Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180191-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Wasser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. Karabayir
Urteil vom 1. März 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Burkhard, Anklägerin und Erstberufungsklägerin
sowie
A._____, Privatkläger und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____, Beschuldigter und Drittberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
Verfahrensbeteiligte Dritte C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend mehrfache Veruntreuung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Strafgericht, vom 7. Dezember 2017 (DG170012)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. März 2017 (Urk. 42) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte, B., ist nicht schuldig und wird vollumfänglich freige- sprochen. 2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 be- schlagnahmte und bei der D. AG, ... [Adresse 1], gelagerte Fahrzeug Porsche Panamera, schwarz, VIN: 1, Stamm-Nr. 2, Inverkehrssetzung: 13.05.2015, wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgeben. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Her- ausgabe nicht verlangt werden, so bleibt der Gegenstand der Bezirksge- richtskasse Uster zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zeughaustrasse 11, 8004 Zürich, gelagerte Fahrzeug Ferrari 355 Spider, Fahrgestell-Nr. 3, PO- LIS Geschäfts-Nr. 4, wird der C._____ AG, c/o E._____, ... [Adresse 2], nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgeben. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Her- ausgabe nicht verlangt werden, so bleibt das Fahrzeug der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 4. Der Privatkläger wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
• Verpflichtung des B._____ zur Bezahlung eines Betrags von CHF 50'000.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Ver- mögensvorteil • Verwertung des beschlagnahmten Fahrzeugs Porsche Panamera zur De- ckung der Ersatzforderung • Verwendung des Erlöses vorab zur Deckung der Verfahrenskosten • Verwendung des Überschusses zur Bezahlung der Ersatzforderung und einer allfälligen Geldstrafe und Busse • Entscheid über die Herausgabe des vorläufig sichergestellten Fahrzeugs Ferrari 355 Spider • Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft • Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von CHF 3'500.–) b) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 131 S. 2 f.) " 1. Die Berufung des Zweitberufungsklägers sei vollumfänglich gut- zuheissen. 2. Die Berufung des Beschuldigten, Beklagten und Drittberufungs- klägers sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. DG170012) sei vollum- fänglich aufzuheben. 3. Es wird beantragt, dass das Obergericht in der Sache selbst neu entscheidet, und zwar wie folgt: 3.1. Es sei der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 StGB zu verur- teilen. 3.2. Sowohl das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 beschlagnahmte Fahrzeug Porsche Pan- amera, als auch das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte Fahrzeug Ferrari 355 Spider seien einzuziehen und gegen Abtretung der Forderung an den Staat sei der Erlös dem Privatkläger und Zweiberufungskläger zuzuspre- chen. 3.3. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu verur- teilen, dem Privatkläger und Zweiberufungskläger CHF 142'135.83 zzgl. 5% Zins auf diesen Betrag seit dem 18. Februar 2014 zu bezahlen. 3.4. Es seien die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten, Beklagten und Drittberufungsklä- ger aufzuerlegen. Ausgangsgemäss seien diesem auch die Kos- ten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
3.5. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu verur- teilen, dem Privatkläger für die notwendigen Auslagen im Vorver- fahren und vor erster Instanz eine Entschädigung von CHF 29'586.75 zu bezahlen. Darüber hinaus sei der Beschuldigte und Drittberufungskläger zu verurteilen, dem Privatkläger für die Geltendmachung des Straf- und Zivilpunkts im Berufungsverfah- ren CHF 5'125.00 zu bezahlen." c) Des Vertreters der Verfahrensbeteiligten C._____ AG: (Urk. 132 S. 1) " 1. Das beschlagnahmte Fahrzeug Ferrari F355 (Fahrgestell-Nr.: 3) sei der C._____ AG herauszugeben. 2. Es sei der C._____ AG der durch die Beschlagnahme am Fahr- zeug entstandene Standschaden im Betrag von CHF 10'753.25 zu ersetzen. 3. Es sei die C._____ AG für ihre Anwaltskosten im Betrag von CHF 6'289.35 zu entschädigen." d) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 134 S. 4 und Urk. 92 S. 1 sinngemäss) Dem Beschuldigten sei in Abänderung von Dispositivziffer 8 des vorinstanz- lichen Urteils zusätzlich zum bereits zugesprochenen Schadenersatz und zur zugesprochenen Genugtuungssumme eine Entschädigung von mindes- tens CHF 28'304.00 nebst Zins zu 5% seit dem 21. September 2015 zuzu- sprechen.
Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales 1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Dezember 2017 wurde den Parteien mit deren Einverständnis schriftlich zu-
nächst im Dispositiv (Prot. I S. 37 ff. sowie Urk. 72 und 73) und hernach in be- gründeter Ausfertigung eröffnet (Urk. 88, resp. 91, und 89). Der verfahrensbetei- ligten Drittperson im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO, der C._____ AG, wurde das begründete Urteil hinsichtlich des anklagegegenständlichen Ferrari jedoch nicht zugestellt, da die Zustellung erst nach Vorliegen der Rechtskraft vorgesehen war, die zufolge der Erhebung der Berufung jedoch nicht eintrat (Urk. 91 S. 23 und Urk. 89). Gegen dieses Urteil meldeten die Staatsanwaltschaft See/Oberland (nachfolgend Staatsanwaltschaft), der Privatkläger und der Beschuldigte fristgerecht Berufung an (Urk. 74, 76 und 98 i.V.m. Urk. 73) und reichten in der Folge rechtzeitig ihre Berufungserklärungen ein (Urk. 92, 96 und 97). Nach entsprechender Aufforde- rung (Urk. 167) verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 24. Mai 2018 (Urk. 103) auf Anschlussberufung. Der Privatkläger und der Beschuldigte liessen sich nicht vernehmen. 2. Mit Beschluss vom 18. Juli 2018 entschied die erkennende Kammer mit ein- lässlicher Begründung, dass der mit der Berufungserklärung gestellte Rückwei- sungsantrag der Staatsanwaltschaft abgewiesen wird (Urk. 107). Darauf kann verwiesen werden. In der Folge wurde nach Terminabsprache mit den Parteien am 10. Oktober 2018 zur Berufungsverhandlung auf den 1. März 2019 vorgeladen (Urk. 111; Urk. 125), zu welcher Staatsanwalt lic. iur. Burkhard für die Anklagebe- hörde, der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers und der Pri- vatkläger in Begleitung seines Rechtsvertreters sowie der Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten erschienen (Prot. II S. 6). 3. Vorfrageweise stellte der Privatklägervertreter anlässlich der Berufungsver- handlung für den Fall, dass das Gericht den Veruntreuungstatbestand als nicht er- füllt erachten sollte, den Antrag, die Sache der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO bzw. Art. 333 Abs. 1 StPO zur Ergänzung bzw. Ände- rung der Anklage zurückzuweisen, damit der Tatbestand des Betruges in tatsäch- licher und rechtlicher Hinsicht in der Anklage enthalten sei (Prot. II S. 9 f.). Nach- dem dieser Rückweisungsantrag somit nur unter der Prämisse eines Freispruches vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung gestellt wurde, der Beschuldigte aber
– wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. unten S. 8 ff.) – der mehrfachen Verun- treuung schuldig zu sprechen ist, kann auf weitere Ausführungen zu den Voraus- setzungen einer Rückweisung im Sinne der angerufenen Bestimmungen verzich- tet werden. 4. Darüber hinaus stellten der Privatklägervertreter sowie der amtliche Vertei- diger anlässlich der Berufungsverhandlung diverse Beweisergänzungsanträge. 4.1. Konkret beantragte die Privatklägerschaft die Edition des zwischen dem Be- schuldigten und der C._____ AG abgeschlossenen Vergleichs bezüglich des Fer- rari (Prot. II S. 38; Urk. 131 S. 28). Dieser Antrag ist – wie nachfolgend darzule- gen sein wird (unten Erw. VII.2.3) – abzuweisen. 4.2. Der Beschuldigte liess für den Fall eines Schuldspruches die folgenden Be- weisergänzungsanträge stellen: Die Befragung des Privatklägers, von F._____ und von G._____ durch die hiesige Kammer (Urk. 134 S. 1 f.), die Edition der ge- samten Email-Korrespondenz des Privatklägers mit dem Beschuldigten und H._____ beim Privatkläger und H._____ (a.a.O. S. 2 f.), die Edition der Kontoblät- ter 2012/2013 der H._____ GmbH (a.a.O. S. 3 f.). Aus folgenden Gründen sind sämtliche dieser Beweisanträge abzuweisen: a. Die beantragte Befragung des Privatklägers begründet die Verteidigung da- mit, dass im Kern von einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation auszugehen sei und die Anklage vorliegend grossmehrheitlich auf den mündlichen Angaben des Privatklägers basiere (Urk. 134 S. 1). Dem kann nicht zugestimmt werden. Wie nachfolgend im Rahmen der Sachverhaltserstellung darzulegen sein wird (Erw. II.7, insbesondere Ziffer 7.4), werden die Aussagen des Privatklägers durch mehrere objektive Beweismittel gestützt. Berücksichtigt man im Sinne einer anti- zipierten Beweiswürdigung ferner, dass nach so langer Verfahrensdauer nicht zu erwarten ist, dass der Privatkläger etwas Anderes aussagt als bisher, erscheint eine erneute Befragung als verzichtbar. b. Was die beantragten Befragungen von F._____ und G._____ anbelangt, so ist der Verteidigung zwar darin beizupflichten, dass die bereits erfolgten Einver-
nahmen unter Missachtung der Teilnahmerechte des Beschuldigten durchgeführt und insofern nicht zu dessen Lasten verwertet werden können (Art. 147 Abs. 1 und 4 StPO; vgl. Urk. 134 S. 2 und Urk. 69 S. 4 f.). Eine erneute Befragung er- weist sich zur Urteilsfindung aber insofern nicht als erforderlich, als sich der dem Beschuldigten zur Last gelegte Anklagevorwurf – wie noch aufzuzeigen sein wird (Erw. II) – ohne Berücksichtigung der Aussagen von F._____ und G._____ zwei- felsfrei erstellen lässt. c. Ebenso wenig notwendig ist es, die Email-Korrespondenz zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten bzw. H._____ zu edieren (Urk. 134 S. 2 f.), hatte der Beschuldigte doch auf die eigenen sowie diejenigen Emails von H._____ gemäss seinen eigenen Zugeständnissen Zugriff. Hätten sich daraus entlastende Momente ableiten lassen, wäre zu erwarten gewesen, dass der Be- schuldigte die entsprechende Korrespondenz längst ins Verfahren eingebracht hätte. d. Mit Bezug auf die beantragte Edition der Kontoblätter der H._____ GmbH von 2012 und 2013 macht die Verteidigung schliesslich geltend, dass sich damit zum einen die Aussage des Beschuldigten bestätigen liesse, dass der Gewinn hälftig mit H._____ geteilt worden sei. Zum anderen könne so ermittelt werden, welchen Aufwand die GmbH für die Instandstellung und Zulassung der Fahrzeuge gehabt habe (Urk. 134 S. 3 f.). Nachdem eine hälftige Teilung des Gewinns oder die genaue Festsetzung der Instandstellungs- und Zulassungskosten für die Strafbarkeit des Beschuldigten ohnehin von keiner Relevanz sind (vgl. untenste- hend Erw. II.7.4, insbesondere lit. g), ist auch dieser Beweisantrag abzuweisen. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selber nicht genau anzugeben ver- mochte, wann, wie, wofür und wo er diese Kosten entsprechend seinen Behaup- tungen bezahlt haben will. e. Im Ergebnis erweist sich somit die Abnahme der angebotenen Beweismittel zur Urteilsfindung als nicht notwendig. Das Verfahren erweist sich demnach als spruchreif.
In prozessualer Hinsicht rügt der Beschuldigte die Verwertbarkeit der Kon- frontationseinvernahme vom 21. September 2015, weil diese vom Beschuldigten nicht unterzeichnet worden sei. Gemäss Art. 78 Abs. 5 StPO seien die Verweige- rung der Unterschrift sowie die dafür angegebenen Gründe zu protokollieren. Dies habe man vorliegend nicht getan. Die Bestimmungen über die Protokollierung von Einvernahmen seien zwingender Natur. Ihre Nichtbeachtung müsse unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 2 StPO zur Unverwertbarkeit der darin gemachten Aussagen führen, soweit sie den Beschuldigten belasten würden (Urk. 134 S. 2; vgl. auch Urk. 69 S. 5 f.). Dem Verteidiger ist darin Recht zu geben, dass die Protokollierungsvorschriften gemäss Art. 78 StPO zwingender Natur sind und grundsätzlich zur Unverwertbar- keit der Aussagen führen können (BGE 143 IV 408 E. 7.2 und 9.2). Art. 78 Abs. 5 StPO schreibt vor, dass die einvernommene Person das Protokoll nach Kenntnis- nahme dessen Inhalts unterzeichnen und jede Seite visieren muss. Lehnt sie es ab, das Protokoll durchzulesen oder zu unterzeichnen, so werden die Weigerung und die dafür angegebenen Gründe im Protokoll vermerkt. Im gerügten Einver- nahmeprotokoll (Urk. 25) ist weder die Unterschrift bzw. das Visum des Beschul- digten enthalten noch ein allfälliger Vermerk der Verweigerung. Die Protokollie- rungsvorschriften wurden somit mit Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten, welcher anlässlich dieser Einvernahme ohnehin weitgehend von seinem Aussa- geverweigerungsrecht Gebrauch machte, nicht eingehalten. Seine Aussagen sind insofern nicht verwertbar. Allerdings gilt dies nicht für die Aussagen von H., welcher anlässlich der besagten Konfrontationseinvernahme zusammen mit dem Beschuldigten ebenfalls einvernommen wurde. Denn H. hat das Protokoll regelkonform unterzeichnet und auf jeder Seite visiert. Damit bestätigte er die Richtigkeit seiner eigenen Aussagen. Ferner waren der Beschuldigte und sein Verteidiger anerkanntermassen bis zum Schluss der Einvernahme anwesend (Prot. II S. 34 f.) . Da ihm somit auch seine Teilnahmerechte mit Bezug auf die Aussagen von H._____ vollumfänglich gewährt worden waren (Art. 147 Abs. 1 StPO), sind diese uneingeschränkt verwertbar.
Der Beschuldigte ficht mit seiner selbständigen Hauptberufung lediglich Dis- positivziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils an und beantragt die Zusprechung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 28'304.– nebst Zins (Urk. 92 und 134). Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger fechten das Urteil der Vorinstanz dage- gen vollumfänglich an und beschränken ihre Berufung nicht auf einzelne Punkte (Urk. 96 und 130 sowie 97 und 131). Somit ist das vorinstanzliche Urteil vollum- fänglich zu überprüfen und in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 und 404 Abs. 1 StPO). II. Sachverhalt 1. Beweisgrundsätze 1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachver- halt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argu- mente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 10 Abs. 3 StPO sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" (Unschuldsvermutung) ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219, E. 7.3. mit Hinweisen). Die Unschuldsvermutung verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straf- tatbestandes von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objek- tiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 138 IV 74 E. 7; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1 [nicht publ. in BGE 143 IV 214]). 2. Der In-dubio-Grundsatz findet jedoch keine Anwendung auf die Frage, wel- che Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind. Deshalb stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht
unbesehen auf den für den Beschuldigten günstigeren Beweis ab (Urteil des Bun- desgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]). Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese - wie grundsätzlich alle Beweismittel - nach Art. 10 Abs. 2 StPO vom Gericht frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu würdi- gen (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sach- darstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolg- ten. Nach neueren Erkenntnissen kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit der befragten Person im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kaum mehr Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen, welche durch eine methodische Analyse ihres Inhaltes darauf zu überprüfen sind, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Befragten entspringen. Damit eine Aussage als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und um- gekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen. Dabei wird zu- nächst davon ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst wenn sich diese Annahme aufgrund der festgestellten Realitätskriterien nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem wirklich Erleb- ten entspricht und wahr ist (BGE 133 I 33, E. 4.3; BGE 127 IV 172 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23.Mai 2018 E. 2.2.3.1 [zur Publ. vorge- sehen]; 6B_113/2015 vom 25. Januar 2016 E. 6.-3 mit Hinweisen; Niklaus Ruckstuhl/Volker Dittmann/Jörg Arnold, Strafprozessrecht, Zürich - Basel - Genf 2011, § 9 N 505). Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwendung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit
eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehaup- tung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt wer- den muss (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. A., Zürich 2018 [kurz: StPO Praxiskommentar], Art. 10, N 2a; Tophinke in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Strafprozessordnung, 2. A. Basel 2014 [kurz: BSK StPO], Art. 10 N 21). 3. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Anzeichen, Hilfstatsa- chen), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen (Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinwei- sen). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien sind sogar unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Es ist zuläs- sig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein be- trachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Urteil des Bundes- gerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen auf Kom- mentierung und Rechtsprechung). Der Indizienprozess als solcher verletzt ge- mäss Bundesgericht somit weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abge- leiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz keine Anwendung (Urteile 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinwei- sen [zur Publ. vorgesehen]; 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8; 6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1 und 6B_527/2014 vom 26. September 2014 E. 2.1). Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise abge- nommen werden müssen.
Die Anklagebehörde listet sodann die einzelnen Fahrzeugverkäufe des Beschul- digten mit dem erzielten Verkaufserlös auf. Die Details hierzu sind der Anklage- schrift zu entnehmen (Urk. 42 S. 3 und 4, Ziffern 2. bis 6.). Insgesamt sei der Be- schuldigte nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug verpflichtet gewesen, Fr. 287'000.– an den Privatkläger zu bezahlen, "abzüglich allfälliger Aufwendungen für kleinere Reparaturen, Fahrzeugvorführungen u.Ä" (Urk. 42 S. 4 Ziff. 7). Stattdessen habe jedoch der Beschuldigte dem Privatkläger insge- samt nur ca. Fr. 144'864.– weitergeleitet, indem er am 24. August 2012 Fr. 70'000.–, am 2. September 2012 Fr. 11'000.–, am 24. Oktober 2012 (umge- rechnet ca.) Fr. 7'864.–, am 22. Mai 2013 Fr. 30'000.– und am 22. Juli 2013 Fr. 26'000.– auf ein Privatkonto des Privatklägers bei der Credit Suisse SA über- wiesen habe. Den Restbetrag von ca. Fr. 143'000.– habe der Beschuldigte für eigene Zwecke, namentlich zur Bestreitung seines Lebensbedarfs und desjenigen seiner Familie verwendet, was er angestrebt gehabt habe (Urk. 42 S. 5 Ziffer 7). Dabei schränkt die Anklageschrift ein, die Zahlungen des Beschuldigten seien nicht mehr bei allen Transaktionen einem bestimmten Fahrzeugverkauf zuzuord- nen; jedenfalls aber habe der Beschuldigte insgesamt aus allen fünf Fahrzeug- verkäufen dem Privatkläger statt Fr. 287'000.– nur ca. Fr. 144'864.– überwiesen, wodurch er sich der mehrfachen Veruntreuung schuldig gemacht habe (Urk. 42 S. 4 f. Ziff. 7). 3. Sachzusammenhang Da die Staatsanwaltschaft den im vorliegenden Sachverhalt vorkommenden Be- schuldigten H._____ ebenfalls in die Strafuntersuchung als Beschuldigten einbe- zog (Urk. 46), drängt es sich für das Verständnis des Gesamtzusammenhangs auf, vorab auf die Erledigung des Verfahrens gegen H._____ kurz einzugehen: Mit Verfügung vom 28. März 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfah- ren gegen H._____ wegen der strafbaren Beteiligung an den dem (heutigen) Be- schuldigten im gleichen Verfahren angelasteten Taten im Wesentlichen mit der Begründung ein, dass sich die Beteiligung des H._____ nicht nachweisen lasse, der von Anfang an bestritten gehabt habe, vom Beschuldigten über die beschrie- benen Geschäftsabschlüsse informiert worden zu sein und an den vom Beschul-
digten erwirtschafteten Profiten teilgehabt zu haben. Auch die gestützt auf die be- lastende Aussage des Beschuldigten anlässlich der Konfrontationseinvernahme vorgenommene Edition der Bankunterlagen der Beteiligten und der Buchhaltung der H'._____ GmbH habe keine Belege zu Tage gefördert, welche die Behaup- tung des Beschuldigten stützen würden, so dass es naheliegend scheine, dass die entsprechende Aussage nicht der Wahrheit entspreche (Urk. 46 S. 2 f.). Die Einstellungsverfügung ist rechtskräftig (Geschäftsverwaltung des Obergerichts des Kantons Zürich). 4. Einwendungen 1. Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz gegen die Anklage namentlich ein- wenden, von einer Kommissionsabrede zwischen ihm und dem Privatkläger sei nie die Rede gewesen (Urk. 69 S. 14 f. und Prot. II S. 20-22, 26). Stattdessen ha- be es sich um ein klassisches Ankaufs- / Verkaufsgeschäft, wie es im Autohandel üblich sei, gehandelt. Der Privatkläger habe ihm, dem Beschuldigten, die in der Anklageschrift genannten Fahrzeuge jeweils zu einem vereinbarten Preis verkauft und er habe sie anschliessend weiterverkauft (Urk. 69 S. 10 und S. 14 ff., S. 16 und S. 20 ff., S. 25 f.; Urk. 134 S. 10 ff.; Prot. II S. 22 ff.). Abgemacht sei zwischen dem Beschuldigten und H._____ zudem gewesen, dass sie die Gewinne aus den Autoverkäufen zwischen sich hälftig teilen würden, was auch geschehen sei (Urk. 69 S. 15, S. 23; Prot. II S. 27). Da der Privatkläger seitens seines Vaters un- ter Druck gesetzt worden sei, habe er "simulierte" E-Mail-Nachrichten an den Be- schuldigten versandt, die wesentlich höhere vereinbarte Kaufpreise für die Fahr- zeuge enthalten hätten, um den Vater zu besänftigen, aber ohne dass dies den Tatsachen entsprochen hätte (Urk. 69 S. 16 ff.), so bei den Corvettes (Urk. 69 S. 17 f.) und dem Lamborghini (Urk. 69 S. 19, 27 f.; vgl. Urk. 134 S. 7 f.). Schliesslich sei zu beachten, dass die Kosten für Instandstellungen, Reparaturen, Fahrzeugvorführungen und Ähnliches vom jeweiligen Verkaufserlös abzuziehen gewesen seien, so dass ein entsprechend niedrigerer Betrag resultiere, den der Beschuldigte dem Privatkläger habe weiterleiten müssen. Dies räume zwar die Staatsanwaltschaft auf Seite 4 der Anklageschrift selbst ein, berücksichtige dies jedoch bei der Berechnung des Deliktsbetrages nicht mehr (Urk. 69 S. 30;
Urk. 134 S. 9 f.). Schliesslich wendet der Beschuldigte ein, durch die Ankäufe der Fahrzeuge vom Privatkläger Eigentümer der Fahrzeuge geworden zu sein. Es handle sich daher nicht mehr um fremde Sachen, weshalb sie nicht Gegenstand einer Veruntreuung hätten sein können. Gleiches gelte auch für die Kaufpreiszah- lungen, die direkt ins Eigentum des Beschuldigten gefallen seien. Da er als Eigen- tümer auch an den Kaufpreisforderungen wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, sei er vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung freizusprechen (Urk. 69 S. 32). 2. Der Privatkläger stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, es stehe fest, dass seine fünf Fahrzeuge, der Lamborghini, der Ferrari 355 und die drei Corvettes, dem Beschuldigten übergeben worden seien mit der Verpflichtung, diese im Namen des Privatklägers zu fixierten Mindestverkaufspreisen zu verkau- fen und den dabei erzielten Erlös nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug an diesen abzuführen. Damit sei dem Beschuldigten der Gewahrsam an den Fahrzeugen übertragen worden und der Privatkläger habe als Treugeber seine Verfügungsmacht und Kontrolle vollständig aufgegeben. Es sei zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten ausdrücklich nicht vorgesehen gewe- sen, dass die Fahrzeuge zuerst ins Eigentum des Beschuldigten übergehen. Aus- serdem habe H._____ den Privatkläger nie darüber informiert, dass der Beschul- digte eigenständig tätig werde und zudem habe der Privatkläger die von ihm ge- forderten Mindestverkaufspreise nie angepasst (Urk. 67 insb. S. 5 f., 11 f.; Urk. 131 S. 6 f., 9, 15 und 20). Damit macht der Privatkläger sinngemäss geltend, zwischen ihm und dem Beschuldigten sei gar nie eine Vereinbarung zustande ge- kommen und schon gar nicht sei die ursprünglich mit H._____ getroffene Abma- chung später gegenüber dem Beschuldigten modifiziert worden (Urk. 131 S. 5 ff., 15, 18 ff.). 3. Die Staatsanwaltschaft ihrerseits rügt namentlich eine ungenügende Be- gründung des vorinstanzlichen Urteils, respektive widersprüchliche Erwägungen und eine selektive Beweiswürdigung. Sie macht im Wesentlichen geltend, die rechtliche Qualifikation der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhält- nisse sei für die Tatbestandsmässigkeit nicht entscheidend. Es genüge für die Strafbarkeit des Beschuldigten, dass er eine vertragliche Pflicht gehabt habe, die
erwirtschafteten Erlöse weiterzuleiten. Dies habe er eingestandenermassen im Umfang von mindestens Fr. 18'000.– bis Fr. 20'000.– nicht getan (Urk. 97; Urk. 130 S. 2 ff.). 5. Rechtsgrundlagen zum Kommissionsvertrag 1. Der Kommissionsvertrag nach Art. 425 Abs. 1 OR ist eine Unterart des Auf- trags, bei dem der Beauftragte (Kommissionär) gegen Entgelt (Kommission oder Provision) die Verpflichtung übernimmt, in eigenem Namen aber auf Rechnung des Auftraggebers (Kommittent), bewegliche Sachen zu kaufen oder zu verkau- fen. Entsprechend sind auf den Kommissionsvertrag grundsätzlich die Bestim- mungen über den Auftrag anwendbar, soweit sich aus den Art. 425 bis 439 OR nicht etwas anderes ergibt (Art. 425 Abs. 2 OR). Dies führt namentlich dazu, dass der Kommissionsvertrag formlos gemäss Art. 1 OR durch gegenseitige überein- stimmende Willensäusserung zustande kommt und sowohl vom Kommittenten wie auch vom Beauftragten (Kommissionär) jederzeit widerrufen werden kann (Lenz/Von Planta in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht I [kurz BSK OR I], 6. A. 2015, N 6 zu Art. 425). 2. Der Kommissionär hat nach Art. 426 OR gegenüber seinem Auftraggeber In- formationspflichten über alle wichtigen Umstände, wozu insbesondere die Mittei- lung über den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten (z.B. Vertrag über den Verkauf eines Autos) gehört, wobei der Kommissionär grundsätzlich auch den Namen des Dritten anzugeben und über allfällige Mängel an der Kaufsache un- verzüglich zu informieren hat (Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be- sonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz 3436; Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 1 ff. zu Art. 426). 3. Bei der Verkaufskommission, bei welcher der Beauftragte eine Sache ver- kaufen soll, wird der Kommissionär – vorbehältlich einer entgegenstehenden Ab- rede unter den Parteien – nicht Eigentümer der Sache. Er braucht einzig die Er- mächtigung des Kommittenten, dem Käufer gültig Eigentum zu verschaffen (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 4 zu Art. 434; Huguenin, a.a.O., Rz 3457), was
voraussetzt, dass der Kommittent in der Lage sein muss, gültig den Eigentums- übergang auf den vom Kommissionär gefundenen Käufer zu veranlassen. 4. Gemäss Art. 428 OR binden die Preisvorgaben des Auftraggebers (Kommit- tenten) den Kommissionär, so dass dieser einen mit dem Verkauf erzielten Mehr- erlös nicht für sich behalten darf, sondern dem Kommittenten aushändigen muss (Art. 429 Abs. 3 OR). Entsprechend ist die Verletzung der Ablieferungspflicht der Modellfall des unredlichen Verhaltens, den Art. 433 OR mit der Verwirkung des Provisionsanspruchs und der Verpflichtung zur Herausgabe sämtlicher Vorteile sanktioniert (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 7 f. zu Art. 429 und N 1 sowie 5 zu Art. 433). 5. Gemäss Art. 434 Abs. 1 OR ist die Kommission (oder Provision) dem Ver- kaufskommissionär geschuldet, wenn er die Sache verkauft und der Dritte als Käufer den Preis bezahlt hat, womit die Provision erfolgsabhängig ist. Der An- spruch auf eine Provision entsteht auch, wenn der Kommissionär zwar die Sache verkauft hat, der Vollzug des Verkaufs jedoch durch einen dem Kommittenten an- zulastenden Grund verhindert wird. Dagegen entsteht der Anspruch auf Provision nicht, wenn der Kommittent seine Anordnung des Verkaufs widerruft, bevor der Kommissionär einen Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hat, da der Kommittent damit sein Widerrufsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 OR ausübt (Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2015 vom 9. Februar 2016 [= Pra 2017 Nr. 51 S. 515], Huguenin, a.a.O., Rz 3447 und 3462; Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 3 und 5 zu Art. 432). Für Geschäfte, die aus einem anderen Grund nicht zur Aus- führung gekommen sind, hat der Kommissionär nur den ortsüblichen Anspruch auf Vergütung für seine Bemühungen (Art. 432 Abs. 2 OR). 6. Wenn der Auftraggeber (Kommittent) den Auftrag widerruft und dieser beim Kommissionär eintrifft, bevor dieser die Anzeige der Ausführung - hier die Mittei- lung des Fahrzeugverkaufs - abgesandt hat, ist der Kommissionär gemäss Art. 438 OR nicht mehr befugt, selbst als Verkäufer einzutreten (Staehelin, BSK OR I, N 1f. zu Art. 438).
Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Uster über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 121). c) Weiter ist erstellt und blieb unbestritten, dass die drei Corvettes durch H._____ über die Garage Q'._____ im Kanton Schwyz auf den Halter Q._____ eingelöst und vorgeführt wurden (Urk. 8/2 [R.]; Urk. 22 S. 2 f. [Beschuldig- ter]; Urk. 20 S. 3 [H.]). Diese Zugaben des Beschuldigten werden ausser- dem durch die beigebrachten Urkunden belegt (MOFIS-Auszüge; Urk. 8/2 Beila- gen; Urk. 6/2 Beilage [weisse Corvette; Ankl.ziff. 4]; Urk. 7/1 Beilage [weisse Cor- vette; Ankl.ziff. 5]; Urk. 8/1 Beilage [gelbe Corvette; Ankl.ziff. 6]). 6.2. Verkauf der Fahrzeuge a) Des weiteren wird vom Beschuldigten anerkannt, dass er die fünf in der An- klage genannten Fahrzeuge an die jeweiligen Personen zu den in der Anklage- schrift aufgeführten Preisen (Urk. 42 S. 3 f.; Ziff. 2-6) verkaufte (Urk. 30 S. 9 ff.), worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist (vgl. auch Prot. II S. 22 ff.). Im Übrigen trifft weiter zu, dass diese Fahrzeugverkäufe auch anhand der Aussagen der je- weiligen Käufer und den entsprechenden Kaufverträgen und Zahlungsbelegen er- stellt sind (Urk. 91 S. 7). Darauf kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Übersicht halber sei auf die nachstehende Tabelle verwiesen:
Hinsichtlich dieser Fahrzeugverkäufe ist jedoch zusätzlich Folgendes festzustel- len: b) Unbestritten und belegt ist, dass die vom Beschuldigten an die H'._____ GmbH verkaufte Corvette 2 zwecks Leasing via die V._____ GmbH von der H'._____ GmbH weiter an die U._____ AG zum Barkaufpreis von Fr. 43'900.– verkauft wurde (Urk. 32/4 [Sammelbeilage mit Kauf- und Leasingvertrag sowie Übernahmeprotokoll], Urk. 35/3 [Rechnung an U._____ AG], Urk. 20 S. 3 [H.] und Urk. 22 S. 3 [Beschuldigter]). c) Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Käuferschaft fanden die Ver- tragsverhandlungen, die Fahrzeugbesichtigungen oder die Probefahrten jeweils ausschliesslich mit dem Beschuldigten statt. Alle befragten Personen gaben an, mit H. nichts zu tun gehabt zu haben, ausser dass sich das fragliche Fahr- zeug in seinem Betrieb befand, resp. dass sie es nach dem Kauf von dort, jedoch wiederum vom Beschuldigten entgegennahmen, welcher jeweils die Schlüssel aushändigte (Urk. 6/3 S. 3 f. [T.]; Urk. 27 S. 4 f., S. 7, 15 [W.]). Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte die Kaufverträge jeweils in eigenem Namen abschloss. Als Verkäufer ist auf den schriftlichen Vertragsformu- laren jeweils sein Name angegeben. Schliesslich ist festzustellen, dass der Be- schuldigte im Formulartext als Verkäufer ausdrücklich erklärt, dass er alleiniger legitimer Eigentümer des erwähnten Fahrzeugs sei, dass keine Eigentumsvorbe- halte von Drittpersonen bestünden und dass es sich um kein Leasing-/Mietauto handle (Urk. 4 [Lamborghini]; Urk. 8/3 [Corvette 3, S._____ AG]). Bei den übrigen Fahrzeugen wurde teils ein Formularvertrag handschriftlich ausgefüllt oder aber teils ein schriftlicher Kaufvertrag aufgesetzt und unterzeichnet. In diesen Fällen ist gar in einer separaten Ziffer ein Eigentumsvorbehalt angebracht, der den Verkäu- fer berechtigt, bis zur vollständigen Bezahlung des geschuldeten Preises einen Eigentumsvorbehalt im Eigentumsvorbehaltsregister vorzunehmen (Urk. 5/2 [Fer- rari]; Urk. 6/3 Beilage [Corvette 1; T.]; Urk. 7/3 [Corvette 2, H'. GmbH]). Auffällig ist, dass bezüglich des Ferrari 355 Spyder zwei Dokumente in den Akten liegen (Urk. 5/2 und Urk. 15/2 Beilage), die jedoch nicht gänzlich de- ckungsgleich sind. So ist der gedruckte Text bei beiden identisch, ebenso wie die
Kürzel auf der ersten Seite und die Unterschriften auf der zweiten Seite. Derjenige Vertrag, den der Beschuldigte am 4. August 2014 an den polizeilichen Ermittler zustellte (Urk. 5/1), enthält keine handschriftlichen Ergänzungen (Urk. 5/2). Im Gegensatz dazu wurde im Dokument, das vom Geschädigten erst am 15. De- zember 2014 und mithin nach der ersten Einvernahme durch die Polizei an diese gemailt wurde, bei der Verkäuferschaft handschriftlich die H'._____ GmbH mit Ad- resse und beim Vertragsgegenstand "3,5 liter" eingefügt (Urk. 15/2 Beilage). Auf- grund dem zeitlichen Umstand, dass das nicht ergänzte Dokument zuerst einge- reicht wurde und der Tatsache, dass die Käuferschaft unisono bestätigt, Verkäu- fer sei der Beschuldigte gewesen, ist der zuerst eingereichte Kaufvertrag als au- thentisch zu betrachten. Dies deckt sich ausserdem mit den Aussagen des Be- schuldigten und von H., wonach ausschliesslich der Beschuldigte mit dem Verkauf der via I. an die H'._____ GmbH gelieferten Fahrzeuge des Privat- klägers befasst gewesen sei (Urk. 22 S. 2 [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 3, 5 [H.]). Es bleibt somit dabei, dass der Beschuldigte sämtliche Fahrzeugver- käufe in eigenem Namen und unter der ausdrücklichen Erklärung, er handle als alleiniger uneingeschränkter Eigentümer, vornahm, nachdem er in allen Fällen auch die Vertragsverhandlungen geführt hatte. d) Ebenfalls unbestritten blieb, dass die in der Anklageschrift angeführten Ver- kaufspreise, mit Ausnahme desjenigen für die gelbe Corvette, von den Käufern an den Beschuldigten bezahlt wurden. Des weitern sind die Angaben aus der Ankla- geschrift betreffend die Überweisungen durch den Beschuldigten an den Privat- kläger zu den aufgeführten Daten auf die genannten Privatkonten des Letzteren, entsprechend dem zutreffenden Hinweis der Vorinstanz, ebenfalls unbestritten geblieben und überdies mittels Dokumenten belegt (Urk. 91 S. 7). e) Schliesslich blieb unbestritten, dass der Ferrari aufgrund von Differenzen zwischen dem Beschuldigten und H. über gegenseitige offene Rechnungen von Letzterem nicht an den Beschuldigten herausgegeben wurde, obwohl bereits ein Kaufvertrag abgeschlossen und die Zahlung des Käufers erfolgt war (Urk. 22 S. 9 [Beschuldigter]). Entsprechend befand sich der fragliche Ferrari noch auf
dem Areal der H'._____ GmbH, als er am 26. Juni 2014 von den Strafverfol- gungsbehörden beschlagnahmt wurde (Urk. 35/2 und 35/8). 7. Sachverhaltserstellung Wie aus den oben erwähnten Einwendungen erhellt, sind Art und Inhalt der zwi- schen den vorliegend handelnden Protagonisten (zum einen H._____ und H'._____ GmbH und Privatkläger, zum anderen H._____ und Beschuldigter und schliesslich Beschuldigter und Privatkläger) getroffenen Vereinbarungen entge- gen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 91 S. 7 f.) alles andere als unbestritten und gerade nicht geklärt. Diese Sachverhaltserstellung ist nachzuholen: 7.1. Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und H._____ resp. H'._____ GmbH a) Aussagen von Drittpersonen I._____ sagte in seiner Befragung als Auskunftsperson, zwischen ihm und dem Privatkläger sei in einem ersten Teil abgemacht worden, dass er die Fahrzeuge in die Schweiz bringen lasse und in einem zweiten Teil, dass er die Fahrzeuge hätte MFK bereit stellen müssen, um sie dann zu verkaufen. Für die Corvettes sei mündlich vereinbart worden, dass er für diese ca. Fr. 42'000.– lösen sollte, für den Ferrari so gegen Fr. 60'000.– und für den Lamborghini ca. Fr. 120'000.– (Urk. 21 S. 2). Er habe (sc. die fraglichen fünf Fahrzeuge) aus technischen Grün- den nicht MFK bereit stellen können. Nach Absprache mit H._____ habe dies die H'._____ GmbH übernommen. Der Privatkläger habe gewusst, dass er die Fahr- zeuge an die Garage H._____ übergebe. Er habe dies mit ihm besprochen ge- habt und ihm auch die Angaben der Garage gegeben. Vor der Überführung der Fahrzeuge an die H'._____ GmbH habe er nur mit H._____ Kontakt gehabt, da- nach nur noch mit dem Beschuldigten, welcher den Verkauf der Fahrzeuge ge- führt habe (Urk. 21 S. 3 und 4). b) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Einvernahme aus, er sei von I._____ und dem Privatkläger angefragt worden, ob er die Fahrzeuge verkaufen könne, da er in der
Branche einen guten Ruf habe. Mit I._____ habe er nur vereinbart, dass die Fahr- zeuge zu ihm auf den Garagenplatz gebracht werden können, aber mit dem Pri- vatkläger habe er Kontakt gehabt wegen den Fahrzeugverkaufspreisen. Sie hät- ten einen Richtpreis aufgestellt, für welchen die Fahrzeuge hätten verkauft wer- den sollen. Aufgrund seiner mangelhaften Englischkenntnisse habe er die Ver- handlungen über die Fahrzeuge an den Beschuldigten übergeben (Urk. 20 S. 2). Gleich darauf spricht er in Wir-Form und führt aus, sie hätten (sc. mit dem Privat- kläger) abgemacht, dass sie versuchen würden, die Fahrzeuge zu verkaufen. Dann wechselt er wieder in die Ich-Form und sagt aus, vor dem Verkauf hätte er den Privatkläger kontaktiert, über den Verkaufspreis orientiert und bei seiner Zu- stimmung den Wagen verkauft. Dies sei aber gewesen, bevor der Beschuldigte ins Spiel gekommen sei (Urk. 20 S. 2). H._____ bestätigte sodann auch, dass der Privatkläger ihn am 21. Juni 2012 besuchte und er dort mit dem Privatkläger mündlich abgemacht habe, dass er pro verkauftes Fahrzeug eine Provision be- kommen sollte und dass Reparaturen, Instandstellungen und MFK-Bereitstellung separat zu Lasten des Privatklägers verrechnet werden sollten, jedoch konnte er über die Höhe der Provision – auch nach Vorhalt des Betrages von 5'000 Franken – keine Angaben mehr machen (Urk. 20 S. 2). Er selbst habe dem Beschuldigten eine Corvette abgekauft, die er anschliessend an die U._____ AG verkauft habe. Die anderen beiden Corvettes habe der Beschuldigte versucht zu verkaufen. Er selbst habe die von ihm verkaufte Corvette mit dem Beschuldigten abgerechnet und dieser habe ihm gegenüber erwähnt, dass alles korrekt mit dem Privatkläger abgerechnet worden sei (Urk. 20 S. 3). Auf weitere Frage sagte H._____ aus, er habe ganz am Anfang über den möglichen zu lösenden Verkaufspreis mit dem Privatkläger gesprochen, aber über den definitiven Preis habe nachher der Be- schuldigte verhandelt (Urk. 20 S. 6). Betreffend Zahlungen habe er aber nichts mit dem Privatkläger zu tun gehabt (Urk. 20 S. 4). bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten sagte H._____ aus, er habe mit dem Privatkläger ungefähr etwa drei Telefonate geführt und etwa fünf Emails geschrieben. Dann habe er dem Privatkläger den Beschuldigten vorgestellt, da er selbst mit seinen Englischkenntnissen nicht wei- tergekommen sei. Auf konkrete Nachfrage, ob der Beschuldigte besser Englisch
könne als er selber, antwortete H._____ jedoch mit "Ich nehme es an. Es hat auf jeden Fall geklappt" (Urk. 25 S. 5). Weiter bestätigt H., dass er mit allen fünf Fahrzeugen zu tun gehabt habe, dass er die drei Corvettes geflickt habe, damit man sie habe vorführen können und dass er einmal den Privatkläger getroffen habe, der zu ihm gekommen sei. Es sei abgemacht worden, dass er die Autos anschauen solle, was mit diesen los sei, bevor sie über die Preise reden würden, was sie dann auch getan hätten (Urk. 25 S. 6 f.). So seien sie am Schauen gewe- sen, aber der Beschuldigte habe da schon Kontakt mit dem Privatkläger gehabt und es sei dann nur noch ums Reparieren gegangen (Urk. 25 S. 7). Er bestätigt aber auf Nachfrage, dass ursprünglich abgemacht gewesen sei, dass er die Autos nachher verkaufe. Als Entgelt sei eine Provision von Fr. 5'000.– pro Auto verein- bart gewesen. Ob nachher noch etwas anderes vereinbart worden sei, könne er nicht mehr so genau sagen, aber er glaube nicht. Den endgültigen Verkaufspreis habe ja nachher der Beschuldigte mit dem Privatkläger verhandelt (Urk. 25 S. 7). Die Corvettes und den Ferrari habe er MFK-tauglich gemacht und die Corvettes auch vorgeführt. Die Rechnungen habe der Beschuldigte erhalten, jedoch mit dem Vermerk A., damit sie gewusst hätten, um wen es gehe (Urk. 25 S. 8). Danach gefragt, wieso er jetzt im Gegensatz zur ersten Befragung bei der Polizei die Höhe der Provision angeben könne, sagt H._____ aus, es sei möglich, dass er das damals nicht mehr gewusst habe. Es entspreche seiner Schädigung am Hirn, dass er sich zeitweise an gewisse Dinge nicht erinnern könne (Urk. 25 S. 19). cc) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte H._____ auf ent- sprechende Frage aus, er habe die Vereinbarung betreffend den Verkauf der fünf Fahrzeuge mit dem Privatkläger im Namen seiner Firma und nicht im eigenen Namen abgeschlossen (Urk. 29 S. 2). Im Übrigen bestätigte er den Inhalt der Vereinbarung, wie er es bereits ausgesagt hatte. Er habe an den Fahrzeugen die Reparaturen vorgenommen und die Autos vorgeführt bei der MFK. Er persönlich habe nicht mehr mit dem Privatkläger gesprochen und Preisverhandlungen habe er keine gemacht (Urk. 29 S. 3). Die Verkaufspreise habe der Beschuldigte selber mit dem Privatkläger bestimmt (Urk. 29 S. 4). Er habe dem Beschuldigten mitge- teilt, was bezüglich der Kommission abgemacht worden sei. Sie hätten aber auch
abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst anschauen müssten. Sie hätten ja in Bezug auf den Preis noch keine Angaben machen können, wenn sie die Autos noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Beschuldigte weiterverhandelt (Urk. 29 S. 5). H._____ bestätigte sodann auf Frage einerseits, dass er mit dem Privatklä- ger betreffend Kommission mündlich abgemacht habe, dass es etwa Fr. 5'000.– pro Fahrzeug gebe und andererseits, dass der Beschuldigte die Verkäufe in eige- nem Namen und nicht auf den Namen der H'._____ GmbH habe tätigen sollen. Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschul- digten keine gegeben (Urk. 29 S. 12 und 13). c) Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger, der am 18. Februar 2014 Strafanzeige einreichen liess (Urk. 1), wurde erstmals im Juli 2015 von der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson be- fragt. Er sagte aus, er habe H._____ über I._____ kennengelernt, der ihn empfoh- len gehabt habe mit der Erklärung, H._____ habe ein sehr schönes Geschäft. Im Juni 2012 habe er sich mit ihm in dessen Geschäft dann getroffen, als sie (der Aussagende spricht im Plural) bereits zwei seiner Autos gehabt hätten. Sie hätten diese und den Rest seiner Autos verkaufen sollen (Urk. 24 S. 4 f.). An Konditio- nen sei eine Kommission von Fr. 5'000.– pro verkauftes Fahrzeug vereinbart wor- den, was auch später nicht abgeändert worden sei, sondern es sei immer bei Fr. 5'000.– pro Fahrzeug geblieben (Urk. 24 S. 5 f.). Das hätten sie auch per Email geregelt (Urk. 24 S. 7, 13-15). Auf die Regelung bezüglich allfällig noch notwendiger Wartungs- oder Reparaturarbeiten angesprochen, sagte der Privat- kläger aus, er sei gewillt gewesen, diese Unterhaltskosten zu übernehmen, je- doch seien ihm nie Dokumente betreffend diese Kosten vorgelegt worden (Urk. 24 S. 7, 13-15). Bezüglich des Verkaufserlöses sei vereinbart worden, dass dieser ausschliesslich per Überweisung auf sein Bankkonto erfolgen sollte (Urk. 24 S. 7). Auf entsprechende Frage bestätigte der Privatkläger, zwischen ihm und H._____ sei am 21. Juni 2012 mündlich und per Handschlag die Abmachung getroffen worden, dass er H._____ bzw. dessen Garage mit dem Verkauf seiner in die Schweiz exportierten Fahrzeuge beauftrage und er ihm eine Prämie von Fr. 5'000.– pro verkauftem Auto zusichere, wobei allfällige notwendige Reparatu-
ren oder Unterhaltsarbeiten in jedem Fall zu seinen (des Privatklägers) Lasten gehen sollten (Urk. 24 S. 7). Bezüglich der Bezahlung der Fahrzeuge mittels der Banküberweisungen sagte der Privatkläger aus, dies seien alles Teilzahlungen gewesen. Es habe wegen der Wechselkurse nie eine Vollzahlung für den Verkauf der Fahrzeuge gegeben. "Sie" (sc. Mehrzahl) hätten ihm mitgeteilt, welcher Be- trag für welches Fahrzeug überwiesen werde. Dies sei meistens per Telefon, aber auch mit einigen Emails geschehen (Urk. 24 S. 9). Zu den einzelnen Fahrzeugen befragt, sagte der Privatkläger betreffend die Cor- vette 1 (Verkauf an T.; Ankl.ziff. 4), er habe nie davon gehört, dass das Au- to für Fr. 42'000.– verkauft worden sein soll, wobei er schon gewusst habe, dass es verkauft wurde, aber nicht zu welchem Preis (Urk. 24 S. 12). Auf die Frage be- treffend Reparatur- und Wartungskosten, die noch zu bezahlen seien, sagte der Privatkläger später in der Befragung aus, er habe mehrmals per Email nachge- fragt, jedoch keine Antwort erhalten. Er wisse nur, dass sie an den Fahrzeugen gearbeitet hätten, weil ihm das H. gesagt habe (Urk. 24 S. 13). Auf die spä- tere Frage zur Corvette 2 (Verkauf an H.; Ankl.ziff. 5) sagte der Privatkläger zunächst aus, er sei nie darüber informiert worden, dass sie für Fr. 43'000.– an H. verkauft worden sei. Auf Konfrontation mit seiner ursprünglichen Aussa- ge, wonach der Beschuldigte ihn angefragt habe, ob er oder H._____ selbst allen- falls gewisse der Corvettes kaufen könnten (siehe nachstehend Erw. II.7.4.d), sagte der Privatkläger dann, das mache gar keinen Sinn, wieso hätte der Be- schuldigte den Wagen an H._____ verkaufen sollen, H._____ habe die Wagen ja für ihn (den Privatkläger) verkaufen sollen (Urk. 24 S. 14). Auch bezüglich der Corvette 3 (Verkauf an S._____ AG; Ankl.ziff. 6) sagte der Privatkläger aus, von dem Verkauf für Fr. 33'000.– nichts gewusst zu haben. Der Beschuldigte hätte ihm aufgrund der Abmachung Fr. 30'000.– überweisen sollen. Betreffend Repara- tur- oder Wartungskosten habe er nie etwas erhalten (Urk. 24 S. 15). d) Aussagen des Beschuldigten aa) Ganz am Anfang der Strafuntersuchung sagte der Beschuldigte aus, H._____ habe probiert, die Fahrzeuge des Privatklägers zu verkaufen, sei aber erfolglos gewesen. H._____ habe ihm dann gesagt, er solle mit dem Privatkläger
sprechen und mit ihm den Verkauf abmachen. Für den Verkauf der drei Corvet- tes, des Ferrari und des Lamborghini Countach sei ausschliesslich er (der Be- schuldigte) verantwortlich gewesen (Urk. 22 S. 2). Die MFK Bereitstellungskosten für die drei Corvettes habe er bei H._____ beglichen und es sei richtig, dass die- ser ihm eine Corvette für Fr. 43'000.– abgekauft habe (Urk. 22 S. 3). bb) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte der Beschuldigte aus, er habe nicht gewusst, dass eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug zwischen dem Privatkläger und H._____ abgemacht gewesen sei. Was vorher zwischen dem Privatkläger und H._____ abgemacht gewesen sei, sei nie Gegen- stand der Diskussionen zwischen dem Privatkläger und ihm gewesen (Urk. 29 S. 5). cc) In der Schlusseinvernahme sagte der Beschuldigte in Bezug auf den Ver- kauf der Corvette an die H'._____ GmbH aus, nicht Letztere habe eine Vereinba- rung betreffend den Verkauf gehabt, sondern er und zudem wisse er über die Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und der H'._____ GmbH nichts (Urk. 30 S. 14 f.). e) Urkunden aa) Im Email vom 19. Juli 2012 fragt H., der immer im Namen und mit der Emailadresse der Garage kommuniziert, den Privatkläger an, zu welchem Preis er den Ferrari 355 verkaufen könne, den er während 2 Monaten für Fr. 65'000.– auf "autoscout" gehabt habe, aber den niemand habe kaufen wollen. Er erwähnt wei- ter, dass der Preis für die MFK-Bereitstellung (alle notwendigen Arbeiten und alle notwendigen Dokumente) ca. Fr. 11'000.– sei und für die Deklaration beim Zoll auch rund Fr. 2'500.– zu berücksichtigen seien. Er ergänzt, dass er betreffend den Lamborghini noch keine Angaben zum Preis resp. den Kosten machen könne (Urk. 2/39). Darauf antwortet der Privatkläger, er solle es wegen dem 355 (sc. Ferrari) vergessen. Er brauche 50'000 netto für sich. Er fragt sodann an, ob er (H.) ihn für ein wenig mehr verkaufen könne, so dass er (H._____) auch Geld mit dem Verkauf machen könne oder ob er denke, dass er den Ferrari ohne MFK-Bereitstellung und all die Kosten verkaufen könne, wenn er den Preis auf
Fr. 55'000.– senke. Dann könnten sie ("you guys") ebenfalls einige Tausend ma- chen (Urk. 2/39). bb) Im Email vom 25. Juli 2012 von H._____ an den Privatkläger betreffend den Ferrari schreibt er, er habe für den Countach jemanden, der ihn ohne MFK für Fr. 130'000.– wolle. Er werde Fr. 5'000.– für sich nehmen. H._____ fragt an, ob der Preis ok sei und erwähnt, er werde den Ferrari versuchen, für Fr. 56'000.– zu verkaufen. Kurz darauf fragt der Privatkläger nach, ob es 130'000 für ihn seien oder 125'000 und ergänzt, er könne für 130, nicht aber für 125; dieser Preis sei immer noch sehr gut auch ohne MFK (Urk. 2/27). Darauf antwortete H., es seien 130'000 für ihn (den Privatkläger) und fragt, wie lange das Shipping für die Teile dauern werde (Urk. 2/28). cc) Am 22. August 2012 bedankt sich der Privatkläger in einem Email an H. (wie bisher an die Email-Adresse der Garage: info@garageH..ch) dafür, dass H. ihm den Beschuldigten vorgestellt habe, der ein "great guy" zu sein scheine und schon den Lamborghini verkauft habe (Urk. 2/16). Dies ge- schah gemäss Verkaufsvertrag am 14. August 2012 (Urk. 4 Blatt 2). dd) Trotz Emailverkehr zwischen dem Beschuldigten über dessen eigene Emailadressen 'B._____@me.com' bzw. 'B._____@bluewin.ch' und dem Privat- kläger (meistens via 'AA._____@gmail.com') ab dem 29. August 2012 und damit nach dem Verkauf des Lamborghinis (z.B. Urk. 2/41; Urk. 2/42; 2/20; 2/21; 2/23; 2/45) fand - soweit ersichtlich aus den Akten - bis zum 26. Dezember 2012 den- noch weiterer Emailkontakt zwischen H._____ und dem Privatkläger statt, dem zu entnehmen ist, dass der Privatkläger tatsächlich H._____ ansprach und anspre- chen wollte und nicht etwa den Beschuldigten, der nach übereinstimmenden An- gaben ja die Emailadresse der H'._____ GmbH auch benutzte: i) So informiert der Privatkläger H._____ am 18. September 2012, dass er in die Schweiz fliege, um den Beschuldigten zu treffen und fragt gleichzeitig, ob die 3 Corvettes und der Ferrari bei ihm im Shop (sc. Garage H.) stehen würden, worauf H. antwortet, indem er dies bestätigt und
gleichzeitig anfragt, ob ihm der Privatkläger einen Flügel bestellen und zu ihm verschiffen könne (Urk. 2/18). ii) Am 9. Oktober 2012 antwortet H._____ dem Privatkläger betreffend den Er- halt des Flügels und schreibt, 2 Corvettes seien repariert und für die MFK bereit. Sie ("wir") würden nun die Dritte reparieren. Er werde alle in 1 bis 2 Wochen vorführen. Dann würden der Beschuldigte und er hoffen, dass der Verkauf leichter sein werde (Urk. 2/19). iii) Am 26. Dezember 2012 sodann schreibt der Privatkläger sowohl an den Be- schuldigten als auch an H._____ unter Kopie an den Rechtsanwalt AB._____ ('AB.@....ch'), sie sollten ihm bitte eine Rechnung für die MFK-Arbeit für die 3 Corvettes schicken. Dabei erwähnt er, der Beschuldigte habe ihm gesagt, es seien um Fr. 7'000.– pro Auto und er hoffe, sie könnten (sc. zusammen) noch einige Händel machen, da er immer noch Fr. 31'000.– vom Lamborghini Verkauf bekomme. Ausserdem führt er aus, er habe alle 4 Autos einem Händler in UK verkauft, der sie aus dem Land verschiffen werde. Er müsse den Betrag wissen, den er noch schulde, so dass sie ihre Rechnungen abschliessen könnten und er müsse wissen, an wen sich die (sc. Leute des Händlers aus UK) wenden müssten, wenn sie kämen, um die Fahrzeuge abzuholen. Er habe zudem einen Anwalt in Zürich beauftragt, um ihn beim Verkauf zu unterstützen, da er mit dem Käufer noch nie zuvor ge- handelt habe (Urk. 2/35). ee) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der H'. GmbH am 26. Juni 2014 wurden unter anderem Auftragsbestätigun- gen über Arbeit, Material und erhaltene Zahlungen betreffend die Corvette 1 im Betrage von Fr. 6'985.30, die Corvette 2 im Betrage von Fr. 8'048.50 und die Cor- vette 3 im Betrage von Fr. 5'987.85 beschlagnahmt, die adressiert waren an "Herr A._____ ... Californien" (Urk. 35/6 i.V.m. Urk. 35/3-6 [Zugehörigkeit aufgrund der Stamm-Nummer]). ff) H._____ selbst reichte der Kantonspolizei Unterlagen betreffend die In- standstellung des Ferrari ein, wobei es sich einerseits um Rechnungen handelt,
die an die H'._____ GmbH gestellt wurden z.B. für Stellmotor Stossdämpfer über Fr. 638.70 und andererseits um handschriftliche Notizen zum Arbeitsaufwand mit dem Vermerk "2. Auftrag B._____ " oder auch um Notizen zur Bestellung des Dämpfers (Urk. 10). gg) Bezüglich der unbestritten gebliebenen MFK-Bereitstellung der drei Corvet- tes durch H., resp. die H'. GmbH, hat die Zeugin R._____ die ent- sprechenden Rechnungen anlässlich ihrer Einvernahme eingereicht, nachdem ihr Mann, der die Garage Q'._____ führt, die Kontrollschilder für die Einlösung der Corvettes H._____ zur Verfügung gestellt hatte (Urk. 8/2 Beilagen). hh) Mithin kann aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Angaben von H._____ und dem Privatkläger als erstellt dem Urteil zugrunde gelegt werden, dass H._____ denjenigen Teil der Vereinbarung, wonach er die Autos MFK bereit stellen und entsprechende Reparaturen vornehmen sollte, auch erfüllte. 7.2. Beziehung H._____ resp. der H'._____ GmbH und Beschuldigter a) Aussagen von Drittpersonen aa) W., Inhaber und Geschäftsführer der S. AG, der vom Beschul- digten den Lamborghini Countach und eine Corvette kaufte, sagte als Zeuge aus, er und der Beschuldigte hätten schon das eine oder andere Geschäft miteinander abgewickelt und darüber gesprochen, eine Zusammenarbeit zu lancieren, die dann aber nicht zustande gekommen sei (Urk. 27 S. 2). Es habe ihn verärgert, dass er wegen des Lamborghini Besuch von der Polizei erhalten habe. Der Be- schuldigte sei so aufgetreten, als sei das sein Auto und als könne er darüber ver- fügen. Von diesem Herrn A._____ habe er noch nie gehört (Urk. 27 S. 4). Der Be- schuldigte habe das Fahrzeug unter seinem eigenen Namen verkauft. Auf Nach- frage bekräftigte der Zeuge, dass der Beschuldigte für sich selber gehandelt ha- be. Er habe H._____ zu dem Zeitpunkt noch gar nicht gekannt. Der Beschuldigte habe ihm aber als Randbemerkung gesagt, H._____ sei gesundheitlich eine Zeit lang nicht fit und er springe für ihn ein. Der Beschuldigte habe gesagt, das Auto gehöre ihm und er verkaufe das, so wie es auch im Vertrag stehe, wo der Be- schuldigte ja bestätige, dass er Eigentümer sei und dazu berechtigt sei (Urk. 27
S. 5). Die Corvette habe er dann dem Beschuldigten nach der Geschichte mit dem Lamborghini abgekauft, da er die pendenten Sachen habe erledigen wollen. Auch die Corvette habe der Beschuldigte in eigenem Namen verkauft. Er habe auch gesagt, er habe noch drei bis vier andere Corvettes und habe angegeben, sie gehörten ihm. Auch das habe er ja im Vertrag bestätigt (Urk. 27 S. 7). Im Jah- re 2013 habe er zum Beschuldigten noch ein ganz anständiges Verhältnis gehabt; die Sache mit dem Lamborghini und die damit verbundene Konfrontation sei erst später erfolgt (Urk. 27 S. 8). Er habe aber den Kontakt erst ca. Ende 2014 / An- fang 2015 abgebrochen, als sich ein Vorfall mit einem deutschen Händler ereignet habe (Urk. 27 S. 9). bb) Der Zeuge T., der vom Beschuldigten eine Corvette kaufte (Corvette 1, Ankl.ziff. 4) bestätigte, bei der Polizei wahrheitsgemäss ausgesagt zu haben (Urk. 28 S. 3). Er sei via Internet, www.autoscout24.ch, auf das Fahrzeug auf- merksam geworden (Urk. 6/3 S. 2). Der Beschuldigte habe das Verkaufsgespräch mit ihm geführt und habe ihm auch die Schlüssel in die Hand gedrückt (Urk. 6/3 S. 3). Er habe H. nicht getroffen, habe aber das Auto bei ihm in der Garage H'._____ GmbH in K._____ abgeholt, nachdem er eine solche zur Probe gefahren habe. Er habe für das Fahrzeug Fr. 42'000.– bezahlt (Urk. 6/3 S. 2 f. und 4; Urk. 28 S. 2 f. und 4). Er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte der Ei- gentümer des Autos gewesen sei oder H._____ oder dessen Garage (Urk. 28 S. 5). b) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Einvernahme aus, er habe die Vertragsverhand- lung zum Verkauf der Fahrzeuge des Privatklägers dem Beschuldigten überge- ben, weil seine eigenen Englischkenntnisse mangelhaft seien (Urk. 20 S. 2). Der Beschuldigte habe jedoch keine Funktion in seinem Betrieb. Er sei freischaffender Autoverkäufer gewesen, welcher die Autos in Kommission hätte verkaufen sollen und er habe ab und zu sein Büro benutzen dürfen (Urk. 20 S. 5). H._____ gibt auf Frage sinngemäss an, er erinnere sich nicht, das Email vom 25. Juli 2012 an den Privatkläger geschrieben zu haben (betreffend Verkauf des Lamborghini zu Fr. 130'000.– und einer Kommission von Fr. 5'000.–), es sei wohl von seinem
(H.s) Büro aus vom Beschuldigten geschrieben worden (Urk. 20 S. 6). Ebenso gibt er an, von mehrfachen Mail-Anfragen des Privatklägers betreffend ausstehender Zahlung von Fr. 30'000.– keine Ahnung zu haben, ansonsten er so- fort reagiert hätte. Er gibt an, dieses Mail müsse an den Beschuldigten gegangen sein (Urk. 20 S. 6). Dieser habe gemäss eigenen Aussagen ihm gegenüber eine weisse Corvette verkaufen und mit dem Privatkläger abrechnen können (Urk. 20 S. 4). Der Ferrari sei nicht verkauft worden, da er mit dem Beschuldigten die Ge- schäftsbeziehung abgebrochen habe, da er gemerkt habe, dass der Beschuldigte unsaubere Geschäfte tätige. Er habe den Vertrag über den Verkauf des Ferrari (sc. an AC.) irgendwo gesehen und habe sich über den Vertragsinhalt ge- wundert. Der Beschuldigte habe ihm aber gesagt, der Ferrari sei nicht verkauft. Jemand von einer Firma AD._____ habe im Mai angerufen und habe den Ferrari im Auftrag des Käufers abholen wollen, was er aber nicht zugelassen habe, weil er noch Geld zu bekommen gehabt habe (Urk. 20 S. 4). bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme am 21. September 2015 erklärt H., er kenne den Beschuldigten seit etwa drei bis vier Jahren und habe schon öfters ein paar Geschäfte mit ihm gemacht, das heisst er habe von ihm ein Auto abgekauft oder umgekehrt. Dies sei immer anstandslos vonstatten gegangen (Urk. 25 S. 3). Weiter bestätigt H., seine ersten Aussagen betref- fend Funktion und Berechtigungen des Beschuldigten bezüglich der Infrastruktur der H'._____ GmbH (Urk. 25 S. 3 f.). Er ergänzt, dass es schon sein könne, dass sich der Beschuldigte auch der "info@garageH..ch"-Adresse habe bedie- nen können. Sie seien ein kleiner Betrieb und da könne sich jeder daran bedie- nen. Auch habe er nicht separate Emailadressen für jeden einzelnen, die man sperren lassen könne (Urk. 25 S. 4). H. bestätigt jedoch ausdrücklich, dass er mit dem Privatkläger bei dessen Besuch abgemacht habe, dass er die fünf Au- tos verkaufen solle und er für jedes verkaufte Fahrzeug eine Provision von Fr. 5'000.– erhalte, wobei sie den endgültigen Verkaufspreis noch festlegen wür- den, nachdem unter anderem der Reparaturbedarf feststehe (Urk. 25 S. 7). Nachdem er den Beschuldigten zum Verkauf herangezogen habe, habe er selbst nur noch repariert, der Beschuldigte habe mit dem Privatkläger die endgültigen Preise verhandelt (Urk. 25 S. 6 ff.) und die Autos verkauft, so auch die eine weis-
se Corvette für einen seiner Kunden, der sie habe leasen wollen (Urk. 25 S. 3, 5, 7, 14). Der Kauf dieser Corvette sei zustande gekommen, weil ihn der Beschuldig- te gefragt habe, ob er das Leasing machen könne. Dann habe er in der Buchhal- tung einen Ausgang über das verkaufte Auto, also habe er auch einen Eingang haben müssen (Urk. 25 S. 15). Er habe das Auto nicht direkt dem Privatkläger abgekauft, weil er damals schon länger keinen Kontakt mehr gehabt habe und nicht mit ihm verhandelt gehabt habe (Urk. 25 S. 15). Auf den Einwand, er habe doch gewusst, wem diese Autos ursprünglich gehörten, sagte H._____ aus, das sei richtig, jedoch wenn der Beschuldigte mit dem Privatkläger Geschäfte abwick- le, sei das normal, und verneinte, dass es darum gegangen sei, dem Beschuldig- ten eine Provision zuzuschanzen (Urk. 25 S. 15). cc) Auf entsprechende Frage hin verneinte H._____ anlässlich der zweiten Kon- frontationseinvernahme, den Beschuldigten beauftragt zu haben, den weiteren Verkauf der Autos mit dem Privatkläger abzuhandeln. Er habe die beiden nur zu- sammen gebracht und diese hätten dann zusammen weiterverhandelt. Nachdem der Beschuldigte ins Spiel gekommen sei, habe er aber noch die Reparaturen an den Fahrzeugen gemacht und die Autos vorgeführt (Urk. 29 S. 3). Der Beschul- digte habe ihn teilweise über den Verlauf seiner Verkaufsbemühungen informiert, jedoch könne er nicht mehr sagen, ob er auch über die Höhe des möglichen Ver- kaufspreises mit dem Beschuldigten gesprochen habe (Urk. 29 S. 4). Ebenso könne er nicht mehr sagen, was er mit dem Beschuldigten in Bezug auf die Kom- mission im Falle eines verkauften Autos vereinbart habe und ob er selbst auch ei- nen Teil der Kommission hätte erhalten sollen. Zudem sei er sich nicht mehr si- cher, ob er jemals einen Teil einer Kommission vom Beschuldigten erhalten habe. Er habe mit dem Beschuldigten zusammen noch ein paar andere Autos verkauft; sie hätten mal abgerechnet. Auch bei diesen anderen Autos habe er sie repariert und der Beschuldigte habe sie verkauft. Der Beschuldigte und er hätten in der Grössenordnung von fünf bis zehn Autos zusammen verkauft (Urk. 29 S. 4). Wie- derum auf entsprechende Frage sagte H._____ aus, er habe dem Beschuldigten mitgeteilt, was bezüglich der Kommission mit dem Privatkläger abgemacht gewe- sen sei. Sie hätten aber auch abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst an- schauen müssten. Sie hätten ja in Bezug auf den Preis noch keine Angaben ma-
chen können, wenn sie die Autos noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Be- schuldigte weiterverhandelt (Urk. 29 S. 4 f.). Später in derselben Befragung, nachdem der Beschuldigte diverse neue Angaben zur Sache gemacht hatte, sag- te H._____ auf die Frage, ob vereinbart worden sei, dass er die Hälfte kassiere, wenn der Beschuldigte die Autos verkauft habe, aus, er und der Beschuldigte (sc. sie) hätten gesagt, dass sie schauen würden, was bei den Geschäften heraus- komme und sie dann besprechen würden, wer was bekomme. H._____ bestätigte sodann sinngemäss, dass die Beteiligungsquote nicht bestimmt gewesen sei, aber dass die Idee gewesen sei, dass (sc. auch) er partizipieren solle, indem er aussagte, wenn zwei Parteien an einem Autoverkauf beteiligt seien, mit Flicken und Verkaufen etc., sei das normal (Urk. 29 S. 12). Konfrontiert damit, dass er mit dem Privatkläger ursprünglich eine Kommissionsvereinbarung getroffen habe, be- stätigt H., sie hätten mündlich abgemacht, dass es "etwa Fr. 5'000.– pro Fahrzeug" gebe (Urk. 29 S. 12). Normalerweise mache man das nicht so. Zuerst müsse er mal sehen, was am Auto kaputt sei und was im Schweizer Markt sei, denn alles andere sei utopisch und mache keinen Sinn. Weil ja die Geschäfte eh über seine Firma laufen würden, müsse alles schriftlich vorhanden sein wegen der Buchhaltung und normalerweise gebe es dann einen schriftlichen An- und Verkauf für die Buchhaltung (Urk. 29 S. 13). Gefragt, ob denn die Verkäufe, die der Beschuldigte gemacht habe, auch Verkäufe seiner Firma seien, verneint der Beschuldigte dies. Wenn er anteilig an einem Verkauf des Beschuldigten beteiligt gewesen sei, werde dies als Provision abgegolten. Der Beschuldigte sei selb- ständig gewesen und habe dies auch immer betont. Er habe seine Geschäfts- räumlichkeiten und das Email benutzen dürfen in der Zeit, als er selbst im Spital gewesen sei; das seien ca. zwei bis drei Monate gewesen (Urk. 29 S. 13). H. bestätigte sodann auf Frage, dass der Beschuldigte die Verkäufe in ei- genem Namen und nicht auf den Namen der H'._____ GmbH habe tätigen sollen. Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschul- digten keine gegeben (Urk. 29 S. 13). Auf die Ergänzungsfragen der Verteidigung des Beschuldigten gab H._____ jedoch keine Antworten (Urk. 29 S. 15-16). Auf die Frage des Rechtsvertreters des Privatklägers, wieviel er dem Beschuldigten für jene Corvette bezahlt habe, die er ja dem Beschuldigten abgekauft habe (sc.
Corvette 2, Ankl.Ziff. 5), gab H._____ an, das könne er nicht sagen. Auf Vorhalt, wonach sich bei den Strafakten auch die Akte betreffend AE._____ befinde, wo es angeblich genau gleich gelaufen sei, indem die H'._____ GmbH einen Porsche erhalten habe, den der Beschuldigte für Fr. 82'500.– an die H'._____ GmbH ver- kauft und diese das Auto dann weiter an die U._____ AG verkauft habe, alles am gleichen Tag, verweigerte H._____ jede Aussage (Urk. 29 S. 17). Auch auf die weiteren ergänzenden Fragen seitens des Privatklägers machte er fortan keine Aussagen mehr (Urk. 29 S. 17-18). c) Aussagen des Privatklägers In Bezug auf das Verhältnis des Beschuldigten zu H._____ befragt, sagte der Pri- vatkläger aus, er habe über den Beschuldigten nur gewusst, dass er ein Partner von H._____ sei und für diesen gearbeitet habe, weil ihn dieser im Zusammen- hang mit dem Lamborghini angerufen und gesagt habe, er arbeite mit Herrn H._____ zusammen (Urk. 24 S. 8). Damit konfrontiert, dass der Beschuldigte und H._____ darauf beständen, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler mit H._____ zusammen gearbeitet habe, protestierte der Privatkläger und sagte, "nein, niemals, dem hätte er nie zugestimmt" (Urk. 24 S. 8). Im Zusammenhang mit dem Ferrari sagte der Privatkläger, er habe versucht, diesen wieder in die USA zu verschiffen, der Beschuldigte habe aber gesagt, er habe eine Anzahlung, weshalb er das Auto nicht wieder zurück verschiffen könne (Urk. 24 S. 8/9). Ge- fragt, ob er mit "er" den Beschuldigten meine, antwortete der Privatkläger, dass das Email vom Beschuldigten gekommen sei, er aber gedacht habe, es käme von H.. Bei allen Kontakten, die er mit dem Beschuldigten gehabt habe, habe er den Eindruck gehabt, dass sie über die H'. GmbH gelaufen seien (Urk. 24 S. 9). Auf die Frage, wie er gewusst habe, welche Beträge ihm für welches Fahr- zeug überwiesen worden seien, antwortete der Privatkläger wiederum im Plural mit "Sie haben mir mitgeteilt, welcher Betrag für welches Fahrzeug überwiesen wird". Dies sei meistens übers Telefon geschehen, aber auch einige Male via Email (Urk. 24 S. 9). Später in der Befragung sagte der Privatkläger aus, er sei in Bezug auf die Fahrzeugverkäufe auch mit H._____ in Kontakt gestanden, da ge- be es Emails (Urk. 24 S. 10). Er habe auch mehrmals den Beschuldigten und
H._____ per Email angefragt, wo das (sc. restliche) Geld bleibe (Urk. 24 S. 11). Auf abschliessende Frage bekräftigte der Privatkläger nochmals, die H'._____ GmbH sei für die Fahrzeugverkäufe verantwortlich gewesen und er habe immer angenommen, dass der Beschuldigte ein Angestellter der H'._____ GmbH gewe- sen sei (Urk. 24 S. 16). Er nehme aufgrund von Emails an, die er habe (sc. ver- weist auf die Beilagen zur Strafanzeige), dass H._____ auch von dem eigentlich dem Privatkläger zustehenden Geld profitiert haben könnte (Urk. 24 S. 16). d) Aussagen des Beschuldigten aa) Anlässlich der ersten Einvernahme bestätigte der Beschuldigte mit seiner Aussage, wonach er weder eine Funktion bei der H'._____ GmbH habe bzw. ge- habt habe, noch angestellt gewesen sei, die entsprechenden Aussagen von H.. Weiter bestätigte er als zutreffend, dass er als freischaffender Autover- käufer zwischenzeitlich die Büros und PC's der H'. GmbH habe benutzen können, namentlich für Internetseiten, Autoscout24 und ein weiteres Portal. Aus- serdem habe er mit dem Einverständnis von H._____ das Telefon benutzen kön- nen. Auch hätten sie einen eigenen Verkaufsaccount "verkauf@gara- geH..ch" eröffnet und ausserdem habe er einen Schlüssel zur Liegenschaft der H'. GmbH gehabt (Urk. 22 S. 2). bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._____ sagte der Beschul- digte aus, es sei ganz klar abgemacht gewesen, dass er mit dem Privatkläger neu verhandle, da H._____ nicht weitergekommen sei, d.h. weil er keinen Erfolg ge- habt habe mit dem Verkauf, auch wegen der Preise, die sich der Privatkläger vor- gestellt gehabt habe. Und sie hätten die Gewinne von allen Autos immer geteilt, H._____ und er, der Beschuldigte (Urk. 29 S. 5). Dies betreffe alle fünf Autos, bis auf das letzte, das ja (sc. vom Käufer) noch nicht bezahlt sei. Sie (sc. H._____ und der Beschuldigte) hätten abgemacht, dass der ganze Gewinn, nicht nur die Kommission unter ihnen hälftig geteilt werde. Entsprechend habe H._____ von al- lem, was er (der Beschuldigte) verdient habe, die Hälfte bekommen (Urk. 29 S. 5). Er und H._____ hätten eine Partnerschaft gehabt, bei der sie abgemacht hätten, dass sie bei allen Autos, die der Beschuldigte über die Garage von H._____ ver- kauft habe, "halbe/halbe" machen. Es seien nicht vier oder fünf, sondern insge-
samt 20 bis 30 Autos gewesen, wovon beim Privatkläger alleine schon fünf (Urk. 29 S. 6, 11). Er habe H._____ seine 50 % auch bezahlt bis zu einem gewis- sen Zeitpunkt, jedoch hätten sie nie eine Endabrechnung abgemacht und er wisse nicht, was da noch offen sei und was nicht (Urk. 29 S. 11). cc) In der Schlusseinvernahme blieb der Beschuldigte dabei, dass er mit H._____ den Gewinn aus den verkauften Autos hälftig geteilt habe, so explizit be- treffend den Lamborghini (Urk. 30 S. 10 und S. 17 f.) und die Corvette 2 (Urk. 30 S. 14) e) Urkunden aa) Gemäss dem vom Zeugen T._____ eingereichten Emailverkehr fand dieser zwischen ihm und dem Beschuldigten immer über die Emailadresse 'ver- kauf@garageH..ch' statt und findet sich unter dem Absender "B." je- weils das Logo, die Adresse und die Kontaktdaten der H'._____ GmbH (Urk. 28 Beilagen). bb) Von Seiten der damaligen Verteidigung des ehemals mitbeschuldigten H._____ wurden die Akten des Zivilprozesses zwischen AE._____ (Kläger) und der H'._____ GmbH sowie dem Beschuldigten betreffend Herausgabe der Belege über den Verkauf eines Porsche Cayenne S Hybrid und der Forderung über Fr. 95'000.– eingereicht (Urk. 39 [Sammelbeilage]). Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer (nachstehend kurz I. ZK), wies mit Urteil vom 23. Dezember 2016 die Berufung der H'._____ GmbH ab (nachstehend kurz Urteil I. ZK) und bestätigte Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 bis 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 31. Mai 2016 (nachstehend kurz Urteil BG Uster). Die beiden Urteile, dasje- nige der I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts und damit auch dasjenige des Bezirksgerichts Uster, sind rechtskräftig geworden, nachdem das Obergerichtsur- teil unangefochten blieb (Urk. 120). i) Somit wurde die H'._____ GmbH rechtskräftig verpflichtet, dem Kläger (AE._____) Fr. 95'000.– nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2014 zu bezahlen und es wurde in diesem Umfang der Rechtsvorschlag aufgehoben (Urteil BG Uster, S. 46, Ziffern 1 und 2).
ii) In materieller Hinsicht erwog die I. ZK, dass die H'._____ GmbH mit dem Kläger mündlich einen Kommissionsvertrag über den Verkauf seines Por- sche Cayenne S Hybrid im Sinne von Art. 395 OR gültig abschloss (Erw. 5.3.1.-5.3.2. Urteil I. ZK), an dem sich auch durch das Tätigwerden des Beschuldigten B._____ nichts änderte, da der Kommissionsvertrag bis zum Verkauf des Porsche von keiner Partei widerrufen worden war (Erw. 5.4. und 5.5. Urteil I. ZK). iii) Bezüglich des Beschuldigten B._____ hielt das Obergericht zudem fest, dass die H'._____ GmbH dem Beschuldigten B._____ ihre eigene Infrastruk- tur zur Verfügung gestellt hatte, damit dieser im gleichen Gewerbe wie die H'._____ GmbH selber tätig sein konnte. Letztere hätte daher Vorkehren zu treffen gehabt, dass B._____ nicht so tätig wurde, dass Aussenstehende annehmen durften, B._____ handle namens und mit der Ermächtigung der H'._____ GmbH. Unter den gegebenen Umständen, B._____ betrieb mit Wissen und Erlaubnis der H'._____ GmbH in ihren Geschäftsräumlichkeiten den Autohandel, verwendete für die Kontaktnahme deren Email-Adressen und der Kläger wurde seitens der H'._____ GmbH über die Email-Adresse info@garageH..ch auch von ihrem Mitarbeiter AF. sowie vom Geschäftsführer H._____ kontaktiert, stellte das Obergericht fest, dass von einer Anscheinsvollmacht der H'._____ GmbH zugunsten von B._____ aus- zugehen ist. Mithin durfte der Kläger annehmen, das die Kontaktnahmen B.s im Zusammenhang mit dem zum Verkauf zur Verfügung gestellten Fahrzeug namens und im Auftrag der H'. GmbH erfolgten. Daran ver- möge namentlich nichts zu ändern, dass B._____ später auch über seine privaten Email-Adressen mit dem Kläger verkehrte (Erw. 5.6.1. und 5.6.2. Urteil I. ZK). iv) Aufgrund der Prüfung des Emailverkehrs zwischen B._____ und dem Kläger mit den im Beweisverfahren getätigten Angaben stellt das Obergericht in seinem Urteil fest, dass die Äusserungen des Klägers, wonach B._____ ihm nie gesagt habe, dass er in eigenem Namen und nicht in jenem der H'._____ GmbH handle, mit den übrigen Beweismitteln übereinstimmt und als durch-
aus glaubhaft einzustufen sei. Abschliessend stehe fest, dass es keinen Kommissionsvertrag zwischen B._____ und dem Kläger gab, der jenen zwi- schen dem Kläger und der H'._____ GmbH überlagert hätte, weshalb einzig die Letztere zum Verkauf des Fahrzeuges befugt gewesen sei. Dass die H'._____ GmbH lediglich Fr. 88'500.– löste, habe hingegen keinen Einfluss auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gehabt, wonach sie gemäss Art. 428 Abs. 1 OR dem Kläger den vereinbarten Mindestbetrag zukommen lassen müsse (Erw. 5.7.7. und 5.9. Urteil I. ZK). cc) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der H'._____ GmbH am 26. Juni 2014 wurde auch eine Auftragsbestätigung zu Arbeit und Material betreffend den Ferrari 355 über Fr. 8'155.95 beschlagnahmt, welche nicht an den Privatkläger sondern an den Beschuldigten adressiert ist, aber keinen bezahlten Betrag enthält (Urk. 35/7). Dementsprechend sagte der Beschuldigte denn auch aus, er habe diese Rechnung nicht akzeptiert und daher nicht unterschrieben. Infolge noch offener Rechnungen von anderen Fahrzeugen sei ihm H._____ noch Geld schuldig, weshalb er die Kosten für den Ferrari habe in Anrechnung bringen wollen (Urk. 22 S. 9 f.). Aufgrund dieser Differenzen hän- digte ihm H._____ den Ferrari nicht aus, worauf er in der Folge beschlagnahmt wurde (Erw. II.6.2.e). 7.3. Beziehung Privatkläger und Beschuldigter a) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Befragung diesbezüglich aus, der Beschuldigte habe die Verhandlungen über den Verkauf der fünf Autos des Privatklägers von ihm übernommen, nachdem er den Beschuldigten dem Privatkläger telefonisch vorgestellt gehabt habe (Urk. 20 S. 2). Er habe dem Beschuldigten eine Corvette abgekauft und auch mit dem Beschuldigten abgerechnet. Betreffend Zahlungen habe er selbst mit dem Privatkläger nichts zu tun gehabt (Urk. 20 S. 3 f.). Er selbst habe keine Verhandlungen mehr mit dem Privatkläger über den Verkauf und die Preise geführt, sondern der Beschuldigte (Urk. 20 S. 5, 6).
bb) In der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten sagte er aus, er habe die Autos nur repariert, nicht jedoch verkauft. Dies habe der Be- schuldigte gemacht, der ihm ja auch eine Corvette verkauft habe (Urk. 25 S. 3). Nachdem ursprünglich er die Autos hätte verkaufen sollen, habe dies nachher der Beschuldigte gemacht. Dieser habe dann ja auch die Preise mit dem Privatkläger ausgehandelt plus das mit den Reparaturen besprochen (Urk. 25 S. 7). b) Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger sagte diesbezüglich aus, er habe den Beschuldigten durch H._____ kennengelernt, der ihm dessen Telefonnummer gegeben habe. Getrof- fen habe er den Beschuldigten nie. Der erste Kontakt sei per Telefon zustande gekommen; der Beschuldigte habe ihn angerufen. Ansonsten hätten sie auch per Email Kontakt gehabt (Urk. 24 S. 7 f.). Über den Beschuldigten habe er nur ge- wusst, dass er ein Partner von H._____ gewesen sei und für diesen gearbeitet habe. Als der Beschuldigte ihn angerufen habe, habe er zu ihm gesagt, dass es um den Lamborghini ginge und er mit Herrn H._____ zusammenarbeite. Wenn er gewusst hätte, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler mit H._____ zusammenarbeitete, hätte er dem nie zugestimmt (Urk. 24 S. 8). Weiter bestätigte der Privatkläger im Zusammenhang mit der vereinbarten Kommission auf Vorhalt des Emails vom 26. Oktober 2012 an den Beschuldigten, dass er mit Fr. 30'000.– pro verkaufte Corvette zufrieden gewesen sei. Der Beschuldigte habe angerufen und gefragt, ob sie (sc. Mehrzahl) beide Autos kaufen könnten. Er nehme an, die Absicht des Beschuldigten sei gewesen, die Fahrzeuge weiterzuverkaufen (Urk. 24 S. 6). Kurz darauf spricht der Privatkläger dann jedoch wiederum nur vom Beschuldigten, der angerufen und ihn gefragt habe, ob er beide Autos kaufen und ihm dann Fr. 30'000.– pro Stück bezahlen könne. Der Beschuldigte habe an- gegeben, dass er ein gutes Geschäft machen könne, worauf er geantwortet habe, dass Fr. 30'000.– immer diesem Wert entsprechen würden. Weder in Bezug auf diese beiden Corvettes, noch auf die restlichen Autos sei je die Abmachung be- züglich einer Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug abgeändert worden (Urk. 24 S. 6). Gefragt, ob ein Mindestverkaufspreis für den Lamborghini von Fr. 130'000.– vereinbart worden sei, antwortete der Privatkläger, dass es eine Of-
ferte über Fr. 130'000.– gegeben habe, er aber mit Fr. 120'000.– einverstanden gewesen sei, dies aber keinen Einfluss auf die vereinbarte Kommission von Fr. 5'000.– gehabt habe (Urk. 24 S. 7). Er präzisierte später, der Beschuldigte ha- be ihm gesagt, er habe das Auto für Fr. 125'000.– verkauft, weshalb er gedacht habe, er bekäme Fr. 120'000.– (Urk. 24 S. 10). Die erneute Frage, ob diesbezüg- lich mit dem Beschuldigten im Nachhinein anderweitige Vereinbarungen getroffen worden seien, verneinte der Privatkläger und ergänzte, man habe ihm gesagt, dass er noch mehr Geld zu einem späteren Zeitpunkt erhalten werde. Auf Nach- frage präzisierte er, mit man sei "B._____ bzw. H." gemeint (Urk. 24 S. 10). Zudem führte der Privatkläger hierzu aus, für den Lamborghini habe er keine Re- paratur- oder Wartungskosten zu bezahlen gehabt; es habe nur den vereinbarten Preis ohne Anpassungen gegeben. Sie hätten die vordere Stossstange wechseln wollen und er habe sie ihnen geliefert (Urk. 24 S. 11). Er sei mit den vom Be- schuldigten für den Lamborghini überwiesenen Fr. 70'000.– nie einverstanden gewesen und habe mehrmals den Beschuldigten und bei H. angefragt, wo das fehlende Geld bleibe (Urk. 24 S. 11). Zu den einzelnen Fahrzeugen später in der gleichen Einvernahme nochmals befragt, sagte der Privatkläger aus, bezüg- lich der Corvette 1 (sc. die an T._____ verkaufte; Ankl.ziff. 4) habe er nie davon gehört, dass das Auto für Fr. 42'000.– verkauft worden sei; er habe nur gewusst, dass es verkauft worden sei, aber nicht zu welchem Preis. Dass jedoch die Zah- lung vom 22.5.2013 über Fr. 30'000.– vom Beschuldigten aufgrund der zeitlichen Nähe zum Verkauf dieser Corvette damit im Zusammenhang stehe, bestätigte er und präzisierte auf Nachfrage gar, der Beschuldigte habe ihm mitgeteilt, dass die- se Überweisung für eine der weissen Corvettes gewesen sei (Urk. 24 S. 12). Ob er allerdings für diese Corvette noch Wartungskosten hätte bezahlen müssen, konnte der Privatkläger nicht sagen. Er habe mehrmals nachgefragt, aber keine Antwort erhalten. Er wisse jedoch von H., dass an den Fahrzeugen gearbei- tet worden sei, denn das habe ihm H. gesagt (Urk. 24 S. 13). c) Aussagen des Beschuldigten aa) In der ersten Einvernahme sagte der Beschuldigte aus, die Verkäufe der fünf Fahrzeuge des Privatklägers habe ausschliesslich er gemacht (Urk. 22 S. 2). Er
habe alle Fahrzeuge abgerechnet und dem Privatkläger den mit diesem abge- machten Betrag überwiesen (Urk. 22 S. 2). Mit dem Privatkläger seien pro Corvet- te Fr. 20'000.– und schliesslich Fr. 18'000.– vereinbart worden, mündlich per Te- lefon und auch mal per SMS. Auf Frage bestätigte der Beschuldigte, dass die Verkaufsverhandlungen über ihn im Namen der H'._____ GmbH geführt worden seien. Er habe immer die Mail-Adresse "verkauf@garageH..ch" für die Ver- tragsverhandlungen benutzt, wenn es um den Verkauf der Fahrzeuge gegangen sei (Urk. 22 S. 4). Betreffend den Ferrari sagte der Beschuldigte sodann, das Mail vom 25. Juli 2012 betreffend Nettoerlös von Fr. 130'000.– bzw. von Fr. 120'000.– wegen Problemen mit der Stossstange kenne er nicht. Er habe mit dem Privatklä- ger andere Vereinbarungen gehabt; der Wagen sei in der Schweiz nicht vorführ- bar (Urk. 22 S. 7). Der Beschuldigte verneinte, dass abgemacht gewesen sei, dass die Kosten für die MFK Bereitstellung durch den Privatkläger bezahlt wür- den. Er, der Beschuldigte, habe dem Privatkläger gesagt, dass sie einen Pau- schalbetrag abmachen würden; da habe der Streit begonnen (Urk. 22 S. 7). Auf die Emails des Vaters des Privatklägers, AG., vom 23. Januar 2013, 10. März 2013 und 31. Mai 2013 an die Emailadresse des Beschuldigten "B._____@me.com" betreffend den ausstehenden Betrag von Fr. 31'000.– hin habe er den Privatkläger angerufen und ihm gesagt, dass dies Wunschdenken sei. Abgemacht betreffend den Lamborghini sei gewesen, dass er für den Wagen Fr. 70'000.– an den Privatkläger zahle. Dieser habe ihm erklärt, er habe die Mails geschrieben, um dies bei seinem Vater zu rechtfertigen. Der Privatkläger habe ihm gegenüber mehrfach gesagt, dass er mindestens den Wert der Fahrzeuge haben müsse, den er in den USA gezahlt habe (Urk. 22 S. 8). Den Ferrari habe er für ca. Fr. 50'000.– verkauft, wovon er Fr. 30'000.– dem Privatkläger überwiesen habe. Mitten in der Nacht, als der Privatkläger angerufen habe, habe er jenem gesagt, dass er dafür Fr. 30'000.– bezahlen würde (Urk. 22 S. 9). Weiter führte der Beschuldigte aus, der Privatkläger sei gegenüber seinem Vater nicht ehrlich gewesen und habe deswegen einen Disput mit ihm gehabt. Auf schriftliche An- weisung des Privatklägers habe er die Zahlungen immer auf verschiedene Konten überweisen müssen. Vereinbart gewesen sei ausserdem, dass er den Zweck der
Zahlung nicht erwähne. Alles andere sei mündlich vereinbart worden (Urk. 22 S. 10/11). bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._____ führte der Beschul- digte auf die Frage, was er mit dem Privatkläger abgemacht habe, was weiter mit den Autos passieren solle, aus, er habe dem Privatkläger gesagt, dass er versu- chen werde, die Autos zu verkaufen und dass er jeden Verkaufspreis mit ihm ab- sprechen werde, nachdem er geschaut habe, was er auf dem Markt für das jewei- lige Auto erzielen könne (Urk. 29 S. 7 f.). Er räumte aber ein, gleichzeitig gesagt zu haben, er werde versuchen, einen guten Preis heraus zu handeln und er ma- che seine Marge selber. Wie hoch diese wäre, sei nie ein Thema gewesen. Er habe dann jeweils den Privatkläger gefragt, ob dieser ihm das Auto zu dem (be- treffenden) Preis gebe, was dieser bejaht habe und er habe dann bezahlt. Er ha- be damit Geld verdienen wollen, er habe es nicht aus Menschenliebe getan. Der Privatkläger habe jedoch nie gefragt, wieviel er (der Beschuldigte) damit habe verdienen wollen (Urk. 29 S. 7 und 8). Er habe dem Privatkläger einmal Geld überwiesen, obwohl die Corvette noch nicht verkauft und bezahlt gewesen sei, weil ihn der Privatkläger angerufen gehabt habe und ganz dringend Geld benötigt habe. Das sei am 12. September 2012 gewesen, als er Fr. 11'000.– bezahlt habe und am 19. Oktober € 6'500.–. Das sei sehr spät abends gewesen, als seine Frau und die Tochter schon im Bett gewesen seien (Urk. 29 S. 9, 18). Alle Preise der verkauften Autos seien mit dem Privatkläger telefonisch abgesprochen gewesen; auch der Preis von Fr. 70'000.– für den Lamborghini. Dieser sei schlichtweg in der Schweiz nicht zuzulassen gewesen. Sechs Monate lang hätten der Privatkläger und H._____ versucht, das Auto zu verkaufen. Eine Garage in P._____ habe es auch nochmals zwei Monate lang versucht, ohne Erfolg. Das Fahrzeug sei in der Schweiz nicht veräusserbar gewesen. Er habe seine Chance gesehen, da er ei- nen privaten Sammler kenne, Herrn W.. Dieser habe eine Garage gehabt und somit eine Garagennummer und wenn er dieses Fahrzeug bewegen wolle, könne er das mittels dieser Garagennummer tun. Der Lamborghini sei letzten En- des verkauft worden, weil ein persönlicher Kontakt des Beschuldigten zum Erfolg geführt habe und nicht weil er öffentlich ausgeschrieben worden sei. Herr W. habe eine "gute Nase" gehabt, denn er habe das Fahrzeug zwei Jahre
später für Fr. 300'000.– weiterverkauft (Urk. 29 S. 9/10). Zum damaligen Zeitpunkt habe schlichtweg aber die Nachfrage gefehlt und er habe den Privatkläger ge- fragt, ob er mit Fr. 70'000.– einverstanden sei, was dieser bejaht habe. Er habe sich auch etliche Male bedankt, nachdem er das Geld überwiesen erhalten habe (Urk. 29 S. 10). Fr. 120'000.– für den Lamborghini seien nie zwischen ihm und dem Privatkläger vereinbart worden. Als Letzterer mit Emails vom 23. Januar 2013, 10. März 2013 und 31. Mai 2013 den noch ausstehenden Betrag von Fr. 31'000.– vom Lamborghini-Verkauf eingefordert habe, habe er (der Beschul- digte) ihn jedes Mal angerufen und gesagt, er solle aufhören mit dem Quatsch, worauf der Privatkläger gesagt habe, er müsse das schreiben bezüglich seinem Vater (Urk. 29 S. 19). Auf Konfrontation mit der Aussage, der Privatkläger habe immer unrealistische Preise für die Fahrzeuge gehabt, mithin seien auch die ge- forderten Fr. 120'000.– aus Sicht des Beschuldigten unrealistisch gewesen, die dem widerspreche, dass er den Lamborghini tatsächlich für Fr. 139'000.– verkauft habe, verweist der Beschuldigte darauf, dass der Privatkläger nie Fr. 139'000.– bekommen hätte. Der Privatkläger selber habe ihn ja importiert zu einem Wert von ca. Fr. 65'000.– gemäss Beilage zur Strafanzeige und das sei für ihn der An- lass gewesen, den Privatkläger zu fragen, ob er ihm den Lamborghini für Fr. 70'000.– gebe. Aber es habe schnell gehen müssen, das sei die Antwort des Privatklägers gewesen (Urk. 29 S. 19). Leider habe er mit dem Privatkläger nichts schriftlich abgemacht, sondern alles nur mündlich. Der Privatkläger habe ihm aber oftmals gesagt, er müsse etwas schreiben, um es seinem Vater vorzulegen. Letz- terem habe der Privatkläger die effektiven Preise für die Autos so nicht sagen können, da er sonst vom Vater enterbt worden wäre (Urk. 29 S. 7 und 11). cc) Der Beschuldigte bekräftigte in der letzten Einvernahme gegenüber der Staatsanwaltschaft, es sei zwischen ihm und dem Privatkläger nie über eine Kommission von Fr. 5'000.– gesprochen worden (Urk. 30 S. 2). Der Beschuldigte sagte zudem aus, er habe dem Privatkläger gesagt, er zahle ihm einen Preis für ein Fahrzeug und werde dann alle Kosten selbst bezahlen (Urk. 30 S. 3). Später wiederholt er, dass er keine Kenntnis von irgendwelchen Kommissionen habe. Er habe mit dem Privatkläger immer separate Vereinbarungen betreffend Preise ge- macht, für die er die Fahrzeuge ankaufe (Urk. 30 S. 8). In Bezug auf den Verkauf
der Corvette an die H'._____ GmbH sagte der Beschuldigte aus, diesen Verkauf habe er gemacht, weil H._____ eine Leasingvereinbarung mit einer Bank gehabt habe, weil er einen Garagenbetrieb gehabt habe und er nicht. Gefragt, wieso H._____ nicht selbst zur Leasingbank gegangen sei, antwortete der Beschuldigte, weil er (der Beschuldigte) die Vereinbarung mit dem Privatkläger gehabt habe (Urk. 30 S. 14). d) Urkunden Zwischen dem 29. August 2012 und dem 25. Juli 2013 fand ein Emailverkehr zwi- schen dem Privatkläger und dem Beschuldigten statt, bei dem immer die Email- Adressen des Beschuldigten 'B._____@me.com' und 'B._____@bluewin.ch' be- nutzt wurden und gerade nicht die Email-Adressen der Garage H'._____ GmbH (z.B. Urk. 2/41 und 2/42). aa) Im Email vom 30. August 2012 ging es um Dokumente den Ferrari betref- fend und überdies fragte der Privatkläger an, wann die letzte Überweisung ("wire") für den Lamborghini geschickt werde (Urk. 2/42). bb) Am 9. Oktober 2012 wurde zwar ein Email von der Adresse 'info@garage- H..ch' an den Privatkläger versendet, jedoch deutet alles darauf hin, dass das Mail vom Beschuldigten stammt, der dazu ja ermächtigt war, wie überein- stimmend eingeräumt wurde: Es ist entgegen den übrigen Emails von der Adres- se 'info@garageH..ch' (Urk. 2/18, 2/19, 2/27, 2/27, 2/28, 2/29 und 2/39) das einzige Email an den Privatkläger, das von einem iPhone aus und mit der unge- wöhnlichen Unterzeichnung "... [erster Buchstabe des Vornamens] H." statt "H." versendet wurde (Urk. 2/43). In diesem Email wird angekündigt, es könne sein, dass sie ("wir") den 355 (sc. den Ferrari) verkaufen könnten; in 2, 3 Tagen wüssten sie mehr. Nächste Woche könnten es ihm die Deutschen sagen. cc) Im Email vom 26. Oktober 2012 bedankt sich der Privatkläger beim Be- schuldigten für die Überweisung von € 6'500.– und will unter dem Hinweis, dass er H._____ telefonisch nicht erreiche, wissen, was mit der MFK für die anderen 3 Corvettes und dem Ferrari sei. Er nehme an, sie seien alle noch in H._____s Shop. Er bitte um eine Bestätigung, da seine Versicherung die Lageradresse wis-
sen müsse. Weiter führt der Privatkläger aus, dass es für ihn besser sein könnte, den Ferrari zurück in die USA zu verschiffen, wo er dafür USD 45'000.– bekom- me. Er fährt fort und schreibt, er brauche netto Fr. 30'000.– für jede Corvette. Er wisse zudem, dass der Beschuldigte diese, sobald erst mal die MFK gemacht sei, für wenigstens Fr. 39'000.– verkaufen könne, so dass er auch Geld machen kön- ne (Urk. 2/20). dd) Am 17. Dezember 2012 verkaufte der Beschuldigte den Ferrari für Fr. 55'000.– (Urk. 15/2 und 16; je Beilage Kaufvertrag). ee) Am 26. Dezember 2012 folgte schliesslich das bereits oben erwähnte (Erw. II. 7.1.e.dd.iii) Email des Privatklägers an den Beschuldigten und H._____ unter Kopie an den Rechtsanwalt AB._____ (Urk. 2/35). ff) Im Email vom 23. Januar 2013 schreibt der Privatkläger an den Beschuldig- ten, dass er sich nicht ärgern solle, dass AB._____ (sc. Rechtsanwalt AB._____, siehe Emailverteiler in Urk. 2/35) ihn kontaktiert habe. Dieser helfe ihm nur, die Corvettes in einem Package zu verkaufen, es habe nichts mit Misstrauen gegen ihn (den Beschuldigten) zu tun. Weiter wolle er sich nur versichern, dass die Kos- ten für die MFK-Arbeiten für die Corvettes und den Ferrari mit den vom Lambor- ghini Verkauf ausstehenden Fr. 31'000.– verrechnet werden, da er es sich nicht leisten könne, das anders zu bezahlen. Er habe schon über 50'000 verloren be- treffend die andere Corvette und allen MFK-Kosten. Er habe keine Ahnung ge- habt über die Schwierigkeiten, Autos nach Zürich zu bringen. Wenn es für ihn (den Beschuldigten) ok sei, wolle er die Corvettes auf einige Websites stellen und zahle ihm, wenn sie verkauft seien, Fr. 2'000 bis 2'500 für jede für die Zeit, die er für den Versuch, sie zu verkaufen, aufgewendet habe. Des weiteren ersucht er um einen zeitlichen Anhaltspunkt, wann der Ferrari verkauft sein werde und schliesslich informiert er ihn noch über einen Gullwing für den Fall, dass der Be- schuldigte dafür einen Klienten habe (Urk. 2/23). gg) Am 10. März 2013 bittet der Privatkläger den Beschuldigten um Informatio- nen, was mit dem Countach Money los sei. Er sei daran, die Kundenpapiere mit dem Anwalt bereitzustellen, damit die 4 Autos zurück in die USA verschickt wer-
den können. Es sei Zeit, sich zu "bewegen". Schliesslich fragt er nach, was sie tun müssten, um die Fr. 31'000.– zu bekommen (Urk. 2/24). hh) Die Corvette 1 (Ankl.ziff. 4) wird am 15. März 2013 für Fr. 42'000.– an den Zeugen T._____ (Urk. 6/2 und 6/3) und die Corvette 2 (Ankl.ziff. 5) am 15. April 2013 an die Garage H'._____ GmbH für Fr. 43'900.– verkauft (Urk. 7/1, 7/3). ii) Mit Email vom 20. und 21. Mai 2013 teilt der Privatkläger dem Beschuldigten mit, dass sein Vater eine ausdrückliche Bestätigung verlange, dass der Ferrari nicht aus dem Besitz von H._____ herausgegeben werde, bis nicht der Preis voll- umfänglich bezahlt sei. Ausserdem verlange sein Vater einen Termin, bis wann die restlichen Fr. 20'000.– bezahlt würden (Urk. 2/45 und 2/46). jj) Daraufhin antwortete der Beschuldigte mit Mail vom 21. Mai 2013, er habe das Geld vom Käufer noch nicht bekommen. Ausserdem habe er I._____ bezahlt und die Importsteuer von rund Fr. 8'000.–. Nun könne er die Original-Ferrari- Dokumente bestellen (Fr. 2'000.–), die er brauche. Danach müsse er die MFK machen und dann werde sein Klient bezahlen. Er versichere, dass das Auto den Platz nicht verlasse, bis es vollumfänglich bezahlt sei. Dies sei sein eigenes Inte- resse (Urk. 2/47). kk) Von der Zeit zwischen dem 31. Mai 2013 und dem 25. Juli 2013 liegen nur drei Emails des Privatklägers an den Beschuldigten bei den Akten (Urk. 2/36, 2/48 und 2/49), jedoch keine des Beschuldigten an den Privatkläger, in welchen er auf die gestellten Fragen antworten würde. Im Email vom 31. Mai 2013 fragt der Privatkläger unter Ziffer 3 explizit, für wieviel die Corvette verkauft worden sei und wann sie das Geld bekämen, wobei er sich ausserdem für den Verkauf des Ferrari und der Corvette bedankt (Urk. 2/36). Im Email vom 6. Juli 2013 verlangt der Privatkläger vom Beschuldigten ein Email, das bestätigt, was mit dem Ferrari los ist und der weissen Corvette. Ausserdem fragt der Privatkläger, wann sie die Überweisung von Fr. 28'000.– für die zweite Corvette erhalten werden und führt aus, er habe seinem Vater gesagt, dass die Fr. 30'000.–, die er (der Beschuldigte) geschickt habe, für den Verkauf der ersten
weissen Corvette gewesen sei und bis jetzt nichts gemacht worden sei mit dem Ferrari (Urk. 2/48). Schliesslich teilt der Privatkläger dem Beschuldigten im Email vom 25. Juli 2013 mit, dass ihm Herr AB._____ gemailt habe, dass er (der Beschuldigte) einen Käu- fer für die letzte weisse Corvette gehabt habe. Alles, was er wissen müsse, um den Verkauf zu billigen, sei der exakte Preis in USD, den er netto bekomme und wann die Überweisung geschickt werde. Er brauche diese Information, bevor er zustimmen könne (Urk. 2/49). ll) Am 4. Juli 2013 wird die Corvette 3 (Ankl.ziff. 6) an die S._____ AG für Fr. 33'000.– verkauft (Urk. 8/3). 7.4. Beweisergebnis a) Sowohl der Privatkläger wie auch der Beschuldigte und H._____ haben ein erhebliches finanzielles Interesse am Ausgang dieses Strafverfahrens, so dass die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben – soweit möglich – zunächst anhand objektiver Beweismittel zu prüfen ist. Dabei fällt auf, dass bei allen Dreien Widersprüche und Relativierungen in den eigenen Aussagen vorkommen, so dass sie insbesondere unter Heranziehen der zeitlichen Umstände, wann sich gewisse Vorkommnisse ereigneten und wann welche Aussage deponiert wurde, zu prüfen sind. Aufgrund der abgegebenen Aussagen alleine kann jedenfalls nicht von vornherein einer der drei befragten Personen eine höhere Glaubwürdigkeit attestiert werden als den anderen. b) Hinsichtlich der Aussagewürdigung fällt sodann entscheidend ins Gewicht, dass der Privatkläger sowie der Käufer T._____ gleich wie AE._____ davon aus- gehen durften, dass der Beschuldigte namens und mit der Ermächtigung der H'._____ GmbH handelte. Es blieb unbestritten und von Seiten des Beschuldigten anerkannt, dass er mit Wissen und Erlaubnis von H._____ und damit (weil dieser Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war) auch der H'._____ GmbH in ihren Ge- schäftsräumlichkeiten den Autohandel und damit das gleiche Gewerbe wie die H'._____ GmbH betrieb, für die Kontaktnahme deren Email-Adressen verwendete und der Privatkläger seitens der H'._____ GmbH über die Email-Adresse in-
fo@garageH..ch sowohl vom Geschäftsführer H. als auch vom Be- schuldigten kontaktiert wurde. Dass vorliegend von einer Anscheinsvollmacht der H'._____ GmbH zugunsten des Beschuldigten auszugehen ist, wird namentlich auch dadurch gestützt, dass es unbestrittenermassen H._____ war, welcher den Privatkläger mit dem Beschuldigten in Kontakt brachte. Ausserdem sind die Aus- sagen des Privatklägers, wonach sich der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Lamborghini bei ihm telefonisch gemeldet und gesagt habe, er arbeite mit Herrn H._____ zusammen, und dass er (der Privatkläger) dem nie zugestimmt hätte, wenn er gewusst hätte, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohänd- ler mit H._____ zusammenarbeite (Erw. II.7.2.c und 7.3.b), durchaus glaubhaft. Sie sind plausibel und nachvollziehbar, da ja der Beschuldigte selbst einräumte, er und H._____ hätten eine Partnerschaft bezüglich des Verkaufs der Autos ge- habt und einen gemeinsamen Emailaccount 'verkauf@garageH..ch' ge- gründet (Erw. II.7.2.d), was dafür spricht, dass er sich wie vom Privatkläger ge- schildert, als Partner von H. vorgestellt hat, ohne dies weiter zu präzisieren. Ein besonders starkes Indiz dafür, dass die Aussage des Privatklägers authen- tisch ist, stellt zunächst die eigene Aussage des Beschuldigten dar, die er ganz am Anfang der Untersuchung deponierte. Erfahrungsgemäss sind solche noch am nächsten beim Geschehen liegenden Aussagen realitätsnäher, als jene, die später im Verfahren und insbesondere nach Kenntnis der Angaben der weiteren Beteiligten abgegeben werden. So bestätigte der Beschuldigte in der ersten Ein- vernahme noch ausdrücklich, die Verkaufsverhandlungen mit dem Privatkläger im Namen der H'._____ GmbH geführt und immer die Emailadresse 'ver- kauf@garageH..ch' benutzt zu haben (Erw. II.7.2.d.aa und 7.3.c.aa). In der zweiten Konfrontationseinvernahme vom 20. Januar 2017 sagte der Beschuldigte ferner nicht etwa, dass er dem Privatkläger gesagt habe, dass er freischaffend gewesen sei, sondern nur, dass er mit H. eine Partnerschaft gehabt habe und freischaffend gewesen sei (Urk. 29 S. 6). Bezeichnenderweise bejahte er auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung auf explizite Nachfrage nicht, dass er dem Privatkläger gesagt habe, dass er anstelle von H._____ handle, son- dern antwortete mit: "Nicht in dieser Formulierung. Ich sagte zu ihm, dass ich das jetzt komplett übernehmen werde" (Prot. II S. 37). Und schliesslich spricht für die
Glaubhaftigkeit der Aussage des Privatklägers, dass H._____ in Emails an ihn ab und zu die Pluralform verwendet und im Zusammenhang mit dem Verkauf der Au- tos von "wir" spricht, was ebenfalls den Eindruck verstärkt, dass er mit dem Be- schuldigten zusammen arbeitete (Erw. II. 7.1.e). Insgesamt ist demnach eine An- scheinsvollmacht der H'._____ GmbH zugunsten des Beschuldigten erstellt, so dass der Privatkläger annehmen durfte, das die Kontaktnahmen des Beschuldig- ten im Zusammenhang mit den zum Verkauf zur Verfügung gestellten Fahrzeu- gen namens und im Auftrag der H'._____ GmbH erfolgten. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschuldigte mit dem Privatkläger später auch über seine privaten Email-Adressen verkehrte, da dort der bereits erweckte Eindruck einer Mitarbeit des Beschuldigten im Namen der H'._____ GmbH nie Thema war und auch nicht korrigiert wurde. Ebenfalls vermag die erst sehr spät im Untersuchungsverfahren deponierte Aussage H.s (zweite Konfrontati- onseinvernahme vom 20. Januar 2017), der Beschuldigte habe die Verkäufe in eigenem Namen und nicht in demjenigen der H'. GmbH tätigen sollen (Erw. II.7.1.b.cc), das Beweisergebnis nicht zu erschüttern. Sie ist aufgrund der fortgeschrittenen Strafuntersuchung und namentlich des in jenem Zeitpunkt be- reits zugestellten (Urk. 39; Eingangsstempel AH._____ AG) Urteils der I. ZK vom 23. Dezember 2016 in Sachen H'._____ GmbH gegen AE._____ (Erw. II.7.2.e.bb) als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. c) Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Privatklägers und von H._____ ist erstellt, dass sie mündlich (spätestens) am 21. Juni 2012 anlässlich des Besuchs des Privatklägers im Betrieb von H._____ einen Kommissionsver- trag über den Verkauf der fünf anklagegegenständlichen Fahrzeuge des Privat- klägers, die sich bereits auf dem Areal der Garage H._____ in K._____ befanden (Erw. II.6.1.a), abschlossen, der gültig zustande kam, da sie sich über die Modali- täten einig waren. Ihre diesbezüglichen Aussagen decken sich sowohl betreffend den Verkaufsauftrag als auch bezüglich der vereinbarten Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug und darüber, dass der Privatkläger, wie das bei Ver- kaufskommissionen durchaus üblich ist, für die von H._____ in Rechnung zu stel- lenden Reparatur- und Wartungskosten sowie die Aufwendungen für die MFK- Bereitstellung aufkommen und dass man sich vor dem Verkauf nochmals bezüg-
lich des effektiven Mindestpreises austauschen wollte (Erw. II.7.1.b.aa und bb sowie II.7.1.c). Ein zusätzliches Indiz für einen solchen Kommissionsvertrag zwi- schen dem Privatkläger und H., resp. der H'. GmbH, stellt die Aussa- ge des Zeugen I._____ dar, der einen praktisch gleichlautenden Kommissionsver- trag mit dem Privatkläger über die fünf Fahrzeuge abgeschlossen hatte, diesen aber nicht erfüllen konnte, weil ihn technische Probleme daran hinderten, worauf er den Privatkläger an H._____ resp. dessen Garage verwies. Auch zwischen I._____ und dem Privatkläger waren Mindestpreise und eine Kommission von Fr. 5'000.– abgemacht worden (Erw. II.7.1.a). Unterstützt werden die überein- stimmenden Aussagen von H._____ und dem Privatkläger aber ausserdem durch den Emailverkehr. Demgemäss beansprucht H._____ im Mail vom 25. Juli 2012 (und bevor der Beschuldigte aktiv wurde, bzw. einen Monat bevor sich der Privat- kläger bei H._____ betreffend den Beschuldigten bedankte) für den Verkauf des Lamborghini Fr. 5'000.– für sich und erkundigt sich betreffend Einverständnis mit dem vorgeschlagenen Verkaufspreis, worauf der Privatkläger die genannten Fr. 5'000.– seinerseits in Bezug auf den Nettoerlös ins Spiel bringt und nachfragt, ob diese von den Fr. 130'000.– noch weggingen (Erw. II.7.1.e.bb). Des weiteren spricht der Emailverkehr dafür, dass über die endgültigen Mindestpreise noch verhandelt und diese eben nicht von Anfang an festgelegt worden waren, was aufgrund der dispositiven Natur der entsprechenden obligationenrechtlichen Best- immungen durchaus zulässig ist (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 3 zu Art. 428). Es verbleiben aufgrund der Emails zwischen dem Privatkläger und H._____ sowie zwischen ihm und dem Beschuldigten somit keine Zweifel, dass der Privatkläger mit H._____ entsprechend ihrer mündlichen Vereinbarung in Kontakt blieb, jeden- falls teilweise im Einzelfall über den zu erzielenden endgültigen Mindestpreis mit ihm verhandelte und über die effektiv angefallenen Kosten Auskunft verlangte (Erw. II.7.1.e und II.7.3.d). Insofern und entgegen der Vorinstanz (Urk. 91 S. 7/8), aber auch nur insoweit, ist der in der Anklageschrift auf Seite 2 f. unter Ziff. 1 dar- gestellte Sachverhalt erstellt (Urk. 42). d) aa) Aufgrund der Aussagen der Beteiligten und des Emailverkehrs sowie aufgrund des gleichartigen Vorgehens von H._____ und dem Beschuldigten im Falle des Fahrzeugverkaufs zum Nachteil des AE._____ (Erw. II.7.2.e.bb) ist ent-
gegen der Vorinstanz nicht erstellt, dass der Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und H._____ resp. der H'._____ GmbH, nachträglich durch eine neue Vereinbarung ersetzt worden wäre (Urk. 91 S. 14), denn dazu hatte der Privatklä- ger nie seine Zustimmung gegeben (Erw. II.7.2.c) , was denn auch weder vom Be- schuldigten (Erw. II.7.2.d) noch von H._____ (Erw. II.7.2.b; insb. Urk. 25 S.6 ff.) so behauptet wird. Im Gegenteil deutet der Wortlaut, wonach der Beschuldigte die Verkäufe "weitergeführt", resp. die Vertragsverhandlungen "weitergeführt" bzw. "übernommen", resp. die "endgültigen Preise verhandelt" habe, gerade darauf hin, dass der Beschuldigte die Verkaufsverhandlungen für und anstelle bzw. zu- sammen mit H._____ führte und nicht aufgrund eines ausdrücklichen neuen und inhaltlich anderen Auftrages seitens des Privatklägers tätig wurde. Zudem hatte der Privatkläger auch keine Veranlassung zu einer irgendwie gearteten "Zustim- mung" zu einem "neuen" Vertrag mit dem Beschuldigten, zumal dieser selber noch am 9. Oktober 2012 an den Privatkläger in der "wir"-Form betreffend den Verkauf des Ferrari schrieb und aufgrund der gesamten Umstände dieses Emails davon ausgegangen werden muss, dass es vom Beschuldigten verfasst wurde (Erw. II.7.3.d.bb). Nachgewiesenermassen besprach der Privatkläger mit dem Beschuldigten, den er zu Recht als für seinen Vertragspartner, die H'._____ GmbH, handelnd betrachten durfte, die aktuellen Mindestpreise für die einzelnen Fahrzeuge, wie das mit H._____ vereinbart worden war. Bezüglich des Lambor- ghini ist entsprechend ein Mindestpreis von Fr. 130'000.– und ein solcher von net- to Fr. 50'000.– für den Ferrari erstellt. Was die Corvettes betrifft, nannte der Pri- vatkläger selbst den Betrag von netto Fr. 30'000.– pro Fahrzeug als ausreichend. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 91 S. 15 ff.) ist der in der Anklageschrift unter Ziffer 2-5 dargestellte Sachverhalt somit vollumfänglich erstellt (Urk. 42 S. 3 f.; zu Ziffer 6 der Anklage, vgl. nachfolgend lit. h). An dieser Beweiswürdigung vermag auch das Schreiben von Rechtsanwalt AI._____ vom 10. Oktober 2013 nichts zu än- dern (Urk. 2/37). Wenn er darin in Bezug auf die Kommission von Fr. 5'000.– schreibt, diese Abmachung sei später "revidiert" worden (Urk. 2/37 S. 1), ist das in erster Linie eine eigene Interpretation, die sich namentlich auf die weitere Ver- handlung der endgültigen Mindestpreise bezieht, welche ja bereits am Anfang der
Vertragsbeziehung für deren weiteren Verlauf vorbehalten wurde, wie sich aus den weiteren Darlegungen des Rechtsanwalts ergibt (Urk. 2/27 S. 2). bb) In diesem Zusammenhang machte zudem H._____ durchaus falsche Anga- ben: So behauptete er in der ersten Einvernahme noch, der Ferrari sei nicht ver- kauft worden, weil er mit dem Beschuldigten die Geschäftsbeziehung abgebro- chen habe (Erw. II.7.1.b.aa). Das trifft indes nachweislich nicht zu, verkaufte der Beschuldigte doch den Ferrari am 17. Dezember 2012 und kaufte H._____ dem Beschuldigten danach, nämlich vier Monate später am 15. April 2013, durchaus noch die Corvette 2 ab, die er dann an die U._____ AG weiterverkaufte. Aber auch sonst trifft nicht zu, dass H._____ mit dem Beschuldigten geschäftlich nichts mehr zu tun hatte, liess er ihn doch die andere weisse Corvette, die sich immer noch in seiner Garage befand, verkaufen und dort dem Käufer T._____ überge- ben (Erw. II. 7.2.a.bb). Ebenfalls trifft nicht zu, dass H._____ keine Verhandlungen mit dem Privatkläger betreffend den Mindestpreis führte, wie sich aus dem Email- verkehr ergibt, die stattfanden, bevor der Beschuldigte einbezogen wurde und den Ferrari sowie den Lamborghini betrafen (Erw. II.7.1.e.aa und bb). Aber auch der Beschuldigte macht in Bezug auf die Preisabsprache mit dem Privatkläger betref- fend den Lamborghini falsche Angaben, indem er behauptet, dieses Fahrzeug sei in der Schweiz nicht veräusserbar gewesen und H._____ und er hätten sechs Monate lang versucht, das Auto zu verkaufen (Erw. II.7.3.c.bb). Tatsächlich be- fand sich der Lamborghini frühestens am 7. Juni 2012 bei H._____ in der Garage (Erw. II.6.1.a) und wurde nur zwei Monate später für Fr. 139'000.– an die S._____ AG verkauft, was denn auch den Privatkläger zu seinem überschwänglichen Mail vom 22. August 2012 veranlasste (Erw. II.7.1.e.cc; Urk. 4 Blatt 2). Mithin dauerte es keinesfalls lange und war es offensichtlich nicht besonders schwierig, den Lamborghini zu verkaufen. Mithin ist nicht erstellt, dass der Privatkläger mit dem Beschuldigten eine selbständige Vereinbarung betreffend den Verkauf seiner fünf Fahrzeuge abschloss. e) Der gültige Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und der H'._____ GmbH beinhaltet mangels gegenteiliger Abmachung die gesetzlichen In- formationspflichten des Kommissionärs, so dass H._____ bzw. der Beschuldigte
den Privatkläger über jeden einzelnen Verkaufsvertrag sofort hätte informieren müssen. Betreffend den Lamborghini einigten sie sich auf den Mindestpreis von Fr. 130'000.–, den H._____ seitens der H'._____ GmbH dem Privatkläger auszu- liefern hatte, sobald der Verkauf abgeschlossen war. Dies war am 14. August 2012 der Fall und der Beschuldigte nahm stellvertretend für H._____ den Ver- kaufspreis von Fr. 139'000.– bar entgegen. Über den Verkauf und den effektiven Preis wurde der Privatkläger jedoch nicht informiert und erhielt statt der Fr. 130'000.– nur Fr. 70'000.– vom Beschuldigten überwiesen, nebst den zuguns- ten des Beschuldigten ebenfalls auf Anrechnung an den noch offenen Abliefe- rungsbetrag erhaltenen Teilbeträgen von Fr. 11'000.– und ca. Fr. 7'864.–. Betref- fend den Verkauf des Ferrari verletzte die H'._____ GmbH erneut ihre Informati- onspflicht, denn das Fahrzeug wurde am 17. Dezember 2012 für Fr. 55'000.– ver- kauft und dennoch wusste das der Privatkläger offenbar weder am 26. Dezember 2012 noch am 23. Januar 2013 oder am 10. März 2013 (Urk. 2/20, 2/23 und 2/24). Ebenso unterlie ssen es H._____ und der Beschuldigte, den Privatkläger über den Verkauf und die erzielten Preise der drei Corvettes umgehend nach de- ren Verkauf zu informieren (Erw. II.7.3.d). f) Mit Email vom 26. Dezember 2012 teilte der Privatkläger H._____ und dem Beschuldigten mit, dass er alle vier Autos (das heisst die drei Corvettes und den Ferrari) einem Kunden in UK verkauft habe und er müsse wissen, an wen sich dessen Leute wenden könnten, wenn sie die Fahrzeuge abholen kommen (Urk. 2/20; Erw. II.7.1.e). Diese Mitteilung kommt einem Widerruf des Kommissi- onsvertrags mit der H'._____ GmbH durch den Privatkläger gleich (Erw. II.5.5). Von diesem Zeitpunkt an waren somit weder der Beschuldigte noch die H'._____ GmbH berechtigt, die sich noch in ihrem Besitz befindlichen Fahrzeuge, mithin die drei Corvettes, zu verkaufen, auch nicht durch Selbsteintritt (Erw.II.5.6). Dass der Privatkläger als Eigentümer der im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht verkauften drei Corvettes nunmehr wieder selbst darüber verfügen wollte, ergibt sich indes nicht nur aus dem Email vom 26. Dezember 2012, sondern ebenso aus dem Email vom 23. Januar 2013 (Urk. 2/23). Auch wenn für den Beschuldigten – was dieser im Übrigen gar nicht geltend macht – missverständlich oder unklar blieb, ob der Privatkläger die Corvettes nun tatsächlich nach UK verkaufte, dieser Verkauf
nicht zustande kam oder er in Absprache mit jenem Kunden die Corvettes auf ei- nige Websites stellen wollte (Erw. II.7.3.d), ändert dies nichts im Hinblick darauf, dass jedenfalls der Beschuldigte keine Berechtigung und keine Erlaubnis von Sei- ten des Privatklägers mehr hatte, um nach Gutdünken und wie ein Eigentümer über die drei anklagegegenständlichen Corvettes zu verfügen. Dass der Privat- kläger nach erfolgtem – nicht im voraus bewilligten – Verkauf der Corvette 1 und 2 im Nachhinein den Erlös vom Beschuldigten heraus verlangte, ändert ebenfalls nichts an der fehlenden Verkaufsberechtigung des Beschuldigten. g) Für das vorliegende Strafverfahren kann aus Gründen, die bei der rechtli- chen Würdigung des Straftatbestandes der Veruntreuung erörtert werden, davon abgesehen werden, im Einzelnen zu prüfen, ob H., resp. der Beschuldigte an seiner Stelle, in Abweichung von der Vorschrift des Art. 428 Abs. 3 OR berech- tigt war, vom über den Mindestpreis hinausgehenden erzielten Erlös ausser der Kommission von Fr. 5'000.– einen Teil des Gewinns für sich zu behalten. Mangels Nachweis einer ausdrücklichen Vereinbarung wäre grundsätzlich auf die gesetzli- che Regelung abzustellen, wonach der gesamte Gewinn an den Privatkläger her- auszugeben ist. Andererseits liegen aber – was strafrechtlich zugunsten des Be- schuldigten zu würdigen ist – Indizien vor, die darauf hindeuten, dass im Einzelfall andere Abmachungen zwischen dem Privatkläger und H., resp. dem Be- schuldigten, getroffen wurden. So schreibt der Privatkläger an H._____ betreffend den Ferrari, er brauche netto Fr. 50'000.– und wenn ihn H._____ für ein wenig mehr verkaufen könne, so könne er auch "Geld mit dem Verkauf machen", bzw. dann könnten sie "ebenfalls einige Tausend machen" (Urk. 2/39). Das gleiche ist aus dem Email vom 26. Oktober 2012 zu lesen, wo der Privatkläger festhält, er brauche netto Fr. 30'000.– für jede Corvette und er wisse, dass der Beschuldigte sie für mindestens Fr. 39'000.– verkaufen könne, so dass er "auch Geld machen" könne (Urk. 2/20). Der Inhalt dieser Emails impliziert, dass teilweise auch über Nettomindestpreise verhandelt wurde, also über den dem Privatkläger auszube- zahlenden Betrag nach Abzug der Provision und allfälligen Instandstellungskos- ten. Selbst wenn daher zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen wird, dass er dem Privatkläger und Kommittenten "nur" die vereinbarten Mindestpreise überweisen musste, ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht folgendes Bild (Kaufpreis
nur der Vollständigkeit halber aufgeführt):
Ankl.- Ziff. Fahrzeug (Kaufpreis) Mindest- preis Überwei- sungen Fehlbetrag Saldo 2. Lamborghini Fr. 139'000 Fr. 130'000 Fr. 70'000 Fr. 41'136 - Fr. 41'136 Fr. 11'000 Fr. 7'864 3. Ferrari Fr. 55'000 Fr. 50'000 Fr. 50'000 - Fr. 91'136 4. Corvette 1 Fr. 42'000 Fr. 30'000 Fr. 30'000 --- - Fr. 91'136 5. Corvette 2 Fr. 43'000* Fr. 30'000 Fr. 26'000 Fr. 4'000 - Fr. 95'136 6. Corvette 3 Fr. 33'000° Fr. 30'000 --- Fr. 30'000 - Fr. 125'136 Total Fr. 312'000 Fr. 270'000 Fr. 144'864 - Fr. 125'136
*: Preis, den der Beschuldigte von H._____ bar erhielt (Erw. III.2.5.c.dd) °: Preis, den der Beschuldigte nicht ausbezahlt erhielt (Erw.II.6.2.a und III.2.5.c.cc). Es ist somit mit Bezug auf die Anklageziffern 2 bis 5 und 7 (zu Ziffer 6, vgl. nach- folgend lit. h) erstellt, dass der Beschuldigte selbst bei der Annahme, dass er dem Privatkläger lediglich den Mindestpreis abzuliefern hatte, vom entgegen genom- menen Kaufpreis rund Fr. 95'136.– nicht überwies, für sich behielt und für eigene Bedürfnisse verwendete. Dieser Betrag setzt indessen überhaupt die Berechti- gung des Beschuldigten zum Verkauf voraus, welche, wie dargelegt, bezüglich der drei Corvettes nicht mehr vorgelegen hatte. Ob und wieviel der Beschuldigte von den einbehaltenen Kaufpreisen wie von ihm behauptet an H._____ übergab, ist dagegen nicht belegt und für die Strafbarkeit des Beschuldigten irrelevant, wie nachstehend gezeigt wird.
h) Mit Bezug auf den in der Anklage unter Ziffer 6 umschriebenen Sachverhalt (Urk. 42 S. 4) lässt sich zwar aufgrund des oben dargelegten Beweisergebnisses erstellen, dass der Beschuldigte die gelbe Corvette (Corvette 3) der S._____ AG übergab, der mit dem Privatkläger abgemachte Mindestpreis Fr. 30'000.– und der Verkaufspreis Fr. 33'000.– betrug. Allerdings kann dem Beschuldigten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass er es war, der sich vorsätzlich den Kaufpreis vom Käufer nicht auszahlen, sondern zur Tilgung seiner eigenen aus- stehenden Schulden gegenüber der S._____ AG verrechnen liess. So ist zu- nächst nicht zweifelsfrei erstellbar, dass der Beschuldigte – entsprechend seinen Bestreitungen – überhaupt Schulden für gemietete Mietfahrzeuge gegenüber der S._____ AG hatte. Als Beweismittel für diese Schulden liegt den Akten lediglich das von W._____ eingereichte Dokument bei, der eine Aufstellung der Kosten für im Zeitraum vom 9. August 2013 bis 4. Juli 2014 gemietete Fahrzeuge und weite- re Auslagen enthält, nicht aber ein Datum oder eine Empfängerinformation. Nachdem gemäss den Angaben von W._____ keine Mietverträge existieren (Urk. 27 S. 7, 11 f.), kann unter Beachtung des strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht zu Lasten des Beschuldigten von einer tatsächlich bestehen- den Schuld ausgegangen werden. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, lässt sich nicht rechtsgenügend erstellen, dass der Beschuldigte die Verrechnung erklärte und damit den Verkaufserlös vorsätzlich nicht entgegennahm, was er stets bestritt (Urk. 69 S. 32). Denn W._____ bestätigte in seiner Einvernahme vom 23. Juni 2018 – jedenfalls zunächst noch – die Version des Beschuldigten, wonach dieser mit einer Verrechnung mit irgendwelchen Schulden nicht einver- standen gewesen sei (Urk. 27 S. 8, 13 f.). Ferner anerkannte er, dass er (u.a.) den handschriftlichen Vermerk "keine Auszahlung, Verrechnung mit Mietautos" erst nach beidseitiger Unterzeichnung des Kaufvertrages zuhanden seiner Sekre- tärin selber handschriftlich angebracht habe (Urk. 27 S. 14 f.). Somit ist zu Guns- ten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er den mit W._____ vereinbarten Kaufpreis nicht vorsätzlich verrechnen liess, diesen aber trotzdem nicht ausbe- zahlt erhielt. Folglich nahm er den eingeklagten und dem Privatkläger herauszu- gebenden Erlös weder bar noch in Form von getilgten Forderungen entgegen und konnte diese somit – selbst wenn er wollte – auch nicht herausgeben. Mangels
Erstellbarkeit des eingeklagten Sachverhaltes ist der Beschuldigte somit vom Vorwurf der Veruntreuung hinsichtlich der Anklageziffer 6 ("Chevrolet Corvette gelb" bzw. Corvette 3) freizusprechen. III. Rechtliche Würdigung 1. Rechtsgrundlagen 1. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist der Veruntreuung schuldig, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen an- dern damit unrechtmässig zu bereichern. Anvertraut ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem andern ab- zuliefern. Dabei genügt es nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwir- kung des Treugebers über die Vermögenswerte verfügen kann, ihm mithin der Zugriff auf fremde Vermögenswerte eingeräumt worden ist (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen). Gemäss einer anderen Umschreibung ist anvertraut, was jemand mit der besonderen Verpflichtung empfängt, es dem Treugeber zurückzugeben oder es für diesen einem Dritten weiterzuleiten, wobei der Treugeber seine Verfü- gungsmacht über das Anvertraute aufgibt (Niggli/Riedo in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. A. Basel 2019, N 46 f. zu Art. 138 StGB). Bei der Verfügungs- macht handelt es sich um ein faktisches, nicht rechtliches Verhältnis (BGE 143 IV 297 E. 1.4 mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist, ob die Verfügungsmacht dem Täter vom Eigentümer oder einem Dritten (durch sog. mittelbares Anvertrauen) übertragen wird (BGE 143 IV 297 E. 1.4; 118 IV 32 E. 2.a; 106 IV 257 E. 1; je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das für den Vorsatz not- wendige Wissen, soweit es sich auf Tatbestandsmerkmale bezieht, deren Ver- ständnis eine Wertung voraussetzt, nicht die juristisch exakte Erfassung des ge- setzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so ver- standen hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Pa-
rallelwertung in der Laiensphäre). Versteht der Täter in laienhafter Anschauung die soziale Bedeutung des von ihm verwirklichten Sachverhalts, so handelt er mit Vorsatz, auch wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt, was als recht- lich unbeachtlicher Subsumtionsirrtum anzusehen ist (BGE 129 IV 238 E. 3.2.2. mit Hinweisen; Urteil 6B_176/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 4.1). Der Vorsatz in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins ist gegeben, wenn der Täter wusste oder zumindest in Kauf nahm, dass er über die ihm übergebenen Vermögenswerte oder Gegenstände nicht frei verfügen durfte (Urteil des Bundes- gerichts 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 5.4.2). In subjektiver Hinsicht wird zudem die Absicht unrechtmässiger Bereicherung verlangt, welche regelmässig mit der Aneignung selbst gegeben ist (BGE 114 IV 137). 2. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB), sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft eine innere Tatsache und ist Tatfrage, Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten auf- grund der Umstände entscheiden. Der Schluss, der Täter habe die Tatbestands- verwirklichung in Kauf genommen, darf nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm dieses Risiko bewusst war und er gleichwohl handelte. Denn das Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten Fahrläs- sigkeit vorausgesetzt. Für die Bejahung der Inkaufnahme der Tatbestandsverwirk- lichung müssen daher weitere dafür sprechende Umstände hinzukommen. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirkli- chung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestands- verwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher
darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf ge- nommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Ein- tritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch müssen dann zum Wissen des Täters weitere Umstände hinzukommen. Solche liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Ab- wehrchancen hat (BGE 133 IV 9 E. 4.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_1062/2017 vom 26. April 2018 E. 2.12 und 6B_565/2017 vom 7. August 2017 E. 1.3. und 6B_79/2016; je mit Hinweisen). 3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in mass- gebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbetei- lig ter dasteht. Dabei komm es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausübung des Deliktes so wesent- lich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme von Mittäterschaft; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1; Urteil 6B_950/2016 vom 10. April 2017 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Auch konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa; 125 IV 134 E. 3a). Die Inkaufnahme durch Billigen oder Einverständnis im Sinne des Eventualvorsatzes erfasst auch den unerwünschten, aber um des Handlungsziels willen hingenommenen Erfolg (Urteil 6B_939/2013 vom 17. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
einbart gewesen sei (Urk. 22 S. 8 f.). Schliesslich wurde das Fahrzeug ab dem Areal der H'._____ GmbH beschlagnahmt (Urk. 35/8). 3. Da das Strafverfahren gegen H._____ rechtskräftig eingestellt wurde, kann offen bleiben, ob er nach Inbesitznahme der Fahrzeuge namens der H'._____ GmbH die Veruntreuungen der einzelnen Fahrzeuge bzw. die mit deren Verkäufe erzielten Erlöse zusammen mit dem Beschuldigten plante und arbeitsteilig voll- zog, wie das der Beschuldigte von allem Anfang an aussagte, indem er eine Part- nerschaft mit H._____ ins Feld führte und – allerdings sehr spät im Verfahren – ausdrücklich geltend machte, H._____ und er hätten sich jeweils den erzielten Gewinn "halbe/halbe" geteilt (Erw.II.7.2.d.bb und cc), was H._____ gar dem Grundsatze nach zugab (Erw.II.7.2.b.cc). In diesem Fall hätten sie die Veruntreu- ung mittäterschaftlich begangen. 4. Bezüglich der drei tatsächlich dem jeweiligen Käufer übergebenen Fahrzeu- ge (Lamborghini, zwei Corvettes) steht fest, dass der Beschuldigte in jedem Fall im Zeitpunkt der Weitergabe der Fahrzeuge bzw. der Entgegennahme der jeweili- gen Verkaufserlöse unmittelbaren Besitz und uneingeschränkte Verfügungsmacht über diese von H._____ eingeräumt erhalten hatte, da er sowohl über die not- wendigen Fahrzeugpapiere als auch physisch über die Fahrzeuge bzw. die Ver- kaufserlöse verfügte und sie den Käufern bzw. dem Privatkläger übergeben konn- te. Bezüglich dem abgeschlossenen Kaufvertrag über den Ferrari 355 vom 17. De- zember 2012 handelte der Beschuldigte noch als Stellvertreter von H._____ im Rahmen dessen Kommissionsvertrages mit dem Privatkläger, da dieser zu dem Zeitpunkt noch nicht widerrufen war. Der Beschuldigte verfügte jedoch nicht unge- teilt über das Fahrzeug, sondern hatte zusammen mit H._____ gemeinsamen Gewahrsam, da er zwar berechtigt war, das Auto zu verkaufen, jedoch den physi- schen Besitz nicht alleine inne hatte und das Auto nicht übergeben konnte. Aller- dings hatte er den Kaufpreis von Fr. 55'000.– für den Ferrari vom Käufer in zwei Tranchen entgegen genommen (siehe Anklage; Urk. 42 S. 3) und verfügte über dieses Entgelt alleine und uneingeschränkt. Zudem übergab er der Käuferin auch die Original-Wagenpapiere (Urk. 35/34, Beilagen).
2013 die Information betreffend Kaufpreis und Überweisung anmahnt (Urk. 2/48) und im Email vom 25. Juli 2013 für eine "Billigung des Verkaufs" der letzten weis- sen Corvette (sc. Corvette 2) die Bekanntgabe des exakten Preises verlangt (Urk. 2/49). Es ist in diesem Fall strafrechtlich und zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er vom Verkaufserlös der Corvette 1 im Betrage von Fr. 42'000.– (Verkauf an T.), den er in zwei Tranchen (Fr. 27'000.– am 5. April 2013 bar und Fr. 15'000.– am gleichen Tag durch Banküberweisung) er- halten hatte (Anklage Urk. 42 S. 4), aufgrund der nachträglichen Billigung des Verkaufs durch den Privatkläger diesem wenigstens den ursprünglich vereinbar- ten Mindestpreis von Fr. 30'000.– hätte überweisen müssen. Aus der tabellari- schen Übersicht in Erwägung II.7.4.g) ergibt sich indessen, dass die vom Be- schuldigten am 22. Mai 2013 überwiesenen Fr. 30'000.– (Anklage Urk. 42 S. 5) an den ausstehenden Betrag von Fr. 91'136.– aus den Verkäufen des Ferrari und des Lamborghini anzurechnen sind. Der Beschuldigte ist mithin der Verpflichtung aus dem (allenfalls nachträglich gebilligten) Kommissionsverkauf zur Herausgabe des Mindestverkaufspreises an den Privatkläger nicht nachgekommen. bb) In Bezug auf die Corvette 2, die der Beschuldigte am 15. April 2013 an die H'. GmbH verkauft hatte, nahm er unbestrittenermassen Fr. 19'000.– am 23. Mai 2013 und Fr. 24'000.– am 31. Mai 2013 bar von H._____ für den Verkauf entgegen (Anklage Urk. 42 S. 4). Auch hier muss die Strafbarkeit der Handlung von H., der ja Vertragspartner des Privatklägers war, die Vertragsmodalitä- ten kannte, bei einem Selbsteintritt den Verkaufspreis selbstverständlich an den Privatkläger hätte überweisen müssen und wie der Beschuldigte Kenntnis vom Widerruf des Kommissionsvertrages hatte, infolge Einstellung des Strafverfahrens gegen H. offen bleiben. Nichtsdestotrotz erfüllte der Beschuldigte, der ohne Berechtigung das Fahrzeug an den vormaligen Vertragspartner des Privatklägers verkaufte und dem Privatkläger nur Fr. 26'000.– statt des vereinbarten Mindest- preises von Fr. 30'000.– überwies, den objektiven Tatbestand mit Anmassung der Eigentümerstellung. Indem der Beschuldigte dem Privatkläger am 22. Juli 2013 Fr. 26'000.– überwies (Anklage Urk. 42 S. 5), verringert sich jedoch der Deliktsbe- trag nicht, da der Beschuldigte aus dem Verkauf des Ferrari, des Lamborghini und
der ersten Corvette immer noch Fr. 91'136.– schuldete (Erw. II.7.4.g). Der objekti- ve Tatbestand der Veruntreuung ist somit auch bezüglich der Corvette 2 erfüllt. 6. Aufgrund des erstellten Sachverhaltes kann zweifelsfrei auf Wissen und Wil- len des Beschuldigten geschlossen werden. Angesichts des durchgeführten Ab- laufes inklusive Entgegennahme der Fahrzeuge durch H., des Handelns des Beschuldigten vorgeblich für die H'. GmbH, die Erledigung der Repara- turen und teilweise das MFK-Bereitstellen durch die H'._____ GmbH und die dadurch gegebene Nähe und Vermischung mit Interessen der H'._____ GmbH, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte – eventuell zusammen mit H._____ – von vornherein den Willen und den Vorsatz hatte, die nicht ihm ge- hörenden Fahrzeuge entgegen den Interessen des Treugebers in Besitz zu neh- men und weiterzuverkaufen, um den damit erzielten, nicht weitergegebenen, Bar- betrag für eigene Bedürfnisse zu verwenden, bzw. die erzielten Verkaufserlöse entgegen den Abmachungen im Kommissionsvertrag im Umfang der oben einzeln aufgeführten Beträge dem Privatkläger nicht weiterzuleiten, bzw. herauszugeben, um sie nach Gutdünken für eigene Bedürfnisse zu verwenden. Indem sich der Beschuldigte die Fahrzeuge ohne Berechtigung aneignete, bzw. sich die abzuge- benden Mindestverkaufserlöse durch Entgegennahme und Vermischung mit ei- genem Geld aneignete, war er im Sinne des Strafrechts bereits unrechtmässig bereichert. Abgesehen von seiner widersprüchlichen Darstellung ändert daran auch nichts, wenn der Beschuldigte geltend machen will, er sei sich über die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen nicht im Klaren gewesen, denn dies ist für die rechtliche Würdigung irrelevant, da der Beschuldigte jedenfalls wusste, dass er die Fahrzeuge nicht verkaufen durfte (Corvettes) bzw. dass er dem Privatkläger zumindest die vereinbarten Mindestpreise weitergeben musste und nicht frei wie ein Eigentümer damit verfahren durfte. Aufgrund der gesamten Umstände, wie die Verkäufe zustande kamen und wie seitens des Beschuldigten und H._____ die In- formationspflichten gegenüber dem Privatkläger grob verletzt wurden, verbleiben keine Zweifel, dass sich der Beschuldigte mit seinem Vorgehen durch unrecht- mässig zurückbehaltenes Entgelt zulasten des Privatklägers selbst bereichern wollte.
auf das konkrete Vorgehen zur Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB bei mehreren Delikten oder bei mehrfacher Tatbegehung kann auf die neus- te diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Gesamtstrafenbildung verwiesen werden (BGE 144 IV 217). Danach bekräftigt das Bundesgericht den Vorrang der Geld- gegenüber der Freiheitsstrafe im Bereich von sechs Monaten und die Ungleichartigkeit von Freiheitsstrafe und Geldstrafe (daselbst, E. 3.3.3 und 3.6). 4. Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe auszusprechen (Art. 34 Abs. 1, Art. 40 und 41 Abs. 1 aStGB). Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Gemäss Art. 41 aStGB ist die Geldstra- fe im Bereich leichter Kriminalität die Regelsanktion und geht bei Strafen bis zu sechs Monaten freiheitsentziehenden Sanktionen vor. Daran hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprüng- lichen Stossrichtung festgehalten. Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sank- tion ist nach der gesetzlichen Konzeption ultima ratio und kann nur verhängt wer- den, wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (BGE 144 IV 217 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die per- sönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Hält das Ge- richt im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für einzelne Delikte im konkret zu be- urteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Geldstra- fe nicht mehr für schuldadäquat und zweckmässig, hindert aArt. 41 Abs. 1 StGB es nicht daran, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten zu er- kennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt (BGE 144 IV 217 E. 4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_436/2018 vom 24. Sep- tember 2018 E. 1.2, 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3).
te deren Emailadressen sowie deren Telefon. Dass der Beschuldigte hierfür das Einverständnis von H._____ hatte, vermag das Tatvorgehen und das Verhalten des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger jedoch nicht zu relativieren. Das Vorgehen des Beschuldigten zeugt zudem von einer gewissen Raffinesse. So wi- ckelte er doch den Verkauf des ersten Fahrzeugs des Privatklägers, des Lambor- ghini, erfolgreich und schnell ab, um das ihm daraufhin vom Privatkläger entge- gengebrachte Vertrauen schamlos auszunutzen. Der Beschuldigte verfolgte fortan gegenüber dem Privatkläger in dreister und skrupelloser Weise eine eigentliche Hinhalte- und Vertröstungstaktik, indem er nach der ersten grossen Überweisung von Fr. 70'000.– für den Lamborghini erst auf mehrmaliges Nachfragen per Email zwei weitere Überweisungen vornahm, ohne den Mindestpreis von Fr. 130'000.– vollständig herauszugeben (Erw. II.7.4). Des weiteren informierte er den Privat- kläger nicht über getätigte Fahrzeugverkäufe, wohl wissend, dass dieser aufgrund seines Wohnsitzes in den USA nur beschränkte Möglichkeiten hatte, den Verbleib der an die H'._____ GmbH übergebenen Fahrzeuge, darunter auch des Ferarri, zu überprüfen bzw. zu kontrollieren. Dabei betrieb der Beschuldigte eine gezielte Desinformation im Besonderen betreffend den Ferrari, den er im Zeitpunkt des Emails vom 21. Mai 2013 längst verkauft und den Preis bezahlt erhalten hatte, ganz abgesehen davon, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt dieses Mails auch die zwei Corvettes (darunter auch jene an die H'._____ GmbH) bereits verkauft hatte, worüber er jedoch den Privatkläger in Unkenntnis liess. Ausserdem handelte er auch dadurch gegen die Interessen des Treugebers, dass er es zuliess und nicht verhinderte, dass das Fahrzeug bei H._____ stehen blieb, statt dass es dem Käufer ausgehändigt wurde, und zwar nicht wegen fehlenden Kaufpreises, sondern weil der Beschuldigte mit H._____ seinerseits Differenzen hatte. Ein solches Verhalten ist umso verwerflicher, als er dadurch nicht nur den Privatkläger, sondern auch den Käufer schädigte, der nicht über das bezahlte Fahrzeug verfügen konnte. Der Beschuldigte hätte den Verkauf angesichts sol- cher Probleme gar nicht für den Privatkläger ausführen dürfen. Das objektive Tat- verschulden wiegt in diesem Fall angesichts des Strafrahmens keinesfalls mehr leicht.
b) Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Be- schuldigte direktvorsätzlich handelte, so dass ihm diesbezüglich keine Strafmin- derung zugute kommt. Motiv war die Beschaffung finanzieller Mittel, wofür er in zeitlicher Hinsicht einen nicht geringen Aufwand zur Verschleierung der Tatsa- chen gegenüber dem geschädigten Privatkläger betrieb. Das Tatverschulden wird nicht relativiert; es bleibt daher keineswegs mehr leicht. Eine hypothetische Ein- satzstrafe von 10 bis 12 Monaten Freiheitsstrafe erscheint diesem Verschulden angemessen. 3.3. Hypothetische Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der übrigen Delikte Im Hinblick auf die Bildung einer Gesamtstrafe für alle vier vom Beschuldigten begangenen Veruntreuungen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte mit den Tathandlungen zwar nur einen einzigen Privatkläger schädigte, jedoch für die Tatausführungen betreffend jedes einzelne der vier anvertrauten Fahrzeuge je ein neuer Tatentschluss gefasst und umgesetzt werden musste. Dennoch ist nicht zu verkennen, dass sämtlichen Veruntreuungen ein gleichartiges Tatvorgehen zu- grunde liegt, das teilweise auf vorhergehendes Handeln des Beschuldigten ge- genüber dem Privatkläger in Bezug auf ein anderes von diesem anvertrautes Fahrzeug bzw. Verkaufserlöses aufbaute. Insofern hängen die einzelnen Tat- handlungen trotz des jeweils neuen Tatentschlusses sachlich zusammen, was sich auf die Gesamtstrafenbildung auszuwirken hat, indem eine Doppelbestrafung für gleiches Verhalten bezüglich mehrerer Fahrzeuge zu vermeiden ist. Ange- sichts dieses engen sachlichen Zusammenhangs und dem bereits keineswegs mehr leichten Verschulden hinsichtlich der Veruntreuung des Ferarri erscheint es weder zweckmässig noch verschuldensadäquat, für die weiteren Delikte statt ei- ner Freiheitsstrafe eine Geldstrafe auszufällen, für den Fall, dass sich bei der Festsetzung der Einzelstrafen ein Strafmass im Bereich einer möglichen Geldstra- fe ergibt. 3.3.1. Veruntreuung des Mehrerlöses betreffend den Lamborghini Countach a) Was die objektive Tatschwere anbelangt, ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er dem Privatkläger – im Gegensatz zum Ferarri – wenigstens Teil- beträge des anvertrauten Mindestpreises abgab. Das Tatvorgehen erschöpfte
sich in der Weigerung, den vereinbarten vollständigen Mindestpreis herauszuge- ben, resp. zu überweisen, wofür weder ein raffiniertes Handeln noch sonst ein aufwändiges Tun erforderlich war. Der Beschuldigte bediente sich, wie ausgeführt (Erw. IV.2.a), einer Hinhalte- und Vernebelungstaktik und vertröstete den Privat- kläger immer wieder, was jedoch in Bezug auf den Lamborghini weniger erschwe- rend wirkt, da der Privatkläger genau wusste, dass das Fahrzeug verkauft worden war und wieviel der Beschuldigte dafür zu überweisen hatte. Der Beschuldigte behielt zunächst Fr. 60'000.– und nach weiteren zwei Zahlungen immer noch Fr. 41'136.– des Mindestverkaufserlöses ein. Dieser Betrag wurde denn auch nicht durch die beiden Teilzahlungen von Fr. 30'000.– und von Fr. 26'000.– voll- ständig getilgt, da inzwischen durch den Verkauf des Ferrari und der Corvette 1 und 2 erneut Verkaufserlöse an den Privatkläger abzuführen waren, die weit dar- über hinausgingen (Erw. II.7.4.g). Das Tatverschulden erscheint jedoch im Ver- gleich zur Veruntreuung beim Ferrari leichter, so dass es in objektiver Hinsicht als gerade noch leicht bewertet werden kann. b) In subjektiver Hinsicht erfährt das Tatverschulden keine Relativierung. Der Beschuldigte ging direktvorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven zur Mittel- beschaffung im eigenen Interesse vor. Mithin bleibt es bei einem eher noch leich- ten Verschulden, dem isoliert betrachtet – aber unter Berücksichtigung des engen sachlichen Zusammenhangs mit den weiteren Veruntreuungen gegenüber dem gleichen Privatkläger – eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten angemessen er- scheint. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die hypothetische Einsatzstrafe für dieses Delikt um 6 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 3.3.2. Veruntreuung der Corvette 1 (Verkauf an T._____, Ankl.ziff. 4) a) Zunächst ist in objektiver Hinsicht auch hier der nicht unerhebliche Delikts- betrag von Fr. 30'000.– zu nennen. Wiederum wurde dieser Betrag nicht durch die beiden Teilzahlungen von Fr. 30'000.– und von Fr. 26'000.– getilgt, da der Be- schuldigte dem Privatkläger aus dem Verkauf des Lamborghini und des Ferrari in jedem Fall noch Fr. 91'136.– schuldete (Erw. II.7.4.g). Bezüglich der Vorgehens- weise kann auf das bereits unter Erw. IV.3.2.a Gesagte verwiesen werden. Auch hier fällt auf, dass er gegenüber dem Käufer als leitender Mitarbeiter oder Ge-
schäftsführer der H'._____ GmbH auftrat und das Fahrzeug im Namen der H'._____ GmbH im Internet zum Verkauf anbot, um gegenüber dem Kunden den Anschein von Seriosität zu erhöhen, welche effektiv nicht gegeben war. Dass der Beschuldigte am 22. Mai 2013 dem Privatkläger Fr. 30'000.– überwies, passt so- dann zur oben erwähnten Hinhaltetaktik, die den Privatkläger wohl beschwichti- gen sollte, jedoch in keinem reellen Verhältnis zum effektiv geschuldeten Geld stand, ganz abgesehen davon, dass der Beschuldigte dem Privatkläger gegen- über nicht deklarierte, von welchem Verkauf der überwiesene Betrag stammte und damit weiter für Verwirrung sorgte. Auch hier wiegt das objektive Tatver- schulden somit eher noch leicht. b) Es wird in subjektiver Hinsicht nicht relativiert, ging doch der Beschuldigte di- rektvorsätzlich und aus purem Eigennutz vor, indem er sich den Zugriff auf we- sentliche Barmittel ohne Berechtigung verschaffen wollte. Isoliert betrachtet wäre eine Strafe im Bereich von 8 Monaten Freiheitsstrafe angemessen. Angesichts des dargelegten Sachzusammenhangs und des einheitlichen, teils zusammenge- hörigen Vorgehens, namentlich indem Emails jeweils verschiedene Fahrzeuge betrafen und die Vortäuschung der Stellung bezüglich der H'._____ GmbH eben- falls für alle Fahrzeuge gleichermassen gilt, rechtfertigt es sich, die hypothetische Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 3.3.3. Veruntreuung der Corvette 2 (Verkauf an H'._____ GmbH, Ankl.ziff. 5) a) Mit Bezug auf die objektive Tatschwere fällt zunächst der Wert des verun- treuten Mindestpreises von Fr. 30'000.– in Betracht. Dies stellt eine beachtliche Deliktssumme dar. Diese wird auch nicht durch die Überweisung der Teilbeträge von Fr. 30'000.– und Fr. 26'000.– vermindert, da der Beschuldigte dem Privatklä- ger aus den zuvor verkauften Fahrzeugen noch einen beträchtlichen Betrag schuldete (Erw. II.7.4.g). Zum Vorgehen kann auf die bereits zu den anderen Ver- untreuungen gemachten Erwägungen verwiesen werden. Der Beschuldigte ging durch die Vortäuschung seiner Zugehörigkeit zur Garage H'._____ GmbH beson- ders perfid vor. Von besonderer Skrupellosigkeit und krimineller Energie zeugt seine fortwährende Hinhalte- und Vertröstungstaktik und die fehlende Information des Privatklägers über getätigte Fahrzeugverkäufe. Bezüglich des Verkaufs die-
ser Corvette fällt ausserdem erschwerend zulasten des Beschuldigten in Betracht, dass er den Privatkläger gleich doppelt hinterging, da er den Kaufvertrag mit H._____ abschloss, obwohl ihm bekannt war, dass der Privatkläger ebendiesen resp. dessen Garage mit dem Verkauf (auch) der Corvette beauftragt hatte. Die objektive Tatschwere ist damit insgesamt als gerade noch leicht zu qualifizieren, so dass – isoliert betrachtet – eine hypothetische Einsatzstrafe im Bereich von 8 Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint. b) Subjektiv sind keine Umstände ersichtlich, die den Beschuldigten entlasten könnten. Sein Vorgehen war auch hier direktvorsätzlich und aus niederen Beweg- gründen hervorgehend, da er sich auf Kosten des Privatklägers und unter Aus- nützung dessen besonderen Vertrauens angesichts seiner geographischen Dis- tanz zum Geschehen Barmittel für den eigenen Gebrauch verschaffen wollte. Mit- hin wird die objektive Tatschwere durch die subjektive nicht relativiert. Isoliert be- trachtet erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 8 Monaten dem Verschulden an- gemessen. Asperiert ist die hypothetische Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheits- strafe zu erhöhen. 3.3.4. Zwischenfazit Die Gesamtwürdigung aller genannten Delikte ergibt unter Berücksichtigung des Gesamtdeliktsbetrages von rund Fr. 95'000.– als Zwischenresultat eine Erhöhung der Einsatzstrafe (10 bis 12 Monate Freiheitsstrafe) um 14 Monate, so dass sich die hypothetische Gesamtstrafe gestützt auf das Tatverschulden auf 24 bis 26 Monate Freiheitsstrafe bemisst. 3.4. Täterkomponenten Zum Vorleben und der Biographie des Beschuldigten ergibt sich aus den Akten und der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung, dass der Beschuldigte am tt. Juli 1972 in ... [Ortschaft 3], Deutschland, geboren wurde und dort mit sei- nen Eltern und einem inzwischen verstorbenen Bruder aufwuchs. Er schloss die Schule 1990 mit der mittleren Reife ab und hat anschliessend eine Ausbildung als Gross- und Aussenhandelskaufmann gemacht, welche er 1993 abschloss. Dann hat er bei der AJ._____ in Frankfurt gearbeitet und berufsbegleitend eine Weiter-
bildung als Bankkaufmann gemacht, welche er auch abschloss. Danach hat er im Bereich Autohandel als selbständiger Kaufmann angefangen zu arbeiten. Er ar- beitete aber hauptsächlich im Bereich Liegenschaften an Projekten. Der Beschul- digte ist seit dem 1. Mai 2016 bei der Firma AK._____ AG, die er gegründet hatte, als Geschäftsführer angestellt. Ab März 2017 bekam er die Hälfte des anvisierten Ziellohnes von Fr. 6'500.–, also Fr. 3'250.– ausbezahlt. Aktuell zahlt er sich Fr. 25'000.– bis Fr. 30'000.– pro Jahr aus. Als Mitglied des Verwaltungsrates der AL._____ AG verdiene er nichts, da sich diese aufgrund des vorliegenden Verfah- rens in Rechtsstreitigkeiten befinde. Die Gesellschaft AM._____ AG, für welche er zeichnungsberechtigt war, wurde infolge eines Organisationsmangels aufgelöst. Sein Vermögen wird von der Gemeinde AN._____ gemäss Steuerunterlagen auf Fr. 1'000'000.– eingeschätzt und sein Einkommen auf Fr. 200'000.– (Urk. 124/4). Gegen die Betreibungen der AO._____ AG im Betrage von Fr. 1,8 Mio. und der C._____ AG über Fr. 55'000.– (Urk. 35/13 S. 5 f.) erhob er Rechtsvorschlag. Mit Bezug auf letztere Forderung schloss er in der Zwischenzeit einen Vergleich ab. Heute lebt der Beschuldigte in AN._____ mit seiner Ehefrau und der gemeinsa- men 10-jährigen Tochter (Urk. 30 S. 18 ff.; Prot. I S. 8-10; Prot. II S. 11 ff.). Der Beschuldigte weist gemäss Strafregisterauszug keine Vorstrafen auf (Urk. 122). Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine strafzumessungsrelevan- ten Umstände. Ebenso hat sich seine Vorstrafenlosigkeit neutral auf die Strafzu- messung auszuwirken. Es liegen somit keine Täterkomponenten vor, die das Strafmass zu relativieren vermöchten. 3.5. Fazit Gesamtstrafe Unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Kriterien erweist sich somit die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 24 bis 26 Monaten als seinem Verschulden und seinen persönlichen Verhältnissen an- gemessen. Infolge Appellation der Staatsanwaltschaft ist kein Verschlechterungs- verbot zu beachten.
Damit liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem die Grenze für den bedingten Vollzug mitumfassenden bzw. nicht erheblich überschreitenden Bereich. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat sich das Gericht unter diesen Umstän- den die Frage zu stellen, ob eine Strafe, die diese Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Bejaht es diese Frage unter besonderer Berücksichtigung der Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten (Art. 47 Abs. 1 StGB), so ist die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Im Einzelnen kann sich nämlich immer noch strafmindernd auswirken, dass der Verurteilte durch die Verbüssung der Freiheitsstrafe aus seinem günstigen Umfeld herausgerissen wird (BGE 134 IV 17 E. 3.3-3.6; Urteil BGer vom 28. Januar 2010 [6B.584/2009], E. 2.3; Urteil BGer vom 21. Januar 2008 [6B_560/2007], E. 2.1.2-2.1.5). Ob und wie weit dieser Strafminderungsgrund zur Anwendung gelangt, hängt von den konkreten Um- ständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe. Losgelöst davon hat das Gericht bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konse- quenzen des unbedingten Vollzugs zu berücksichtigen, dass die subjektiven Vo- raussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Der Beschuldigte lebt gemäss seinen eigenen glaubhaften Angaben und den ein- gereichten Unterlagen in stabilen und geregelten Verhältnissen. Seit Mai 2016 geht er einer neu aufgebauten selbstständigen Erwerbstätigkeit als Geschäftsfüh- rer nach. Es ist somit von einer ausgesprochen guten beruflichen Integration aus- zugehen. Auch sozial ist der Beschuldigte gut integriert: Er lebt mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen zehnjährigen Tochter zusammen. Er weist keine Vorstra- fen auf, so dass eine günstige Prognose zu vermuten ist und die Legalbewährung auf sehr gutem Weg zu sein scheint (vgl. auch nachfolgend Erw. V). Unter Reso- zialisierungsaspekten würde die Verbüssung der ins Auge gefassten Freiheits- strafe den Beschuldigten aus seinem günstigen Umfeld herausreissen und wäre bedenklich. Folglich erscheint es durchaus vertretbar und angebracht, eine Frei- heitstrafe von 24 Monaten, also eine solche, welche die Grenze zum bedingten Vollzug nicht überschreitet, auszusprechen.
Der Beschuldigte ist im Ergebnis mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu be- strafen. V. Vollzug 1. Rechtsgrundlagen 1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (aArt. 42 Abs. 1 StGB). 2. In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges demnach eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen (BGE 134 IV 1 E. 4.2). Während früher eine günstige Prognose erfor- derlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die günsti- ge Prognose wird vermutet. Im Rahmen von aArt. 42 Abs. 1 StGB setzt der be- dingte Strafaufschub daher nicht die Erwartung voraus, der Täter werde sich be- währen; es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünsti- ger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewiss- heit den Vorrang (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weite- ren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aus- sichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbe- sondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1 E. 4.2.1). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu ge- wichten; sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendig aus (BGE 144 IV 277 E. 3.1.2 und 3.2).
se der Strafuntersuchung verweisen kann, bzw. das Strafgericht sich im Zivilpunkt auch auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu stüt- zen hat. Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und deshalb nicht durch die Strafbehörden ermittelt werden, hat die Privatklägerschaft hinge- gen zu substantiieren und zu beweisen. Dies gilt insbesondere für die genaue Höhe des erlittenen Schadens. Mit anderen Worten hat die Privatklägerschaft vor allem die privatrechtlichen Haftungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht, soweit diese durch das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind, detailliert darzulegen (Dolge, BSK StPO, Art. 122 N 22 f. und Art. 123 N 8). 2. Grundsätzlich hat das Gericht gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO über die anhängig gemachte Zivilklage zu entscheiden, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht. Davon darf das Gericht nur dann abweichen, wenn die Privatklä- gerschaft die Zivilklage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat (Art. 126 Abs. 2 lit. c StPO) oder die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhält- nismässig aufwendig wäre (Art. 126 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen ist die Zivilkla- ge auf den Zivilweg zu verweisen. Inhaltlich kann das Adhäsionsurteil auf Gut- heissung, teilweise Gutheissung oder Abweisung der Zivilklage lauten. Bei teil- weiser Gutheissung muss auch über den nicht gutgeheissenen Teil eine Ent- scheidung gefällt werden: Ist dieser Teil spruchreif, aber nicht begründet, wird er abgewiesen. Ist dieser Teil dagegen nicht genügend substantiiert, wird er auf den Zivilweg gewiesen. Abzuweisen ist die Zivilklage hingegen dann, wenn sie spruchreif, aber unbegründet ist oder die Aktiv- oder die Passivlegitimation nicht gegeben ist, schliesslich auch dann, wenn aufgrund der Beweislosigkeit zu Lasten der Zivilklägerschaft zu entscheiden ist (Dolge, BSK StPO, Art. 126 N 23 ff.). 3. Die im Sinne von Art. 122 StPO adhäsionsweise geltend gemachten An- sprüche müssen ihre rechtliche Grundlage im materiellen Privatrecht haben, wo- bei ein Kausalzusammenhang (Konnexität) zwischen der Straftat, die Gegenstand des Strafverfahrens bzw. der Verurteilung bildet, und dem Schaden (allenfalls immaterieller Unbill) bestehen muss, welcher der adhäsionsweise geltend ge- machten Forderung zugrunde liegt. Dabei genügt, dass die zivilrechtlichen An- sprüche "eine unmittelbare Folge des Täterverhaltens" darstellen, ohne selbst
Gegenstand der Anklage zu bilden oder überhaupt einen Straftatbestand zu erfül- len (Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 5 mit Hinweisen). 4. Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Voraus- setzungen einer Ersatzpflicht sind: Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalzusam- menhang und Verschulden. Ein Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbus- se, die in Form einer Minderung der Aktiven, einer Mehrung der Passiven oder als entgangener Gewinn auftreten kann und ist somit finanzieller Natur. Der natürli- che Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis nicht weggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg – die Körperverletzung – entfiele. Adäquat ist der Kausalzusammenhang, wenn das schädigende Ereignis, unter den gegebenen Umständen nach dem natürlichen Lauf der Dinge und den Erfah- rungen des Lebens als geeignet erscheint, derartige Schäden wie die eingetrete- nen hervorzurufen. Kann der Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden, ist er nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). 2. Schadenersatzforderung des Privatklägers 1. Der Privatkläger beantragte vor Vorinstanz und gleichbleibend im Beru- fungsverfahren, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihm Fr. 142'135.83 zuzüglich 5 % Zins seit 18. Februar 2014 zu bezahlen (Urk. 67 S. 2; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 26). Er lässt dies unter Hinweis auf die Ausführungen zum Strafpunkt begrün- den mit dem Schaden, der ihm in dieser Höhe durch den Verlust der Fahrzeuge oder eines grossen Teils der hierfür bezahlten Beträge entstanden sei (Urk. 67 S. 13; Urk. 131 S. 26 ff.). Die jeweils bezahlten Kaufpreise seien dem Privatkläger im Umfang von Fr. 142'135.83 nicht weitergeleitet worden, was sich als unrecht- mässige Nutzung dieser Vermögenswerte darstelle, da der Beschuldigte gestützt auf den Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und H., resp. der H'. GmbH, zur Weiterleitung an den Privatkläger verpflichtet gewesen sei. Die Forderung des Privatklägers sei privatrechtlicher Natur und stütze sich auf Art. 41 OR. Da der Beschuldigte als Angestellter der H'._____ GmbH die vom Pri-
vatkläger übergebenen Fahrzeuge (Lamborghini Countach, Ferrari 355 und drei Corvettes) in der Schweiz habe verkaufen sollen, hätte er die von den Fahrzeug- verkäufen stammenden Fr. 312'000.– an den Privatkläger abführen müssen, wo- bei der Erlös für den jeweiligen Wagen diesen ersetzt habe. Der Beschuldigte ha- be die Verkaufserlöse jedoch in Verletzung des Verkaufsauftrages in der Höhe von Fr. 142'135.83 nicht dem Privatkläger abgeliefert. Statt dessen habe er den Mehrbetrag für sich oder Dritte verwendet und damit das Vermögen des Privat- klägers in diesem Umfang unmittelbar durch Verminderung geschädigt (Urk. 67 S. 5, 11 ff.; Urk. 131 S. 26 ff.). Bezüglich des Schadenszinses macht der Privat- kläger geltend, dieser sei ab dem Zeitpunkt zu bezahlen, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt habe. Dies sei spätestens mit der Nichtweiterleitung der Gelder, welche der Beschuldigte aus den Verkäufen der fünf Fahrzeuge erhalten habe, der Fall gewesen. Da der mittlere Verfallstag nur mit grossem Aufwand zu ermitteln sei, werde – zugunsten des Beschuldigten – für den Beginn des Zinsenlaufes auf den Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige, also auf den 18. Februar 2014, abgestellt (Urk. 67 S. 14; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 26). 2. Wie der Privatkläger auf den Betrag seiner Schadenersatzforderung kommt, erschliesst sich nicht ohne weiteres. Zutreffend ist, dass sich die Summe der Ver- kaufserlöse aus den fünf Fahrzeugverkäufen auf Fr. 312'000.– beläuft, wobei zwei Anmerkungen zu machen sind: Zum einen ist in dieser Summe der Kaufpreis der Corvette 3 inbegriffen, die der Beschuldigte zufolge Verrechnung mit Mietforde- rungen seitens des Käufers nicht ausbezahlt erhalten hat. Zum anderen ist der von H._____ bezahlte Kaufpreis von Fr. 43'000.– berücksichtigt, und nicht der von der U._____ AG an die H'._____ GmbH bezahlte Kaufpreis von Fr. 43'900.–. Da die Zivilklage der Dispositionsmaxime unterliegt, kann jedoch für die Schadener- satzforderung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Summe der Verkaufserlöse Fr. 312'000.– beträgt. Abgemacht war eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug, so dass sich ein abzuliefernder Betrag von Fr. 287'000.– ergibt, wovon auch die Anklageschrift ausgeht (Urk. 42 S. 4). Das Beweisverfahren hat jedoch ergeben, dass keineswegs erstellt ist, dass zwischen den Parteien des Kommissionsvertrages vereinbart war, dass der gesamte Mehr-
erlös, der über die jeweiligen Mindestpreise erzielt wurde, an den Privatkläger ab- zuführen war. Es liegen erhebliche Indizien vor, wonach über die Aufteilung die- ses Mehrerlöses zwischen den Vertragsparteien jeweils noch andere Absprachen getroffen wurden. Weil dies für die strafrechtliche Beurteilung nicht relevant ist, da zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen wird, dass er nur den Mindest- preis abliefern musste, ergibt sich daraus ein Schaden in der Höhe von rund Fr. 95'136.– betreffend nicht abgelieferte Kaufpreise (Erw. II.7.4.g). Der Privatklä- ger substantiiert nicht, wie sich seine Forderung zusammensetzt und ebenso we- nig, was hinsichtlich des Mehrerlöses über den Mindestverkaufspreis zwischen den Vertragsparteien vereinbart worden ist. Dies ist indes, da strafrechtlich nicht relevant, von den Strafgerichten nicht von Amtes wegen zu klären und ergibt sich auch nicht aus dem vorliegenden Beweisergebnis. Daran vermöchte auch die er- neute Befragung des Privatklägers nichts zu ändern, da aufgrund seiner eigenen Aussagen und der damit übereinstimmenden Emailkorrespondenz jedenfalls fest- steht, dass die Parteien diesbezüglich noch anderes besprochen haben, was sie in diesem Strafverfahren nicht offen gelegt haben. Schliesslich ist in zivilrechtli- cher Hinsicht festzuhalten, dass nach Vorschrift von Art. 433 OR bei Verletzung der Ablieferungspflicht, wie sie hier bereits beim Verkauf des Lamborghini und hernach bei jedem Fahrzeug gegeben war, der Provisionsanspruch entfällt und der gesamte Mehrerlös abzuliefern ist. Aber auch diesbezüglich fehlt es an einer rechtsgenügenden Tatsachenbehauptung seitens des Privatklägers und an den erforderlichen Beweisen, die nicht vom Strafgericht von Amtes wegen zu erheben sind, da sie sich einzig auf die Zivilklage beziehen. Es erschliesst sich mangels genügender Behauptung nicht, auf welcher Rechtsgrundlage der Privatkläger sei- nen Schadenersatz fordert, ob aus dem gültigen Kommissionsvertrag mit oder ohne Abrede betreffend Aufteilung des Mehrerlöses, ob aus dessen Widerruf, ob aus dem Dahinfallen des Provisionsanspruchs gemäss Art. 433 OR oder aus gänzlich unerlaubter Handlung. Zudem hat das Beweisverfahren ergeben, dass die Parteien - wie bei einem Kommissionsvertrag üblich - vereinbarten, dass der Privatkläger die Reparaturen an den Fahrzeugen im Hinblick auf die MFK- Bereitstellung übernehmen würde. Auch erstellt ist, dass solche Arbeiten von Sei- ten der H'._____ GmbH geleistet wurden. Ob und was von wem jedoch tatsäch-
lich an diese Reparaturen und Rechnungen bezahlt wurde, blieb im Verlaufe der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens ungeklärt. Entsprechend behält die Anklageschrift zugunsten des Beschuldigten den Abzug solcher allfälliger, aber nicht substantiierter Aufwendungen vor (Urk. 42 S. 4 Ziff. 7). Für die Erfüllung des Straftatbestandes sind solche geleisteten Aufwendungen nicht relevant, da einer- seits der Verkaufserlös grundsätzlich abzuliefern und separat über die Aufwen- dungen abzurechnen ist und andererseits davon auszugehen ist, dass aufgrund der Verletzung der Ablieferungspflicht der Provisionsanspruch dahinfällt. In zivil- rechtlicher Hinsicht ist jedoch alles, was den Schaden mindert, zu berücksichti- gen. Auch finden sich in den Akten Hinweise darauf, dass der Beschuldigte sol- che Kosten teilweise beglichen hatte, resp. dass der Privatkläger diese gemäss eigener Aussage mit der ausstehenden Provision vom Lamborghini-Verkauf ver- rechnen wollte (Erw. II.7.3.d). Das ist jedoch grundsätzlich, entsprechende Abre- de vorbehalten, beim Kommissionsvertrag nicht üblich, so dass auch solches substantiiert zu behaupten und zu beweisen wäre. Ausserdem wird zivilrechtlich gegebenenfalls auch die Rolle und Beteiligung des H._____ zu klären sein, da sich dies aufgrund einer allfälligen Solidarhaftung nach Art. 50 OR auf die Scha- denersatzpflicht des Beschuldigten auswirken kann. Es führte aber zu weit und bedürfte – auch angesichts der seit der Tatbegehung verstrichenen Zeit – eines unvertretbaren Aufwandes, über all diese zivil- aber strafrechtlich nicht relevanten Umstände einen eigentlichen quasi separaten Forderungsprozess zu führen. Es drängt sich daher auf, gestützt auf das erstellte strafrechtlich relevante Verhalten des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger die Schadenersatzpflicht des Be- schuldigten dem Grundsatze nach festzuhalten, jedoch die Zivilklage zur Bestim- mung ihres Umfanges auf den Zivilweg zu verweisen. VII. Beschlagnahmungen / Einziehung / Ersatzforderung 1. Beschlagnahmungen 1. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 wurde das Fahrzeug Ferrari 355 Spyder (silber), Fahrgestell-Nummer 3, Stamm-Nummer 5, auf dem Areal der Garage H'._____ GmbH sichergestellt (Urk. 35/1-2). Es wird bei der
Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zürich, unter der POLIS Geschäfts- nummer 4 gelagert (Urk. 35/8). 2. Mit Datum vom 21. September 2015 verfügte die Staatsanwaltschaft die Be- schlagnahme des im Eigentum des Beschuldigten stehenden Porsche Panamera (schwarz), VIN: 1, Stamm-Nummer 2, Inverkehrsetzung 13.5.2015 (Urk. 35/10). Das Auto lagert bis heute bei der D._____ AG, ... [Ortschaft 1] (Urk. 110). Die vom Beschuldigten gegen diese Beschlagnahme geführte Beschwerde bei der III. Strafkammer des hiesigen Obergerichts wurde mit Beschluss vom 21. März 2016 abgewiesen, wobei die Tragung der entstandenen Kosten von Fr. 1'200.– dem Endentscheid in der Sache vorbehalten wurde (Urk. 35/15). 2. Ersatzforderung 2.1. Parteistandpunkte a) Die Staatsanwaltschaft beantragt die Verpflichtung des Beschuldigten zur Bezahlung von Fr. 50'000.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil, da er auf strafbare Art und Weise insgesamt rund Fr. 140'000.– erlangt habe, jedoch von diesem Geld nichts mehr habe sichergestellt werden können. Auch wenn der Beschuldigte finanziell nicht besonders gut situiert sei, was aber mangels transparenter Angaben nicht erstellt sei, gehöre ihm der be- schlagnahmte Porsche Panamera, dessen Wert auf rund Fr. 50'000.– zu schät- zen sei. Mindestens in diesem Betrag erscheine die Ersatzforderung eintreibbar, so dass das Fahrzeug einzuziehen und zu verwerten sei. Nach der Deckung der Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens sei der Verwertungserlös zur Bezahlung der Ersatzforderung heranzuziehen (Urk. 42 S. 6 und Urk. 66 S. 8 ff.; Urk. 130 S. 1). b) Der Beschuldigte liess sich hierzu nicht vernehmen (Urk. 69 und 134). 2.2. Rechtsgrundlagen 1. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vor- handen, so erkennt das Gericht gemäss Art. 71 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Dabei spielt der Grund für das Nichtmehrvorhan-
densein der Vermögenswerte grundsätzlich keine Rolle. Zulässig ist ein Auswei- chen auf die Ersatzforderung auch dann, wenn das Verfolgen und Feststellen konkreter deliktischer Vermögenswerte und von deren Surrogaten nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre (Baumann, BSK StGB I, N 67 zu Art. 70/71). Von einer Ersatzforderung kann gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Bei der Festsetzung der Höhe der Ersatzforderung steht dem Gericht ein weiter Ermes- sensspielraum zu, wobei eine umfassende Beurteilung der (finanziellen) Lage des Beschuldigten vorzunehmen ist (Baumann, BSK I, N 62 f. zu Art. 70/71). Nach der Rechtsprechung ist eine Reduktion der Ersatzforderung oder ein Ver- zicht darauf gerechtfertigt, wenn der Betroffene vermögenslos oder gar über- schuldet ist und sein Einkommen und seine übrige persönliche Situation nicht er- warten lassen, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen in absehbarer Zeit Erfolg versprechen (Urteile 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 3.2.1; 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 6.3 mit Hinweis). Sinn und Zweck der Einziehungsbe- stimmungen bestehen im Ausgleich deliktischer Vorteile. Die Einziehungsbestim- mungen wollen verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt und dienen insofern der Verwirkli- chung des sozialethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll (BGE 139 IV 209 E. 5.3; 129 IV 322; E. 2.2.4; je mit Hinweisen). Die gleichen Überlegungen gelten für die Ersatzforderungen des Staates. Die Ersatz- forderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen erlangt worden sind und somit der Vermö- genseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären (Urteil des Bundes- gerichtes 6B_986/2017 vom 26. Februar 2018 E. 7.3). Zudem darf die Ersatzfor- derung nur herabgesetzt werden, wenn konkret erkennbar ist, dass sich die ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung nicht durch Zahlungserleichterungen beheben lässt und die Ermässigung der Ersatzforderung für eine erfolgreiche Wiedereingliederung des Täters unerlässlich ist (Urteile 6B_986/2017 vom 26. Februar 2018 E. 7.4; 6B_236/2015 vom 30. April 2015 E. 1.4.1 und 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 134 IV 241).
VIII.2.1). Zum anderen wird der Beschuldigte angesichts der Feststellung, dass er dem Privatkläger grundsätzlich schadenersatzpflichtig ist, auch den Schaden er- setzen müssen, nachdem dessen Höhe durch ein Zivilgericht festgestellt worden ist (vgl. oben Erw. VI.2). Ausgangsgemäss sind schliesslich hohe Gerichts- und Anwaltskosten zu erwarten, welche dem Beschuldigten mindestens teilweise auf- zuerlegen sind (vgl. unten Erw. VIII.1.3). Vor diesem Hintergrund ist die Ersatzfor- derung voraussichtlich uneinbringlich. Gleichzeitig kann ferner davon ausgegan- gen werden, dass sie die Wiedereingliederung des Beschuldigten ernstlich ge- fährden würde. Somit ist von einer Ersatzforderung abzusehen. Ist keine Ersatz- forderung durchzusetzen, kann auch der Porsche Panamera unter diesem Titel nicht in Beschlag genommen und zu deren Deckung herangezogen werden. 3. Einziehung 3.1. Parteistandpunkte und Vorinstanz a) In Bezug auf den beschlagnahmten Ferrari 355 beanspruchte der Privatklä- ger zunächst das Eigentum daran und die Herausgabe an ihn, da das Fahrzeug trotz Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 55'000.– seitens der Firma C._____ AG nicht im Sinne von Art. 714 ZGB in Verbindung mit Art. 922 ZGB übergeben wor- den sei und somit das Eigentum sachenrechtlich nicht übergegangen sei (Urk. 35/32). Später vor Vorinstanz und nun auch im Berufungsverfahren hält er dafür, eine Restitution nach Art. 70 Abs. 1 StGB sei nicht angezeigt, da der Ver- kauf grundsätzlich im Sinne des Privatklägers gewesen sei. Daher sei der Ferrari einzuziehen, zu verwerten und der Verwertungserlös ihm, dem Privatkläger, zu- zusprechen (Urk. 67 S. 15 f.; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 28). Hinsichtlich des beschlagnahmten Porsche Panamera verlangt der Privatkläger, dieser sei vom Staat einzuziehen und zu verwerten. Gegen Abtretung seiner For- derung an den Staat sei der Verwertungserlös nach Abzug der Verwertungskos- ten bis zur Höhe des verlangten Schadenersatzes ihm zuzusprechen, da die Vo- raussetzungen von Art. 71 und 73 StGB erfüllt seien, der Schaden nicht durch ei- ne Versicherung gedeckt sei und der Beschuldigte den Schaden nicht ersetzen werde (Urk. 67 S. 2 und 14 f.; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 28).
b) Die Staatsanwaltschaft schliesst sich der Auffassung des Privatklägers an, wonach die Käuferin des Ferrari noch kein Eigentum am Fahrzeug erworben ha- be. Sie beantragt aber abweichend vom Privatkläger nicht die Verwertung des Ferrari, sondern dessen Herausgabe an den Privatkläger. Bezüglich des Porsche Panamera beantragt sie dessen Einziehung und Verwertung zur Deckung der Verfahrens- und Gerichtskosten sowie zur Bezahlung der Ersatzforderung (Urk. 66 S. 8 f.; Urk. 130 S. 7). c) Der Beschuldigte verlangt zufolge seines Antrages auf Freispruch die Her- ausgabe des Porsche Panamera an sich und die Herausgabe des Ferrari 355 an die C._____ AG als der rechtmässigen Eigentümerin (Urk. 69 S. 32 f.; Urk. 134 S. 4). d) Gemäss den von ihr im Verfahren eingereichten Unterlagen verlangte die Käuferin des Ferrari, die C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z., bereits mittels Einschreiben vom 9. Juli 2014 die Herausgabe des Ferra- ri 355 an die C. AG bis 14. Juli 2014 (Urk. 23 Beilage), nachdem der Rest- betrag des Kaufpreises am 12. November 2013 an den Beschuldigten überwiesen worden war. Die Verfahrensbeteiligte hält an diesem Standpunkt fest (Urk. 132 S. 1 ff.). e) Die Vorinstanz ordnete zufolge des Freispruchs die Herausgabe des Por- sche Panamera an den Beschuldigten an und erwog, die C._____ AG habe ge- mäss der Darstellung des Beschuldigten das Fahrzeug erworben und sei dem- nach rechtmässige Eigentümerin, weshalb ihr der Ferrari herauszugeben sei (Urk. 91 S. 18 und Dispositiv-Ziffer 2 und 3). 3.2. Rechtsgrundlagen 1. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermö- genwerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die so- genannte Ausgleichseinziehung beruht auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven
und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist (BGE 144 IV 285 E. 2.2; 144 IV 1 E. 4.2.1; 141 IV 155 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Einziehung erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert. Dabei ist zu prüfen, ob der Täter den Vermö- gensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhal- ten erlangt hätte. Darauf nimmt die Rechtsprechung zur Einziehung Bezug, wenn sie verlangt, dass die Straftat die wesentliche bzw. adäquate Ursache für die Er- langung des Vermögenswerts ist. Denn der Vermögensvorteil ist nicht auf die Straftat zurückzuführen, wenn dieser auch ohne die strafbare Handlung angefal- len wäre (BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.2). Der Vorteil muss zudem "in sich" un- rechtmässig sein. Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht, auch wenn eine solche jenes erleichtert haben mag, sind daher nicht einziehbar (BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.3). 2. Nach Art. 70 Abs. 2 StGB ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Drit- ter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einzie- hung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Die Bestimmung schützt nach der Rechtsprechung nur Dritterwerber, nicht aber Di- rektbegünstigte, bei welchen Art. 70 Abs. 1 StGB zur Anwendung kommt. Als Drit- terwerber gilt, wer einen deliktisch erlangten Vermögenswert nach der Tat im Rahmen eines Rechtsübergangs ohne Konnex zur Tathandlung erwirbt. Drittbe- günstigt ist dagegen, wem der deliktisch erlangte Vermögenswert unmittelbar durch die Straftat direkt - d.h. nicht über einen anderen Vermögensträger - zu- kommt (Urteile des Bundesgerichts 6B_113/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2; 6B_916/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 5, je mit Hinweisen). 3. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB letzter Satz geht die Rückerstattung von delik- tisch erlangten Vermögenswerten an den Geschädigten einer Einziehung vor (Baumann in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A. Basel 2019 [kurz: BSK StGB I], N 49 zu Art. 70/71). Eine solche direkte Rücker- stattung ist dann problematisch und in der Lehre umstritten, wenn es sich um so-
genannte unechte Surrogate handelt und der Anspruch sich nicht mehr auf den dinglichen Anspruch beschränkt (hierzu einlässlich Baumann, BSK StGB I, N 49 ff. zu Art. 70/71). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und einem Teil der Lehre können jedoch neben den unmittelbar aus der Straftat stammenden Vermögenswerten auch die echten und unechten Surrogate eingezogen werden, sofern die von den Original- zu den Ersatzwerten führenden Transaktionen identi- fiziert und dokumentiert werden können (BGE 144 IV 172 E. 7.2.2 und Urteil des Bundesgerichts 6B_180/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.4.1; je mit Hinweisen; Marc Thommen in: Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], Kommentar Kriminelles Vermö- gen – Kriminelle Organisationen: Einziehung, Kriminelle Organisation, Finanzie- rung des Terrorismus, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich/ Basel/Genf 2018 [kurz: Kri- minelles Vermögen Bd. I], Art. 73 N 36; Trechsel/Jean-Richard in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar [StGB-Praxiskom- mentar], 3.A. 2018, N 8 zu Art. 70 mit Hinweisen auf weitere Lehrmeinungen; Ste- fan Heimgartner in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], StGB-Kom- mentar, Orell Füssli Verlag, 20. A. 2018, [kurz: OFK-StGB] Art. 70 N 11). 4. Gemäss Art. 73 Abs. 1 StGB ("Verwendung zu Gunsten des Geschädigten") spricht das Gericht dem Geschädigten, der durch ein Verbrechen oder Vergehen einen Schaden erleidet, welcher nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung, die gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt wurden, unter anderem die eingezo- genen Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten (lit. b) oder die Ersatzforderung (lit. c) zu, wenn an- zunehmen ist, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung nicht leisten wird. Der Anspruch des Geschädigten auf Verwendung zu seinen Gunsten nach Art. 73 StGB beschlägt mithin nur Vermögenswerte, die das Er- gebnis einer gegen ihn gerichteten Straftat darstellen, d.h. es muss ein Kausalzu- sammenhang zwischen der Anlasstat und der Schädigung gegeben sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_113/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2; BGE 122 IV 365 E. III.2b; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 36). Ausserdem muss der geltend gemachte Schaden auch betragsmässig gerichtlich festgestellt worden sein (Baumann, BSK StGB I, N 6 zu Art. 73; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 20, 31). Ist eine Beurteilung
der Zivilforderung im Adhäsionsprozess nicht möglich, kann auch nicht über die Verwendung von Vermögenswerten zugunsten des Privatklägers entschieden werden (Heimgartner, OFK StGB, Art. 73 N 1; Baumann, BSK StGB I, N 17 zu Art. 73; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 66 f.). 3.3. Ferrari 355 Der Beschuldigte hat den Ferrari nicht illegal erworben, sondern dieser befand sich mit Wissen und Willen im gemeinsamen Gewahrsam von ihm und H._____ im Rahmen des mit dem Privatkläger geschlossenen Kommissionsvertrages. Der Beschuldigte verkaufte den Ferrari im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses legal an die C._____ AG, welche auch die dafür vertraglich vorgesehene Gegenleis- tung mittels Bezahlung des Kaufpreises erbrachte. Mithin ist eine Einziehung in Anwendung von Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Diese Auffassung scheint der Privatkläger im Berufungsverfahren zu teilen, indem er neu die Verwendung des Verwertungserlöses zu seinen Gunsten verlangt. Obwohl die übrigen Voraus- setzungen (Anlasstat, Tatkonnex, adäquater Kausalzusammenhang) für die An- wendung von Art. 73 StGB (Verwendung des Vermögenswertes oder des ent- sprechenden Verwertungserlöses zu Gunsten des Geschädigten) gegeben sind, kann dem Antrag des Privatklägers auf Zuwendung des Verwertungserlöses des Ferrari nicht entsprochen werden. Sowohl der Restitution als auch der Verwen- dung zugunsten des Geschädigten steht vorliegend ferner ohnehin entgegen, dass der deliktisch verursachte Schaden ziffernmässig nicht erstellt werden konn- te (Erw.VI.2.2), so dass einer Einziehung kein gerichtlich festgestellter Schaden- ersatz zugrunde gelegt werden kann. Vor diesem Hintergrund erweist es sich als unnötig, den zwischen dem Beschuldigten und der Verfahrensbeteiligten abge- schlossenen Vergleich zu edieren. Ohnehin werden die darin eingegangenen Verpflichtungen gemäss den Aussagen des Beschuldigten (Prot. II S. 16 f., 25) vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens abhängig gemacht, so dass er sich im Übrigen auch nicht als sachdienlich erweist. Der entsprechende Beweisantrag wird daher abgewiesen.
Das anklagegegenständliche Fahrzeug Ferrari 355 Spyder (silber) ist somit nach Eintritt der Vollstreckbarkeit der Verfahrensbeteiligten C._____ AG auf erstes Ver- langen herauszugeben. 3.4. Porsche Panamera Unbestritten und belegt blieb vorliegend, dass der Beschuldigte den Porsche Pa- namera zum Preis von € 48'739.50 am 15. April 2015 erwarb (Urk. 35/12, Beila- gen). Die III. Strafkammer des hiesigen Obergerichts entschied am 21. März 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die Beschlagnahme des Porsche Panamera rechtsverbindlich, dass diese rechtsgültig ist, da entgegen der Behaup- tung des Beschuldigten am Fahrzeug seitens des genannten Dritten nie rechts- gültig ein Pfandrecht entstanden war (Urk. 35/15 S. 10 f.) , so dass der Beschul- digte als uneingeschränkter Eigentümer des Fahrzeugs gilt. Es handelt sich somit bei diesem Fahrzeug nicht um einen deliktisch erworbenen Vermögenswert des Beschuldigten. Es kann auch nicht erstellt werden, dass er den Porsche mit ver- untreutem Geld bezahlte und es sich somit um ein Surrogat handeln würde. Im Gegenteil blieb bereits im Beschwerdeverfahren die Darstellung der Staatsan- waltschaft unwidersprochen, dass die vom Beschuldigten vereinnahmten Mehrer- löse aus den Verkäufen des Lamborghini, des Ferrari und der beiden Corvettes von zusammen rund Fr. 134'136.– (Fr. 279'000.– abzüglich Fr. 144'864.–; Erw.II.7.4.g) bereits Ende 2014 nicht mehr vorhanden waren (Urk. 35/13 S. 5 f.). Dies wird zudem durch die edierten Bankunterlagen belegt (Urk. 31 [4 Ordner]). Somit fehlt es für eine Einziehung am erforderlichen Kausalzusammenhang, denn der Porsche Panamera bzw. dessen Wert stellt nicht das Ergebnis einer gegen den Privatkläger gerichteten Straftat dar. Ganz abgesehen davon kommt die Zu- sprechung des Vermögenswertes des Fahrzeugs an den Privatkläger auch des- halb nicht in Frage, weil der Umfang der Schadenersatzforderung nicht feststeht. Eine Einziehung und Verwertung zugunsten des Privatklägers gestützt auf Art. 73 StGB ist somit nicht möglich.
hang mit den strafbaren Handlungen steht. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. vor- stehend Erw. 2.3), hat der selbstständig erwerbstätige Beschuldigte ein Einkom- men, welches kaum sein eigenes Existenzminimum – geschweige denn dasjenige seiner Tochter – zu decken vermag. Insofern liegen konkrete Anhaltspunkte vor, dass sich der Beschuldigte seiner möglichen Zahlungspflicht entziehen könnte. Folglich ist der beschlagnahmte Porsche Panamera durch die Kasse des Oberge- richtes des Kantons Zürich zu verwerten. Der Erlös ist zur Deckung der Verfah- renskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu verwenden, wobei ein allfälliger Überschuss dem Beschuldigten herauszugeben ist. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kostenfolgen 1.1. Rechtsgrundlagen Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Griesser in: ZH StPO Komm., N 14 zu Art. 428). Die Kosten der Strafuntersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens trägt ge- mäss Art. 426 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person, wenn sie verurteilt wird. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Par- tei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in wel- chem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen wer- den. 1.2. Kostenfestsetzung 1.2.1. Strafuntersuchung bis erstinstanzliches Verfahren Die vorinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'000.– festzusetzen (vgl. § 14 Abs. 1 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts). Da die vorinstanzliche
Kostenfestsetzung in Dispositiv-Ziffer 5 und 6 nicht substantiiert bestritten und die Positionen in der Höhe ausgewiesen sowie angemessen sind, ist diese zu bestä- tigen (Urk. 91 S. 22). Die Kosten der amtlichen Verteidigung stellen ebenfalls Bestandteile der Verfah- renskosten dar (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Die Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten durch die Vorinstanz (Dispositivzif- fer 6; Urk. 91 S. 22) gilt nur zufolge Anfechtung des Schuldspruchs als mitange- fochten, wurde aber nicht substantiiert bestritten. Ausgangsgemäss ist sie, da kor- rekt vorgenommen, ebenfalls zu bestätigen. 1.2.2. Berufungsverfahren Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG unter Be- rücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitauf- wands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Gemäss Art. 422 Abs. 1 StPO setzen sich die Verfahrenskosten aus den Gebüh- ren zur Deckung des Aufwands und der Auslagen im konkreten Straffall zusam- men. Art. 422 Abs. 2 StPO nennt beispielhaft einige Fälle von Auslagen wie Post-, Telefon- und weitere Spesen (lit. e). Darunter fallen auch Kosten, die beispiels- weise im Zusammenhang mit Beweismassnahmen auf Seiten der Strafbehörden entstehen, sowie Unterhaltskosten für Beweissicherungsmassnahmen wie Stand- kosten für beschlagnahmte Fahrzeuge oder Raummieten für umfangreiche be- schlagnahmte Gegenstände (Domeisen, BSK StPO, N 15 zu Art. 422). Vorliegend handelt es sich bei den Lagerkosten für den Porsche Panamera gerade um sol- che Auslagen für die Lagerung von beschlagnahmten Gegenständen, womit sie zweifellos unter die Verfahrenskosten gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO fallen. Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger Aufwendungen und Kosten für Barauslagen in der Höhe von Fr. 5'424.– (Urk. 129 [4'594.70] und Urk. 134 S. 11 [3.5 x Fr. 220.– + 7.7% = 829.29) zzgl. Aufwand für die heutige Be- rufungsverhandlung geltend. Seine Aufwendungen erweisen sich angesichts des
Aktenumfangs und der Komplexität des Falles als angemessen, so dass er insge- samt mit gerundet Fr. 6'650.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen ist. 1.3. Kostenauflage Vorliegend wäre der Beschuldigte von der Vorinstanz zu verurteilen gewesen, so dass ihm die Kosten der Strafuntersuchung sowie des erstinstanzlichen Gerichts- verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich aufzuerlegen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind dem Beschuldigten, der teilweise freigesprochen wurde, zu 80 % aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amt- lichen Verteidigung, zu neun Zehnteln aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für die Untersuchung und die gerichtlichen Verfahren beider Instanzen sind im Umfang der Kostenauflage dem Beschuldig- ten aufzuerlegen. Sie sind jedoch vorab aus der Gerichtskasse zu bezahlen; unter dem Vorbehalt des Rückgriffs auf den Beschuldigten im Umfang von neun Zehn- teln. Hingegen hat der Beschuldigte zufolge seiner Verurteilung die Kosten seiner erbetenen Verteidigung (siehe Dispositiv-Ziffer 7; Urk. 91 S. 23 und 21, Ziff. 6.6.) selbst zu tragen. 2. Entschädigungsfolgen 2.1. Entschädigung des Privatklägers 2.1.1 Gemäss Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO hat die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, worunter in erster Linie die An- waltskosten fallen, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1). Die Privatklägerschaft obsiegt, wenn im Falle der Strafklage die beschuldigte Person schuldig gesprochen und/oder wenn im Falle der Zivilklage die Zivilforderung geschützt wird. Das Letztere ist
auch dann der Fall, wenn die Zivilforderung nur dem Grundsatze nach geschützt, im Übrigen aber auf den Zivilweg verwiesen wird (BGE 139 IV 102 E. 4.1; bestä- tigt in Urteil des Bundesgerichtes 6B_1046/2013 vom 14. Mai 2014, E. 2.1 und 2.4 sowie Franz Riklin, StPO Kommentar, Orell Füessli Verlag [OFK-StPO], 2.A. Zürich 2014, N 1 zu Art. 433). Die Entschädigung nach Art. 433 Abs. 1 StPO ist vom Gericht nach Ermessen festzusetzen, wobei jedoch der kantonale Anwaltsta- rif zu beachten ist. 2.1.2 Gemäss § 3 der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) beträgt der Stun- denansatz Fr. 150.– bis Fr. 350.–, wenn sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand bemisst, was für das Vorverfahren zutrifft (§ 16 AnwGebV). Dabei hat sich der notwendige Aufwand nach den Schwierigkeiten und der Bedeutung des Falles zu richten (§ 2 AnwGebV). Für die erst- und zweitinstanzliche Führung eines Straf- prozesses sieht die Anwaltsgebührenverordnung jedoch die Möglichkeit der pau- schalen Bemessung der Entschädigung vor, welche sich zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 28'000.– bewegt, wobei im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, ob das Urteil vollumfänglich oder nur teilweise angefochten wurde (§§ 17 und 18 AnwGebV). 2.1.3 Der Privatkläger obsiegt mit seiner Strafklage vollumfänglich, jedoch mit sei- ner Zivilforderung nur dem Grundsatze nach und unterliegt mit seinen Anträgen lediglich in der Frage der Verwendung der Einzugsobjekte zu seinen Gunsten (Art. 73 StGB). Angesichts dessen, dass es dabei um einen vergleichsweise we- niger bedeutenden Teil seiner Berufung geht, rechtfertigt es sich, dem Privatklä- ger eine um 1/5 reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen, die ihm der Be- schuldigte zu bezahlen hat. 2.1.4 Der Rechtsvertreter des Privatklägers machte vor Vorinstanz eine Honorar- forderung im Umfang von Fr. 29'586.75 geltend, worin der Aufwand für die um- fangreiche Strafanzeige, die Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren und natür- lich die Teilnahmen an den Einvernahmen inbegriffen ist (Urk. 67 S. 16 f. und Urk. 68/9). Zum Beleg reichte er die detaillierten Honorarrechnungen zwischen 16. April 2014 und 7. Dezember 2017 ein und wies darauf hin, dass er dabei den Stundenansatz einheitlich auf Fr. 300.– gesenkt habe (Urk. 68/8; Urk. 67 S. 17).
Aus der Honorarübersicht ergibt sich, dass vom geltend gemachten Aufwand Fr. 19'173.45 auf das Vorverfahren bis zur Anklageerhebung (inklusive der Teil- nahme an den Einvernahmen, die inklusive Weg rund 24 Stunden dauerten, der Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren und der Vorbereitung der umfangrei- chen Strafanzeige, für die 15.75 Stunden verrechnet wurden) und Fr. 10'413.30 auf das erstinstanzliche Verfahren entfallen, wobei hier namentlich die Vorberei- tung des Plädoyers mit 12.15 Stunden und die Teilnahme an der Hauptverhand- lung mit 4.50 Stunden zu Buche schlägt (Urk. 68/9). Angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit des Falles erscheint dieser geltend gemachte Aufwand vertret- bar, zumal es auch darum ging, die Strafklage zu stützen und nicht nur um die Geltendmachung der Zivilforderung. 2.1.5 Für das Berufungsverfahren macht der Privatkläger durch Vorlage der Ho- norarrechnung seines Rechtsvertreters Aufwendungen im Umfang von Fr. 5'125.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend (Urk. 128). Dieser Betrag erweist sich als angemessen und entspricht den Vorschriften der Anwaltsgebüh- renverordnung. 2.1.6 Angesichts des überwiegenden Obsiegens des Privatklägers ist der Be- schuldigte zu verpflichten, ihm für die Kosten der anwaltlichen Vertretung für das gesamte Strafverfahren insgesamt eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 27'769.40 (Fr. 29'586.75 plus Fr. 5'125.00, davon 4/5) zu bezahlen. 2.2. Entschädigung des Beschuldigten Als Folge des Freispruchs sprach die Vorinstanz dem Beschuldigten Fr. 500.– als Genugtuung aus der Gerichtskasse zu. Im Übrigen wies die Vorinstanz das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Beschuldigten ab (Dispositivziffer 8; Urk. 91 S. 23). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens entfällt jedoch sowohl ein Schadenersatz- wie auch ein Genugtuungsanspruch zugunsten des Beschul- digten.
2.3. Entschädigung der Verfahrensbeteiligten 2.3.1 Gemäss Art. 434 Abs. 1 StPO haben Dritte Anspruch auf angemessenen Ersatz ihres nicht auf andere Weise gedeckten Schadens sowie auf Genugtuung, wenn sie durch Verfahrenshandlungen oder bei der Unterstützung von Strafbe- hörden Schaden erlitten haben. Art. 433 Abs. 2 StPO ist sinngemäss anwendbar, so dass die Strafbehörde auf die Entschädigungsforderung des Dritten nur eintritt, wenn dieser sie beantragt, beziffert und belegt. 2.3.2 Die Verfahrensbeteiligte machte unter diesem Titel zunächst geltend, dass ihr aufgrund der Beschlagnahmung des Ferrari ein Standschaden von mindestens CHF 10'723.25 entstanden sei, welchen der Staat zu ersetzen habe, handle es sich bei der erfolgten Beschlagnahme doch um eine von Strafbehörden veran- lasste Verfahrenshandlung (Urk. 132). Als Nachweis für den geltend gemachten Schaden in Bestand und Höhe reichte sie einen Kostenvoranschlag der Garage AP._____ vom 22. Februar 2019 ein (Urk. 133/2), ohne nähere Ausführungen hierzu zu machen. Auf dem Kostenvoranschlag sind zum einen Kostenpositionen aufgeführt, welche keine eindeutige Zuordnung erlauben, ob diese durch den gel- tend gemachten Standschaden verursacht wurden. So handelt es sich bei einigen davon gar um Kosten, welche auch für regelmässig gefahrene Fahrzeuge durch- aus üblich sind und regelmässig anfallen (Service durchführen, 4 Neue Sommer- reifen montieren, Ölfilter, AirFilter, Zahnriemen ersetzen). Zum anderen ist auf dem Kostenvoranschlag lediglich vermerkt, dass zu beachten sei, dass das Fahr- zeug lange gestanden sei. "Somit könnten Standschäden vorhanden sein. z.B. Verdeck Klein und Verbrauchsmaterial". Im Ergebnis reicht der eingereichte Kos- tenvorschlag als Nachweis für den geltend gemachten Standschaden nicht aus. Mangels genügender Substantiierung ist somit gestützt auf Art. 434 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 433 Abs. 2 StPO auf den Antrag der Verfahrensbeteiligten nicht einzu- treten. 2.3.3 Des weiteren macht die Verfahrensbeteiligte den Ersatz ihrer Aufwendun- gen im vorliegenden Verfahren geltend. Es seien ihr Anwaltskosten in Höhe von CHF 6'289.35 entstanden, welche ihr vom Staat zu ersetzen seien (Urk. 133/3).
Die StPO enthält keine direkte Grundlage für einen allfälligen Anspruch eines von einer Beschlagnahme betroffenen Verfahrensbeteiligten für seine Aufwendungen im Verfahren. Art. 434 Abs. 1 StPO regelt lediglich den Fall, dass der Dritte direkt durch eine Verfahrenshandlung (wie z.B. eine Zwangsmassnahme) einen Scha- den erlitten hat. Indes lässt sich ein solcher Anspruch aus Art. 105 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO ableiten. Danach steht dem durch Verfahrens- handlungen beschwerten Dritten die zur Wahrung seiner Interessen erforderlichen Verfahrensrechte zu. Als solches gilt auch das Recht auf rechtliches Gehör, wo- runter insbesondere das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen, sich zur Sache bzw. zum Verfahren zu äussern und einen Rechtsbeistand beizuziehen, fällt (Art. 107 Abs. 1 lit. b-d StPO). Vor diesem Hintergrund ist die Verfahrensbe- teiligte für die in diesem Zusammenhang entstandenen Aufwendungen zu ent- schädigen. Der vom Rechtsbeistand geltend gemachte Aufwand von rund 15 Stunden erweist sich zwar als angemessen. Allerdings entspricht der Stundenansatz, welchen Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ seiner Honorarnote zugrunde legte, nicht den Vor- schriften der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV). Wie bereits dargelegt wurde, beträgt dieser gemäss § 3 AnwGebV Fr. 150.– bis Fr. 350.–. Folglich ist die von der Verfahrensbeteiligten beantragte Entschädigung um Fr. 484.65 (15 x Fr. 30 + 7.7%) zu kürzen. Im Ergebnis ist ihr somit eine Prozessentschädigung von gesamthaft Fr. 5'800.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB. 2. Hinsichtlich des Anklagepunktes 6 ("Chevrolet Corvette gelb") wird der Be- schuldigte vom Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. 5. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger A._____ aus den eingeklagten Ereignissen dem Grundsatze nach schaden- ersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Von der Verpflichtung des Beschuldigten zur Bezahlung einer Ersatzforde- rung an den Staat wird abgesehen. 7. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 3. Juni 2014 beschlagnahmte Ferrari 355 Spyder (silber), Fahrgestell -Nummer 3, Stamm- Nummer 5 (gelagert bei Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zürich, unter der POLIS Geschäftsnummer 4) wird der Verfahrensbeteiligten C._____ AG nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen heraus- gegeben. Wird innert 3 Monaten ab Vollstreckbarkeit kein entsprechendes Begehren gestellt, wird der Gegenstand der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 8. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 21. September 2015 beschlagnahmte Porsche Panamera (schwarz), VIN: 1, Stamm- Nummer 2, Inverkehrsetzung 13.5.2015, gelagert bei D._____ AG, ... [Ad- resse 1], wird durch die Kasse des Obergerichtes des Kantons Zürich ver- wertet. Der Erlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, verwendet. Ein allfälliger Überschuss wird dem Beschuldigten herausgegeben. 9. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Im Üb- rigen wird die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 5 und 6) bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'650.00 amtliche Verteidigung Fr. 2'134.75 Lagerkosten Porsche Panamera 11. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren beider Instan- zen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Be- schuldigten zu neun Zehnteln auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskas- se genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Ge- richtskasse genommen, soweit sie nicht durch den Verwertungserlös des Porsche Panamera gedeckt sind. Im Übrigen bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von neun Zehnteln vorbehalten. 12. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger A._____ für das gesam- te Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 27'769.40 zu bezahlen. 13. Auf die Schadenersatzforderung der Verfahrensbeteiligten C._____ AG ge- genüber dem Staat wird nicht eingetreten. 14. Der Verfahrensbeteiligten C._____ AG wird eine Prozessentschädigung von Fr. 5'800.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 15. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − den Rechtsvertreter des Privatklägers A._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers − den Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten C._____ AG im Doppel für sich und zuhanden der Verfahrensbeteiligten je vorab per Fax
sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − den Rechtsvertreter des Privatklägers A._____ im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers − den Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten C._____ AG hinsichtlich Dispositivziffer 7, 13 und 14 und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zeughausstrasse 11, 8004 Zürich, hinsichtlich Dispositivziffer 7 − die D._____ AG, ... [Adresse 1], hinsichtlich Dispositivziffer 8 − die Kasse des Obergerichtes des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 16. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 1. März 2019
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Karabayir
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.