Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180195-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Klausner sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher
Urteil vom 4. März 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. R. Geisseler, Anklägerin und I. Berufungsklägerin
sowie
A., Privatklägerin und II. Berufungsklägerin unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
B., Beschuldigter und III. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.
betreffend versuchte Vergewaltigung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 17. Januar 2018 (DG170018)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 11. August 2017 (Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 65 S. 41 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB schuldig. 2. Vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.–, woran 56 Tage Haft anzurechnen sind. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest- gesetzt. 5. Es wird keine Landesverweisung angeordnet. 6. Es wird kein Kontaktverbot angeordnet. 7. Die Zivilforderung der Privatklägerin wird auf den Zivilweg verwiesen. 8. Der Antrag der Privatklägerin auf Zusprechung einer Genugtuung wird abgewiesen. 9. Die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y., wird für ihre Bemühun- gen und Auslagen mit Fr. 18'106.50 (inkl. Fr. 1'320.85 Mehrwertsteuer) aus der Ge- richtskasse entschädigt. 10. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. X., wird für seine Bemühungen und Auslagen mit Fr. 9'315.25 (inkl. Fr. 677.65 Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Fr. 9'315.25 unentgeltlicher Rechtsvertreter der Privatklägerin
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin, werden dem Beschuldigten zu einem Fünftel auferlegt (Art. 426 StPO). Im Übrigen werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. 13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Pri- vatklägerin werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO in der Höhe von höchstens einem Fünftel der Entschädigung der amtlichen Verteidigung. 14. (Mitteilung) 15. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 ff.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 68 und 93 S. 2) 1. Das angefochtene Urteil sei in den Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 7, 12 und 13 aufzuheben und wie folgt abzuändern: 2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB von Schuld und Strafe frei zu sprechen. 3. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuungsentschädigung in der Höhe von Fr. 11'200.– zuzusprechen.
c) Der Privatklägerschaft: (Urk. 71 und 92 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei der versuchten Vergewaltigung i.S.v. Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 StGB sowie der Sachentziehung i.S.v. Art. 141 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. 2. Dem Beschuldigten sei ein Kontaktverbot zur Geschädigten i.S.v. Art. 67b Abs. 2 lit. a StGB von fünf Jahren aufzuerlegen. 3. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Geschädigten als Schadenersatz Fr. 300.– und als Genugtuung Fr. 8'000.– zuzüglich Zins von 5% seit 11. April 2017 zu entrichten. 4. Sämtliche Kosten des Verfahrens, inklusive derjenigen der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung, seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Erwägungen: I. Ausgangslage / Verfahrensgang 1. Ausgangslage 1.1. Der Beschuldigte und die Privatklägerin sind afghanische Staatsange- hörige. Während der Beschuldigte über gar keine Schulbildung verfügt (Urk. 5/3 S. 5 F/A 27; Prot. I S. 9; Urk. 90 S. 3), besuchte die Privatklägerin in Afghanistan und im Iran insgesamt während sieben bis acht Jahren die Schule (Urk. 4/2 S. 5 F/A 23). Vor ca. 16 Jahren, als die Privatklägerin 16 Jahre alt war, heiratete der Beschuldigte sie und das Paar bekam vier Kinder, die heute zwischen vier und vierzehn Jahre alt sind (Urk. 90 S. 3 f.). 1.2. Die Parteien hielten sich bereits in ihrer Kindheit längere Zeit im Iran auf. Die Familie lebte zunächst mehrere Jahre im Iran und anschliessend vier Jahre in der Türkei (Urk. 5/3 S. 6 F/A 32; Urk. 90 S. 5). Im August 2015 reisten der Be-
schuldigte und die Privatklägerin mit ihren Kindern schliesslich in die Schweiz ein und ersuchten hier um Asyl. 1.3. Im März/April 2017 kam es zur Trennung des Beschuldigten und der Pri- vatklägerin. Mit Schreiben vom 3. April 2017 orientierte die Rechtsvertretung der Privatklägerin den Beschuldigten über die Scheidungsabsichten der Privatklägerin (Urk. 55A). 2. Prozessgeschichte 2.1. Am 13. April 2017 erstattete die Asylbetreuerin C._____ bei der Polizei te- lefonisch Anzeige wegen eines Vorfalls, der sich am 11. April 2017 zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin in der vormals ehelichen Wohnung in D._____ abgespielt hatte (Urk. 1 S. 2). Gleichentags wurde die Privatklägerin po- lizeilich befragt, und sie stellte einen Strafantrag gegen den Beschuldigten wegen Drohung, Tätlichkeit und Sachentziehung (Urk. 3; Urk. 4/1). Rapportiert wurde gegen den Beschuldigten im Anschluss wegen Drohung in einer Beziehung, Tät- lichkeiten, Sachentziehung sowie wegen versuchter sexueller Nötigung bzw. ver- suchter Vergewaltigung (vgl. Urk. 1 S. 1; Urk. 2 S. 1 und 3). In der Nacht auf den 14. April 2017 wurde der Beschuldigte verhaftet und gleichentags polizeilich be- fragt (Urk. 5/1; Urk. 15/1). Nach der Hafteinvernahme vom 15. April 2017 wurde er am 17. April 2017 in Untersuchungshaft versetzt (Urk. 5/2; Urk. 15/6). Tags darauf wurde ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine amtliche Ver- teidigung bestellt (Urk. 14/2). Am 2. Juni 2017 erfolgte die Befragung der Privat- klägerin durch die Staatsanwaltschaft mit Videoaufzeichnung, dies in Anwesen- heit des Beschuldigten und seiner Verteidigung (Urk. 4/2). Nach einer weiteren Einvernahme des Beschuldigten am 8. Juni 2017 und der Anordnung sichernder Massnahmen durch die Staatsanwaltschaft bzw. Ersatzmassnahmen durch das Zwangsmassnahmengericht wurde der Beschuldigte am 8. Juni 2017 aus der Un- tersuchungshaft entlassen (Urk. 5/3; Urk. 15/13-14; Urk. 15/11+12). Am 6. Juli 2017 folgten die Einvernahmen der Zeugin E., wiederum in Anwesenheit des Beschuldigten und seiner Verteidigung (Urk. 6/1) sowie auch des Beschuldig- ten selbst (Urk. 5/4). Den Antrag der Verteidigung, den Hausbewohner F. ebenfalls als Zeugen einzuvernehmen, wies der zuständige Staatsanwalt am
vernahme des Beschuldigten (Urk. 90) – auch keine Beweise abzunehmen. Das Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 9 ff.). II. Prozessuales 1. Strafantrag 1.1. Die Privatklägerin hat gegen den Beschuldigten rechtzeitig Strafantrag we- gen Drohung, Tätlichkeit und Sachentziehung gestellt (Urk. 3; Urk. 4/1). 2. Umfang der Berufungen 2.1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den erstinstanzlich erfolgten Freispruch vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung (Dispositiv- ziffer 2), gegen die Bemessung der Strafe und die Anrechnung der erstandenen Haft (Dispositivziffer 3), gegen den Verzicht auf eine Landesverweisung (Disposi- tivziffer 5) wie auch auf Anordnung eines Kontaktverbotes (Dispositivziffer 6) so- wie den Entscheid, die Zivilforderung der Privatklägerin auf den Zivilweg zu ver- weisen (Dispositivziffer 7) und gegen die nur teilweise Verlegung der Verfahrens- kosten zu Lasten des Beschuldigten (Dispositivziffer 12; Urk. 66; Urk. 91 S. 1 f.). 2.2. Die Verteidigung wiederum verlangt einen vollständigen Freispruch mit allen damit verbundenen Konsequenzen und damit die Aufhebung des Schuld- spruchs (Dispositivziffer 1), der festgesetzten Strafe (Dispositivziffern 3 und 4), die Abweisung der Zivilforderung (Dispositivziffer 7), die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates (Dispositivziffern 12 und 13) sowie überdies die Zusprechung einer Genugtuungsentschädigung an den Beschuldig- ten in Höhe von Fr. 11'200.– (Urk. 68; Urk. 93 S. 2). 2.3. Die Rechtsvertretung der Privatklägerin erklärt, mit Ausnahme der Verurtei- lung wegen Sachentziehung in Dispositivziffer 1 und der Honorar- und Kosten- festsetzung in Dispositivziffern 8 (recte: 9) bis 11 das ganze erstinstanzliche Urteil anzufechten. Beantragt würden Schuldsprüche wegen versuchter Vergewaltigung und wegen Sachentziehung, die Anordnung eines Kontaktverbots zur Privat-
klägerin für die Dauer von fünf Jahren, die Zusprechung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 300.– und einer Genugtuung von Fr. 8'000.– sowie Verlegung aller Kosten einschliesslich derjenigen der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläge- rin zu Lasten des Beschuldigten (Urk. 71; Urk. 92 S. 1). 2.4. Nicht angefochten sind somit lediglich die Dispositivziffern 9, 10 und 11 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen, III. Abteilung, vom 17. Januar 2018. Deren Rechtskraft ist vorab mittels eines separaten Beschlusses festzustellen (Art. 399 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). 3. Verwertbarkeit der Beweismittel 3.1. Einvernahmen des Beschuldigten 3.1.1. Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss eine beschuldigte Person notwendig ver- teidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine Landesverweisung droht. In solchen Fällen hat die Verfahrensleitung unverzüglich eine Verteidigung zu bestellen (Art. 131 Abs. 1 StPO). Beweise, die erhoben wur- den, bevor eine erkennbare notwendige Verteidigung bestellt wurde, sind nur gül- tig, wenn der Beschuldigte auf die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). 3.1.2. In der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten vom 14. April 2017 ging es bereits um den Vorwurf der versuchten Vergewaltigung (Urk. 5/1 S. 1). Aus den beiden Polizeirapporten wird klar, dass es sich aus polizeilicher Sicht um einen bewussten, nach der Befragung der Privatklägerin gefällten Entscheid han- delte, nicht (mehr nur) wegen versuchter sexueller Nötigung gemäss Art. 189 StGB, sondern wegen versuchter Vergewaltigung gemäss Art. 190 StGB zu rap- portieren (Urk. 2 S. 1 und 3). Die Mindeststrafe für eine vollendete Vergewaltigung liegt bereits bei einem Jahr Freiheitsstrafe. Ausserdem gehören die sexuelle Nöti- gung und die Vergewaltigung zu denjenigen Delikten, für welche seit 1. Oktober 2016 eine obligatorische Landesverweisung vorgesehen ist (Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB). Obwohl bei einem Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB eine Straf- milderung in Betracht kommen könnte, war unter diesen Umständen bereits für
die Polizei erkennbar, dass ein Fall von notwendiger Verteidigung im Sinn von Art. 130 lit. b StPO vorliegt. In späteren Einvernahmen, welchen die amtliche Ver- teidigung des Beschuldigten beiwohnte, wollte sich der Beschuldigte zwar nicht mehr im Einzelnen zur Sache äussern, verwies aber mehrmals ausdrücklich auf seine bei der Polizei gemachten Aussagen und bezeichnete diese als wahr und vollständig (Urk. 5/3 S. 2 und 4 F/A 6 und 18; Prot. I S. 11-18). Angesichts dieser in Anwesenheit seiner Verteidigung erfolgten ausdrücklichen Verweise des Be- schuldigten auf seine Aussagen bei der Polizei erweist sich die betreffende, am 14. April 2017 durchgeführte Einvernahme des Beschuldigten als verwertbar. 3.1.3. Alle weiteren Einvernahmen des Beschuldigten erfolgten ohnehin in Anwe- senheit seiner Verteidigung und unter Beachtung der gesetzlich vorgesehenen Vorgaben und sind daher auch zu seinen Lasten verwertbar. 3.2. Einvernahmen der Privatklägerin 3.2.1. Die Privatklägerin wurde am 13. April 2017 durch die Polizei als polizeiliche Auskunftsperson und am 2. Juni 2017 durch die Staatsanwaltschaft als Privat- klägerin befragt. 3.2.2. Im polizeilichen Ermittlungsverfahren sind separate, nicht parteiöffentliche Befragungen von geschädigten Personen zulässig (BGE 139 IV 25 E. 5.4.3). Aus diesem Grund ist die polizeiliche Einvernahme der Privatklägerin (Urk. 4/1) ver- wertbar, obwohl ihr weder der Beschuldigte noch dessen Verteidigung beiwohnen konnten. 3.2.3. Was die Einvernahme der Privatklägerin durch die Staatsanwaltschaft an- belangt (Urk. 4/2), wurden sämtliche gesetzliche Vorgaben eingehalten (vgl. ins- besondere Urk. 4/2 S. 1-4), weshalb sie zu Lasten des Beschuldigten verwertbar ist.
3.3. Einvernahme der Zeugin E._____ 3.3.1. Die Zeugin wurde durch die Staatsanwaltschaft ebenfalls unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben befragt, weshalb auch diese Einvernahme (Urk. 6/1) zu Lasten des Beschuldigten verwertbar ist. 4. Formelles 4.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er- wähnung findet. 4.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. III. Sachverhalt 1. Vorbemerkungen 1.1. Ganz kurz zusammengefasst wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift vom 11. August 2017 vorgeworfen, am 11. April 2017 unangekündigt in der von der Privatklägerin und den Kindern bewohnten, vormals gemeinsamen Wohnung erschienen zu sein. Dort habe er der telefonierenden Privatklägerin das Telefon entrissen und sie aufgefordert, ins Schlafzimmer zu kommen. Nach ihrer Weige- rung, das zu tun, habe er sie am rechten Handgelenk gepackt und ihr gesagt, er wolle mit ihr schlafen und begonnen, sie kräftig an der Hand in Richtung Schlaf- zimmer zu ziehen. Das folgende Gerangel sei von Äusserungen des Beschuldig- ten begleitet gewesen, sie solle sich keine Mühe geben – da niemand im Haus sei, könne er sie töten, und niemand würde etwas mitbekommen. Während der Auseinandersetzung habe der Beschuldigte zudem das iPhone der Privatklägerin
eingesteckt und zu dieser gesagt, sie müsse nun machen, was er von ihr verlan- ge, bzw. mit ihm schlafen, ansonsten er Fotos, auf welchen sie ohne Kopftuch abgebildet sei, allen Leuten und Familienmitgliedern zeigen würde. Nach ca. zehn Minuten sei es der Privatklägerin aufgrund ihrer Gegenwehr gelungen, ins Trep- penhaus zu gelangen und an der Tür der Nachbarswohnung zu klopfen. Als die Nachbarin aus der Wohnung gekommen sei, sei der Beschuldigte weggegangen (Urk. 20 S. 2 f.). 1.2. Die Vorinstanz kam nach ausführlicher Würdigung der Aussagen der Privatklägerin, des Beschuldigten sowie der Zeugin E._____ (Urk. 65 S. 8-23) zum Schluss, der Anklagesachverhalt sei im Grundsatz erstellt. Abstriche wurden im angefochtenen Entscheid jedoch bezüglich der Art und Weise wie bzw. mit welcher Intensität der Beschuldigte die Privatklägerin am rechten Handgelenk ge- halten und in Richtung Schlafzimmer gezogen haben soll, gemacht (Urk. 65 S. 22 f.). 1.3. Im Berufungsverfahren vertritt der Beschuldigte betreffend Sachverhaltser- stellung zusammengefasst den Standpunkt, die Vorinstanz habe sich nur sehr pauschal und oberflächlich mit den Aussagen der Privatklägerin auseinanderge- setzt. Die Vorinstanz habe das Aussageverhalten der Privatklägerin je separat in Bezug auf den von ihr geschilderten äusseren und inneren Handlungsablauf ge- würdigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz dürften die Aussagen einer Person und damit deren Glaubhaftigkeit nicht separat, sondern müssten ganz- heitlich gewürdigt werden. Gerade die auch von der Vorinstanz festgehaltenen Überzeichnungen und Übertreibungen der Privatklägerin liessen auch ihre Schil- derungen in Bezug auf den äusseren Handlungsverlauf unglaubhaft erscheinen. Entgegen der Vorinstanz habe der Beschuldigte selber hingegen sehr detailreiche Angaben gemacht. Seine Ausführungen seien nachvollziehbar glaubhaft (Urk. 93 S. 3-9). 2. Grundsätze der Beweiswürdigung 2.1. Die Vorinstanz hat sich in grundsätzlich zutreffender Weise mit der Bedeu- tung der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK ver-
ankerten Maxime "in dubio pro reo" auseinandergesetzt, gemäss welcher bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten ist , dass die einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (BGE 129 I 49 E. 4; BGE 127 I 38 E. 2 mit Hinweisen; Urk. 65 S. 5 f.). Zu betonen bleibt an dieser Stelle, dass die Maxime als Beweiswürdigungsregel vor allem besagt, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachver- halts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel daran bestehen, dass sich der Sachverhalt tat- sächlich so verwirklicht hat. Verbleiben bei objektiver Würdigung des Beweiser- gebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld, darf keine Verurteilung erfolgen (BGE 127 I 38 E. 2a; BGE 120 Ia 31 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2). 2.2. Ebenfalls zutreffend dargestellt wurden im angefochtenen Entscheid die bei der Beweisführung mittels Aussagen zu beachtenden Punkte (Urk. 65 S. 6). Aussagen der beteiligten Personen sind vor dem Hintergrund, dass wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen erfordern, zu analy- sieren. Dabei ist zu prüfen, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit und Motivlage eine solche Aus- sage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Besonderes Augen- merk ist dabei auf den Inhalt der Aussage, namentlich das Vorhandensein so ge- nannter Realkennzeichen und deren Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte sowie auf das aufgrund des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis zu legen (BGE 129 I 49 E. 5). 3. Beweiswürdigung 3.1. Zweifelsfrei erstellt ist – wie die Vorinstanz zu Recht feststellt (Urk. 65 S. 8) –, dass der Beschuldigte sich am 11. April 2017 um ca. 10.00 Uhr in die Wohnung der getrennt von ihm lebenden Privatklägerin an der G.-Strasse ... in D. begab. Dies ergibt sich aus den überzeugenden Aussagen der Pri- vatklägerin (Urk. 4/1 S. 3 F/A 13 und 16; Urk. 4/2 S. 5 f. F/A 28) und der Zeugin E._____ (Urk. 6/1 S. 3 F/A 11) wie auch aus der Darstellung des Beschuldigten
selbst. Er bestätigte dies gegenüber der Polizei ausdrücklich (Urk. 5/1 S. 2 f. F/A 8) und verwies später auf seine bei der Polizei gemachten Ausführungen (Urk. 5/3 S. 2 und 4 F/A 6 und 18; Prot. I S. 11-16 und 18). Die Vorinstanz verwarf daher den mit einer Präsenzliste eines Deutschkurses untermauerten Einwand der Ver- teidigung, der Beschuldigte könne unmöglich bereits um 10.00 Uhr in der Woh- nung der Privatklägerin gewesen sein (Urk. 56A/2), zu Recht (Urk. 65 S. 8). 3.2. Ebenfalls erstellt ist, dass die Privatklägerin im Zeitpunkt, als der Beschul- digte in der Wohnung erschien, ein Telefongespräch führte, worauf er sie auffor- derte, dieses zu beenden und sich neben die Privatklägerin auf das Sofa setzte (Urk. 5/1 S. 2 f. F/A 7 und 10; Urk. 4/1 S. 2 f. F/A 12 und 18; Urk. 4/2 S. 6 und 9 F/A 28 f., 46 und 49). 3.3. Was den weiteren Verlauf anbelangt, werden im angefochtenen Entscheid die Aussagen aller beteiligten Personen ausführlich wiedergegeben (Urk. 65 S. 9-15 und 17-21). Mit Bezug auf die Vorgänge in der Wohnung stellt die Aus- sage der Privatklägerin – nachdem der Beschuldigte deliktisches Handeln be- streitet – das einzige gegen den Beschuldigten vorliegende Beweismittel dar. Die Vorinstanz streicht dabei – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 93 S. 3-9) – zu Recht die verglichen mit den knappen, wenig beschreibenden und lückenhaft erscheinenden Aussagen des Beschuldigten präzisere, detaillierte und authen- tische sowie mit Ausnahme kleinerer Divergenzen im Kerngehalt jeweils überein- stimmende Schilderung der Privatklägerin heraus. Sie stellt zusammengefasst fest, dass die Aussagen der Privatklägerin und auch der Zeugin als erheblich glaubhafter zu werten seien als diejenigen des Beschuldigten und keinen anderen Schluss zulassen würden, als dass sich der äussere Handlungsverlauf grundsätz- lich entsprechend den Schilderungen der Privatklägerin abgespielt habe. Damit sei der Anklagesachverhalt im Grundsatz erstellt (Urk. 65 S. 21 f.). Die Vorinstanz brachte allerdings einige Korrekturen des Anklagesachverhaltes an, auf welche noch einzugehen ist. 3.4. Betreffend den Anlass, weshalb der Beschuldigte die Privatklägerin über- haupt aufsuchte, erklärte letztere in der ersten Befragung, der Beschuldigte sei wegen des Briefs ihres Rechtsanwalts betreffend Scheidung gekommen (Urk. 4/1
S. 2 F/A 12). In der Einvernahme des Staatsanwaltes erklärte sie auf Nachfrage dagegen, der Beschuldigte habe nicht gesagt, wieso er vorbeikomme, er sei ein- fach zu ihr gekommen (Urk. 4/2 S. 9 F/A 49). Auch auf die folgende ausdrückliche Nachfrage, ob von der Scheidung oder einem Schreiben betreffend Scheidung die Rede gewesen sei, als der Beschuldigte in die Wohnung gekommen sei, wieder- holte sie ihre bei der Polizei gemachte Aussage nicht (Urk. 4/2 S. 10 F/A 52). Der Beschuldigte wiederum führte aus, er sei wegen eines Briefs des Spitals, wonach der Sohn I._____ am 12. April 2017 für eine Kontrolle ins Spital müsse, zur Pri- vatklägerin gegangen (Urk. 5/1 S. 2 F/A 7). In den Akten befindet sich sowohl ein Schreiben des Rechtsanwaltes der Privatklägerin an den Beschuldigten vom 3. April 2017 (Urk. 55A) als auch ein Schreiben des Kinderspitals Zürich vom 31. März 2017 (Urk. 56A/4). Mit Sicherheit waren im fraglichen Zeitpunkt sowohl der Unfall des Sohnes als auch die von der Privatklägerin beabsichtigte Ehe- scheidung aktuelle Themen. Die Privatklägerin selbst erwähnte, dass der Be- schuldigte nach dem Unfall täglich entweder nach Hause oder in das Spital ge- kommen sei, d.h. sie sich mit der Betreuung der Kinder abgewechselt hätten (Urk. 4/2 S. 5 F/A 27) und dass sie ihren Sohn am 12. April 2017 für einen weite- ren Untersuch ins Spital habe bringen müssen (Urk. 4/2 S. 8 F/A 41). Der Grund des Erscheinens des Beschuldigten bei der Privatklägerin bleibt nach all dem letztlich unklar; ein Zusammenhang zwischen dem Erscheinen des Beschuldigten und dem Unfall des Sohnes bzw. dessen kurz bevorstehender Untersuch im Spital lässt sich zumindest nicht von der Hand weisen. Jedenfalls kann dem Be- schuldigten nicht zweifelsfrei unterstellt werden, er sei am 11. April 2017 wegen der von der Privatklägerin ins Auge gefassten Ehescheidung zu ihr gekommen. 3.5. Während die Privatklägerin anlässlich der Befragung durch den Staatsan- walt erklärte, der Beschuldigte habe ihr, nachdem er sich auf das Sofa gesetzt habe, das Telefon entrissen (Urk. 4/2 S. 6 F/A 28), führte sie bei der Polizei noch aus, das Telefonat selbst einfach unterbrochen zu haben (Urk. 4/1 S. 2 F/A 12). Der Beschuldigte führte bei der Polizei ebenfalls aus, die Privatklägerin habe das Telefon hingelegt, nachdem er sie gebeten habe, mit dem Telefonat aufzuhören (Urk. 5/1 S. 2 F/A 7). Angesichts dieses Widerspruchs bereits in der eigenen Aus- sage der Privatklägerin lässt sich nicht zweifelsfrei erstellen, dass der Beschuldig-
te ihr – wie in der Anklage dargestellt – das Telefon kurz nach seinem Erscheinen in der Wohnung tatsächlich entriss. 3.6. Demgegenüber erzählte die Privatklägerin mehrfach übereinstimmend und überzeugend, der Beschuldigte habe, nachdem er sich neben sie aufs Sofa ge- setzt habe, geäussert, etwas mit ihr besprechen zu wollen, sie solle mit ins (Schlaf-)Zimmer kommen (Urk. 4/1 S. 3 F/A 18; Urk. 4/2 S. 6 F/A 28), er sei ihret- wegen gekommen, er wolle mit ihr schlafen (Urk. 4/1 S. 3 f. F/A 18 und 23; Urk. 4/2 S. 6 und 10 F/A 28 und 55). 3.7. Ebenfalls schilderte die Privatklägerin immer wieder, der Beschuldigte ha- be sie – während dieser Äusserungen, nämlich nachdem er ihr gesagt habe, er wolle etwas mit ihr besprechen und sie solle mit ins (Schlaf-)Zimmer kommen – an der Hand gefasst bzw. sie daran gezogen, bzw. ihre Hand in Richtung Schlaf- zimmer gezogen. Genauer sei es so gewesen, dass er sie mit der rechten Hand am rechten Handgelenk gezogen haben und sie dann ins Zimmer oder zu sich gezogen habe (Urk. 4/1 S. 2 f. F/A 12 und 18-20; Urk. 4/2 S. 6 F/A 28-31). Er ha- be sie einige Male Richtung Schlafzimmer gezogen; sie habe dagegen Richtung Wohnungstür gezogen (Urk. 4/2 S. 6 und 10 F/A 31 und 54). Unsicherheiten zeig- te die Privatklägerin, als sie gefragt wurde, ob der Beschuldigte sie in der Woh- nung zwischendurch losgelassen habe, wobei sie am Schluss erklärte, er habe sie die ganze Zeit am Handgelenk festgehalten und sie erst losgelassen, als sie vor der Tür der Nachbarin gestanden sei (Urk. 4/2 S. 11 F/A 58-60). Auf weitere Frage erklärte sie, richtig Widerstand geleistet zu haben, indem sie heftig dage- gen gezogen habe (Urk. 4/2 S. 11 f. F/A 65). Dass der Beschuldigte die Hand – nicht jedoch beide Handgelenke, wie von der Rechtsvertretung der Privatklägerin anlässlich der Berufungsverhandlung behaup- tet (Urk. 92 S. 3) – der Privatklägerin nahm und sie daran in Richtung Schlaf- zimmer zog, beschreibt Letztere in ihren Aussagen mehrfach und anschaulich. Darauf kann abgestellt werden. Als reichlich übertrieben muss es aber gelten, wenn die Rechtsvertretung der Privatklägerin von "einem langen Kampf" spricht (Urk. 92 S. 8). So sind in ihrer Schilderung, d.h. ihrer Wortwahl, ihrer Gestik und ihrem Tonfall kaum Anhaltspunkte auszumachen, wonach der Beschuldigte bei
diesem Ziehen einen besonderen Kraftaufwand an den Tag legte. Während sich in ihrer spontanen Schilderung gar keine entsprechenden Hinweise finden, er- klärte sie lediglich auf ausdrückliche Frage nach ihren Befreiungsversuchen und ihrem Widerstand, dass sie sehr oft und intensiv versucht habe, das Handgelenk zu befreien und gedacht habe, er (der Beschuldigte) sei ein Mann und kräftig und richtig Widerstand geleistet habe, indem sie heftig dagegen gezogen habe, so dass sie am Tag danach an beiden Handgelenken sowie im Schulterbereich und an den Rippen Schmerzen gehabt habe, weil sie sich körperlich gewehrt habe (Urk. 4/2 S. 11 f. F/A 65). Diese Darstellung der Privatklägerin bietet insgesamt keine genügende Grundlage für die Annahme einer heftigen Kraftanwendung durch den Beschuldigten. Zu Recht relativierte die Vorinstanz daher das dem Be- schuldigten in der Anklageschrift vorgeworfene "Packen" des Handgelenks der Privatklägerin und das "kräftige" Ziehen (Urk. 65 S. 22). 3.8. Die Privatklägerin führte in beiden Einvernahmen aus, der Beschuldigte habe ihr in Aussicht gestellt, er werde private Fotos, d.h. Familienfotos, auf wel- chen "sie" keine Kopftücher anhätten, an andere Personen weiterleiten. Bei der Polizei erklärte sie, es seien nicht nur Fotos von ihr, sondern auch von verwand- ten Frauen. Dabei gehe es um Ehrendinge, Blutrache, darum dass es Leute gebe, die wegen solcher Dinge jemanden umbringen würden. Weder in Afghanistan noch im Iran habe sie ohne Kopftuch nach draussen gehen können, aber in der Schweiz tue sie das. Bei dem Streit sei es auch um das Kopftuch gegangen, wo- bei der Beschuldigte sich nicht klar ausgedrückt habe. Angesichts der Drohung, diese Familienfotos weiterzuleiten, wäre sie gezwungen gewesen, das Schei- dungsgesuch zurückzunehmen und mit ihm zu schlafen (Urk. 4/1 S. 2 und 5 F/A 12 und 37-40). Bei der Staatsanwaltschaft sagte die Privatklägerin, der Beschuldigte habe ihr, nachdem er ihr Telefon genommen und in seine Hosentasche gesteckt habe, ge- sagt, sie werde jetzt sehen, dass er ihre Bilder im Telefon überall verteilen werde, damit alle sehen würden, was sie mache. Ab diesem Moment sei sie gezwungen alles zu machen, was er von ihr verlange (Urk. 4/2 S. 7 F/A 34). Auf Frage, was für Fotos denn auf ihrem Mobiltelefon gespeichert seien, mit denen man sie unter
Druck setzen könne, führte die Privatklägerin aus, es gebe darauf Fotos von ihr ohne Kopftuch. Es gebe auch Fotos von ihren Familienmitgliedern, vor allem Schwestern und deren Kindern. Ihre Schwestern und deren Töchter würden auf den Fotos aber das Kopftuch tragen. Nur sie und ihre Tochter würden keines tra- gen. Gemäss der afghanischen Kultur dürften Fotos von Frauen – ob nun mit oder ohne Kopftuch – nirgends erscheinen. Viele afghanische Männer seien diesbe- züglich sehr sensibel und würden Frauen umbringen, die auf sozialen Medien posten (Urk. 4/2 S. 14 F/A 87). Wenn eine Frau das Kopftuch weglasse, werde sie in der afghanischen Gesellschaft mit anderen Augen angeschaut. Man gehe da- von aus, sie sei nicht mehr gläubig, habe vielleicht eine andere Religion ange- nommen. Dies sei sehr problematisch und gefährlich, weil viele der Überzeugung seien, dass es erlaubt, ja geboten sei, solche Frauen umzubringen (Urk. 4/2 S. 15 F/A 90). Aufgrund der jeweils spontan erfolgten, weitgehend übereinstimmenden Aus- sagen der Privatklägerin ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich tat- sächlich im in der Anklageschrift wiedergegebenen Sinn betreffend Verbreitung von privaten Aufnahmen der Privatklägerin äusserte. Präzisierend ist festzuhalten, dass dies zum Schluss der Auseinandersetzung geschah, nämlich, als er ihr Mo- biltelefon – in welchem besagte Fotos ja gespeichert waren – bereits behändigt hatte, bzw. als er dabei war dieses einzustecken und daher unmittelbar bevor die Nachbarin involviert wurde (Urk. 4/1 S. 2 F/A 12; Urk. 4/2 S. 7 F/A 34). 3.9. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift überdies vorgeworfen, der Privatklägerin während des Gerangels gesagt zu haben, sie solle sich keine Mühe geben, niemand sei im Haus; er könnte sie töten und niemand würde etwas mit- bekommen. Damit habe der Beschuldigte der Privatklägerin die Aussichtslosigkeit ihrer Lage klar machen und ihren Widerstand brechen wollen (Urk. 20 S. 2). Bei der Polizei sagte die Privatklägerin in einer spontanen ersten Erzählung, nachdem sie geschildert hatte, wie sie sich aus dem Griff des Beschuldigten ent- zogen gehabt habe und zur Nachbarin gerannt sei, um dort zu klopfen, aus, dass der Beschuldigte ihr gesagt habe, sie solle sich keine Mühe geben. Im Gebäude befinde sich niemand. Falls er sie jetzt umbringen möchte, gebe es keinen, der
ihn daran hindern würde. Alle Bewohner würden sich im Deutschkurs befinden, niemand sei zu Hause. Zum Glück sei die Nachbarin aber nicht im Deutschkurs, sondern zu Hause gewesen (Urk. 4/1 S. 2 F/A 12). Auf die ihr später gestellte Frage, wann sie bedroht worden sei, führte sie aus, sie habe dem Beschuldigten, als dieser versucht habe, sie ins Schlafzimmer zu ziehen, gesagt, sie werde schreien und die Nachbarn so aufmerksam machen sowie die Polizei benachrich- tigen. Da habe er ihr gesagt, dass die Nachbarn nicht zu Hause seien und nie- mand ihr helfen könnte. Falls er sie umbringen würde, könne niemand sie retten (Urk. 4/1 S. 4 f. F/A 31 f.). Als die Privatklägerin den Vorfall bei der Staatsanwaltschaft spontan schilderte erzählte sie, der Beschuldigte habe ihr, nachdem sie aus der Wohnung gegangen sei und an die Tür der Nachbarin geklopft habe – im Treppenhaus stehend – ge- sagt, es sei niemand hier. Er habe sogar selber an die Tür der Nachbarin geklopft und gesagt, „siehst du, alle sind in den Deutschkurs gegangen“. In diesem Mo- ment habe sie grosse Angst bekommen und sich gefragt, was sie machen solle, falls tatsächlich niemand da sei (Urk. 4/2 S. 7 F/A 35). Auf die ihr in der gleichen Einvernahme später gestellte Frage, ob der Beschuldigte sie, als sie noch in der Wohnung gewesen sei, bedroht habe, sagte die Privatklägerin aus, er habe sie in der Wohnung nachdem er das Mobiltelefon weggenommen habe, damit bedroht, dass sie mit ihm schlafen müsse, ansonsten die Bilder darauf, und zwar die Fotos von ihnen ohne Kopftücher, allen Leuten und Familienmitgliedern verteilt würden (Urk. 4/2 S. 12 F/A 71). Erst auf die nächste Frage, ob während des Gerangels einmal von „Umbringen“ die Rede gewesen sei, antwortete die Privatklägerin, „doch, er sagte, wenn er mich jetzt umbringen würde, würde niemand etwas da- von erfahren“. Das habe er noch in der Wohnung zu ihr gesagt, und zwar bevor er das Mobiltelefon an sich genommen habe (Urk. 4/2 S. 12 f. F/A 72-74). Schliess- lich bestätigte sie auf Vorhalt ihre bei der Polizei gemachten Aussagen (Urk. 4/2 S. 13 F/A 75). Vor dem Hintergrund dieses Aussageverhaltens der Privatklägerin verbleiben er- hebliche Zweifel, in welchem genauen Wortlaut, in welchem Kontext und in wel- chem Zeitpunkt derartige Äusserungen des Beschuldigten tatsächlich gemacht
wurden. Dass der Beschuldigte der Privatklägerin anlässlich der Auseinander- setzung sagte, er könne sie töten, es würde niemand etwas mitbekommen, weil keiner im Haus sei, kann zwar grundsätzlich als erstellt betrachtet werden. Auf- grund der jeweils spontan in freier Rede abgegebenen Darstellungen der Privat- klägerin gegenüber der Polizei und der Staatsanwaltschaft spricht jedoch einiges dafür, dass diese Worte erst fielen, als die Privatklägerin sich bereits aus dem Griff des Beschuldigten befreit hatte und an die Wohnungstür ihrer Nachbarin klopfte. Im Protokoll der polizeilichen Einvernahme ergänzte die Privatklägerin an dieser Stelle handschriftlich, dass der Beschuldigte sie im betreffenden Moment sogar ausgelacht und mit ihr zusammen an die Tür der Nachbarin geklopft habe (Urk. 4/1 S. 2 F/A 12). Ihre damalige Schilderung wirkt in diesem Punkt sicher und authentisch. Sie zeigt anschaulich, wie im Moment, als sie in das Treppenhaus entwischt war und an die Nachbarstür klopfte, das Machtgefälle zu ihren Gunsten zu kippen begann und der Beschuldigte sich darauf verlegte, der drohenden Nie- derlage mit solchen Äusserungen zu begegnen. Auffällig ist insbesondere, dass die Privatklägerin in der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht spontan, sondern erst auf explizite Nachfrage, ob während des Gerangels einmal von „Umbringen“ die Rede gewesen sei, zu Protokoll gab, dass dies der Fall gewesen sei (Urk. 4/2 S. 12 f. F/A 72). So ist schwer zu erklären, weshalb sie just diejenige Begebenheit, welche jeder anderen, durchschnittlich empfindenden Person als am einschneidendsten in Erinnerung geblieben wäre, nämlich die angeblich wäh- rend des Wegziehens in Richtung des für eine Vergewaltigung geplanten Tatort erfolgte Androhung, umgebracht zu werden, bis zu diesem Moment der damals bereits zwei Stunden andauernden Einvernahme vergessen hatte, zu erwähnen. Immerhin machte die Privatklägerin ebenfalls auf Nachfrage hin geltend, aufgrund dieser Drohungen während des Zerrens an ihrer Hand grosse Angst, gar Todes- angst gehabt zu haben (Urk. 4/1 S. 5 F/A 33; Urk. 4/2 S. 13 F/A 77). Dass sie in ihren spontanen Schilderungen des Vorfalles trotz dieser Angst nicht von sich aus über diese Todesdrohungen berichtete, kann nicht einfach unbeachtet bleiben. Vielmehr ist angesichts der dargestellten Art und Weise wie es zu dieser Aussage kam, nicht auszuschliessen, dass die Privatklägerin in diesem Punkt auf die expli- ziten Fragen der Einvernehmenden hin übertrieb. Daher lässt sich nicht genügend
erstellen, dass der Beschuldigte der Privatklägerin, um – so die Anklage – deren Widerstand zu brechen, bereits während des Herumgezerres in der Wohnung damit drohte, sie umzubringen. 3.10. Ferner wird dem Beschuldigten in der Anklage vorgeworfen, das iPhone 6s der Privatklägerin an und mit sich genommen zu haben. Die Zeugin E._____ führ- te aus, dass die Privatklägerin in ihrer Anwesenheit vom Beschuldigten verlangt habe, er solle ihr ihr Mobiltelefon zurückgeben (Urk. 6/1 S. 3 f. F/A 11). Nachdem auch die Privatklägerin wiederholt und im Wesentlichen übereinstimmend dassel- be dazu aussagte (Urk. 4/1 S. 2 F/A 12; Urk. 4/2 S. 7, 11 f. und 14 F/A 34, 60, 71 und 81), kam die Vorinstanz zutreffend zum Schluss, dass dieser Sachverhaltsteil als erstellt zu betrachten ist. 3.11. Im Ergebnis ist nachfolgend mit Ausnahme der vorstehenden Korrekturen vom Anklagesachverhalt auszugehen. IV. Rechtliche Würdigung 1. Versuchte Vergewaltigung 1.1. Die Vorinstanz hat sich in zutreffender Weise mit den Tatbestandselemen- ten der Vergewaltigung auseinandergesetzt (Urk. 65 S. 23) und korrekt beschrie- ben, wann vom Vorliegen eines Versuchs einer strafbaren Handlung bzw. einer Vergewaltigung insbesondere auszugehen ist (Urk. 65 S. 24-28). 1.2. Hervorzuheben ist, dass es sich bei der Vergewaltigung um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handelt. Mit anderen Worten bleibt der Versuch einer Vergewalti- gung so lange unvollendet, bis es zur Vereinigung der Geschlechtsteile kommt. Damit stellt sie im Schweizer Strafrecht das einzige Nötigungsdelikt dar, das kei- nen Erfolg kennt. Die Schwelle des Versuchs wird grundsätzlich (erst) mit dem Beginn des Einsatzes eines Nötigungsmittels erreicht. Dieser Beginn ist in demje- nigen Moment anzusiedeln, in welchem nach dem Plan des Täters mit der Schaf- fung einer Zwangssituation begonnen worden ist (BSK StGB II-MAIER, 4. Auflage, 2019, N 15 zu Art. 190).
1.3. Im angefochtenen Entscheid wurde nacheinander eine Bewertung der für eine Vergewaltigung vorausgesetzten Nötigungsmittel vorgenommen, und zwar zunächst der Gewaltanwendung, sodann der Drohung und schliesslich der Aus- übung psychischen Drucks. 1.4. Mit Bezug auf die dem Beschuldigten vorgeworfene Gewaltanwendung ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass das einhändige Ziehen bzw. Zerren an der einen Hand der Privatklägerin – soweit dieses erstellt werden konnte – für sich alleine keine ausreichende Gewaltausübung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB darzustellen vermag. Weder liess sich erstellen, dass der Beschuldigte da- bei besondere Kraft aufwendete, noch fehlen Anhaltspunkte für die für einen Ver- gewaltiger erforderliche Entschlossenheit. Völlig zutreffend wird im angefochtenen Entscheid etwa erwogen, dass der Beschuldigte die ihm körperlich unterlegene Privatklägerin – hätte er tatsächlich den Beischlaf erzwingen wollen – kräftig, al- lenfalls mit beiden Händen hätte packen und unter Anwendung eines viel höheren Masses an Kraft hätte dorthin werfen oder ziehen können, wo er sie zu vergewal- tigen beabsichtigt hätte (Urk. 65 S. 26). Aufgrund der Schilderungen der Privat- klägerin wirkt das einhändige Fassen ihrer Hand durch den Beschuldigten und das Ziehen daran eher halbherzig. Auch die erstinstanzliche Überlegung, dass die physische Einwirkung des Beschuldigten in dieser Phase (lediglich) darauf gerich- tet war, die Privatklägerin dazu zu bringen, ins Schlafzimmer zu kommen (Urk. 65 S. 26 f.), ist nicht zu beanstanden. Insgesamt erweist sich die durch das Ziehen und Zerren erfolgte Einwirkung des Beschuldigten auf die Privatklägerin – entge- gen der Ansicht der Staatsanwaltschaft (Urk. 91 S. 3) – nicht als strafbarer Ver- such einer Vergewaltigung. 1.5. Soweit sich die Vorinstanz dem Nötigungsmittel der Drohung widmet, ist hier vorauszuschicken, dass gemäss vorstehenden Ausführungen (vgl. III.3.9) entgegen dem im angefochtenen Entscheid gezogenen Schluss nicht mit der er- forderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte die Privatklägerin bereits während des Gerangels in der Wohnung mit dem Tod bedrohte. Diese dem Beschuldigten vorgeworfene Äusserung dürfte nämlich erst gefallen sein, als sich die Parteien schon im Treppenhaus vor der Tür der Nach-
barin befanden. Nachdem ihm sein Wunsch nach Geschlechtsverkehr von der Privatklägerin abgeschlagen worden war und er insofern eine Niederlage erlitten hatte, demütigte der Beschuldigte die Privatklägerin mit diesen Äusserungen zwar, indem er seiner Verachtung dafür Ausdruck verlieh, dass sie nicht einmal daran dachte, dass sich keine andere Person, die ihr helfen könnte, im Gebäude aufhielt und war bestrebt, sie auf diese Weise klein zu machen. Soweit sich dieser Sachverhalt überhaupt noch mit der Anklageschrift vereinbaren lässt, ist aber zu sagen, dass sich in dieser Phase kein ausreichender Kontext zwischen den Äusserungen des Beschuldigten und dem von ihm beabsichtigten Geschlechts- verkehr herstellen lässt. 1.6. Ähnliches ist zum Umstand zu sagen, dass der Beschuldigte der Privat- klägerin in Aussicht stellte, die sich auf ihrem Mobiltelefon befindlichen privaten Fotos, auf welchen sie ohne Kopftuch abgebildet sei, allen Leuten und Familien- mitgliedern zugänglich zu machen. Diese Bemerkung machte der Beschuldigte wie vorne dargestellt erst, nachdem er das Mobiltelefon der Privatklägerin be- händigt hatte, was wiederum geschah, als er realisierte, dass die Privatklägerin unmittelbar im Begriff war, die Wohnung zu verlassen. In diesem Zeitpunkt war der Beschuldigte mit seinem halbherzig umgesetzten Vorhaben, die Privatklägerin an der Hand ins Schlafzimmer zu ziehen, praktisch gescheitert. Die Vorinstanz hält zwar zu Recht fest, dass die mögliche Verbreitung von Fotografien, welche eine islamische Frau ohne Kopftuch zeigen, nicht als ungeeignet erscheine, diese gefügig zu machen, sofern sie sich in einem konservativ-islamischen Umfeld be- wege, in welchem das Ablegen des Kopftuchs als Verstoss gegen die Glaubens- regeln angesehen werde und in welchem in einem solchen Fall schwerwiegende Konsequenzen zu befürchten seien (Urk. 65 S. 28). Ob die Drohung überhaupt geeignet war, bei der Privatklägerin etwas zu bewirken, ist jedoch aus verschie- denen Gründen zu bezweifeln. Einerseits trug sie das Kopftuch schon einige Zeit vor diesem Vorfall nicht mehr. So führte die Privatklägerin selbst aus, dass sie es vier oder fünf Monate, nachdem sie in die Schweiz eingereist seien – also gut ein Jahr vor dem hier zu beurteilenden Vorfall –, abgesetzt habe (Urk. 4/2 S. 14 f. F/A 88); der Beschuldigte behauptete sogar, sie habe es bereits in Griechenland, also bevor die Familie in die Schweiz gekommen sei, nicht mehr getragen
(Urk. 5/1 S. 5 F/A 32). So oder anders handelte es sich bei der Privatklägerin nicht (mehr) um eine kopftuchtragende islamische Frau, welche – wenn über- haupt – in privatem Rahmen sowie auf privaten Fotos ohne Kopftuch zu sehen war. Vielmehr bewegte sie sich damals bereits seit längerem im öffentlichen Raum für jeden sichtbar ohne dieses Kleidungsstück. Diesen Entschluss hatte sie gefasst, obwohl es in der afghanischen Gesellschaft verpönt oder – wie sie sagt – gefährlich sei, auf das Kopftuch zu verzichten. Warum es die Privatklägerin, die während mindestens eines Jahres täglich ohne Kopftuch unterwegs war, hätte geschreckt haben sollen, wenn Fotos ohne Kopftuch von ihr verbreitet werden, ist nicht ersichtlich. Erwähnenswert ist auch, dass die Privatklägerin bereits anlässlich der Befragung durch das Staatssekretariat für Migration SEM am 22. September 2016 ausführte, der Beschuldigte habe sie und ihre Tochter fotografiert, wobei sie und ihre Toch- ter auf den Fotos ohne Kopftücher zu sehen seien (Urk. 34/3 S. 12). Der Beschul- digte war demnach gemäss den Angaben der Privatklägerin schon vor der Weg- nahme ihres Mobiltelefons im Besitz von Bildern der unverhüllten Privatklägerin. Wieso sich die Privatklägerin durch die Wegnahme des Mobiltelefons und die An- drohung der Verbreitung der darauf befindlichen Fotografien (erneut) unter Druck gesetzt gefühlt haben soll, bleibt fraglich. So brachte sie beispielsweise gerade nicht vor, dass die Fotografien auf dem Mobiltelefon für sie nachteiliger gewesen wären, als die sich bereits im Besitz des Beschuldigten befindlichen Fotografien von ihr und ihrer Tochter. In diesem Zusammenhang ist auch kurz auf die anlässlich der Berufungsverhand- lung vom Beschuldigten eingereichte Hochzeitsfotografie des Beschuldigten und der Privatklägerin einzugehen, auf welcher die Privatklägerin ohne Kopftuch zu sehen ist (Urk. 94; Prot. II S. 7). Hierzu machte die Rechtsvertretung der Privat- klägerin geltend, die Privatklägerin habe ihr Kopftuch nur nach hinten gezogen und es sei durchaus üblich, sich in Gegenwart von Frauen auch unverhüllt zu zei- gen. Weiter sei nicht das Problem, dass es Fotografien gebe und diese den Gäs- ten gezeigt werden, sondern dass diese über soziale Medien veröffentlicht wür- den (Prot. II S. 8). Demgegenüber führte die Verteidigung aus, die Privatklägerin
selber habe ausgesagt, es gebe diverse Fotografien von ihr wie auch von ihrer Familie ohne Kopftuch. Es sei davon auszugehen, dass sich diese Fotografien nicht nur auf ihrem Handy befänden, sondern vielen Personen bekannt seien. Die Veröffentlichung von Fotografien der Privatklägerin ohne Kopftuch hätte – so die Verteidigung – demnach gar nichts am damaligen Ist-Zustand verändert (Urk. 93 S. 6). Einerseits ist hierzu zu sagen, dass es zwar durchaus üblich sein mag, sich im privaten Umfeld in Gegenwart anderer Frauen auch ohne Schleier zu zeigen. Allerdings wurde hier eine Hochzeitsfotografie der unverhüllten Privatklägerin an- gefertigt. Damit wurde der private Rahmen verlassen. Gleichzeitig ist es jedoch unklar, ob es im islamischen Kulturkreis nicht üblich ist, sich auf Hochzeitsfotogra- fien auch einmal unverhüllt zu zeigen. Ob die Privatklägerin mit ihrem Verhalten mit einer Tradition gebrochen hat, kann deshalb nicht gesagt werden. Zumindest der Beschuldigte hatte aber offenbar nichts gegen die Aufnahme der unverschlei- erten Privatklägerin einzuwenden. Andererseits ist unklar, ob die Fotografie ledig- lich für die Eheleute angefertigt wurde, oder ob diese auch Gästen, Verwandten und Freunden gezeigt respektive gar – wie es zumindest in westlichen Kreisen Usus ist – verteilt wurde. Allerdings blieb die Behauptung der Verteidigung anläss- lich der Berufungsverhandlung, dass Fotografien, welche die Privatklägerin ohne Kopftuch zeigen, vielen Personen bekannt seien, unbestritten. Zugunsten des Be- schuldigten ist demnach davon auszugehen. Mitunter entscheidend ist aber, dass die Privatklägerin ohnehin seit neun Jahren, das heisst gut die Hälfte ihres Erwachsenenlebens, nicht mehr in Afghanistan war. Welche Personen mit der Überzeugung, dass eine Frau, die das Kopftuch absetzt, umgebracht gehöre (vgl. Urk. 4/2 S. 15 F/A 90 und 91), sich unter diesen Umständen überhaupt dafür interessieren könnten, was die Privatklägerin tut, so dass es für sie hier in der Schweiz oder im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan nach so vielen Jahren gefährlich werden könnte, bleibt völlig offen. Wie der Be- schuldigte, welcher Analphabet ist (Urk. 90 S. 3), überhaupt an die fraglichen Fo- tos hätte gelangen können, zumal die Privatklägerin ausführte, das Mobiltelefon sei durch einen von ihr eingerichteten Zugangscode gesichert gewesen (Urk. 4/2 S. 15 F/A 94 f.) , bleibt schleierhaft. Vor diesem Hintergrund musste die Privat- klägerin nicht ernsthaft befürchten, dass die auf dem Mobiltelefon gespeicherten
Fotografien tatsächlich durch den Beschuldigten über soziale Medien in Umlauf gebracht würden. Insgesamt fehlte es dieser gegen die Privatklägerin gerichteten "Drohung" des Beschuldigten an der für ein Nötigungsmittel, mit welchem die Vergewaltigung einer Frau eingeleitet wird, erforderlichen Ernsthaftigkeit und In- tensität. In der Schilderung der Privatklägerin deutet – wie die Vorinstanz zutref- fend erwägt (Urk. 65 S. 28 f.) – auch nichts darauf hin, dass sie während des Vor- falles durch diese Worte des Beschuldigten merklich beeinträchtigt worden wäre. Zu Recht weist die Verteidigung darauf hin (Urk. 93 S. 4), dass die Zeugin E._____ anlässlich ihrer Einvernahme vom 6. Juli 2017 zu Protokoll gab, als sie die Türe geöffnet habe, habe die Privatklägerin den Beschuldigten am Kragen gehalten und sie glaube, dass auch der Beschuldigte sie am Kragen gehalten ha- be. Wiederholt habe die Privatklägerin verlangt, dass der Beschuldigte ihr das Mobiltelefon zurückgeben solle (Urk. 6/1 S. 3 F/A 11). Wäre die Privatklägerin vom Verhalten des Beschuldigten tatsächlich eingeschüchtert gewesen, so wäre doch zu erwarten gewesen, dass sie erleichtert gewesen wäre, wenn der Be- schuldigte die Örtlichkeit verlässt, selbst wenn sie dabei ihres Mobiltelefons ver- lustig gegangen wäre. Dies hat umso mehr zu gelten, als dass die Privatklägerin in diesem Moment noch nicht wusste, ob ihre Nachbarin zu Hause sein würde. Dass die Privatklägerin – wie von der Rechtsvertretung der Privatklägerin geltend gemacht (Urk. 92 S. 5) – unter dem "Schutz Dritter" agiert hätte, kann deshalb nicht gesagt werden. Aus den Aussagen der Zeugin E._____ erhellt, dass im Moment als die Privatklägerin den Beschuldigten am Kragen fasste, um diesen zurückzuhalten, die Türe von E._____ noch verschlossen war. Die Privatklägerin konnte damit nicht wissen, ob E._____ tatsächlich zu Hause war. 1.7. Aber auch in seiner Gesamtheit kann das Verhalten des Beschuldigten – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft (Urk. 91 S. 3 f.) – nicht als Ver- such einer Vergewaltigung gewertet werden, muss doch die von einem potentiel- len Vergewaltiger angewendete physische oder psychische Gewalt einen gewis- sen Grad erreichen und von einer bestimmten Entschlossenheit zeugen. Die vom Täter gegen aussen manifestierte Vorgehensweise muss seine Bereitschaft, in letzter Konsequenz tatsächlich gegen den Willen des Opfers den Beischlaf durch- setzen zu wollen, widerspiegeln. Ebenso muss das Vorgehen wenigstens an-
satzweise geeignet sein, eine weibliche Person mit dem Hintergrund und in der Situation wie das konkrete Opfer dazu zu bringen, einen aufgezwungenen Bei- schlaf zu erdulden, weil es aufgrund der angewendeten Gewalt oder aufgrund des psychischen Drucks nicht anders kann. Zwar steht fest, dass der Beschuldigte mit der Privatklägerin schlafen wollte und diese sich verweigerte. Die vom Beschul- digten mit seinem Halten und Zerren an der Hand der Privatklägerin angewendete Gewalt und der von ihm mit der Ankündigung, er werde Fotos von ihr verbreiten, auf welchen sie – wie jeden Tag auch – kein Kopftuch trage, ausgeübte psychi- sche Druck erreichte unter den dargelegten Umständen die erforderliche Intensi- tät nicht. Die Vorgehensweise des Beschuldigten lässt namentlich nicht genügend auf seine Bereitschaft schliessen, der Privatklägerin bei dauerndem Widerstand tatsächlich sexuelle Gewalt antun zu wollen. Vielmehr widerspiegelte sie eine Art Unentschlossenheit und Ratlosigkeit des Beschuldigten angesichts der Wider- spenstigkeit der Privatklägerin. Ebenso wenig waren die Handlungen und Äusse- rungen des Beschuldigten geeignet, den Widerstand einer Frau in der Position und Lage der Privatklägerin zu brechen und sie in einer ausweglose Situation zu bringen. Daran ändert auch nichts, dass der Beschuldigte ihr, als sie im Treppen- haus im Begriff oder bereits daran war, an der Tür der Nachbarin zu klopfen, sag- te, sie solle sich keine Mühe geben, es sei niemand im Haus, er könnte sie jetzt töten und niemand würde etwas mitbekommen. Nach dem bereits Vorgefallenen, d.h. nachdem die Privatklägerin sich erfolgreich gegen das halbherzig ausgeführ- te Mitziehen zur Wehr gesetzt, sich aus der Wohnung begeben und aus dem Griff des vermeintlichen Peinigers befreit hatte, konnte niemand, insbesondere der Be- schuldigte nicht damit rechnen, dass sie aufgrund solcher Äusserungen doch noch klein beigeben und einen ihr aufgezwungenen Geschlechtsverkehr erdulden würde. 1.8. Dem im angefochtenen Entscheid gezogenen Fazit, den Beschuldigten vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung freizusprechen, ist nichts mehr bei- zufügen. Der Freispruch erfolgte zu Recht.
nen gewissen Luxus darstellte. In ihren Schilderungen ist deutlich spürbar, dass ihr der Verlust dieses Gerätes stark zu schaffen machte sowie einige Umstände verursachte, indem sie ein anderes Mobiltelefon an- und Telefonnummern be- schaffen musste, was insgesamt einen erheblichen Nachteil darstellte. Ab- weichend von der Vorinstanz hätte zwar durchaus auch ein direkter Vorsatz des Beschuldigten bejaht werden können. Denn dem Beschuldigten musste klar sein, welche Konsequenzen sein Handeln für die Privatklägerin hatte. Allerdings wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift explizit lediglich ein eventualvorsätz- liches Handeln vorgeworfen (Urk. 20 S. 3). An diesen Sachverhalt ist das Gericht gebunden (vgl. Art. 350 Abs. 1 StPO). Deshalb ist der Beschuldigte mit der Vor- instanz (Urk. 65 S. 35) wegen einer eventualvorsätzlich begangenen Sachent- ziehung schuldig zu sprechen. V. Strafe 1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz sprach eine bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– aus, woran sie 56 Tage erstandene Haft anrechnete. Die Probezeit setzte sie auf zwei Jahre an (Urk. 65 S. 41). 1.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt – allerdings vor dem Hintergrund des von ihr beantragten Schuldspruches auch wegen versuchter Vergewaltigung –, es sei der Beschuldigte zusätzlich zur erstinstanzlich ausgefällten Geldstrafe mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu bestrafen (Urk. 66; Urk. 91 S. 1 f.). 1.3. Am 1. Januar 2018 sind revidierte Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, das neue Sanktionenrecht, in Kraft getreten. Gemäss Art. 2 StGB wird ein Straftäter grundsätzlich nach demjenigen Recht beurteilt, das bei Begehung der Tat in Kraft war. Jedoch ist eine zwischen der Tatbegehung und der gerichtlichen Beurteilung in Kraft getretene Revision zu berücksichtigen, wenn das neue Recht das mildere ist. Unter Beurteilung ist die Fällung eines Sachurteils zu verstehen, selbst wenn es sich nicht um das erste handelt, weil es beispielsweise im Berufungsverfahren ergeht (T RECHSEL/VEST, Praxiskommentar
StGB, a.a.O., Art. 2 N 7). Diesen Grundsätzen ist im Folgenden Rechnung zu tra- gen. 2. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln 2.1. Vorbemerkung 2.1.1. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass Art. 141 StGB für eine Sachentziehung eine Bestrafung mit einer Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen oder mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsieht. 2.1.2. Die relevanten Strafzumessungsregeln wurden im angefochtenen Ent- scheid aufgeführt und ebenso zutreffend wurde festgehalten, dass zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterscheiden ist (vgl. Urk. 65 S. 34). 2.2. Objektives und subjektives Tatverschulden 2.2.1. Dass das Mobiltelefon aus der Perspektive der Privatklägerin einen gewis- sen Luxus darstellte und eine offensichtlich grosse Bedeutung hatte, wurde be- reits ausgeführt (vgl. IV.2.2). Der Beschuldigte nahm mit diesem Gegenstand, welcher Fotos, Kontakte, Protokolle, Verläufe, allenfalls Musik und weitere Daten der Privatklägerin enthält, ein Stück ihrer Privatsphäre an sich. Mit Bezug auf das objektive Tatverschulden wies die Vorinstanz allerdings zu Recht auf den gerin- gen Geldwert des vom Beschuldigten mitgenommenen iPhones hin, der sich im Bereich zwischen Fr. 300.– bis Fr. 350.– bewegt (Urk. 65 S. 34 f.). Da sich dieser Wert des iPhones an der Grenze der Geringfügigkeit bewegt, ist trotz der geschil- derten Bedeutung für die Privatklägerin von einem sehr geringen objektiven Tat- verschulden auszugehen. 2.2.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der eventualvorsätzlich handelnde Beschuldigte als Ehemann der Privatklägerin um die grosse Bedeu- tung, welche das iPhone für die Privatklägerin hatte, wusste. Es gab wohl kaum einen Gegenstand im Haushalt der Privatklägerin, dessen Verlust sie mehr getrof- fen hätte. Der Beschuldigte handelte aus einer Art Rachegefühl heraus, weil sich die Privatklägerin nicht gemäss seinen Vorstellungen benahm. Dass der Beschul-
digte, der selber Analphabet ist und sich in der Schweiz nicht wirklich zurecht fin- det, seiner viel jüngeren und besser gebildeten Frau, die bereit ist, sich auf diese andere Welt einzulassen, gerade dasjenige Utensil wegnahm, welches ihr viele neue Möglichkeiten eröffnet, die ihm verschlossen bleiben, ist bezeichnend. Diese Umstände sind ihm negativ anzurechnen. Andererseits fällt ins Gewicht, dass es sich um eine spontane, nicht geplante Tat handelte, die aus der Situation heraus geschah. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist die durch die Vorinstanz erfolgte Bewertung des Tatverschuldens des Beschuldigten als eher leicht ge- rechtfertigt. 2.3. Täterkomponente 2.3.1. Zu den persönlichen Verhältnisse und dem Vorleben des Beschuldigten ist vorab auf die eingangs gemachten Ausführungen (vgl. I.1.1) und im angefochte- nen Entscheid (Urk. 65 S. 35) zu verweisen. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte auf Befragen im Wesentlichen seine bisher gemach- ten Angaben zur Person. Ergänzend ergab sich, dass der Beschuldigte und die Privatklägerin einen negativen Asylentscheid erhalten haben, gegen welchen sie aber ein Rechtsmittel eingelegt haben. Der Beschuldigte gab sodann zu Protokoll, dass er nach dem "Brauch" von der Privatklägerin geschieden sei. Formell seien sie jedoch noch verheiratet. Sodann lebt der Beschuldigte im Vergleich zum Zeit- punkt der Hauptverhandlung vor Vorinstanz in leicht besseren finanziellen Ver- hältnissen, da er neu zwischen Fr. 750.– bis Fr. 950.– vom Sozialamt erhält, wo- bei der Beschuldigte gemäss seinen Angaben nie weniger als Fr. 750.– bekommt (Urk. 90 S. 2 ff.). 2.3.2. Wie bereits vor Vorinstanz ergeben sich auch aus heutiger Sicht aus der Vergangenheit und dem persönlichen Hintergrund des Beschuldigten keine für die Strafzumessung relevanten Umstände. 2.3.3. Besondere tat- und täterunabhängige Faktoren, welche Auswirkungen auf die Strafzumessung haben könnten, sind nicht auszumachen.
2.3.4. Im Resultat führt die Beurteilung der Täterkomponente weder zu einer Er- höhung noch zu einer Senkung. Wenn die Vorinstanz für die Sachentziehung eine Strafe von 90 Tagessätzen ausfällt, ist dies sicher nicht milde, aber gerade noch vertretbar, weshalb kein Anlass besteht, in den Ermessensspielraum der Vor- instanz einzugreifen. 2.4. Sanktionsart 2.4.1. Was die Wahl der Sanktionsart anbelangt, ist auf die inzwischen gefestigte bundesgerichtliche Praxis zu verweisen, wonach die Geldstrafe nach der Konzep- tion des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Hauptsanktion darstellt und Freiheitsstrafen nur verhängt werden sollen, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Aus dem Grundsatz der Verhält- nismässigkeit ergibt sich ferner, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige zu wählen ist, die weniger stark in die persön- liche Freiheit des Betroffenen eingreift, beziehungsweise die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Hinzu kommt, dass vor der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision eine Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate betragen musste (Art. 40 aStGB). 2.4.2. Aus dem Umstand, dass der Beschuldigte tiefe Einkünfte aus Leistungen der Sozialhilfe zu verzeichnen hat (vgl. Urk. 90 S. 6), kann nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen und auf eine kurze un- bedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (BGE 134 IV 97 E. 5). 2.4.3. Gründe, die es rechtfertigen würden, dem Beschuldigten gegenüber das Primat der Geldstrafe zu durchbrechen, sind keine auszumachen. Folglich ist es angemessen, ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu bestrafen. 2.5. Höhe des Tagessatzes Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Ur- teils, namentlich nach Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen fami- lienrechtlichen Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34
Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 60 E. 6.1). Angesichts der im Vergleich zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung leicht besseren, aber immer noch sehr bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten (Urk. 90 S. 6) rechtfertigt es sich den Tagessatz auf die gesetzlich vorgesehene Mindesthöhe von Fr. 10.– festzusetzen. 2.6. Auszufällende Strafe Im Ergebnis ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen. 2.7. Anzurechnende Haft 2.7.1. Die Vorinstanz brachte Art. 51 StGB zutreffend zur Anwendung und rechne- te die vom Beschuldigten ausgestandene Untersuchungshaft zu Recht im Ver- hältnis eins zu eins an die ausgefällte Geldstrafe an. Dass die Untersuchungshaft nicht wegen eines Vermögensdelikts, sondern wegen des Verdachts auf über- griffiges Verhalten des Beschuldigten gegen die Privatklägerin, dessen er nun freigesprochen wird, angeordnet wurde, ändert nichts. 2.7.2. Dementsprechend sind 56 Tage erstandener Untersuchungshaft an die auszufällende Geldstrafe anzurechnen. VI. Vollzug 1. Die Vorinstanz äusserte sich zutreffend zu den Voraussetzungen, unter wel- chen eine Strafe bedingt ausgesprochen werden kann (Urk. 65 S. 37). 2. Dass dem nicht vorbestraften Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren ist, liegt auf der Hand, kann ihm doch keine ungünstige Prognose ge- stellt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem Beschuldigten das gan- ze Verfahren und die bedingte Strafe Warnung genug sind und er keine weiteren Delikte begehen wird. Demzufolge ist der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben
und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen, wogegen die Staatsanwaltschaft auch nicht opponiert (Urk. 91 S. 1 f.). VII. Weitere Massnahmen Wie im angefochtenen Entscheid festgehalten, kommt mangels Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen weder die von der Staatsanwaltschaft bean- tragte Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB noch die von der Privatklägerin verlangte Ausfällung eines Kontaktverbots gemäss Art. 67b StGB in Frage (vgl. Urk. 65 S. 38). Die Vorinstanz hat daher zu Recht auf die An- ordnung solcher Massnahmen verzichtet. VIII. Zivilansprüche 1. Anträge im Berufungsverfahren Die Privatklägerin beantragte – wie schon vor Vorinstanz –, es sei der Beschuldig- te zu verpflichten, ihr als Schadenersatz Fr. 300.– und als Genugtuung Fr. 8'000.– zuzüglich Zins von 5% seit 11. April 2017 zu entrichten (Urk. 92 S. 1). Die Ver- teidigung beantragte die Abweisung der Zivilforderungen (Urk. 93 S. 2). 2. Vorbemerkung Gemäss Art. 122 Abs. 1 StPO kann im Strafverfahren adhäsionsweise ein zivil- rechtlicher Anspruch aus der Straftat geltend gemacht werden. Diese Möglichkeit ist somit Ansprüchen vorbehalten, welche aus dem im Strafprozess beurteilten Delikt entstanden. Erforderlich ist, dass es sich bei der Straftat um das schädi- gende Ereignis handelt, welches zu einem Schaden führte. Nebst Schaden und schädigender Handlung ist daher gemäss Art. 41 OR das Bestehen eines Kausal- zusammenhanges zwischen beidem notwendig. In prozessualer Hinsicht ist zu sagen, dass die grundsätzlich wie im Zivilprozess bestehende Substantiierungs- und Beweislast der ansprechenden Partei dadurch gemindert wird, dass diese
von den Ergebnissen der Strafuntersuchung, auf welche verwiesen werden darf, profitieren kann (BSK StPO I-D OLGE, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 122 N 23). 3. Anspruchsprüfung 3.1. Ein durch den Verlust ihres iPhones entstandener Schaden der Privat- klägerin als Ergebnis der rechtswidrigen Straftat des Beschuldigten ist aufgrund des erstellten Sachverhalts grundsätzlich zu bejahen. Sodann beziffert die Privat- klägerin den Wert des Mobiltelefons mit Fr. 300.– und verweist dabei auf den Wiederbeschaffungswert des Mobiltelefons (Urk. 92 S. 10). Diese Behauptung der Privatklägerin blieb durch die Verteidigung unbestritten (Urk. 93 S. 12). Es ist deshalb von einem Schaden in der Höhe von Fr. 300.– auszugehen. Insofern sind die materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 41 Abs. 1 OR als erfüllt zu betrach- ten. Der Beschuldigte ist demnach zu verpflichten, der Privatklägerin Schadener- satz in der Höhe von Fr. 300.– zuzüglich 5% Zins seit 11. April 2017 zu bezahlen. 3.2. Weiter verlangt die Privatklägerin – wie gesehen – wegen der Übergriffe des Beschuldigten auf sie eine Genugtuung von Fr. 8'000.– (Urk. 55 S. 11 f.; Urk. 92 S. 1). Nachdem der Beschuldigte auch vor dem Berufungsgericht vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung freizusprechen ist, ist die erstinstanzliche Abweisung des Genugtuungsbegehrens zu bestätigen. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die zivilrechtlichen Ansprüche – wie eingangs erwähnt – mit der Tat konnex sein müssen, welche Gegenstand des Strafverfahrens bilden. Nicht statthaft ist es deshalb, wenn die Privatklägerin ihre Genugtuungsforderung unter anderem damit begründet, dass der Beschuldigte "sie während längerer Zeit als Leibeigene gehalten und sie immer wieder malträtiert" habe (Urk. 92 S. 10). IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 1.1. Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass dem Beschuldigten angesichts des Freispruchs vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung einerseits und des Schuldspruch betreffend den Vorwurf der Sachentziehung andererseits lediglich
aber immerhin zu einem Teil Verfahrenskosten aufzuerlegen ist. Insgesamt und vor allem vor dem Hintergrund der beantragten und nun resultierenden Strafe er- scheint es angemessen, den aufzuerlegenden Teil auf weniger als den im an- gefochtenen Entscheid vorgesehenen Fünftel, nämlich auf einen Achtel festzu- setzen. Von der Kostenauflage ganz auszunehmen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 18'106.50 und diejenigen der unentgeltlichen Rechtsver- tretung der Privatklägerin von Fr. 9'315.25, welche unter Vorbehalt einer späteren Nachforderung von ebenfalls einem Achtel des Gesamtbetrages auf die Gerichts- kasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO). 1.2. Entsprechend ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdisposi- tiv (Ziff. 11-13) anzupassen. 2. Kosten des Berufungsverfahrens 2.1. Verfahrenskosten 2.1.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– fest- zusetzen. 2.1.2. Die zu den Verfahrenskosten zählenden Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vor- behalt einer Rückzahlung des dem Beschuldigten auferlegten Kostenanteils, so- bald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten ermöglichen (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO). Der Aufwand der Verteidigung, Rechts- anwältin lic. iur. Y., belief sich gemäss ihrer Honorarnote bis zur Berufungs- verhandlung auf Fr. 2'604.35 (inkl. 7,7 % MwSt.; Urk. 81). Der geltend gemachte Aufwand ist sowohl ausgewiesen wie auch angemessen und demzufolge zu ent- schädigen. Weiter ist ein Zuschlag für die Berufungsverhandlung, das Studium des Urteils sowie eine Nachbesprechung mit dem Beschuldigten zu machen, weshalb Rechtsanwältin lic. iur. Y. für das Berufungsverfahren mit Fr. 5'500.– zu entschädigen ist. 2.1.3. Auch die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin gehören zu den Verfahrenskosten (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO) und auch sie sind
unter Vorbehalt einer Rückzahlung des dem Beschuldigten auferlegten Kostenan- teils, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten ermöglichen, einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 138 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 StPO). Die Rechtsver- tretung der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. X., reichte eine Honorarno- te von Fr. 2'380.80 samt Leistungsverzeichnis für das Berufungsverfahren ein (Urk. 84). Sodann machte Rechtsanwalt lic. iur. X. anlässlich der Beru- fungsverhandlung weitere Aufwände für Aktenstudium, Ausarbeitung des Plädo- yers sowie Barauslagen geltend (Urk. 92 S. 10). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen sowie angemessen und demzufolge zu entschädigen. Unter Be- rücksichtigung eines Zuschlages für das Studium des Urteils sowie eine Nach- besprechung mit der Privatklägerin ist Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für das Beru- fungsverfahren mit Fr. 4'700.– zu entschädigen. 2.2. Kostenverteilung 2.2.1. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). 2.3. In Anbetracht der von der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten ge- stellten Anträge obsiegt der Beschuldigte im Berufungsverfahren mehrheitlich. Daher ist ihm nur ein geringer Teil der Kosten aufzuerlegen. 2.4. Was die Kostenfolgen für die Privatklägerin angeht, so ist das Folgende festzuhalten: Gemäss Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) erheben die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden vom Opfer und seinen Angehörigen für ihre Verfahren betreffend die Gewährung von Beratung, Soforthilfe, langfristiger Hilfe, Entschädigung und Genugtuung keine Kosten. Diese Regelung bezieht sich jedoch nur auf Verfahren betreffend die von den Beratungsstellen erbrachten Leistungen sowie die Entschädigung und Genugtuung nach Art. 19 ff. OHG. In anderen Verfahren im Zusammenhang mit der Straftat, etwa bei gegen den Täter gerichteten Zivil- oder Strafklagen, gilt die in Art. 30 Abs. 1 OHG statuierte Kos- tenfreiheit nicht (BGE 141 IV 262 E. 2.2). Gemäss Art. 30 Abs. 3 OHG müssen
das Opfer und seine Angehörigen die Kosten für einen unentgeltlichen Rechts- beistand grundsätzlich nicht zurückerstatten. Art. 30 Abs. 3 OHG geht Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 138 Abs. 1 StPO als lex specialis vor (vgl. BGE 141 IV 262). Ein Opfer gilt jedoch – in diesem Zusammenhang – dann nicht mehr als Opfer im Sinne des OHG, wenn ein erstinstanzlicher Freispruch erfolgt und dieser zweitin- stanzlich bestätigt wird. In einem solchen Fall liegt keine Straftat mehr vor, welche Voraussetzung dafür ist, dass jemand als Opfer gelten kann. In diesem Sinne gilt Art. 30 Abs. 3 OHG zwar für das erstinstanzliche Verfahren. Hingegen darf für die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Rechtsmittelverfahren ein Rück- forderungsvorbehalt für den Fall der verbesserten wirtschaftlichen Verhältnisse angebracht werden, da im zweitinstanzlichen Verfahren Art. 30 Abs. 3 OHG in ei- ner derartigen Konstellation nicht mehr zur Anwendung gelangt. Diese Be- stimmung verleiht einer bedürftigen Privatklägerschaft, welche eine Opferstellung geltend macht, keinen Anspruch darauf, ohne jegliches Kostenrisiko über alle In- stanzen hinweg zu prozessieren (BGE 143 IV 154 E. 2.3.5). Beim vorliegenden Verfahrensausgang wäre die Privatklägerin deshalb grundsätzlich zur teilweisen Tragung der Kosten zu verpflichten. Aufgrund der sehr bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Privatklägerin rechtfertigt es sich jedoch, diese Kosten definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Insgesamt ist es daher angemessen, die Kos- ten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Vertei- digung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin, zu einem 1/8 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 7/8 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtvertretung der Privatklägerin sind zu 1/8 einstweilen und zu 7/8 definitiv auf die Gerichts- kasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von 1/8 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist. 3. Entschädigung im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren 3.1. Da der Beschuldigte von der Vorinstanz nicht vollständig freigesprochen wurde, was nun zu bestätigen ist, hat er grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung aus der Gerichtskasse (Art. 429 Abs. 1 StPO). Eine Entschädi- gung des Beschuldigten wegen Überschreitens der zulässigen Haftdauer kommt
gemäss dem Wortlaut von Art. 431 Abs. 2 StPO, der eine Entschädigung nur vor- sieht, wenn der Freiheitsentzug nicht an die wegen anderer Straftaten ausge- sprochenen Sanktion angerechnet werden kann, nicht in Betracht. 3.2. Die beschuldigte Person hat gemäss Art. 432 Abs. 1 StPO, soweit sie ob- siegt, gegenüber der Privatklägerschaft grundsätzlich Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwen- dungen. Vorliegend ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte bzw. seine Verteidigung, gemessen an ihren gesamten Bemühungen diesbe- züglich einen nennenswerten separaten Aufwand treiben musste. Von der Zu- sprechung einer Entschädigung an den Beschuldigten ist daher abzusehen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, III. Ab- teilung, vom 17. Januar 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 1.-8. (...). 9. Die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y., wird für ihre Bemühungen und auslagen mit Fr. 18'106.50 (inkl. Fr. 1'320.85 Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 10. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Privatklägerin, Rechts- anwalt lic. iur. X., wird für seine Bemühungen und auslagen mit Fr. 9'315.25 (inkl. Fr. 677.65 Mehrwertsteuer) aus der Ge- richtskasse entschädigt. 11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 18'106.50 amtliche Verteidigung Fr. 9'315.25 unentgeltlicher Rechtsvertreter der Privatklägerin 12.-15. (...). 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB. 2. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der versuchten Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB freige- sprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 56 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gel- ten. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Es wird keine Landesverweisung angeordnet. 6. Es wird kein Kontaktverbot angeordnet. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 300.– zuzüglich Zins zu 5% seit 11. April 2017 zu bezahlen. 8. Der Antrag der Privatklägerin auf Zusprechung einer Genugtuung wird ab- gewiesen. 9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'500.00 amtliche Verteidigung Fr. 4'700.00 unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerin 10. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfahrens und des Be- rufungsverfahrens werden, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Ver- teidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, dem Beschuldigten zu 1/8 auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerschaft werden im Umfang von 7/8 definitiv und im Umfang von 1/8 einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rück- zahlungspflicht des Beschuldigten für den einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Anteil bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 11. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben) − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mittels Formular "Löschung des DNA-Profils und Ver- nichtung des ED-Materials" 12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 4. März 2019
Der Präsident:
lic. iur. Ch. Prinz
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Bretscher