich wehrt. Auch der vermeintlich Angegriffene oder Bedrohte muss Umstände nach- weisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Not- wehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffes oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nicht zur Annahme, dass er in Putativnotwehr gehandelt habe. Ebenfalls nicht ausreichend ist, wie bereits von der Vorinstanz zi- tiert, eine zunehmend aggressive und aufgeheizte "Grundstimmung" (BGer 6B_205/2019 vom 09. August 2019, E. 2.3.1 ff.; 6B_303/2018 vom 2. November 2018, E. 2.3; 6B_281/2014 vom 11. November 2014, E. 2.3.1; 6B_324/2014 vom 25. September 2014, E. 1.3.3; BGE 93 IV 81). 4.3.2. Die Verteidigung bringt vor, der Beschuldigte habe in Notwehr gehandelt (Urk. 85 S. 18 ff.). Zu unterscheiden ist vorliegend zwischen der Notwehrsituation infolge eines bereits bestehenden Angriffs, die Notwehrsituation infolge eines un- mittelbar drohenden Angriffs und die Situation, welche der Täter irrtümlich als An- griff oder unmittelbar drohenden Angriff einschätzte und einschätzen durfte (Puta- tivnotwehr). 4.3.3. Wie bereits erwähnt, hat der Beschuldigte bei der bis dahin verbalen Ausei- nandersetzung zwischen den Gruppen des Beschuldigten und des Privatklägers mit dem Messerstich die erste physische Gewalthandlung vorgenommen. Keiner der Gruppe der Privatkläger hat damit begonnen, den Beschuldigten tatsächlich anzugreifen. Eine Notwehrsituation im Sinne eines bereits bestehenden Angriffs fällt bei diesen Umständen bereits ausser Betracht. 4.3.4. Nun ist davon auszugehen, dass der Privatkläger einen Schraubschlüssel auf Schulterhöhe hielt. Zudem schwang C._____, ebenfalls von der Gruppe des Privatklägers, ohne bestimmtes Ziel mit einem Gabelschlüssel umher. Es bestand zudem eine aufgeheizte Grundstimmung, nachdem die Gruppierungen sich laut beschimpften. Wie erstellt, deutete aber keine Person der Privatklägergruppe, auch nicht der Privatkläger, mit zielgerichteten Bewegungen physische Gewalt an und es war keiner unmittelbar im Begriff, tätlich zu werden. Damit bestand auch keine Notwehrsituation im Sinne eines unmittelbar drohenden Angriffs.
4.3.5. Letztlich ist zu prüfen, ob der Beschuldigte irrtümlich von einem Angriff ausging und ausgehen durfte. Der Beschuldigte sagte im Vorverfahren aus: "[... ich war in Panik. Ich dachte, jetzt werden wir voll zusammenschlagen" (act. 2/2 S. 4). Anlässlich der Berufungsverhandlung beschrieb der Beschuldigte die Situation wie folgt: "Wir kamen gerade dort an neben B._____ und den anderen und ich bekam kaum mit, was rechts von mir los war. Ich hörte nur das Geschrei wie schon auf dem Weg zu ihnen, das Geschrei und die Fluchworte, die auf uns zuge- flogen sind" (Prot. II S. 17). Aufgrund dieser aufgeheizten Stimmung und der pro- vokanten Demonstration der Bewaffnung durch C._____ und den Privatkläger ist nachvollziehbar, dass der Beschuldigte einen Angriff für möglich erachtete bzw. die Möglichkeit sah, dass sich die Auseinandersetzung noch über verbale Be- schimpfungen hinaus entwickeln könnte. Gleichwohl gab es keine Bewegungen des Privatklägers oder von dessen Gruppe, welche der Beschuldigte als unmittel- bar drohenden Angriff hätte interpretieren können. Vielmehr hat der Beschuldigte unvermittelt und offensiv die erste physische Gewalthandlung vorgenommen und hat damit nicht verteidigend sondern vielmehr als Aggressor gehandelt. Im Übri- gen ist erstellt, dass der Beschuldigte bereits unmittelbar vor der Tathandlung bei der Auseinandersetzung vor dem Restaurant H._____ das Messer hervornahm, als die Gruppe der Privatkläger noch unbewaffnet war. Dieses Messerzücken be- reits vor dem Restaurant belegt, dass der Beschuldigte sein Messer eher aktiv und nicht nur reaktiv im äussersten Notfall einsetzt. Soweit der Beschuldigte nun die Tathandlung subjektiv als Verteidigungshandlung empfand, kann er dies höchstens als eine Handlung gemäss dem Motto "Angriff ist die beste Verteidi- gung" interpretiert haben, was die Tat allerdings rechtsprechungsgemäss, wie vorstehend ausgeführt, nicht rechtfertigt. Unter diesen Umständen konnte nicht irrtümlich von einer Notwehrsituation ausgegangen werden. Damit liegt nicht nur keine Notwehr, sondern auch keine Putativnotwehr vor. 4.3.6. Selbst wenn der Beschuldigte sich aber, was vorliegend nicht der Fall ist, darauf berufen könnte, dass er irrtümlich von einem unmittelbar drohenden Angriff durch den Privatkläger bzw. dessen Gruppe ausgegangen ist, wäre seine Abwehr im Übrigen aus folgenden Gründen nicht entschuldbar: Der Angegriffene kann sich nicht oder nur beschränkt auf Notwehr berufen, wenn er die Notwehrsituation
provoziert oder die Notwehrlage zumindest unabsichtlich mitverursacht. Ist das Notwehrrecht des Angegriffenen eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst zulässigen begrenzt und kann eine bestimmte Abwehr- handlung, die bei uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, un- zulässig und damit als Notwehrexzess zu qualifizieren sein. Das Notwehrrecht ist eingeschränkt, wenn der Verteidigungshandlung das eigene Unrecht des Ange- griffenen noch unmittelbar anhaftet. Die Anforderungen an die Vermeidung von Verletzungen des Angreifers sind umso höher, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Herbeiführung der Notwehrlage wiegt (Urteile 6B_910/2016 vom 22. Juni 2017, E. 3.1; 6B_251/2013 vom 24. Oktober 2013, E. 1.2; je mit Hinwei- sen). Wie gesagt ist erstellt, dass der Beschuldigte bereits unmittelbar vor der Tathandlung bei der Auseinandersetzung vor dem Restaurant H._____ das Mes- ser hervornahm, als die Gruppe der Privatkläger unbewaffnet war. Es muss davon ausgegangen werden, dass diese Handlung wesentlich zur Eskalation dergestalt beigetragen hat, dass sich hernach die Gruppe der Privatkläger ebenfalls bewaff- nete. Damit hat er, wie schon die Vorinstanz richtig bemerkte (Urk. 69 S. 38), das weitere Geschehen bzw. die vermeintliche Notwehrlage erheblich provoziert und mitverschuldet. Der Einsatz desselben Messers als potentiell tödliche Waffe wäre dann derart unverhältnismässig, dass sich wohl nicht einmal eine Strafreduktion ergeben hätte. Jedenfalls aber wäre die Tathandlung des Beschuldigten, selbst wenn er einen Sachverhaltsirrtum bezüglich der Notwehrlage hätte geltend ma- chen können, nicht entschuldbar gewesen. 4.4. Fazit Im Ergebnis liegt kein Rechtfertigungsgrund vor, insbesondere keine Notwehr- oder entschuldbare Putativnotwehrsituation. Weitere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich und es liegen zudem keine Schuldausschlussgründe vor. Der Be- schuldigte ist somit in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
ponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschütz- te Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Dabei ist insbesondere auch einer verminderten Schuld- fähigkeit und dem Handeln in Notwehrexzess verschuldensmindernd Rechnung zu tragen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136 IV 55). 5.4. Tatkomponenten 5.4.1. Objektive Tatschwere 5.4.1.1. Vorerst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die Ver- schuldensbewertung zu bemessen. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 69 S. 40 ff.) ist aber bei der Bewertung der objektiven Tatschwere, wenn es wie vorliegend beim Versuch geblieben ist, gedanklich vom vollendeten Delikt auszugehen (vgl. M ATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, N 121 f.) . 5.4.1.2. Der Beschuldigte stach dem Privatkläger unvermittelt mit einem Klapp- messer mit einer Klinge von 9 cm in den Bauch. Dabei hat er mit einer gewissen Wucht zugestochen, sodass er den Widerstand der Haut überwand und schliess- lich insbesondere die Leber verletzte. Der Beschuldigte hatte dabei nicht unter Kontrolle, wo bzw. welche Organe und grosse Blutbahnen er treffen würde. Ohne den Angriff des Beschuldigten zu verharmlosen, ist vor diesem Hintergrund fest- zuhalten, dass die Tatmodalitäten vorliegend im Rahmen der denkbaren Varian- ten von Tötungsdelikten weder besondere Rücksichtlosigkeit noch Brutalität er- kennen lassen. Die Verwendung des Messers offenbart schliesslich eine nicht
unerhebliche kriminelle Energie. Zugunsten des Beschuldigten ist hingegen zu werten, dass er bloss einmal zustach. 5.4.1.3. Objektiv ist das Tatverschulden vor diesem Hintergrund auf einer Skala von sehr leicht bis sehr schwer als nicht mehr leicht zu gewichten. 5.4.2. Subjektive Tatschwere 5.4.2.1. In subjektiver Hinsicht ist zunächst relativierend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nicht mit direktem Vorsatz, sondern lediglich eventualvorsätzlich handelte. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt (Urk. 69 S. 42), sind die gutachter- lich festgestellten inadäquaten Konflikt- und Problembewältigungsstrategien des Beschuldigten infolge einer gewissen Unreife, Selbstunsicherheit und einem we- nig gefestigten Selbstbild sowie infolge eines niedrigen Intelligenzleistungspoten- tials zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen. 5.4.2.2. Der Beschuldigte hat vorliegend zudem eher spontan zugestochen. Diese Spontanität wird, wie von der Vorinstanz korrekt gewürdigt, aber dadurch relati- viert, dass der Beschuldigte ein Messer im Ausgang dabei hatte. Ergänzend ist anzufügen, dass das erste Vorzeigen des Messers vor der Bar aufzeigt, dass der Beschuldigte das Messer gerade im Konfliktfall schnell zum Einsatz bringt, das Messer mithin für den Beschuldigten gerade für solche Situationen ein eingeplan- tes Mittel zu sein scheint. Zugunsten des Beschuldigten ist schliesslich festzuhal- ten, dass das provokative Verhalten und die Bewaffnung der Gruppe des Privat- klägers wesentlich zur angespannten und aufgeheizten Situation beigetragen ha- ben, in welcher es zur Tathandlung des Beschuldigten gekommen ist. 5.4.2.3. Insgesamt wird die objektive Schwere des Delikts durch die subjektive Tatschwere recht erheblich relativiert, so dass das Tatverschulden des Beschul- digten im Rahmen des Tatbestandes der vorsätzlichen Tötung insgesamt als noch leicht zu bewerten ist.
5.4.3. Hypothetische Einsatzstrafe nach Verschuldenskomponenten Bei nicht besonders schwerem Verschulden siedelt die schweizerische Praxis die Strafe in aller Regel im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen Strafrahmens an. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind bloss aus- nahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszusprechen (BSK StGB I-W IPRÄCHTIGER/KELLER, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 47 N 19). Ausge- hend von der Verschuldensbewertung im konkreten Fall erscheint eine hypotheti- sche Einsatzstrafe von 7 Jahren Freiheitsstrafe als angemessen. 5.4.4. Versuch 5.4.4.1. Die hypothetisch schuldangemessene Strafe ist aufgrund des Umstandes zu reduzieren, dass es beim Versuch geblieben ist. Dabei hängt das Mass der zu- lässigen Strafreduktion unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestands- mässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, desto weniger wird die Strafe reduziert (BGE 121 IV 49 E. 1b). 5.4.4.2. Die dem Privatkläger tatsächlich zugefügten physischen Verletzungen liegen von ihrer Schwere her, wie von der Vorinstanz unter Berücksichtigung des Gutachtens des IRM zutreffend gewürdigt (Urk. 69 S. 41 und 43, Urk. 8/3 S. 5 f.), im Rahmen der Beeinträchtigungen, die unter den Straftatbestand der einfachen Körperverletzung von Art. 123 StGB fallen. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Tötungserfolges war zu keinem Zeitpunkt ernsthaft zu befürchten. Dass eine kon- krete Lebensgefahr nicht eintrat, war allerdings einzig dem Zufall zu verdanken. 5.4.4.3. Zu berücksichtigen sind, mit der Vorinstanz, zudem die psychischen Fol- gen beim Privatkläger, welcher seit dem Vorfall unter anderem an einer posttrau- matischen Belastungsstörung, Angstzuständen, Schlafproblemen, stark erhöhtem Stress sowie Übelkeit und Erbrechen leidet (Urk. 6/7 und 6/8; Urk. 57 S. 5; Urk. 69 S. 41 f.).
5.4.4.4. Nach dem Gesagten erscheint infolge Versuchs eine Reduktion der hypo- thetischen Einsatzstrafe für das vollendete Delikt um ein Jahr auf 6 Jahre als an- gemessen. 5.5. Täterkomponente 5.5.1. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse und dem Vorleben kann vollum- fänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 69 S. 43 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend aus, in- zwischen laufe ein neues Strafverfahren wegen eines Unfalls mit einem Merce- des. Er habe mit seiner damaligen Freundin Probleme gehabt und ihm sei es psy- chisch nicht gut gegangen. Nach Erhalt des erstinstanzlichen Urteils und nach ei- nem Streit mit seiner damaligen Freundin habe er sich betrunken und mit Alkohol am Steuer einen Unfall verursacht. Die Strafuntersuchung laufe noch. Weiter er- gänzte der Beschuldigte, er besuche inzwischen von sich aus Therapiesitzungen, allerdings bei einem anderen Psychotherapeuten als damals infolge der ambulan- ten Massnahme (Prot. II S. 12 ff.). 5.5.2. Grundsätzlich ist zu konstatieren, dass der Beschuldigte sich in der Ar- beitswelt und in der Ausbildung positiv zu entwickeln scheint. Bezüglich des von ihm geschilderten Strafverfahrens wegen eines angeblichen Verkehrsunfalls unter Alkoholeinfluss ist auf die Unschuldsvermutung zu verweisen. Aus den vo- rinstanzlich festgestellten persönlichen Verhältnissen wie auch aus den heute vorgebrachten Ergänzungen lassen sich jedenfalls aber keine strafzumessungsre- levanten Faktoren ableiten. 5.5.3. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 wegen mehrfacher qualifizierter einfacher Körperverletzung einschlägig straffällig (Urk. 74 bzw. Urk. 81; Beizugsakten der Jugendanwaltschaft Winterthur, Ref-Nr. STR/2017/20008950, Urk. 15). Diese Vorstrafe ist, wie von der Vorinstanz zutreffend gewürdigt, einschlägig, und lag zum Zeitpunkt der Tat- begehung bloss neun Monate zurück. Der Beschuldigte beging die Tat noch wäh- rend der Probezeit. Es erscheint angemessen, wie bereits die Vorinstanz die Vor-
strafe, welche nachfolgend noch zu widerrufen sein wird, infolge des Verbots der Doppelbestrafung nur mit einem Monat straferhöhend zu berücksichtigen. 5.5.4. Mit der Vorinstanz (Urk. 69 S. 45) ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sich im Laufe des Verfahrens zwar teilweise geständig zeigte, die Beweislage aber bezüglich der eingestandenen Elemente des äusseren Sachverhalts bereits aufgrund der vorhandenen Beweismittel erdrückend war. Das Teilgeständnis hat die Strafverfolgung somit nicht nennenswert erleichtert, weshalb eine Strafminde- rung aus diesem Grund nicht in Frage kommt. 5.5.5. Die von der Vorinstanz geschilderten Aussagen des Beschuldigten, wonach ihm die Tat und deren Folgen leidtun würden und er alles tun würde, um es rück- gängig zu machen, können entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen zudem auch nicht strafmindernd berücksichtigt zu werden: Das Bekunden von Reue und Bedauern ist dann zu berücksichtigen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass der Beschuldigte seine nötigen Lehren aus seiner Tat gezogen hat und mit einem seriösen Lebenswandel weiteren strafbaren Handlungen vorzubeugen be- absichtigt, mitunter eine klare Kehrtwende vollzogen hat (BSK StGB I- W IPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., Art. 47 N 175). Der Beschuldigte wurde wie er- wähnt bereits weniger als ein Jahr vor der inkriminierten Tathandlung wegen einer Messerattacke mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 wegen mehrfacher qualifizierter einfacher Körperverletzung rechtskräftig verurteilt und es wurde eine ambulante Massnahme angeordnet (vgl. E. 5.5.3). Anlässlich dieser Massnahme äusserte der Beschuldigte bereits Reue und Be- dauern bezüglich jener Tat (vgl. Urk. 13/3 S. 3 f.). Nachdem der Beschuldigte die- se Nachtatsituation bereits einmal beinahe identisch erlebt hat, erweisen sich sei- ne (erneuten) Reuebekundungen als wenig überzeugend. In seiner Befragung an- lässlich der heutigen Berufungsverhandlung schien der Beschuldigte seine Tat ferner nicht primär wegen der Verletzung des Privatklägers und des beinahe ein- getretenen Tötungserfolgs, sondern vor allem auch aufgrund der bisher erstande- nen Haft und dem daraus resultierenden Freiheitsentzug zu bereuen (Prot. II S. 21 f.). Aus seiner gegenüber dem Privatkläger kundgegebenen Reue ist jeden-
falls nicht überzeugend erkennbar, dass der Beschuldigte aktiv Wege sucht, sich nie mehr einer ähnlichen Straftat schuldig zu machen. 5.5.6. Zusammengefasst führt die Täterkomponente insgesamt zu einer Strafer- höhung um einen Monat. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren und einem Monat als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. 5.6. Widerruf 5.6.1. Wie bereits ausgeführt und auch im vorinstanzlichen Urteil festgehalten, wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 wegen mehrfacher qualifizierter einfacher Körperverletzung ein- schlägig straffällig (Urk. 74; Beizugsakten der Jugendanwaltschaft Winterthur, Ref-Nr. STR/2017/20008950, Urk. 15). Diese mit einem bedingten Freiheitsentzug von 3 Monaten sanktionierte Straftat beging der Beschuldigte am 5. November 2017 (Urk. 74) im Alter von 17 Jahren. Anwendbar war daher das Jugendstraf- recht (Art. 3 Abs. 1 JStG). Die Beurteilung eines allfälligen Widerrufs des Vollzugs der damals ausgesprochenen Jugendstrafen hat ebenfalls in Anwendung des Ju- gendstrafgesetzes zu erfolgen. 5.6.2. Art. 35 Abs. 2 JStG verweist für aufgeschobene Strafen sinngemäss auf die Artikel 29-31 JStG, welche die Probezeit, die Bewährung und Nichtbewährung bei einer bedingten Entlassung aus dem Freiheitsentzug behandeln. Für den Fall der Nichtbewährung sieht Art. 31 Abs. 5 JStG vor, dass, wenn für die Beurteilung der neuen Tat das StGB anwendbar ist, die urteilende Behörde bezüglich des Wider- rufs Artikel 89 StGB anwendet. Ob der bedingte Freiheitsentzug von 3 Monaten widerrufen werden kann, bestimmt sich somit nach Art. 89 StGB. Diese Bestim- mung bezieht sich auf die Nichtbewährung eines bedingt Entlassenen und spricht daher anstelle des Widerrufs von der Rückversetzung. Gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die Rück- versetzung an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbre- chen oder Vergehen begeht. Ist trotz des während der Probezeit begangenen Verbrachens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere
Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung (Art. 89 Abs. 2 StGB). Die Rückversetzung darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 89 Abs. 3 StGB). 5.6.3. Der Strafbefehl vom 30. Mai 2018 wurde gleichentags eröffnet und dem Beschuldigten ausgehändigt (Urk. 74; Beizugsakten der Jugendanwaltschaft Win- terthur, Ref-Nr. STR/2017/20008950, Urk. 15 und 20). Die Probezeit von 2 Jahren endete somit am 30. Mai 2020 und damit nach der vorliegend zu beurteilenden Tat vom 16. Februar 2019. Nachdem seit Ablauf der Probezeit zudem noch keine drei Jahre vergangen sind, ist eine Rückversetzung und damit ein Widerruf zuläs- sig. 5.6.4. Auf die Rückversetzung ist gemäss Art. 89 Abs. 2 StGB zu verzichten, so- fern nicht erwartet werden muss, der Verurteilte werde weitere Straftaten bege- hen. Die analoge Regelung findet sich in Art. 46 Abs. 2 StGB für die Nichtbewäh- rung bei bedingten Strafen (OFK StGB-H EIMGARTNER, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 89 N 4). Eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu wi- derrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorle- ben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 134 IV 140 E. 4.2 f.). 5.6.5. Die Vorinstanz legte zutreffend dar, dass der Beschuldigte weniger als ein Jahr nach seiner Verurteilung mit vorgenanntem Strafbefehl der Jugendanwalt- schaft Winterthur vom 30. Mai 2018 innerhalb der bestehenden Probezeit und trotz der über ein Jahr besuchten, angeordneten ambulanten Behandlung erneut einschlägig straffällig wurde. Ebenfalls fasste sie zutreffend die Feststellungen des Gutachters Dr. M._____ zusammen, wonach der Beschuldigte aufgrund sei- ner defizitären Persönlichkeitsanteile in Verbindung mit seinem unterdurchschnitt-
lichen Intelligenzquotienten in zwischenmenschlichen Konflikt- und Problemkons- tellationen zu emotionaler Überforderung und deshalb zu inadäquater Situations- bewältigung mit aggressivem Verhalten als Bewältigungsstrategie neige (Urk. 69 S. 47; Urk. 13/5 S. 42 f.). Ergänzend ist, mit den Worten des Gutachters, festzu- halten, dass sich aus der offenbar kurz nach der Tat bestandene Erschütterung beim Beschuldigten und dessen Bedauern keine deliktpräventiv günstig wirkende Verbesserung der Emotionsregulationsfähigkeit herleiten lässt (Urk. 13/5 S. 41); dies insbesondere, nachdem bereits das Bedauern des Beschuldigten bezüglich der einschlägigen Vortat im Jugendalter gemäss Therapiezwischenbericht der ambulanten Massnahme (vgl. Urk. 13/3 S. 3 f.) , wie schon erwähnt, offenbar kei- ne Wirkung gezeigt hat. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz von einer schlechten Prognose auszugehen und die Vorstrafe zu widerrufen. 5.6.6. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, ist gemäss Art. 31 Abs. 5 JStG i.V.m. Art. 89 Abs. 6 und Art. 49 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Bei der zu widerrufenden Strafe handelt es sich um einen Freiheitsentzug gemäss Art. 25 ff. JStG, während die neue Strafe eine Freiheitsstrafe gemäss Art. 40 ff. StGB ist. Diese Sanktionen unterscheiden sich zwar in Bezug auf den Vollzugsort (Art. 27 Abs. 2 JStG; Art. 76 StGB), im Übrigen sind sie jedoch durch- aus miteinander vergleichbar. Entsprechend sind sie als gleichartige Strafen zu bewerten. Damit und in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 145 IV 146) ist die zu widerrufende Vorstrafe auf die Einsatzstrafe der neu- en Straftat zu aspirieren. Die Erhöhung der Einsatzstrafe gemäss Vorinstanz um zwei Monate erscheint dabei ohne weiteres als angemessen. 5.7. Fazit Im Ergebnis ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 6¼ Jahren, als Ge- samtstrafe unter Einbezug der widerrufenen Strafe, zu bestrafen. An die Strafe sind 362 Tage bereits erstandene Haft (einschliesslich vorzeitigem Strafvollzug) anzurechnen.
tretung des Privatklägers auf die Gerichtskasse mit dem Vorbehalt einer Nachfor- derung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 7.1.2. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind – unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO – die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Verbei- ständung der Privatklägerschaft (zu Letzterem vgl. BGer 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 6.3, m.w.H.). 7.1.3. Nachdem die Verurteilung des Beschuldigten vorliegend bestätigt wird und sich die finanzielle Lage des Beschuldigten im Berufungsverfahren nicht wesent- lich anders dargestellt hat, ist die Regelung der Kostenauflage der Vorinstanz (Urk. 69 Dispositiv-Ziff. 15 und 16) vollumfänglich zu bestätigen. 7.2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un- ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit- aufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 4'000.– festzusetzen. 7.2.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1344/2019 vom 11. März 2020, E. 2.2., m.w.H.). 7.2.3. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung in allen Punkten. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung betreffend Erhöhung des Straf- masses ebenfalls in erheblichem Umfang. Daher sind die Kosten des Berufungs- verfahrens zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu nehmen.
7.2.4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf Fr. 7'300.– (inkl. 7.7 % MwSt.) festzusetzen, diejenigen der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläger- schaft auf Fr. 3'100.– (inkl. 7.7 % MwSt.). Diese Kosten sind – unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von vier Fünfteln – auf die Gerichtskasse zu nehmen. 7.3. Entschädigungsbegehren infolge Überhaft 7.3.1. Die Entschädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenent- scheid. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädi- gung oder Genugtuung auszurichten ist (BGer 6B_802/2015 vom 9. Dezember 2015, E. 5.3.; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2.). 7.3.2. Der Beschuldigte beantragt eine angemessene Entschädigung für erlittene Überhaft (Urk. 85 S. 2). Nachdem die vorinstanzliche Verurteilung zu bestätigen ist, bleibt kein Raum für eine Entschädigung. Das Entschädigungsbegehren des Beschuldigten ist somit abzuweisen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 17. August 2020 bezüglich der Dispositivziffern 5 bis 8 (Beschlagnah- mungen), 9 (Schadenersatz von Fr. 200.–), 12 (Entschädigung amtliche Ver- teidigung), 13 (Entschädigung unentgeltliche Rechtsvertretung Privatkläger) und 14 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
Der mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 30. Mai 2018 bedingt ausgefällte Freiheitsentzug von 3 Monaten wird vollzogen. 3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Ziff. 2 bestraft mit 6¼ Jahren Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 362 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 4. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach vollumfänglich schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ Fr. 8'000.– zu- züglich 5 % Zins seit 16. Februar 2019 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 6. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 15 und 16) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'300.– amtliche Verteidigung Fr. 3'100.– unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden zu vier Fünfteln dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtli- chen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah- lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von vier Fünfteln vorbehalten. 9. Das Entschädigungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (übergeben) − den Vertreter des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und zuhan- den des Privatklägers (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich − den Vertreter des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und zuhan- den des Privatklägers (nur sofern verlangt) und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen gemäss Dispositivziffern 5 bis 8 des vorinstanzlichen Urteils) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B − die Jugendanwaltschaft Winterthur in die Akten Unt.Nr. STR/2017/08950 (im Dispositiv). 11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 2. Juli 2021
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
MLaw Huter