Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180488-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Kel- ler und Ersatzoberrichter lic. iur. Gmünder sowie die Gerichtsschrei- berin lic. iur. Aardoom
Urteil vom 4. Juni 2019
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
bis 30. November 2018: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
B., 2. C., 3. D._____,
E._____, Privatkläger
betreffend mehrfache versuchte schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 9. Juli 2018 (DG180055)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 22. Februar 2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 65). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, - der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB, - der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 58 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von CHF 300.–. 3. Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Folgender, polizeilich sichergestellter Gegenstand wird eingezogen und nach Löschung der sich darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids dem Beschuldigten innert einer Frist von einem Monat auf erstes Verlangen hin herausgegeben, ansonsten er der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen wird: - Mobiltelefon Apple IPhone 6s 64GB (Asservatennummer A010'023'515) Die mit der Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Voll- zugsbehörde festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt. 6. Folgender, polizeilich sichergestellter Gegenstand wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids innert einer Frist von einem
Monat auf erstes Verlangen hin herausgegeben, ansonsten er der Lagerbe- hörde zur Vernichtung überlassen wird: - 1 Paar Herrenschuhe Marke 'Venice' (Asservatennummer A010'023'526). 7. Nachfolgendes gesichertes und beim Forensischen Institut Zürich gelagertes Spurenmaterial sowie die erstellten Beweisfotografien werden der Lagerbe- hörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zur Vernichtung über- lassen: - Asservatennummer A009'892'926, - Asservatennummer A009'893'145, - Asservatennummer A009'893'189, - Asservatennummer A009'893'236, - Asservatennummer A009'893'350, - Asservatennummer A009'893'926, - Asservatennummer A009'893'394, - Asservatennummer A009'893'418, - Asservatennummer A009'893'429, - Asservatennummer A009'893'430. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ gemäss seiner Anerkennung CHF 100.– als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 9. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger C._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satz- und genugtuungspflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatz- und Genugtuungsanspruches wird der Privatkläger C._____ auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 10. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger D._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadener- satz- und genugtuungspflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatz- und Genugtuungsanspruches wird der Privatkläger D._____ auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
gern C._____ und D._____ bezüglich des Genugtuungsanspruches abschliessend geeinigt hat. 3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen, unter Zusprechung einer angemessenen Entschädigung für das Berufungsverfahren. b) Der Vertretung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 110 S. 1) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ______________________________
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Zürich, 3. Abteilung, vom 9. Juli 2018 meldete der damalige amtliche Ver- teidiger des Beschuldigten mit Schreiben vom 12. Juli 2018 fristgerecht Berufung an (Urk. 85). Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde ihm am 5. November 2018 zugestellt (Urk. 92/2), worauf Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ als neu erbe- tener Verteidiger des Beschuldigten unter dem 22. November 2018 die Beru- fungserklärung einreichte (Urk. 95). 1.2. Mit Schreiben vom 23. November 2018 bat Rechtsanwalt Dr. X1._____ um Entlassung als amtlicher Verteidiger und Entschädigung seines Aufwandes (Urk. 97/1). Beides wurde ihm mit Präsidialverfügung vom 30. November 2018 gewährt (Urk. 98). 1.3. Innert angesetzter Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 StPO liessen sich weder die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (neu Staatsanwaltschaft I des Kan-
tons Zürich; fortan Staatsanwaltschaft) noch die Privatkläger 1-4 vernehmen (Urk. 100 und 101). 1.4. Bereits am 15. November 2018 war ein aktueller Strafregisterauszug des Beschuldigten eingeholt worden (Urk. 94). Überdies reichte die Verteidigung mit Eingaben vom 11. März 2019 und vom 12. April 2019 weitere Unterlagen ein (Urk. 103, 104/1-6 sowie 105/1-2). 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Verteidiger beschränkte seine Berufung im Sinne von Art. 399 Abs. 4 lit. b und d StPO auf die Anfechtung der Strafzumessung (Dispositivziffern 2 bis 4 des erstinstanzlichen Urteils) und die Regelung der Genugtuung gegenüber den Privatklägern 2 und 3 (Dispositivziffern 9 und 10 teilweise; Urk. 95 und 108). 2.2. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils (nur) im Umfang der Anfechtung gehemmt. Unan- gefochten blieben die Schuldsprüche gemäss Dispositivziffer 1 des erstinstanzli- chen Urteils, die Entscheide betreffend Einziehung, Herausgabe und Vernichtung (Dispositivziffern 5 bis 7), die Regelung der Zivilansprüche gegenüber dem Pri- vatkläger 1 (Dispositivziffer 8), die Entscheide betreffend Schadenersatzpflicht (Dispositivziffern 9 und 10 teilweise sowie 11) sowie die Kosten- und Entschädi- gungsregelung (Dispositivziffern 12 bis 14). Deren Rechtskraft ist vorab festzu- stellen. 3. Strafzumessung und Vollzug 3.1. Der massgebende Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 22. Februar 2018 (Urk. 65) und der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, welche vom Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung ausdrücklich anerkannt wurde (Prot. II S. 11; Urk. 108 S. 2). Dementsprechend ist im Rahmen der Straf- zumessung davon auszugehen, dass der Beschuldigte aggressiv an die entge- genkommende Gruppe der Geschädigten herantrat und in dieser Grundstimmung die Konfrontation suchte, indem er zunächst F._____ und daraufhin den Privat- kläger 1 bewusst und provokativ anrempelte, wobei Letzterer als Folge davon zu
Boden fiel und sich verletzte. Weiter versetzte der Beschuldigte den Privatklägern 2 und 3 je mindestens einen heftigen, gezielten Faustschlag ins Gesicht, wodurch beide zu Boden gingen und der Privatkläger 3 das Bewusstsein verlor. Nachdem der Privatkläger 2 sich wieder aufgerichtet hatte, ging er durch einen weiteren hef- tigen Faustschlag des Beschuldigten ins Gesicht ein zweites Mal zu Boden und blieb dort seinerseits bewusstlos liegen. Schliesslich trat der Beschuldigte dem bewusstlos am Boden liegenden Privatkläger 3 heftig gegen den Kopf und seinem ebenfalls bewusstlosen Bruder, dem Privatkläger 2, versetzte er einen wuchtigen Tritt in die Rippen bzw. gegen den Oberkörper. Der Privatkläger 2 erlitt anlässlich des Vorfalles multiple Blutergüsse (inkl. Hautabschürfungen) an der Kopfhaut und damit einhergehend eine Hirnerschütterung, eine Abrissfraktur am rechten Mittel- handknochen und war kurzzeitig bewusstlos. Der Privatkläger 3 erlitt multiple Blutergüsse und Abschürfungen sowie eine Schwellung der Kopfhaut. Zudem war auch er kurzzeitig bewusstlos. Ebenso ist erstellt, dass der Beschuldigte betreffend Dossier 2 (Pornografie) die fraglichen Fotos und Filme auf seinem Mobiltelefon gespeichert hatte und sich mindestens einen Film auch anschaute (Urk. 65 S. 5, 13, 22 und 30 f.). Neue tatsächliche Vorbringen, das unmittelbare Tatgeschehen betreffend, welche geeignet sind, die Strafzumessung zu beeinflussen, sind im Rahmen des Beru- fungsverfahrens nicht eingebracht worden, weshalb nachfolgend ohne Einschrän- kungen vom vorinstanzlich erstellten Sachverhalt auszugehen ist (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 6B_297/2014 vom 24. November 2014 und 6B_1167/2015 vom 25. August 2016; BGE 141 IV 244). 3.2. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer unbedingten Frei- heitsstrafe von 42 Monaten und einer Busse von Fr. 300.– (Urk. 65 Dispositivziffer 2). Der Beschuldigte bezweckt mit seiner Berufung eine tiefere Strafe (24 Monate Freiheitsstrafe) sowie den bedingten Vollzug (Urk. 108). 3.3. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung und des dabei wei- terhin anwendbaren altrechtlichen Sanktionenrechts korrekt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 98 S. 39 ff.). Zu ergänzen bleibt einzig, dass die Bil-
dung einer Gesamtstrafe für verschiedene begangene Delikte in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung nur möglich ist, wenn das Gericht für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen für angemessen hält (sog. "konkrete Methode"). Dass die an- zuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 144 IV 217; BGE 142 IV 265; BGE 138 IV 120; BGE 137 IV 57). 3.4. Die Vorderrichter sprachen für die beiden versuchten schweren Körperver- letzungen gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB und für die mehrfache Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe aus, ohne indessen hinsichtlich der Sexualdelikte die Wahl der Sanktionsart im Einzelnen zu begrün- den. Während sofort einleuchtet, dass für beide Körperverletzungsdelikte bereits aufgrund der Tatschwere (vgl. hierzu Ziff. 3.5 nachfolgend) einzig Freiheitsstrafe als Sanktion angemessen sein kann, überzeugt die Wahl der Vorinstanz hinsicht- lich der weiteren Delikte nicht. Denn wie auch aus der vorinstanzlichen Strafzu- messung (Urk. 93 S. 45) erhellt, ist die Tatschwere jener Delikte innerhalb ihres Strafrahmens am untersten Rand anzusiedeln. Nachdem die Pornografieverstös- se zudem sachlich wie inhaltlich in keinem Zusammenhang mit den Ereignissen vom 4. Dezember 2016 stehen, lässt es sich nicht rechtfertigen, diese (asperie- rend) durch Freiheitsstrafe zu ahnden. Vielmehr scheint es angezeigt, hierfür eine kumulativ auszusprechende Geldstrafe festzusetzen (vgl. Ziff. 3.6 nachfolgend). 3.5. Mit der Vorinstanz ist von der versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 3 als schwerster Tat und damit einem ordentlichen (alt- rechtlichen) Strafrahmen von nicht unter 180 Tagessätzen Geldstrafe bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen (vgl. Art. 122 Abs. 4 aStGB). Der Deliktsmehr- heit wie auch der Tatsache, dass die Taten im Versuchsstadium geblieben sind, ist innerhalb dieses ordentlichen Rahmens Rechnung zu tragen (BGE 136 IV 55). 3.5.1. Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere ist gedanklich vom vollende- ten Delikt und damit hinsichtlich des Taterfolges von schweren Verletzungen im Sinne von Art. 122 StGB auszugehen. Konkret nahm der Beschuldigte, durch den Faustschlag an den Kopf des wachen, insbesondere aber mit dem nachfolgenden Fusstritt an den Kopf des bewusstlosen Privatklägers 3 erhebliche, gar lebensge-
fährliche Kopfverletzungen (Schädelbruch, Blutungen im Kopfinnern, Hirnge- websverletzungen mit der Möglichkeit anhaltender Hirnschädigungen) in Kauf, welche somit auch innerhalb des Tatbestandes von Art. 122 StGB zu den schwe- ren Verletzungen gehören. Der Beschuldigte hat den körperlich unterlegenen Pri- vatkläger 3 ohne Anlass und ohne Vorwarnung massiv angegangen und sich selbst dann nicht beherrscht, als dieser bereits offensichtlich bewusstlos ausser Gefecht gesetzt war. Das Vorgehen des Beschuldigten ist nicht nachvollziehbar. Die Tat erfolgte spontan und war nicht geplant, insofern zeugt sie – entgegen der Vorinstanz – nicht von besonders grosser krimineller Energie. Jedoch war die Ge- fahr des Erfolgseintritts (lebensgefährliche Körperverletzung) aufgrund des delikti- schen Verhaltens nicht zu unterschätzen, gar äusserst naheliegend, fehlte dem Privatkläger 3 aufgrund seiner Bewusstlosigkeit doch jede Möglichkeit, sich vor Schaden zu schützen. Vorausgesetzt, der tatbestandsmässige Erfolg der schwe- ren Körperverletzung wäre eingetreten, wäre das objektive Verschulden in Würdi- gung all dieser Umstände als beträchtlich zu qualifizieren und es erschiene eine Einsatzstrafe im Bereich von ca. fünf bis sechs Jahren Freiheitsstrafe angemes- sen. Diese hypothetisch schuldangemessene Einsatzstrafe ist jedoch aufgrund des Umstandes zu reduzieren, dass es bei einem (vollendeten) Versuch geblieben ist, auch wenn dies mehr dem Glück als plötzlicher Einsicht des Beschuldigten zuzu- rechnen ist (BGE 127 IV 101). Der Privatkläger 3 erlitt effektiv bloss verhältnis- mässig leichte Verletzungen und eine kurze Bewusstlosigkeit. Während somit die Nähe des möglichen Erfolgs als gross zu qualifizieren ist, mithin eine vollendete schwere Körperverletzung lediglich dank Glück und Zufall nicht eintrat, sind an- derseits doch nur geringe Verletzungen zu beklagen. Es rechtfertigt sich daher, die hypothetische Einsatzstrafe merklich auf ca. drei Jahre Freiheitsstrafe zu re- duzieren. Unter dem Aspekt der subjektiven Tatschwere ist sodann dem Beschuldigten ver- schuldensmindernd zugute zu halten, dass er lediglich eventualvorsätzlich han- delte. Das Verhalten des Beschuldigten erscheint als unreifes Imponiergehabe, offenbart in Anbetracht der Sinn- und Veranlassungslosigkeit gleichzeitig aber
auch ein beträchtliches, unkontrolliertes Gewaltpotential, gar eine beängstigende Gewaltbereitschaft. Mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten allerdings eine ge- wisse Enthemmung aufgrund seines vorangegangenen Alkoholkonsums zuzubil- ligen, so dass die subjektive Tatschwere das Verschulden weiter zu relativieren vermag, womit Letzteres insgesamt als nicht mehr leicht zu qualifizieren ist. Ins- gesamt resultiert aufgrund der Tatkomponenten eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe. 3.5.2. Was die Tatschwere und damit einhergehende Straferhöhung des Delikts zum Nachteil des Privatklägers 2 angeht, kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 93 S. 43) verwiesen werden. Das Tatvorgehen war nahezu identisch. Verschuldensmässig etwas leichter ins Gewicht fällt, dass er dem bewusstlosen Opfer "lediglich" gegen den Oberkörper bzw. in die Rippen trat und nicht gegen den Kopf. Insgesamt ist die Einsatzstrafe aufgrund des zwei- ten Körperverletzungsdelikts um rund ein Jahr zu erhöhen. 3.5.3. Hinsichtlich der zu berücksichtigenden Täterkomponenten kann dem ange- fochtenen Urteil betreffend das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des nicht vorbestraften Beschuldigten u.a. entnommen werden, dass er in Honduras geboren wurde und im Alter von rund drei Jahren in die Schweiz kam, wo er den Kindergarten besuchte und hernach die obligatorische Schulzeit inkl. 10. Schul- jahr absolvierte (Urk. 93 S. 43). Zum erfolgreichen Lehrabschluss als Fachmann Betriebsunterhalt fehlt im nach wie vor der praktische Teil der Abschlussprüfung (Urk. 93 S. 43 in Verbindung mit Prot. II S. 8). Ihm sei gesagt worden, dass es aufgrund des Strafverfahrens fast unmöglich sei, noch einen Lehrabschluss in dieser Branche zu erreichen, deshalb sei er zur Zeit auf der Suche nach einer Lehre als Logistiker. Er sei auch bei einigen Temporärbüros angemeldet, aber es scheitere trotz positiver Rückmeldungen jeweils daran, dass das Verfahren noch laufe. Bis vor einigen Monaten habe er noch vom RAV Geld erhalten, jetzt werde er durch seine Familie und seine Freundin, mit welcher er zusammen wohne, un- terstützt (Prot. II S. 8). Vorleben und persönliche Verhältnisse sind strafzumes- sungsneutral zu werten.
Eine besondere Strafempfindlichkeit, wie dies der Verteidiger geltend macht (Urk. 108 S. 18), liegt nicht vor. Anders als noch vor Vorinstanz scheint der Beschuldigte in der Zwischenzeit – wohl durchaus auch unter dem Eindruck der vorinstanzlich ausgesprochenen Strafe (vgl. Urk. 110 S. 3 und Prot. II S. 14) – einen positiven persönlichen Ent- wicklungsprozess angestossen zu haben, in dessen Rahmen er seine Taten ver- tieft reflektieren, deren Auswirkungen auf die Opfer nachvollziehen und sich bei diesen anlässlich eines persönlichen Treffens ehrlich entschuldigen sowie finan- zielle Wiedergutmachung leisten konnte (Urk. 104/1-3). In diesem Zusammen- hang hat er zudem vor rund einem halben Jahr aus eigenem Antrieb eine Psycho- therapie bei Psychotherapeutin G._____ begonnen (Urk. 104/6), welche er auch weiterführen möchte (Prot. II S. 10) und besucht überdies seit Februar 2019 ein Anti-Aggressions-Training beim Institut für Gewaltberatung und Prävention Regi- on Basel (Urk. 105/2). Insofern kann ihm heute neu aufrichtige Reue und der ehr- liche Wille, seine Gewaltbereitschaft aktiv aufzuarbeiten und damit zu reduzieren attestiert werden (vgl. auch Urk. 108 S. 10 ff.). Dies ist merklich strafmindernd zu berücksichtigen. Sodann ist auch sein im Rahmen der Untersuchung sowie vor Vorinstanz erfolgtes teilweises Geständnis, wenn auch nur in kleinerem Umfang, strafmindernd anzurechnen (vgl. hierzu Urk. 93 S. 43 f.). Insgesamt rechtfertigt sich damit heute eine gegenüber dem Zeitpunkt der erstin- stanzlichen Verhandlung deutlichere Strafminderung, weshalb die Strafe aufgrund der Täterkomponenten auf 36 Monate zu reduzieren ist. 3.5.4. Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwi- schen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen Anwen- dungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausge- schlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjek- tiven Voraussetzungen dafür gegeben sind (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1). Dies ist, in Anlehnung an die entsprechende Lehre und Rechtsprechung zu Art. 42 StGB, der Fall, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (vgl. den Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 StGB). Subjektiv ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose
vorausgesetzt. Das heisst in Anlehnung an die herrschende Praxis, dass auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr abgestellt wird. Die günstige Prognose wird also vermutet. Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges erforderliche Voraussetzung des Fehlens einer ungünstigen Prognose vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 aStGB). In einem solchen Fall wird die ungünstige Prognose vermutet. Für die heute auszufällende Freiheitsstrafe von 36 Monaten ist der teilbedingte Vollzug zu prüfen. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 94), folglich wird die günstige Progno- se vermutet. Das vorliegende Strafverfahren und insbesondere die zweimonatige Untersuchungshaft dürften den Beschuldigten überdies genügend beeindruckt haben, um künftig nicht weiter gegen das Gesetz zu verstossen. Dem Beschuldig- ten ist vor diesem Hintergrund der teilbedingte Strafvollzug der heute auszufällen- den Freiheitsstrafe zu gewähren. Wenn das Gericht auf eine teilbedingte Strafe erkennt, hat es im Zeitpunkt des Ur- teils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 StGB muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Vorliegend ergibt sich somit für den vollziehbaren Teil ein Rahmen zwischen 6 und 18 Monaten. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbe- währung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbar- keit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein.
Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Was die Einzeltatschuld betrifft, so kann vollumfänglich auf die vorstehenden Er- wägungen zur Strafzumessung verwiesen werden. Das nicht mehr leichte Ver- schulden spricht dafür, den vollziehbaren Strafanteil im mittleren Bereich des Möglichen anzusetzen. Was die Legalbewährung betrifft, so ergeben sich auf- grund dessen, dass der Beschuldigte nach wie vor beruflich nicht gefestigt ist, gewisse Bedenken. Immerhin ist nicht zu übersehen, dass der Beschuldigte gera- de in letzter Zeit ernsthafte Anstrengungen tätigt, seine Zukunft in geordnete Bah- nen zu lenken. Zudem ist – wie bereits ausgeführt – von einer günstigen Progno- se auszugehen, zumal er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft vor rund zwei Jahren auch nicht mehr negativ aufgefallen ist. Dieser Umstand spricht für einen eher geringen Anteil der zu verbüssenden Strafe. Bei dieser Ausgangs- lage ist es angezeigt, im vorliegenden Fall den zu vollziehenden Strafteil auf 10 Monate festzusetzen. Dadurch ist ihm überdies die Verbüssung in Halbgefan- genschaft möglich, sofern er bis zum Strafantritt eine Lehrstelle oder eine Arbeits- stelle gefunden hat (Art. 77b StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_813/2016 vom 25. Januar 2017; Urteil des Bundesgerichts 6B_175/2011 vom 1. September 2011), was wiederum zu seiner sozialen Stabilisierung und weiteren Sicherung der Legalprognose positiv beitragen sollte. Im Übrigen (26 Monate) ist die Frei- heitsstrafe aufzuschieben. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Vorliegend ist aufgrund der fehlenden Vorstrafen und der grundsätzlich guten Prognose die Probezeit für den bedingten Teil der Strafe auf zwei Jahre festzu- setzen. Obwohl der Beschuldigte mittlerweile bereits 27 Jahre alt ist, verfügt er noch nicht über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Zudem ist aufgrund der deliktischen Vorgehensweise (fehlende Selbstkontrolle bei hoher Gewaltbereitschaft, Grup- pendynamik) von einer gewissen Unreife bzw. noch nicht ausgereifter persönli- cher Entwicklung auszugehen, welche es insgesamt als angezeigt erscheinen
lassen, für den Beschuldigten für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe anzu- ordnen (Art. 44 Abs. 2 StGB). Dies insbesondere um ihn bei der weiteren Stabili- sierung seiner persönlichen Verhältnisse (inkl. Stellensuche) zusätzlich zu unter- stützen (vgl. BSK Strafrecht I-Schneider/Garré, 4. Auflage 2019 Art. 44 N 23 ff.) 3.6. Der Strafrahmen für Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB reicht von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr (sofern sie sexuelle Handlungen mit Tieren, mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tat- sächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben) bzw. von bis zu drei Jahren (sofern sie tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben). Von den angeklagten Einzeltaten als am schwerwiegendsten zu qualifizieren ist sicherlich der Film eines Mannes, welcher mit dem Penis eines Kindes sinnge- mäss Gitarre spielt (was als tatsächliche sexuelle Handlung mit einem Minderjäh- rigen zu qualifizieren ist). Im Rahmen möglicher pornografischer Inhalte bleibt in- dessen auch dieser Film am untersten Rahmen des denkbaren Spektrums, was die objektive Tatschwere angeht. Subjektiv fällt auf, dass der Beschuldigte durch- wegs (mithin auch betreffend die weiteren pornografischen Dateien) "Spass" als Motiv angibt (Prot. I S. 17 ff.) und damit den die gefilmten Subjekte verletzenden Charakter solcher Inhalte gänzlich verkennt bzw. zumindest seinem Vergnügen deutlich hintanstellt. Vor diesem Hintergrund ist eindeutig von einer egoistischen Motivation auszugehen, wenn auch nicht von grosser krimineller Energie. Insge- samt erscheint aufgrund der Tatkomponenten eine Einsatzstrafe von 30 Tages- sätzen Geldstrafe als angemessen. Für die weiteren Filme und Fotos, welche objektiv von geringerer Tatschwere sind, ist eine (bereits asperierte) Straferhöhung um insgesamt weitere 30 Tage Geldstrafe vorzunehmen. Aus den Täterkomponenten ergeben sich bezüglich dieser Delikte keine strafzu- messungsrelevanten Faktoren. Zwar hat der Beschuldigte vor Vorinstanz den Be- sitz der fraglichen Dateien wie auch Kenntnis von deren Inhalt zugegeben. Dies
war angesichts der Beweislage aber auch kaum zu leugnen. Damit hat es bei ei- ner Geldstrafe von 60 Tagessätzen sein Bewenden. Aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. Ziff. 3.5.3 hiervor) ist der Tagessatz auf Fr. 20.– festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 aStGB; BGE 135 IV 180, BGE 135 IV 60). Auch mit Blick auf den Vollzug der Geldstrafe kann dem Beschuldigten grundsätz- lich im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB eine gute Prognose gestellt werden (BGE 138 IV 120). Diese Erwartung wird zudem noch dadurch untermauert, dass die Freiheitsstrafe teilweise zu vollziehen ist, ist doch davon auszugehen, dass der Beschuldigte aus diesem Verfahren, der erstandenen Untersuchungshaft und auch der zu vollziehenden Freiheitsstrafe seine Lehren ziehen und sich künftig wohlverhalten wird. Entsprechend ist ihm betreffend die Geldstrafe der bedingte Vollzug zu gewähren, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). 3.7. Für die zulasten des Privatklägers 1 begangenen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB (Anrempeln) verhängte die Vorinstanz eine Busse von Fr. 300.– (Urk. 93 S. 46), was angemessen erscheint und im Berufungsverfahren auch nicht in Frage gestellt wurde (Urk. 108 S. 1). Die Busse ist zu vollziehen, wobei der Umwandlungssatz für den Fall des schuldhaften Nichtbezahlens pra- xisgemäss auf Fr. 100.–/Tag festzusetzen ist (Art. 106 Abs. 2 StG ). 4. Zivilansprüche 4.1. Bezüglich der die Privatkläger 2 und 3 betreffenden Zivilansprüche stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschuldigte diesen gegenüber dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig ist und verwies selbige zur genauen Feststellung des Umfangs ihrer Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche auf den Weg des Zi- vilprozesses (Urk. 65 S. 50 f.). 4.2. Heute ficht der Beschuldigte nur noch den entsprechenden Genugtu- ungsteil an. Bereits im Vorfeld der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte mitteilen, dass er sich vollständig mit den Privatklägern 2 und 3 ausgesöhnt und
finanziell geeinigt habe. So habe er jedem der Brüder eine Genugtuungszahlung von Fr. 2'500.– übergeben, worauf die Privatkläger auf weitergehende Genugtu- ungsleistungen verzichtet hätten (Urk. 103 und 104/1-3). Die entsprechende Vereinbarung des Beschuldigten mit den Privatklägern 2 und 3 wurde zu den Akten gereicht (Urk. 104/3) und ist vorzumerken. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind den Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind oder der an- gefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 StPO). 5.2. Wie sich aus obstehenden Erwägungen ergibt, ist die Strafe des Beschul- digten leicht zu reduzieren (statt 42 Monate Freiheitsstrafe unbedingt neu 36 Mo- nate Freiheitsstrafe teilbedingt sowie 60 Tagessätze Geldstrafe). Indes erfolgte die Strafminderung primär aufgrund der vom Beschuldigten nach der erstinstanz- lichen Hauptverhandlung (und Verurteilung) angestrengten Wiedergutmachungs- bemühungen (Versöhnung mit den Opfern und Genugtuungsleistung hinsichtlich der Körperverletzungsdelikte, freiwillige Psychotherapie und Anti-Aggressionstrai- ning). Vor diesem Hintergrund wäre es unbillig, die Kosten des Berufungsverfah- rens dem Staat aufzuerlegen (GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. A. 2014, N 10 f. zu Art. 428). Vielmehr sind die Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 428 Abs. 2 lit. a StPO dem Beschuldigten zu belasten. Hiervon ausgenom- men sind die Kosten der vormaligen amtlichen Verteidigung (Art. 426 Abs. 1 StPO). Diese sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 5.3. Bei dieser Sachlage ist dem Beschuldigten keine Entschädigung für seine erbetene Verteidigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abtei- lung, vom 9. Juli 2018 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5-7 (Einziehung, Herausgabe, Vernichtung), 8 (Zivilforderung Privatkläger 1 [B.]), 9 und 10 teilweise (Entscheide betreffend Schadenersatzpflicht), 11 (Forderung E.) und 12-14 (Kosten- und Entschädigungsregelung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 58 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind) sowie mit einer Geldstra- fe von 60 Tagessätzen zu Fr. 20.– und einer Busse von Fr. 300.–. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 26 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate abzü- glich 58 Tage Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Für die Dauer der Probezeit wird Bewährungshilfe angeordnet. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 4. Die Vereinbarung des Beschuldigten mit den Privatklägern 2 (C.) und 3 (D.) betreffend Genugtuungsleistung wird vorgemerkt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 554.10 amtliche Verteidigung RA X1._____ (bereits bezahlt) 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der vormaligen amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 7. Dem Beschuldigten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) − die Privatkläger 1-4 (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge [Art. 84 Abs. 4 StPO] - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (betreffend Dispositivziffer 2 Absatz 3) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei (BKP), Nussbaum- str. 29, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (im Doppel)
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 4. Juni 2019
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Ruggli
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Aardoom