Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200403-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Amacker und Ersatzoberrichter lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Keller Urteil vom 21. Januar 2021
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vertreten durch Beistand Gesetzlicher Betreuungsdienst GBD, B._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend versuchten Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 31. Juli 2020 (GG190065)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 12. Dezember 2019 (HD Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 45 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (Dossier 3), - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Dossiers 1, 2, 3, 4, 5 und 6), - der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB (Dossier 6), - der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB (Dossier 6), sowie - der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB (Dossier 8). 2. Der Beschuldigte A._____ wird von den folgenden Vorwürfen freigesprochen: - Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff 1 StGB (Dossier 1) sowie - Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB (Dossier 7). 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten, wovon 4 Tage durch Haft erstanden sind (4. November 2017 bis und mit 6. November 2017 und 25. Januar 2018) sowie mit einer unbedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.– (entsprechend Fr. 600.–). 4. Die folgenden, am 4. November 2017, 25. Januar 2018 sowie 26. Juni 2018 polizeilich sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage lagernden Gegen- stände werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft zur Vernich- tung überlassen: − Klinge eines Tafelmessers (Asservaten-Nr. A010'921'309), − Gartenhandschuhe (Asservaten-Nr. A010'921'296), − 1 Multifunktionswerkzeug von Victorinox (Asservaten-Nr. A011'208'983) sowie
− 1 Datenträger mit Videodatei (Asservaten-Nr. A011'845'413). 5. Die Privatklägerin 1 wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'600.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 297.00 Auslagen (Gutachten) Fr. 450.00 Auslagen Polizei
12'858.20 Honorar amtliche Verteidigung (lic. iur. X._____) Fr. 18'005.20 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr für das Vorverfahren, Auslagen Gutachten und Auslagen Polizei) und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 7/8 auferlegt und zu 1/8 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskas- se genommen, wobei eine Nachforderung gemäss Art 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 7/8 vorbehalten bleibt. 8. (Mitteilungen.) 9.-10. (Rechtsmittel.)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 4) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1 sinngemäss) 1. Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 31. Juli 2020 mit folgender Ergänzung: Der Vollzug der Strafe sei zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzu- schieben.
Verteidiger liess am 25. Oktober 2020 dem Gericht Unterlagen zur finanziellen Situation des Beschuldigten zukommen (Urk. 64 und Urk. 66/1-5). 1.4. Am 25. November 2020 wurde auf den 21. Januar 2021 zur Berufungs- verhandlung vorgeladen. Die Vorladung konnte dem Beschuldigten gehörig zu- gestellt werden (Urk. 68 und Urk. 69). Sodann wurde der amtliche Verteidiger am 6. Januar 2021 darum ersucht, bei der "C._____" einen schriftlichen Bericht über den Beschuldigten einzuholen (Urk. 71). Die genannte Institution, welche begleite- te Wohnplätze anbietet, teilte kurz vor der anberaumten Berufungsverhandlung mit, dass aus zeitlichen Gründen kein Bericht erstellt werden könne (Urk. 75). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien sodann nur der amtliche Verteidiger. Der Beschuldigte blieb der Verhandlung unentschuldigt fern (Prot. II S. 4 f.). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte beanstandet das vorinstanzliche Urteil in keiner Weise, beantragt mit der Berufung jedoch (zusätzlich) die Anordnung einer ambulanten Massnahme (Urk. 77 S. 1). Die Vorinstanz verzichtete auf die Anordnung einer therapeutischen Massnahme (Urk. 50 S. 42 f.), was einzig aus den Erwägungen im schriftlich begründeten Entscheid hervorgeht. Das Dispositiv des vorinstanz- lichen Urteils, insbesondere der Schuldpunkt und die ausgesprochene Sanktion, blieben somit unangefochten. Davon ist Vormerk zu nehmen. 3. Formelles Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 Erw. 1.3.1 S. 253 mit Hinweisen; Urteil 1B_242/2020 vom 2. September 2020 Erw. 2.2). Die Berufungs- instanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Massnahme 1. Anträge 1.1. Die Vorinstanz sieht von einer Massnahme im Sinne einer Suchtbehand- lung infolge fehlender Therapiebereitschaft ab (Urk. 50 S. 42 f.). 1.2. Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe in der Untersuchung eine Therapie abgelehnt. In der Zwischenzeit aber habe der Beschuldigte, der früher 20 Dosen Bier pro Tag getrunken habe, sich zu einem Entzug entschlossen (Urk. 51 S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte der Verteidiger sodann weiter vor, der Beschuldigte habe mittlerweile eingesehen, dass er nicht mehr so weiterleben könne und eine ambulante Therapie, allenfalls mit stationärer Einleitung, sinnvoll sei. Der Beschuldigte befinde sich zur Zeit noch immer in der C., wo die Durchführung einer Therapie respektive ambulan- ten Massnahme möglich sei. Es liege eine Therapienotwendigkeit vor und der Be- schuldigte zeige sich therapiefähig und massnahmewillig. Soweit im heutigen Zeitpunkt noch Ungewissheit hinsichtlich der beantragten Massnahme bestehe, sei das Verfahren zu sistieren und nach Eingang des Berichtes der C. dar- über zu entscheiden (Urk. 77 S. 2). 1.3. Der Beschuldigte hielt in der Untersuchung fest, er sei alkoholabhängig (Urk. HD 1/1 S. 2) und er möchte einen Entzug machen (Urk. HD 1/2 S. 9). Er trinke ca. vier Liter Bier pro Tag, manchmal sechs bis acht Liter (Urk. HD 1/2 S. 11; Urk. HD 1/3 S. 3). Er könne sich nicht vorstellen, stationär in eine Klinik zu gehen. Dann gehe er lieber ins Gefängnis. Eine ambulante Massnahme könnte er sich vielleicht vorstellen (Urk. HD 1/2 S. 12). Des Weiteren machte er jedoch ebenfalls geltend, eine Massnahme komme für ihn nicht in Frage. Er gehe lieber ins Gefängnis, weil es dort keine Nachkontrollen gebe. Er brauche keine Mass- nahme. Er könne auf den Alkoholkonsum verzichten und habe kein Problem aufzuhören (Urk. HD 1/3 S. 4; Urk. HD 1/5 S. 3 f.). Er wohne seit etwa sechs Monaten (das heisst seit etwa Mai 2018) in der C.. Er freue sich auf den Vollzug und darauf, "aus dieser C. rauszukommen" (Urk. HD 1/3 S. 2 und 5).
2.2. Zur Frage des Gutachtens 2.2.1. Gutachten sind nach Art. 56 ff. StGB im Massnahmenrecht unabdingbar. Sie werden vom Gesetzgeber und in konstanter Praxis auch vom Bundesgericht als zwingende Entscheidgrundlage bezeichnet, sofern die Indikation einer Mass- nahme, sei diese therapeutisch oder sichernd, zu beurteilen ist (BGE 144 IV 176 E. 4.2.1 S. 179 f.; Urteile 6B_975/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 3.4.2; 6B_115/2020 vom 30. April 2020 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hob eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme (zur Behandlung einer Alkoholabhängigkeit) auf, welche das Gericht teilweise gestützt auf einen Bericht der behandelnden Psychologin angeordnet hatte. Es erwog, das Gutachten habe sich nebst den Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 3 lit. a-c StGB auch zur Frage zu äussern, ob eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs oder vollzugsbegleitend zu verhängen sei. Die Frage, welche Auswirkungen der Vollzug der Freiheitsstrafe bei einem Täter auf der psychischen Ebene habe, sprenge den Erfahrungshorizont des Gerichts (Urteil 6B_438/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.3 und 2.4). 2.2.2. Eine im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB notwendige fachärztliche Begut- achtung liegt nicht vor und die erforderlichen Punkte (nebst der Frage der Alkoholabhängigkeit und des Zusammenhangs zwischen Abhängigkeit und Anlasstaten insbesondere die Frage der Notwendigkeit und Erfolgsaussichten einer Behandlung, der Legalprognose, die Möglichkeit des Vollzugs und [bei einer ambulanten Massnahme] die Frage des Aufschubs des Strafvollzugs) sind unge- klärt. Im Vorfeld der Berufungsverhandlung wurde versucht, einen Bericht der C._____ erhältlich zu machen. Der Geschäftsführer der Institution teilte relativ formlos un- mittelbar vor der Verhandlung mit, die Erstattung des angeforderten Berichts sei aus "zeitlichen Gründen" nicht möglich, jedoch sei ein Alkoholentzug in der ge- wohnten Umgebung in Betracht zu ziehen (Urk. 75). Selbst ein schriftlicher Be- richt der "C._____" würde keine genügende Entscheidgrundlage darstellen und die fachärztliche Begutachtung durch eine unabhängige Person zweifelsohne nicht zu ersetzen vermögen. Therapieberichte sind – wie ein Privatgutachten –
höchstens geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtferti- gen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft (im Sinne von Art. 189 StPO) oder nicht schlüssig ist (BGE 141 IV 305 E. 6.6.1 S. 315; Urteil 6B_1230/2014 vom 20. April 2015 E. 2.4.2). Der eingeforderte Be- richt hätte jedoch allenfalls rechtfertigen können, ein entsprechendes Gutachten in Auftrag zu geben. Aufgrund der nachfolgenden Überlegungen kann die Einho- lung des Berichts und allenfalls eines Gutachtens jedoch unterbleiben. Damit er- übrigt sich auch der sinngemäss gestellte Sistierungsantrag der Verteidigung (vgl. Urk. 77 S. 2). 2.3. Zur Behandlungsbereitschaft und Indikation einer Massnahme 2.3.1. Der Gesetzgeber misst der Massnahmewilligkeit der beschuldigten Person im Rahmen der (stationären) Suchtbehandlung besondere Bedeutung zu und trägt dem Gericht in Art. 60 Abs. 2 StGB ausdrücklich auf, dem Behandlungs- gesuch und der Behandlungsbereitschaft der betroffenen Person besonders Rechnung zu tragen (Art. 60 Abs. 2 StGB; OFK-Kommentar StGB-HEIMGARTNER, 20. Auflage 2018, Art. 60 N 4). 2.3.2. Gemäss der Verteidigung habe sich der Beschuldigte mittlerweile zu einem Entzug entschlossen und befinde sich in der Institution "C._____". Der Beschul- digte war gemäss eigenen Aussagen (zeitweise) bereits in der Untersuchung zu einem Entzug bereit, machte aber auch sinngemäss geltend, er habe kein Sucht- problem (Urk. HD 1/2 S. 9; Urk. HD 1/3 S. 4; Urk. HD 1/5 S. 3 f.). Eine Massnahme komme für ihn nicht in Frage (Urk. HD 1/2 S. 9; Urk. HD 1/3 S. 4). 2.3.3. Der Beschuldigte ist – nachdem er bereits den Vorladungen der Vorinstanz keine Folge leistete – auch zur heutigen Berufungsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen. Dies, obwohl die Vorladung ordnungsgemäss erfolgte und der Verteidiger erklärte, darüber hinaus nebst dem Betreuer auch den Beschuldigten selber (mehrmals) über den Verhandlungstermin in Kenntnis gesetzt zu haben (Prot. II S. 5). Eine aktuelle Stellungnahme des Beschuldigten liegt nicht vor und aufgrund des Fernbleibens von sämtlichen Verhandlungsterminen bestand keine Möglichkeit, dass die Berufungsinstanz sich zu dieser Frage ein Bild von ihm
persönlich hätte machen können. Die geltend gemachte Behandlungsbereitschaft respektive die Indikation einer in Art. 60 oder Art. 63 begründeten Suchtbehand- lung fusst daher einzig in der nicht weiter belegten Erklärung des Verteidigers. Strafrechtliche Massnahmen lassen sich jedoch nicht mit (achtbaren) fürsorge- rischen Motiven respektive dem alleinigen Dafürhalten, nunmehr einen Entzug machen zu wollen, begründen oder rechtfertigen (vgl. dazu auch Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 Erw. 3.4.). 2.3.4. Obwohl auch im Rahmen einer Suchtbehandlung heutzutage nicht mehr allzu hohe Anforderungen an die Behandlungsbereitschaft zu stellen sind, ist beim Beschuldigten unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände auch keine für die Bejahung der Therapiewilligkeit nötige Motivierbarkeit erkennbar. Es bestehen vielmehr unüberwindbare Zweifel an der behaupteten Massnahmewilligkeit und - fähigkeit des Beschuldigten, insbesondere im Hinblick auf die von ihm allein als vorstellbar erachtete ambulante Behandlung. Aus all diesen Gründen erscheint eine strafrechtliche Massnahme nicht angezeigt. Vor diesem Hintergrund kann auf die Einholung eines Berichtes bzw. Gutachtens verzichtet werden, zumal die Frage der Schuldfähigkeit aufgrund des unangefochten gebliebenen vorinstanz- lichen Urteils ebenfalls nicht zur Diskussion steht. 2.4. Fazit Von der Anordnung einer therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 60 und Art. 63 StGB (Suchtbehandlung Alkohol) ist nach dem Gesagten abzusehen. III. Kostenfolgen und Mitteilung 1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren Das erstinstanzliche Kostendispositiv ist – wie ausgeführt – in Rechtskraft er- wachsen (Dispositivziffern 6 und 7).
keiner Mehrwertsteuerpflicht, weshalb auch keine solche zuzusprechen ist (Urk. 74). Der geltend gemachte Aufwand ist gesamthaft ausgewiesen und mit den zusätzlich anfallenden Aufwendungen für die Berufungsverhandlung (rund 30 Minuten) zu vergüten (vgl. Prot. II S. 4 ff.). Es rechtfertigt sich deshalb, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit pauschal Fr. 2'100.– (inkl. Barauslagen) zu entschädigen. 3. Mitteilung an Bundesbehörden Im bisherigen Verfahren unterblieb die Mitteilung hinsichtlich des (vorliegend nicht mehr zur Disposition stehenden) Schuldspruchs wegen Art. 285 StGB an die entsprechenden Stellen des Bundes gemäss Art. 1 Ziff. 9 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (MVO; SR 312.3). Dies ist der guten Ordnung halber nachzuholen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzel- gericht, vom 31. Juli 2020 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (Dossier 3), - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Dossiers 1, 2, 3, 4, 5 und 6), - der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB (Dossier 6), - der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB (Dossier 6), sowie - der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB (Dossier 8). 2. Der Beschuldigte A._____ wird von den folgenden Vorwürfen freigesprochen: - Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff 1 StGB (Dossier 1) sowie - Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB (Dossier 7).
Fr. 12'858.20 Honorar amtliche Verteidigung (lic. iur. X._____) Fr. 18'005.20 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr für das Vorverfahren, Auslagen Gutachten und Auslagen Polizei) und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amt- lichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 7/8 auferlegt und zu 1/8 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstwei- len auf die Gerichtskasse genommen, wobei eine Nachforderung gemäss Art 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 7/8 vorbehalten bleibt. 8. (Mitteilungen.) 9.-10. (Rechtsmittel.)" 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Von der Anordnung einer therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 60 und Art. 63 StGB (Suchtbehandlung Alkohol) wird abgesehen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.– amtliche Verteidigung. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − den Beistand des Beschuldigten, B._____ − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerin D._____ im Dispositivauszug sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − den Beistand des Beschuldigten, B._____ − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei, 3003 Bern − den Nachrichtendienst des Bundes, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten. 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 21. Januar 2021
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Keller