Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180229-O/U/hb
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Ruggli und lic. iur. Stiefel sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Linder
Urteil vom 30. April 2019 in Sachen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Scherrer, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte sowie A., Privatkläger und Anschlussberufungskläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X., gegen B., Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin dipl. iur. Y.,
betreffend sexuelle Nötigung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 29. Januar 2018 (GG170257)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV (neu I) des Kantons Zürich vom 28. November 2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 24). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen. 2. Die Zivilklage der Privatklägerschaft wird auf den Zivilweg verwiesen. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Zivilforderung im Umfang von pauschal Fr. 1'000.– anerkannt hat. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'500.– Gebühr Vorverfahren Fr. 3'084.55 amtliche Verteidigung (Vorverfahren) Fr. 5'687.75 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten, werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 6. Über die Höhe der Aufwendungen und Auslagen der amtlichen Verteidigung wird mit separater Verfügung entschieden. 7. Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen.
Berufungsanträge: a) der Staatsanwaltschaft: (Urk. 67, Prot. II S. 16) Hauptantrag: Das angefochtene Urteil des Einzelgerichts Zürich vom 29. Januar 2018 sei aufzuheben und der Vorinstanz zur Durchführung einer neuerlichen Haupt- verhandlung und zum neuerlichen Sachentscheid zurückzuweisen. Eventualiter: Schuldigsprechung des Beschuldigten wegen sexueller Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB, Bestrafung im Sinne der Anklageschrift (Urk. 24). Sub-eventualiter: Schuldigsprechung des Beschuldigten wegen sexueller Belästigung im Sin- ne von Art. 198 Abs. 2 StGB, Bestrafung nach Ermessen des Gerichts. b) der Privatklägerschaft: (Urk. 68, Prot. II S. 17) 1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich gutzuheissen. Dies gilt auch für den Eventualantrag auf Bestrafung wegen sexueller Nötigung. 2. Sämtliche Anträge des Beschuldigten bzw. des Berufungsbeklagten seinen vollumfänglich abzuweisen 3. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Privatkläger eine Ge- nugtuung von Fr. 6'000.– zzgl. 5% Zins seit dem 30.12.2016 zu bezah- len.
c) der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 70) 1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft IV (resp. I) sei abzuweisen. 2. Es sei Ziff. 4 des bezirksgerichtlichen Urteils vom 29. Januar 2018 auf- zuheben und wie folgt zu ändern: "Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, aus- genommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, die Dolmetscher- kosten und die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Pri- vatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt. 3. Entsprechend sei Ziff. 1 der bezirksgerichtlichen Verfügung vom 19. Februar 2018 vollständig aufzuheben bzw. es sei festzustellen, dass besagte Ziffer unwirksam ist. 4. Eventualiter sei Ziff. 4 des bezirksgerichtlichen Urteils vom 29. Januar 2018 dahingehend abzuändern bzw. dahingehend zu präzisieren, dass dem Berufungskläger die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers nur teilweise aufzuerlegen seien. Die teilweise Aufla- gehabe nach Ermessen des Gerichts zu erfolgen. 5. Entsprechend sei eventualiter Ziff. 1 der bezirksgerichtlichen Verfügung vom 19. Februar 2018 aufzuheben und gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 abzuändern, so dass dem Berufungskläger nach Ermessen des Ge- richts nur ein Teil der Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers aufzuerlegen sei. 6. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers (Beschwerdegegner 2) seien auf die Staatskasse zu nehmen. Demzu- folge seien Ziff. 1 und 2 der Verfügung vom 19. Februar 2018 des Be- zirksgerichts Zürich aufzuheben.
******************************* Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 29. Januar 2018 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der sexuellen Nötigung freigesprochen. Die Zivilklage der Privatklägerschaft wurde auf den Zivilweg ver- wiesen; es wurde davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Zivilfor- derung im Umfang von pauschal Fr. 1'000.-- anerkannt hat. Die Kosten der Unter- suchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt, ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung. Dem Beschuldigten wurde keine Entschädigung zugesprochen (Urk. 35). Das Urteil der Vorinstanz wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 12). Dagegen meldete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 1. Februar 2018 recht- zeitig Berufung an (Urk. 38). Der Beschuldigte liess innert Frist keine eigenständi- ge Berufung erheben, sondern erklärte mit Eingabe vom 2. März 2018 "A n- schlussberufung" (Urk. 41).
Es erschienen der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung, der Vertreter der Anklage sowie der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers (Prot. II S. 6). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Formelles 1. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, der erstellte Sachverhalt lasse sich mangels Nötigungshandlung nicht unter Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) subsumieren, vielmehr sei wohl der Tatbestand der sexuellen Belästigung im Sin- ne von Art. 198 StGB erfüllt. Dabei handle es sich um ein Antragsdelikt; der Pri- vatkläger habe jedoch nie einen Strafantrag gestellt, weshalb eine Verurteilung wegen sexueller Belästigung nicht möglich sei (Urk. 48 S. 9). Dieser Rechtsauffassung ist aus darzulegenden Gründen nicht zu folgen. 2. Die Ausübung des Antragsrechts nach Art. 30 StGB ist primär eine Willens- erklärung, die an keine Form gebunden ist. Der Geschädigte will damit zum Aus- druck bringen, dass eine Strafverfolgung stattfinden soll. Eine Strafanzeige ge- nügt, wenn sich dieser Wille aus der Erklärung ergibt. Auch wer sich im Strafpunkt als Privatkläger konstituiert, will klarerweise, dass der Täter verfolgt wird. Entsprechend gilt die Erklärung nach Art. 119 Abs. 1 lit. a StPO als Strafantrag (R IEDO in: BSK StGB, N 48 ff. zu Art. 30). 3. Der inkriminierte Vorgang ereignete sich am 30. Dezember 2016 abends. Am 1. Januar 2017 erschien der Geschädigte in Begleitung seiner Mutter und de- ren Partner auf dem Detektivposten C._____ [Ortschaft]; sie erstatteten Anzeige gegen Unbekannt wegen des Vorfalls vor zwei Tagen, wonach der Geschädigte von einem Mann sexuell angegangen worden sei (Urk. 1). Ein Tatverdächtiger konnte anhand der Angaben des Geschädigten und eines Überwachungsvideos am 24. Januar 2017 von der Polizei (wiederum am Ort des Geschehens, ... [Ort] bei den Toilettenanlagen) angehalten und kontrolliert werden (Urk. 2). Es handelt sich dabei um den Beschuldigten.
Es kann dabei offenbleiben, ob die Erstattung der Anzeige bereits als Strafantrag zu sehen ist, denn am 27. März 2017 unterzeichnete die Mutter des noch nicht volljährigen Geschädigten stellvertretend für diesen das Formular zur Geltendma- chung von Rechten als Privatklägerschaft. Darin erklärte sie ausdrücklich, dass der Geschädigte seine Parteirechte als Privatkläger ausüben und als Strafkläger am Verfahren mitwirken wolle (Urk. 11/3; unterzeichnet ist das Formular im Übri- gen auch durch den Geschädigten selbst, siehe dazu Art. 30 Abs. 2 und 3 StGB). Spätestens diese Erklärung ist als Strafantrag zu verstehen, der innert der An- tragsfrist von drei Monaten erfolgte (Art. 31 StGB, Berechnung der Frist nach Ka- lenderzeit, siehe Art. 110 Abs. 6 StGB). Das formelle Erfordernis des Strafantrags in Hinblick auf eine mögliche sexuelle Belästigung ist damit gegeben. III. Sachverhalt 1. Der Beschuldigte ist geständig, den Geschädigten in der entsprechenden WC-Kabine an der Schulter festgehalten, ihm einen Kuss auf die Wange gegeben und ihn über den Kleidern im Penisbereich angefasst zu haben. Damit hat er den Anklagesachverhalt bereits weitgehend anerkannt. Die Türe zur Kabine sei aber immer offen gewesen (und nicht zu, wie vom Geschädigten behauptet). Als der Geschädigte "no" gesagt habe, sei er, der Beschuldigte, gegangen. Er könne sich nicht erinnern, dem Geschädigten "ich ficke dich" gesagt zu haben (Urk. 3 S. 4); in der Schlusseinvernahme wollte er dazu keine Stellung nehmen (Urk. 23 S. 3). 2. Bei den Aussagen des Privatklägers (Urk. 9/1) geht die Vorinstanz davon aus, diese seien infolge Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten, dem Pri- vatkläger Fragen stellen zu können, nicht verwertbar. Dem ist nicht so. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungserklärung (Urk. 49) zutreffend darge- legt, dass nachdem ihre Einstellungsverfügung vom 9. Juni 2017 (Urk. 16) durch das Obergericht aufgehoben worden war (vgl. Urk. 19/5), sie den Parteien mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 mitgeteilt habe, dass sie nun doch Anklage ge- gen den Beschuldigten wegen sexueller Nötigung erheben werde und vorgängig
noch eine Schlusseinvernahme durchzuführen sei. Die Staatsanwaltschaft wies darauf hin, dass sie weitere Beweiserhebungen, insbesondere eine Zweitbefra- gung des Privatklägers, nicht als nötig erachte. Sollten die Parteien dies jedoch anders sehen bzw. weitere Beweisanträge stellen wollen, so bitte er um entspre- chende schriftliche Eingaben innert Frist (Urk. 20). Damit hat die Staatsanwalt- schaft dem Beschuldigten das rechtliche Gehör ausreichend und in geeigneter Weise gewährt. Bezugnehmend auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft verzichteten sowohl die Verteidigung wie auch die Vertretung des Privatklägers ausdrücklich auf das Stellen weiterer Beweisanträge resp. auf weitere Beweiserhebungen seitens der Staatsanwaltschaft (Urk. 21 und 22). Der Staatsanwaltschaft ist beizupflichten, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz das Recht des Beschuldigten auf das Stellen von Ergänzungsfragen an den Privatkläger nicht verletzt worden ist, son- dern der Beschuldigte schlicht darauf verzichtet hat (vgl. Urk. 49). Die Verteidigung macht zudem geltend, es hätte eine "Konfrontation" zwischen dem Beschuldigten und Geschädigten stattfinden müssen und die Staatsanwalt- schaft hätte von Amtes wegen eine solche durchführen sollen (Urk. 60 S. 3). Dies ist nicht zutreffend. Ein Anspruch des Beschuldigten auf Gegenüberstellung mit dem Geschädigten besteht nicht, gerade auch, weil der damals unter 18-jährige Geschädigte als Opfer selber keine solche verlangt hatte (vgl. Art. 117 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). Auch war eine solche damals nicht notwendig, zumal der Beschuldigte wesentliche Teile der Anklagevorwürfe bereits von sich aus anerkannt hatte. Die Verteidigung selbst geht im Gegensatz zur Vorinstanz zudem nicht davon aus, die Einvernahme des Geschädigten vom 3. Januar 2017 (Urk. 9/1) sei nicht verwertbar. Vielmehr hat sie sich mit den Aussagen des Geschädigten auseinan- dergesetzt und ist zum Schluss gekommen, diese würden Fehler und Widersprü- che aufweisen, weshalb darauf nicht abzustellen sei (Urk. 30 und Urk. 60 S. 4). 3. Es besteht damit kein Anlass zur Annahme, die Aussagen des Geschädig- ten seien nicht verwertbar. Folglich sind die Aussagen des Privatklägers gemäss
Urk. 9/1 (Videoaufzeichnung) nachfolgend im Rahmen der Sachverhaltserstellung zu würdigen. Infolge Verwertbarkeit der Einvernahme des Geschädigten besteht auch kein An- lass, wie im Hauptantrag der Staatsanwaltschaft gefordert (vgl. Urk. 67 und Prot. II S. 16), das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. 4. Der Privatkläger sagte bei der polizeilichen Einvernahme am 3. Januar 2017 im Wesentlichen aus, er sei (im ... [Ort]) auf dem WC gewesen und ein Mann sei gekommen. Dieser habe ihn in die Kabine geschubst und die Türe zugemacht. Er habe ihn so gepackt (fasst sich mit der Hand auf die Schulter) und im Gesicht ge- küsst. Dann habe der Mann so gemacht mit der Hand (der Geschädigte streicht sich mit der offenen Handfläche am Oberschenkel hoch und runter). Dann habe er so gemacht beim Penis (der Geschädigte bewegt seine offene Hand im Penis- bereich auf und ab), dies sei über der Hose gewesen (und nicht in der Hose). Er habe die Hand des Mannes immer gesehen (also ausserhalb der Hose). Der Mann habe (beim Penis) zugedrückt; auf entsprechende Frage bestätige der Ge- schädigte, es habe weh getan. Beim Anfassen habe der Mann ihm gesagt, "ich fi- cke dich". Der Geschädigte habe darauf laut "S top!" gerufen, dann habe der Mann die Türe der WC-Kabine geöffnet und sei weggegangen. Der Vorfall habe ca. 5 Sekunden oder etwas länger gedauert (der befragende Polizist zählte die Sekun- den vor). Auf entsprechende Frage verneinte der Geschädigte, zu verstehen, was "ich ficke dich" bedeutet. Er habe den Ausdruck schon gehört, kenne die Bedeu- tung aber nicht. Er habe gefühlt, es sei nicht gut gewesen, dass der Mann ihn be- rührt und geschubst habe. Auf die Frage, wie er sich dabei sonst noch gefühlt ha- be, antwortete der Geschädigte, er habe noch ein wenig ("no chli") Angst gehabt (Urk. 9/1, Videoaufzeichnung). Bereits die III. Strafkammer des Obergerichts hat im Rahmen der Aufhebung der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft zutreffend festgehalten, dass der Privatkläger zwar geistig behindert ist, seine Aussagen zum Sachverhalt dennoch gut verständlich, nachvollziehbar und plausibel seien (Urk. 19/5 S. 9).
Die Fragen an den Geschädigten mussten vom Polizisten zwar oft wiederholt und anhand von Beispielen erklärt werden. Aus den Antworten und Reaktionen des Geschädigten geht jedoch hervor, dass er die entsprechenden Fragen letztlich gut verstanden hat und bemüht war, diese so präzise wie möglich zu beantworten. Der Geschädigte erklärte teils mit Gesten, wo und wie der Beschuldigte ihn ange- fasst und festgehalten habe. Er konnte klar unterscheiden, dass der Beschuldigte ihn im Penisbereich über der Hose und nicht unter der Hose berührt habe (und belastete ihn damit auch nicht übermässig). Der Geschädigte kannte das Wort "Penis" (auf Frage des Polizisten hin, wie er den Bereich zwischen den Beinen beim Mann nennen würde) und verstand, dass es sich um den Intimbereich han- delt. Auch sagte er von sich aus, der Beschuldigte habe gesagt, "ich ficke dich". Er konnte in der Folge klarstellen, dass er diesen Ausdruck zwar erkannt habe, aber die Bedeutung nicht wisse. Der Geschädigte schilderte nicht nur den äusse- ren Tatverlauf nachvollziehbar, sondern konnte auch seine Empfindungen dabei benennen, was die Glaubhaftigkeit seiner Aussage unterstreicht. Auch wenn der Geschädigte aufgrund seiner geistigen Behinderung Mühe hatte, sich in Worten auszudrücken (vgl. dazu den neuropsychologischen Untersu- chungsbericht, Urk. 33/1), geht aus seiner Videobefragung doch klar hervor, dass er die Problematik des Geschehens richtig einschätzte und im Übrigen mit der Aufforderung "Stop!" an den Beschuldigten auch angemessen reagierte. Am Ur- teilsvermögen des Geschädigten hinsichtlich des inkriminierten Geschehens und dass ihm Unrecht getan wurde, bestehen damit keine Zweifel. Auf seine authenti- schen, glaubhaften Aussagen kann deshalb abgestellt werden. Die Verteidigung verkennt im Übrigen, dass die Aussagen des Geschädigten im Wesentlichen mit den Aussagen und Zugeständnissen des Beschuldigten über- einstimmen und nicht etwa Aussage-gegen-Aussage steht (wie von ihr geltend gemacht, Urk. 60 S. 4). 5. Über das Geständnis des Beschuldigten hinaus ist anhand der glaubhaften Angaben des Geschädigten davon auszugehen, dass er ihn im Penisbereich eini- germassen fest angefasst, das heisst, wie in der Anklage umschrieben, "ausge- griffen" hat. Dies geschah in der WC-Kabine. Der Geschädigte erklärte dazu
nachvollziehbar, dass der Beschuldigte ihn dort hineingeschubst resp. hineinge- drängt habe. Nicht zu zweifeln ist sodann daran, dass der Beschuldigte die Worte "ich ficke dich" an den Geschädigten gerichtet hat, nachdem sich Letzterer wört- lich an den Ausdruck zu erinnern vermochte. Allerdings ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass der Vorfall nur wenige Sekunden dauerte und der Beschuldigte gegenüber dem Geschädig- ten keine überlegene Körperkraft einsetzte; anderes lässt sich weder erstellen noch wird dies in der Anklage behauptet. Ebenfalls muss zu Gunsten des Be- schuldigten angenommen werden, dass er von der geistigen Behinderung des Geschädigten nichts wusste, was er auf entsprechende Frage bestätigte (Urk. 10 S. 3). Die Anklage enthält zudem keine Angaben dazu, ob die Türe zur WC- Kabine während des Vorfalls offenstand oder nicht. Jedenfalls wird dem Beschul- digten in der Anklage nicht vorgeworfen, diese geschlossen oder abgeschlossen zu haben. Es ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass die Türe halbwegs offen stand oder jederzeit zu öffnen war. Im Übrigen stimmen die Anga- ben des Beschuldigten und des Geschädigten weitgehend überein und der An- klagesachverhalt ist somit gestützt auf die Aussagen beider Beteiligten insgesamt als erstellt zu erachten. IV. Rechtliche Würdigung Sexuelle Nötigung 1. Zum Tatbestand der sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB kann auf die theoretischen Ausführungen der III. Strafkammer in ihrem Beschluss vom 10. Oktober 2017 verwiesen werden (Urk. 19/5 S. 7 f.). 2. Vorliegend scheiden die Nötigungsformen der Drohung und Ausübung psy- chischen Drucks wegen ungenügender Intensität der Einwirkung von vornherein aus. Der Geschädigte sagte zwar, er habe schon ein wenig Angst gehabt; eine Drohung oder Druck im Sinne des Nötigungstatbestands hat er damit aber weder geltend gemacht noch gemeint. Dass der Beschuldigte dem Geschädigten sagte, "ich ficke dich", ist denn auch als grob anzügliche Bemerkung in Moment des Ge-
schehens zu verstehen, aber nicht in dem Sinne, dass er dies auch tatsächlich hätte umsetzen wollen, was ihm in der Anklage auch nicht zur Last gelegt wird. 3. Auch die Nötigungsform der Gewaltanwendung ist nicht gegeben. Der Ge- schädigte hat nicht (auch nicht sinngemäss) ausgesagt, der Beschuldigte habe gegen ihn ein erhöhtes Mass an körperlicher Kraft eingesetzt, wie dies etwa der Fall gewesen wäre, wenn er ihn mit beiden Händen hart in die Kabine gestossen oder hineingezerrt hätte (die Rede ist lediglich von "Hineinschubsen"). Der Be- schuldigte hielt den Geschädigten in der Folge an den Schultern, küsste ihn im Gesicht und griff ihn über der Kleidung im Penisbereich aus, wobei dies innert weniger Sekunden geschah. Dies reicht nicht, um von einer Gewaltanwendung, welche als Akt physischer Aggression zu verstehen ist, im Sinne des sexuellen Nötigungstatbestands auszugehen. 4. Bereits die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Einstellungs- und Überweisungs- verfügung vom 9. Juni 2017 zutreffend darauf hingewiesen, dass keine Nöti- gungsform erkennbar sei, welche die Strafbarkeitshürde von Art. 189 StGB errei- che (Urk. 16). Des Weiteren hatte sie unter Abstellen auf die Schilderungen des Privatklägers richtig festgehalten, dass er durch die kurze Aktion des Beschuldig- ten gerade nicht widerstandsunfähig gemacht worden sei, sondern sich mit einem entschiedenen "Stop!" klar abgrenzen und erfolgreich zur Wehr setzen konnte. Der Beschuldigte liess daraufhin umgehend von ihm ab und verliess die Toilet- tenanlage. 5. Des Weiteren kann auch kein Versuch einer sexuellen Nötigung angenom- men werden. Das Vorgehen des Beschuldigten war mit dem Griff zwischen die Beine des Geschädigten abgeschlossen; es fehlen sodann in der Anklage Anga- ben dazu, was der Beschuldigte darüber hinaus hätte tun wollen resp. was seine weitergehende Absicht gewesen wäre, wenn der Geschädigte nicht "Stop!" ge- sagt hätte. Der Tatbestand der sexuellen Nötigung nach Art. 189 Abs. 1 StGB (auch der Ver- such dazu) scheidet folglich aus. Zu prüfen bleibt, ob der subsidiäre Übertretungs-
tatbestand der sexuellen Belästigung nach Art. 198 Abs. 2 StGB Anwendung fin- det. Sexuelle Belästigung 1. Wer jemanden tätlich oder in grober Weise durch Worte sexuell belästigt, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft (Art. 198 Abs. 2 StGB). Es wurde bereits dar- gelegt, dass ein entsprechender Strafantrag seitens des Geschädigten gültig ge- stellt wurde. Die tätliche Belästigung setzt immer eine körperliche Kontaktnahme voraus, braucht aber den Tatbestand von Art. 126 StGB nicht zu erfüllen und kann u.a. darin bestehen, dass der Täter in überraschender Weise dem Opfer an die Ge- schlechtsteile greift oder auch darin, dass er einer Frau den Rock hochstreift und darunter greift. Auch schon weniger aufdringliche Berührungen wie das Betasten von Bauch, Brust, Gesäss und Beinen – auch über den Kleidern – sowie das An- pressen oder Umarmungen genügen (BGE 137 IV 266 f. und BGer 6B_699/2016 vom 26.04.2017, E. 1.3). 2. Der Beschuldigte hat den Geschädigten bei den WC-Kabinen überrumpelt, indem er ihn unvermittelt in die Kabine schubste, ins Gesicht küsste und über der Hose im Penisbereich anfasste. Die Aktion des Beschuldigten fand ein schnelles Ende, als der Geschädigte sich mit einem lauten "Stop!" zur Wehr setzte, weil sich die Situation für ihn nicht gut anfühlte. Die Vorgehensweise ist damit ohne Weiteres als tätliche Belästigung einzustufen. Der sexuelle Bezug der Handlung ist klar gegeben. Die an den Geschädigten gerichteten Worte des Beschuldigten "ich ficke dich", während er ihn über der Kleidung im Penisbereich anfasste, erfüllt zudem die grobe verbale Belästigung. Die Aussage ist schlicht als vulgär und krass unverschämt zu erachten. Der subjektive Tatbestand erweist sich als unproblematisch. Der Täter musste zumindest wissen, dass sich das Opfer belästigt fühlt. Von etwas anderem konnte er angesichts der Umstände nicht ausgehen.
Der Beschuldigte hat sich demnach der sexuellen Belästigung nach Art. 198 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist damit keineswegs von einer Verletzung des Anklageprinzips auszugehen, vielmehr stützt sich das Gericht gerade auf den in der Anklage enthaltenen Sachverhalt, der lediglich eine andere rechtliche Wür- digung erfährt, als dies von der Staatsanwaltschaft beantragt wurde. V. Sanktion 1. Die Sexuelle Belästigung als Übertretung (vgl. Art. 103 StGB) wird gemäss Art. 198 Abs. 2 StGB mit Busse bestraft. Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so ist der Höchstbetrag der Busse Fr. 10'000.-- (Art. 106 Abs. 1 StGB). Der Richter spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus (Art. 106 Abs. 2 StGB). Das Gericht bemisst die Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Die Bemessung der Busse richtet sich nach den gleichen Prinzipien wie die Geld- strafe, wobei die Busse als Geldsummenstrafe auch in einem Schritt festgelegt werden kann. Primär ist auf das Verschulden, sekundär auf die (finanziellen) Ver- hältnisse des Beschuldigten abzustellen (J OSITSCH, Strafrecht II, S. 136). 2. Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Ahnungslosigkeit des Geschädigten ausgenutzt hat, indem er ihn in der WC- Kabine überrumpelte. Küsse ins Gesicht und direktes Anfassen im Intimbereich sind relativ weitgehende Handlungen im Bereich der sexuellen Belästigung. Die Küsse erfolgten mehrfach; die Berührungen waren nicht beiläufig, sondern gezielt und handfest. Mit der verbalen Äusserung "ich ficke dich" hat er die Belästigung noch intensiviert und die Unverschämtheit seines Vorgehens auch wörtlich zum Ausdruck gebracht. Bei der objektiven Tatschwere ist deshalb von einem mittleren Verschulden auszugehen.
VI. Genugtuung 1. Der Privatkläger hat im Strafverfahren eine Genugtuung von Fr. 6'000.– gel- tend gemacht zzgl. Zins von 5% seit dem Ereignisdatum, dem 30. Dezember 2016. Das Gericht entscheidet über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Genug- tuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR). Die Bemessung der Genugtu- ung steht im Ermessen des Gerichts. 2. Ausgehend von einem Schuldspruch wegen einfacher sexueller Belästigung und nicht etwa wegen sexueller Nötigung, erscheint vorliegend eine Genugtuung im Betrag von Fr. 1'000.– dem Mass der erlittenen Unbill angemessen. Der Be- schuldigte ist deshalb zu verpflichten, dem Privatkläger den grundsätzlich bereits anerkennten Betrag von Fr. 1'000.– zuzüglich Zins von 5% seit dem Ereignisda- tum, dem 30. Dezember 2016, als Genugtuung zu zahlen. Im Mehrbetrag ist das Genugtuungsbegehren abzuweisen. VII. Kosten 1. Fällt die Rechtsmittelinstanz, wie vorliegend, einen neuen Entscheid, so be- findet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffenen Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Für das erstinstanzliche Verfahren gilt gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO, dass die beschuldigte Person die Kosten trägt, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung; vorbehalten bleibt die Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen. Der Beschuldigte ist nicht wegen eines Vergehens, sondern einzig wegen des weniger weitgehenden Übertretungstatbestands der sexueller Belästigung schul- dig zu sprechen.
Beim diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschuldigten die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Hälfte aufzuerlegen und im Übrigen samt den Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen; die Rück- zahlungspflicht bleibt betreffend der Kosten der amtlichen Verteidigung im Ver- hältnis der Kostenauflage vorbehalten. Die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft trägt die beschuldigte Person nur, wenn sie sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnis- sen befindet (Art. 426 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte lebt in eher knappen finan- ziellen Verhältnissen. Die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung der Privat- klägerschaft sind deshalb auf die Staatskasse zu nehmen; auch hier ist jedoch die Rückzahlungspflicht im Verhältnis der Kostenauflage (zur Hälfte) vorzubehalten. 2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft dringt mit ihrer Berufung nur teilweise durch. Der Beschuldige seinerseits unter- liegt weitgehend, denn er hat einen Freispruch gefordert. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind dem Beschuldigten deshalb zur Hälf- te aufzuerlegen und im Übrigen samt den Kosten der amtlichen Verteidigung so- wie der unentgeltlichen Verbeiständung der Privatklägerschaft auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht ist in Bezug auf die Anwaltsentschä- digungen im Verhältnis der Kostenauflage vorzubehalten. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 2'000.--. 3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 30. April 2019
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Linder