Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190218-O/U/cwo
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer Urteil vom 3. Dezember 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. P. Mucklenbeck, Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 (DG180042)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. November 2018 ist diesem Urteil angeheftet (Urk. 19). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 41 S. 20 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 253 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge- setzt. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes ver- wiesen. 5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange- ordnet. 6. Die sichergestellten Betäubungsmittel (lagernd bei der Stadtpolizei Zürich, BM-Lager- Nr. S01480-2018, Asservaten-Nr. A011'625'664 [32 Fingerlinge]) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 1'063.45 Auslagen Untersuchung 8. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 17'222.40 (inkl. Barauslagen und 7.7 % MwSt.) entschädigt. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber sofort und definitiv abgeschrieben.
1.2. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 12. März 2019 wurde der Beschuldigte A._____ vom Bezirksgericht Dietikon wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 24 Monaten bedingter Freiheitsstrafe bestraft. Gleichzeitig wurde eine Landesverweisung von 7 Jahren angeordnet (Urk. 41 S. 20). Der Beschuldigte wurde noch gleichentags aus der Sicherheitshaft entlassen und dem Migrationsamt zugeführt (Urk. 34). Die Urteile gegen die Mitbeschuldigten ergingen ebenfalls am 12. März 2019. 1.3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 23) meldete die Staatsanwalt- schaft bereits am nächsten Tag Berufung an (Urk. 36). Nach Zustellung des be- gründeten Urteils am 11. April 2019 (Urk. 40/1) reichte die Staatsanwaltschaft in- nert Frist die Berufungserklärung ein, mit welcher eine höhere und teilbedingte Freiheitsstrafe beantragt wurde (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2019 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberufung angesetzt (Urk. 45), wo- rauf verzichtet wurde (Urk. 47). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2019 wurde im Einverständnis mit den Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet, zumal sich der Beschuldigte auch nicht mehr in der Schweiz aufhält (Urk. 49). Die Beru- fungsbegründung der Staatsanwaltschaft vom 13. Juni 2019 (Urk. 51) wurde der Verteidigung sowie der Vorinstanz zugestellt (Urk. 52). Während letztere auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 54), reichte die Verteidigung am 9. Juli 2019 ihre Berufungsantwort ein (Urk. 56), welche mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2019 der Staatsanwaltschaft zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde (Urk. 59). Diese verzichtete auf eine weitere Vernehmlassung (Urk. 61). 1.4. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung auf den Strafpunkt beschränkt und demgemäss nur die Ziffern 2 (Strafhöhe) und 3 (Strafvollzug) des vorinstanzlichen Urteils angefochten (Urk. 42). Die übrigen Punkte blieben allseits unangefochten. Im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO ist daher vorab festzustellen, dass das erst- instanzliche Urteil in den Ziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Landesverweisung), 5 (SIS-Ausschreibung), 6 (Vernichtung der beschlagnahmten Drogen) sowie 7-10 (Kosten und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist.
– im Rahmen eines schweren Falles von Betäubungsmitteldelikten – ein "noch eher leichtes" Verschulden vor, so erweist sich dies insbesondere angesichts der Drogenmenge als wohlwollend, kann indessen angesichts des sehr weiten Straf- rahmens von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe gerade noch übernommen werden. Jedoch ist zu beachten, dass beim gegebenen Strafrahmen auch ein solches Tat- verschulden noch zu einer Strafe von bis zu vier oder fünf Jahren führen kann und der unterste Drittel des Strafrahmens immer noch eine Strafdauer von über 6 Jahren umfasst (Urk. 42 S. 2). Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage zu ei- ner Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe gelangt, liegt sie damit im kon- kreten Fall zu tief. Zunächst ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit den 1'663 Gramm Kokaingemisch (809 Gramm reines Kokain) eine Menge transpor- tiert hat, die dem 44-fachen dessen entspricht, was das Bundesgericht als Grenze zum qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG festgelegt hat (BGE 138 IV 100 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 120 IV 334 E. 2a). Als "Bodypacker" wurde dem Beschuldigten die Erheblichkeit dieser Drogenmenge zudem sehr anschau- lich vor Augen geführt, indem er nicht weniger als 32 Fingerlinge schlucken muss- te, was einige Zeit gedauert haben dürfte (vgl. Urk. 3/1/3 S. 12: Beginn des Schluckens um 9.00 Uhr morgens bei einem Abflug um 23.55 Uhr [Beilage zu Urk. 3/1/3]). Damit ging er zwar ein grosses Risiko für seine eigene Gesundheit ein. Gleichzeitig musste ihm dadurch – entgegen der Verteidigung (Urk. 56 S. 4) – aber auch bewusst geworden sein, welch erhebliche Drogenmenge, deren Rein- heitsgrad er zudem nicht kennen konnte, er in der Folge transportieren und durch deren Verbreitung schliesslich auch andere Personen gefährden würde. Es waren somit auch von seiner Seite her massgebliche Vorbereitungshandlungen erforder- lich, um den Transport überhaupt zu ermöglichen. Zu Recht nicht dem Beschul- digten angerechnet hat die Vorinstanz die professionelle Vorgehensweise der Hintermänner des Drogenhandels (Urk. 41 S. 9, Urk. 42 S. 2). Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschuldigte in die Planung weiter involviert gewesen sein könnte; er führte vielmehr – mit der Verteidigung – nur Befehle für einen fix bestimmten Lohn aus (Urk. 30 S. 2 und S. 4, Urk. 56 S. 3) und war ein austauschbares Mittel zum Zweck für die Auftraggeber.
Selbst wenn sich ein Bodypacker – mit der Vorinstanz (Urk. 41 S. 8) – auf der un- tersten Stufe in der Hierarchie des Drogenhandels befindet, so ist indes auch beim Beschuldigten wesentlich, aus welchen Gründen und unter welchen konkre- ten Umständen er sich zur Tat entschlossen hat. Vorliegend ist dabei bedeutsam, dass sich der Beschuldigte nicht in einer eigentlichen existentiellen Notlage be- fand (vgl. Urk. 41 S. 10). Er war vor der Tatbegehung zwar zwei bis drei Monate lang arbeitslos und versuchte, sich als Tagelöhner über Wasser zu halten, wäh- rend er für seine Kinder und seine Lebenspartnerin finanziell aufkommen musste (Urk. 3/1/1 S. 3; Urk. 3/1/3 S. 14 Ziff. 100; Urk. 30 S. 30; Prot. I S. 11). Allerdings gab er anlässlich der Einvernahme zur Person an, seine Lebenspartnerin werde von ihrem Vater unterstützt (für das Kind schaue er). Zudem verneinte er die Fra- ge, ob er für andere Personen finanziell aufkomme (vgl. Urk. 17/1 S. 3 f.). Den- noch ist zu Gunsten des Beschuldigten anzunehmen, dass er zu einem grossen Teil für den Unterhalt seiner Kinder und – zumindest teilweise – seiner Lebens- partnerin aufkommen muss und insbesondere aus diesem Grund delinquiert hat. Wenn die Verteidigung allerdings geltend macht, der Beschuldigte hätte durch seine Handlung keinen wesentlichen wirtschaftlichen Profit erzielt resp. ihm wäre ein äusserst geringes Entgelt geblieben (Urk. 56 S. 3), ist dazu festzuhalten, dass der versprochene Lohn von Fr. 4'000.– (evtl. Euros: Urk. 3/1/1 S. 2, vgl. Urk. 3/1/3 S. 11), für viele Personen in Kolumbien einem durchschnittlichen Jahresgehalt gleich kommen dürfte. Insgesamt ist daher von einem nicht mehr leichten Ver- schulden auszugehen (vgl. auch Urk. 30 S. 8). 2.2.2. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und insbesondere in ange- messener Gewichtung der vom Beschuldigten aus finanziellem Interesse sehr bewusst aufgenommenen und transportierten erheblichen Drogenmenge er- scheint es gerechtfertigt, die Einsatzstrafe für das gesamte Tatverschulden im Be- reich von 34 Monaten anzusetzen. 2.2.3. Schliesslich sind die Täterkomponenten zu berücksichtigen. Die Vertei- digung weist auf die nicht einfache Kindheit und Jugend des Beschuldigten sowie den Umstand hin, dass er trotz absolvierter Berufsausbildung immer wieder lange Phasen von Arbeits- und Einkommenslosigkeit hatte (Urk. 30 S. 6; Urk. 56 S. 4).
Mit der Vorinstanz sind die persönlichen Verhältnisse jedoch strafzumessungs- neutral zu werten und unterscheiden sich auch nicht wesentlich von jenen anderer Straftäter. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 56 S. 5) ist auch das ta- dellose Verhalten im Vollzug nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Solches darf vorausgesetzt werden. Die Vorinstanz hielt sodann fest, das Geständnis des Be- schuldigten habe trotz erdrückender Beweislast zur Vereinfachung des Ver- fahrens geführt und den Untersuchungsbehörden bei Abklärungen hinsichtlich weiterer Mitbeteiligter gedient. Zusammen mit der von Beginn weg glaubhaft dar- getanen Einsicht und Reue rechtfertige sich daher eine Reduktion der Einsatz- strafe um 6 Monate, mithin um 20% (Urk. 41 S. 11). Dazu ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Behörden zwar bereitwillig Auskunft gab, letztlich aber kaum Hilfreiches beitragen konnte, da er weder die vollen Namen, Adressen usw. der Hintermänner nennen konnte (vgl. Urk. 3/1/3 S. 5, S. 7 f., S. 9). Entgegen der Ver- teidigung kann daher nicht von einer wesentlichen Unterstützung der Strafverfol- gungsbehörden bei der Suche nach den Hintermännern gesprochen werden (vgl. Urk. 56 S. 5). Schliesslich blieb der Beschuldigte selbst auf Vorhalt der 32 aufgeschnittenen Fingerlinge dabei, bloss deren 31 geschluckt zu haben (Urk. 3/1/4 S. 2 und S. 5). Angesichts dieser Umstände sowie der ohnehin erdrü- ckenden Beweislast ist das Geständnis des Beschuldigten nur in leichtem Mass strafmindernd zu berücksichtigen. Wer anerkennt, was vernünftigerweise nicht zu bestreiten ist, bezeugt dadurch nämlich keine verschuldensmindernden Um- stände, wie zum Beispiel Reue. Ebenso erleichtert er nicht wesentlich die Unter- suchung. Von strafmindernd wirkender Einsicht und Reue kann deswegen – ent- gegen der Vorinstanz – nicht ausgegangen werden, zumal der Beschuldigte sich während der gesamten Untersuchung nicht zum Unrecht seiner Tat äusserte. Erst anlässlich der Hauptverhandlung hielt der Beschuldigte kurz fest, er entschuldige sich und bereue, was er getan habe (Prot. I S. 12 und S. 15). Die Vorstrafe aus Kolumbien wegen illegalen Waffentragens wirkt zufolge des Zeitablaufs nicht mehr straferhöhend. Gesamthaft führt das Nachtatverhalten des Beschuldigten zu einer leichten Strafminderung. 2.3. Insgesamt ist der Beschuldigte daher mit 30 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Anrechnung von 253 Tagen erstandener Untersuchungs- und
Sicherheitshaft steht nichts entgegen. Diese Strafe korrespondiert im Übrigen mit der als Orientierungshilfe heranzuziehenden, das Gericht nicht bindenden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_858/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2) Tabelle von Fingerhuth/Schlegel/Jucker (F INGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N 45 zu Art. 47 StGB). Entgegen der Vorinstanz ist jedoch kein doppelter Abzug für den blossen Kurierdienst aus dem Ausland sowie die ein- malige Tathandlung ("deutlich weniger als fünf Geschäfte") vorzunehmen. 3. Vollzug 3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB ist der bedingte Vollzug nur bei Strafen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe möglich. Bei Strafen zwischen zwei und drei Jahren – wie vorliegend – sind die Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs im Sinne von Art. 43 StGB zu prüfen. Es kann dazu vorab auf die zutreffenden theoreti- schen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 13 f.). 3.2. Mit der Vorinstanz muss beim Beschuldigten zweifellos von einer günstigen Prognose ausgegangen werden. Er weist keine hier relevanten Vorstrafen auf und sollte durch das vorliegende Verfahren und die erstandene Haft von immerhin 253 Tagen genügend gewarnt sein, um künftig nicht mehr straffällig zu werden. Somit ist der Vollzug eines Teils der ausgesprochenen Strafe bedingt aufzuschie- ben und die Probezeit dafür auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren anzu- setzen. 3.3. Sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil einer Freiheits- strafe muss mindestens 6 Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB) und der unbe- dingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (a.a.O. Abs. 2). Als Bemessungsregel ist gemäss Bundesgericht (Urteil 6B_632/2016 vom 6. September 2016) das Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genü- gender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzu- setzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf
das unter Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass nicht unterschreiten. Das Bundesgericht greift in den dem Sachgericht zustehen- den Ermessensspielraum nur ein, wenn dieses sein Ermessen über- bzw. unter- schreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142 f.). 3.4. Die Verteidigung des Beschuldigten beantragt, einen allenfalls vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf acht Monate festzulegen (Urk. 56 S. 5 f.). Dies offen- kundig, weil der Beschuldigte diese Zeitdauer bereits durch Haft erstanden hätte. Dies allein ist indes kein hinreichendes Kriterium für die Festsetzung des un- bedingten Strafteils, weil es letztlich teilweise vom Zufall abhängt. Vielmehr ist vorliegend zu beachten, dass beim Beschuldigten zwar von einer günstigen Prog- nose auszugehen ist. Hingegen erscheint es als sehr bedenklich, dass sich der Beschuldigte aus rein finanziellen Gründen ohne eigentliche Notlage leichtfertig zu einer derart riskanten – und weltweit verpönten – Straftat hinreissen liess. Sein Verschulden ruft nach einer spürbaren Sanktion. Damit ist der vollziehbare Straf- teil auf 14 Monate festzulegen und die Freiheitsstrafe im Übrigen (16 Monate) aufzuschieben. 4. Kosten des Berufungsverfahrens 4.1. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihren Anträgen auf Erhöhung der Strafe und Anordnung des teilbedingten Vollzugs, je- doch nicht in vollem Umfang. Damit sind die zweitinstanzlichen Kosten in Gewich- tung der Berufungsanträge – mit Ausnahme der Entschädigung der Verteidigung – dem Beschuldigten zu 2/3 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von 1/3 defini- tiv und im Übrigen einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei diese einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten der amtlichen Verteidi- gung vom Beschuldigten in einem späteren Zeitpunkt eingefordert werden, falls sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend verbessern sollten (= Nach- forderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO).
4.2. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren wer- den Fr. 1'196.55 geltend gemacht (Urk. 58). Dies erscheint als ausgewiesen und angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher mit Fr. 1'196.55 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2.-3. (...) 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird angeordnet. 6. Die sichergestellten Betäubungsmittel (lagernd bei der Stadtpolizei Zürich, BM-Lager- Nr. S01480-2018, Asservaten-Nr. A011'625'664 [32 Fingerlinge]) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 1'063.45 Auslagen Untersuchung 8. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 17'222.40 (inkl. Barauslagen und 7.7 % MwSt.) entschädigt. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen die- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber sofort und definitiv abgeschrieben.
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials". 6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 3. Dezember 2019
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Maurer
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.