Mehrfache Veruntreuung (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB190516-O/U/as

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Schärer und Oberrichter lic. iur. Wenker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Sa- mokec Beschluss vom 19. August 2020

in Sachen

† A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Bergmann, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend mehrfache Veruntreuung (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 5. Oktober 2016 (DG160072); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 28. Mai 2018 (SB160464); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 23. Oktober 2019 (6B_894/2018)

Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Erstes Berufungsverfahren 1.1. Mit Urteil vom 5. Oktober 2016 sprach die 9. Abteilung des Bezirksge- richtes Zürich den Beschuldigten wegen mehrfacher Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. Im Übrigen ver- pflichtete sie den Beschuldigten zur Bezahlung von Schadenersatz an die Privat- klägerin 1 im Umfang von USD 525'000, zzgl. 5% Zins seit dem 23. April 2011, und entschied über die Beschlagnahmungen sowie die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (Urk. 58 S. 57 ff.). 1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte fristgerecht am 11. Oktober 2016 Berufung anmelden (Urk. 53) und am 11. November 2016 seine Berufungs- erklärung einreichen (Urk. 57/2 und Urk. 59). 1.3. Nach der Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Mai 2018 erging am 28. Mai 2018 das erste Berufungsurteil (Urk. 75 und Urk. 76 S. 33 ff.). Darin wurde vorab mit Beschluss festgestellt, dass das erstin- stanzliche Urteil in Bezug auf die Herausgabe beschlagnahmter "Pennystocks" (Dispositivziffer 6) in Rechtskraft erwachsen sei. Im Urteil sprach die erkennende Kammer den Beschuldigten wegen mehrfacher Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Ansetzung von einer Probezeit von 2 Jahren. Weiter bestätigte sie die vorinstanzlichen Anordnungen hinsichtlich der Zivilansprüche und der Ver- wendung beschlagnahmter Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrenskosten sowie die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 75 S. 2 f.)

1.4. Mit Eingabe vom 14. September 2018 liess der Beschuldigte gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erheben (Urk. 83/2). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Beschuldigten mit Urteil 6B_894/2018 vom 23. Oktober 2019 gut, hob das Urteil des Obergerichtes auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die erkennende Kammer zurück (Urk. 87). 2. Zweites Berufungsverfahren 2.1. Mit Präsidialverfügung vom 14. November 2019 wurde mit Einver- ständnis des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, seine Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 91). Die vom Beschuldigten innert einmal erstreck- ter Frist (Urk. 93) rechtzeitig eingereichte Berufungsbegründung (Urk. 94) wurde mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2020 der Staatsanwaltschaft und der Vor- instanz zugestellt. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist für die Erstat- tung der Berufungsantwort und der Vorinstanz Frist zur freigestellten Vernehm- lassung angesetzt (Urk. 95). Am 31. Januar 2020 ging die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft hierorts ein (Urk. 97). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehm- lassung (Urk. 98). Nach der Durchführung des zweiten Schriftenwechsels (vgl. Urk. 99-105) wurde mit Präsidialverfügung vom 26. März 2020 das schriftliche Verfahren für geschlossen erklärt (Urk. 106). 2.2. Mit Telefonat vom 6. Mai 2020 informierte die amtliche Verteidigung die hiesige Kammer darüber, dass der Beschuldigte am tt. März 2020 verstorben sei und reichte mit Eingabe vom 4. Juni 2020 die entsprechende Todesurkunde ein (Urk. 108). Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2020 wurde der amtlichen Verteidi- gung, der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerschaft Frist angesetzt, um zur beabsichtigten Einstellung des Strafverfahrens und den damit zusammenhängen- den Nebenfolgen Stellung zu nehmen (Urk. 109). Die Stellungnahme der amtli- chen Verteidigung ging innert Frist am 25. Juni 2020 hierorts ein (Urk. 111). Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerschaft liessen sich demgegenüber nicht vernehmen (Urk. 110/2 und 3).

II. Verfahrenseinstellung 1. Kann ein Urteil nach Anklageerhebung definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht, mithin auch die Rechtsmittelinstanz, gestützt auf die allgemeine Ver- weisungsnorm in Art. 379 StPO das Verfahren ein (Art. 329 Abs. 4 StPO), sofern dieses wegen fehlender Prozessvoraussetzungen oder vorhandener Prozess- hindernisse (Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO) einzustellen ist (Urteil des Bundesge- richts 6B_991/2013 vom 24. April 2014 E. 2.3). Ein Prozesshindernis liegt insbe- sondere beim Tod der beschuldigten Person vor (BSK StPO-G RÄDEL/HEINIGER, 2. Auflage 2014, N 15 zu Art. 319 StPO). 2. Da der Beschuldigte während des zweiten Berufungsverfahrens ver- storben ist, liegt ein unüberwindbares Verfahrenshindernis vor, welches die Fäl- lung eines Urteils definitiv verunmöglicht. Das Verfahren ist bei Tod der beschul- digten Person einzustellen. Zudem wird das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die verstorbene beschuldigte Person gegenstandslos (Art. 329 Abs. 4 StPO; BSK StPO-S TEPHENSON/ ZALUNARDO-WALSER, 2. Auflage 2014, N 5 zu Art. 329 StPO; BSK StPO-EUGSTER, 2. Auflage 2014, N 6 zu Art. 403 StPO; SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, N 2 zu Art. 399 StPO, N 8 zu Art. 382 StPO, N 9 zu Art. 403 StPO). 2.1. Dementsprechend ist das Strafverfahren gegen den Beschuldigten ein- zustellen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 5. Oktober 2016 (DG160072) für gegenstandslos zu erklären. 2.2. Gemäss Art. 267 Abs. 1 StPO hebt die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögens- werte der berechtigten Person aus, wenn der Grund für die Beschlagnahme weg- gefallen ist. 2.2.1. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 beschlagnahmte die Staatsan- waltschaft III des Kantons Zürich vom USD-Konto des Beschuldigten bei der B._____ AG (CH20 0825 6118 0560 0100 4) USD 75'000.– (Urk. 420739). Von diesem beschlagnahmten Guthaben wurden am 21. Juli 2015 Fr. 10'000.– zur

teilweisen Deckung des Aufwands des damals noch als erbetene Verteidigung tä- tigen Rechtsanwalts lic. iur. X._____ freigegeben (Ordner 26, Urk. 970029 und 970031; Urk. 119). Weitere Fr. 5'395.20 verwendete die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich zur Deckung der Verfahrenskosten der von ihr mit Verfügung vom 16. Dezember 2015 eingestellten Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten und den Mitbeschuldigten C._____ wegen Betrugs etc. zum Nachteil der D._____ Limited und der E._____ Corporation (Ordner 26, Urk. 990001 ff.), wobei die Ein- stellungsverfügung von keiner Partei angefochten wurde. Damit sind noch umge- rechnet Fr. 56'264.80 von der Beschlagnahme erfasst (Ordner 26, Urk. 990038 S. 8). Diese Beschlagnahme wurde von der Staatsanwaltschaft damit begründet, dass Hinweise dafür bestehen würden, dass die fraglichen Vermögenswerte vom Beschuldigten direkt oder indirekt durch eine Straftat erlangt worden seien (Ord- ner 7, Urk. 420739). Mit der Verfahrenseinstellung entfällt jedoch ein allfälliger de- liktischer Konnex der beschlagnahmten Gelder zum vorliegenden Strafverfahren und damit auch die Möglichkeit einer Vermögenseinziehung i.S.v. Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO. Weitere Beschlagnahmegründe (Art. 263 Abs. 1 lit. a-c StPO) sind nicht gegeben, weshalb die beim Beschuldigten beschlagnahmten Gelder im Restbetrag von Fr. 56'264.80 nach Eintritt der Vollstreckbarkeit dieses Entscheids grundsätzlich auf erstes Verlangen der Erben des Beschuldigten freizugeben sind. Vor dem Hintergrund, dass mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Juli 2020 die konkursamtliche Liquidation des Nachlasses des Beschuldigten an- geordnet und das Notariat Riesbach-Zürich mit der Durchführung des Liquidati- onsverfahrens beauftragt wurde (Urk. 117), hat die Freigabe der beschlagnahm- ten Gelder an das Notariat Riesbach-Zürich zuhanden der Konkursmasse zu er- folgen. 2.2.2. Aus denselben Gründen sind schliesslich auch die im Juli 2014 ab Konten des Beschuldigten bei der Frankfurter Bankgesellschaft sichergestellten "Pennystocks" nach Eintritt der Vollstreckbarkeit dieses Entscheids freizugeben und dem Notariat Riesbach-Zürich auf erstes Verlangen zuhanden des konkurs- amtlich zu liquidierenden Nachlasses des Beschuldigten herauszugeben.

2.2.3. Sofern das mit der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des Beschuldigten beauftragte Notariat Riesbach-Zürich nicht innert fünf Jahren ab Eintritt der Vollstreckbarkeit der Beschlagnahmungsfreigabe ihre Ansprüche beim Inkasso des Obergerichtes des Kantons Zürich geltend macht, verfallen die vor- genannten Vermögenswerte und "Pennystocks" dem Staat (Art. 267 Abs. 6 StPO). III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Gebühren für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren und die bei- den Berufungsverfahren fallen ausser Ansatz. Die Kosten des Vorverfahrens so- wie die weiteren Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und der beiden Berufungsverfahren, einschliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Die amtliche Verteidigung ist für das zweite Berufungsverfahren ge- mäss dem von ihr geltend gemachten Aufwand mit Fr. 2'232.– (entspricht 9,42 Stunden à Fr. 220.–, zzgl. 7,7% MWST; vgl. Urk. 94 S. 7, 108 und 112) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 3. Vor der Bestellung als amtliche Verteidigung war Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vom 1. November 2012 bis zum 15. September 2016 als erbetene Ver- teidigung für den Beschuldigten tätig (Ordner 25, Urk. 800020; Urk. 42). 3.1. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ macht für diese Zeit einen Aufwand von insgesamt 240 Stunden geltend, wobei sich dieser Aufwand auf die Bearbeitung zweier von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich parallel gegen den Be- schuldigten geführter Anklagedossiers beziehe, wovon das ursprüngliche Haupt- dossier eingestellt worden sei. Da sich die für die Verteidigung in Bezug auf die beiden Dossiers notwendigen Arbeiten stark überlappt hätten, sei eine genaue Abgrenzung des für jedes einzelne Dossier angefallenen Aufwands unmöglich. Gemäss der Einschätzung von Rechtsanwalt lic. iur. X_____ sei der für das vor- liegende Strafverfahren relevante Aufwand als erbetener Verteidiger mit etwa 110

Stunden zu bemessen und entsprechend zu entschädigen (Urk. 94 S. 7). Die Auslagen für die beiden parallel untersuchten Anklagedossiers belaufen sich ge- mäss der Aufstellung von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auf insgesamt Fr. 3'568.40 (Urk. 115/2). 3.2. Das vorliegende Strafverfahren wurde ursprünglich durch eine Strafan- zeige von F._____ vom 2. August 2010 gegen C._____ und den Beschuldigten, wegen Betrugs etc. zum Nachteil der D._____ Limited und der E._____ Corpora- tion in Gang gesetzt (vgl. Ordner 1, Urk. 100001 ff. bzw. Ordner 26, Urk. 990001 ff.). Am 14. November 2011 erstattete Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Vertreter der G._____ Inc. und H._____ Inc. Strafanzeige gegen den Beschuldigten wegen Betrugs, evtl. Veruntreuung und Geldwäscherei (Ordner 27, Urk. 100010 ff.), wo- bei die Untersuchung dieses Tatvorwurfs als Nebendossier in die bereits laufende Strafuntersuchung gegen C._____ und den Beschuldigten aufgenommen wurde. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2015 wurde die Strafuntersuchung hinsichtlich des Hauptdossiers eingestellt (Ordner 26, Urk. 990001 ff.). In Bezug auf das Nebendossier erfolgte dagegen am 24. Februar 2016 die Anklageerhebung (Ordner 26, Urk. 990038). 3.2.1. Dass aufgrund der zwei während mehreren Jahren gegen den Be- schuldigten zweier parallel geführten Strafuntersuchungen eine genaue Abgren- zung des auf das (eingestellte) Hauptdossier und das vorliegende Strafverfahren massgebliche Nebendossier entfallenden Aufwands kaum möglich ist, wie dies von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vorgebracht wird (Urk. 94 S. 7), erscheint grundsätzlich nachvollziehbar. Nach Einsicht in die Leistungsaufstellung 18. Juli 2020 (Urk. 115/1) und unter Berücksichtigung der knapp vierjährigen Mandats- dauer (1. November 2012 bis 15. September 2016) erweist sich der von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ geltend gemachte Aufwand für seine Tätigkeit als erbete- ne Verteidigung im Zusammenhang mit dem vorliegend massgeblichen Neben- dossier betr. Veruntreuung zum Nachteil der G._____ Inc. und H._____ im Um- fang von 110 Stunden als angemessen (entspricht 45,83% des geltend gemach- ten Gesamtaufwands von 240 Stunden für das Haupt- und das Nebendossier; Urk. 115/1). Die auf das Nebendossier entfallenden Auslagen sind mit

Fr. 1'635.50 zu beziffern (entspricht 45,83% der geltend gemachten Gesamtaus- lagen von Fr. 3'568.40; Urk. 115/2). Der für die erbetene Verteidigung des Be- schuldigten auf das im vorliegenden Verfahren relevante Nebendossier entfallen- de Aufwand beträgt damit insgesamt 43'346.– (entspricht 110 Stunden zu Fr. 350.– sowie Auslagen von Fr. 1'635.50, inkl. MWST). Davon abzuziehen ist der Betrag von Fr. 10'000.–, welcher Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bereits am 21. Juli 2015 von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich aus den beim Be- schuldigten beschlagnahmten Geldern von (ursprünglich) Fr. 71'660.– als Teilzah- lung für seine Aufwendungen als erbetene Verteidigung ausgerichtet wurde (Ord- ner 26, Urk. 970029 und 970031; Urk. 119). Dass diese Teilzahlung dem auf das vorliegend massgebliche Nebendossier entfallenden Aufwand von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zuzurechnen ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass dem Be- schuldigten mit (rechtskräftiger) Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2015 die Ausrichtung einer Prozessent- schädigung in Bezug auf das ursprüngliche Hauptdossier verweigert wurde (vgl. Ordner 26, Urk. 99027 ff.). 3.2.2. Da der Beschuldigte bei der Mandatserteilung an Rechtsanwalt lic. iur. X._____ am 31. Oktober 2012 mit diesem die Abtretung allfälliger gerichtlicher Aufwandentschädigungen zahlungshalber vereinbarte (vgl. Ordner 25, Urk. 80020), ist die Entschädigung von Fr. 33'346.– (inkl. Auslagen und MWST) von der Gerichtskasse direkt an Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auszurichten. Es wird beschlossen: 1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten † A._____ wird eingestellt. Demzufolge ist das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 5. Oktober 2016 gegenstandslos. 2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. Oktober 2014 beschlagnahmte Vermögen des Beschuldigten im Restbe- trag von Fr. 56'264.80 sowie die im Juni 2014 sichergestellten Zertifikate ("Pennystocks") des Beschuldigten werden nach Eintritt der Vollstreckbarkeit

dieses Beschlusses freigegeben und dem Notariat Riesbach-Zürich auf ers- tes Verlangen zuhanden des konkursamtlich zu liquidierenden Nachlasses des Beschuldigten herausgegeben. Das beschlagnahmte Vermögen und die sichergestellten Zertifikate verfallen dem Staat, sofern das Notariat Riesbach-Zürich nicht innert 5 Jahren ab Ein- tritt der Vollstreckbarkeit dieses Entscheids die Ansprüche geltend macht. 3. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren betragen: Fr. 5'000.00 Gebühr Strafuntersuchung, Fr. 3'500.00 Zeugenentschädigung, Fr. 2'040.00 Auslagen Untersuchung,

Fr. 7'722.00 amtliche Verteidigung. 4. Die Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten für das erste Berufungsverfahren betragen Fr. 6'700.– (amtliche Verteidigung). 5. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten für das zweite Berufungsverfahren betragen Fr. 2'232.– (amtliche Verteidigung). 6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und der beiden Berufungsverfahren, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 7. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als erbetene Verteidigung des Beschuldigten eine Entschädigung von Fr. 33'346.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an − die amtliche Verteidigung; − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich;

− den Privatklägervertreter dreifach für sich und zuhanden der Privatklä- gerschaft; − das Notariat Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42 in 8008 Zürich, zuhan- den von Herrn I.; sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz; − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten betreffend den Beschuldigten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA; − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG; − das Migrationsamt des Kantons Zürich; − die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich betr. Dispositivziffer 2; − das Notariat Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42 in 8008 Zürich, zuhan- den von Herrn I. (zur Mitteilung der Vollstreckbarkeit der Anord- nung in Dispositivziffer 2). 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 19. August 2020

Der Präsident:

Oberrichter Dr. Bussmann

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. Samokec