Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180186-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, die Ersatzoberrichterinnen lic. iur. C. Brenn und lic. iur. N. Klausner sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Leuthold
Urteil vom 17. September 2018
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. März 2018 (DG170091)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. Dezem- ber 2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 35). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 52 S. 29 ff.). "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig: − des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 al. 2 aStGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, sowie − des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wovon bis heute 371 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug (gerechnet vom 16. März 2017 bis 21. März 2018) erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. d StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange- ordnet. 6. Die nachfolgend genannten sichergestellten Gegenstände werden dem Beschuldigten B._____ in dessen Verfahren nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausge- geben: − Asservat Nr. A010'216'076, Adidas Schuhe weiss − Asservat Nr. A010'216'021, Adidas Schuhe rot − Asservat Nr. A010'216'010, schwarze Schuhe.
− Asservat Nr. A010'218'107, Fingerring, goldfarbig, mit zehn grünen Steinchen − Asservat Nr. A010'218'072, Fingerring, GG, klein, ähnlich Plattenring mit Kopf (Relief) − Asservat Nr. A010'218'061, Ehering, GG, mit Gravur 'C._____ Weihn. 19..' − Asservat Nr. A010'217'808, Fingerring, silberfarbig, mit Kronenfassung, defekt (Stein fehlt) − Asservat Nr. A010'217'740, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'717, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'671, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'660, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'648, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'637, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'580, Schmucktäschchen aus Stoff, rosafarbig − Asservat Nr. A010'217'433, Schmuckbeutel aus Stoff, beige − Asservat Nr. A010'217'400, Schmuckanhänger, goldfarbig, rechteckig, mit schwar- zem Stein − Asservat Nr. A010'217'375, Ohrschmuck, 1 Paar Ohrhänger mit je einer Perle − Asservat Nr. A010'217'308, Herrenarmbanduhr, Marke 'Fossil' − Asservat Nr. A010'217'240, ein Paar Handschuhe, schwarz, Marke 'North Face' − Asservat Nr. A010'217'182, Brosche aus Messing − Asservat Nr. A010'217'159, Fragmente einer Brosche, goldfarbig − Asservat Nr. A010'215'733, goldfarbiger Schmuckanhänger (Anker) − Asservat Nr. A010'215'711, goldfarbiger Fingerring, mit blauem Stein im Zentrum, umgeben von acht hellen Steinchen (eines davon fehlt) − Asservat Nr. A010'215'697, silberfarbige Armspange der Marke 'Guess' − Asservat Nr. A010'215'404, Kopfbedeckungen, zwei Mützen (grün und blau) − Asservat Nr. A010'215'266, goldfarbige Halskette − Asservat Nr. A010'215'222, Silbermünze, 'Winter Games 2002 Salt Lake City' − Asservat Nr. A010'215'211, 10-Francs-Münze, Jahrgang 1966 − Asservat Nr. A010'215'187, silberfarbige Kette mit Anhänger (2-Francs-Münze) − Asservat Nr. A010'215'186, goldfarbiges Glücksschweinchen mit 5-Räppler − Asservat Nr. A010'215'164, goldfarbiges Armband − Asservat Nr. A010'215'142, Armbanduhr der Marke 'D&G', ohne Armband − Asservat Nr. A010'215'120, kupferfarbiger Monogrammring mit '...' oder '...' − Asservat Nr. A010'215'108, goldfarbige Halskette mit einem Anhänger (Perle) − Asservat Nr. A010'215'095, Damenarmbanduhr der Marke 'Seiko' − Asservat Nr. A010'215'062, goldfarbige Halskette − Asservat Nr. A010'215'040, Damenarmbanduhr, goldfarbig, Marke 'Maty' − Asservat Nr. A010'215'039, Damenarmbanduhr, goldfarbig, Marke 'Certina' − Asservat Nr. A010'215'017, Herrenarmbanduhr der Marke 'Mercury'
− Asservat Nr. A010'215'006, Damenarmbanduhr, silberfarbig, Marke 'KK' − Asservat Nr. A010'214'989, Herrenarmbanduhr, Marke 'Seiko', mit blauem Lederband − Asservat Nr. A010'214'945, Schmuckbeutel, silberfarbig, Marke 'D&G' − Asservat Nr. A010'214'809, Sonnenbrille mit grünen Gläsern, Marke 'Rayban' − Asservat Nr. A010'214'796, silberfarbiger Fingerring, quadratischer Ringkopf mit blauem Stein − Asservat Nr. A010'214'707, silberfarbiges Halsband, ähnlich einer Kordel − Asservat Nr. A010'214'694, silberfarbige Armkette − Asservat Nr. A010'214'683, Herrenfingerring, silberfarbig, mit schwarzem Stein − Asservat Nr. A010'214'672, Damenarmbanduhr, Marke 'Rado', schwarz/goldig − Asservat Nr. A010'214'661, Herrenarmbanduhr, schwarz, Marke 'Emporio Armani' − Asservat Nr. A010'214'650, silberfarbige Halskette mit Anhänger (5-FrancsMünze). Erhebt innert fünf Jahren seit der Ausschreibung niemand Anspruch auf die ausgeschriebe- nen Gegenstände, so fallen diese dem Kanton Zürich zur gutscheinenden Verwendung zu. 9. Im Übrigen werden sämtliche im vorliegenden Verfahren gegen den Beschuldigten erhobe- nen und beim Forensischen Institut Zürich aufbewahrten Spuren und Spurenträger der La- gerbehörde zur Vernichtung überlassen. 10. a) Der Beschuldigte wird unter solidarischer Haftung mit allfälligen Mittätern/ Mittäter- innen verpflichtet, den nachfolgend genannten Privatklägern wie folgt Schadenersatz zu be- zahlen: − der D._____ Versicherungsgesellschaft AG (Privatklägerin 2) anstelle des Pri- vatklägers/Geschädigten E.: Fr. 9'768.95 (Dossier-Nr. 4); − der F. Versicherungen AG (Privatklägerin 7) anstelle der Privatklägerin G._____: Fr. 6'901.10 (Dossier-Nr. 11). b) Die übrigen Privatkläger werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. 11. Die Entscheidgebühr für das gerichtliche Verfahren wird festgesetzt auf: Fr. 3'900.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 10'076.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (bis 31.12.2017 inkl. 8% MwSt) Fr. 3'184.40 Entschädigung amtliche Verteidigung (ab 01.01.2018 inkl. 7.7% MwSt) Fr. 20'160.40 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7-jährige Landesverweisung unter Eintragung im SIS verhängt (Urk. 52 S. 29 ff.). Hinsichtlich des Verfahrensgangs bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden (a.a.O. S. 8). 1.2. Gegen das mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I S. 31) liess der Beschuldigte am 29. März 2018 Berufung anmelden (Urk. 43). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 18. April 2018 (Urk. 47/2) reichte die Verteidigung am 4. Mai 2018 fristgerecht ihr e Berufungserklärung ein (Urk. 56). Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2018 wurde die Berufungserklärung des Be- schuldigten der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerschaft zugestellt unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Anschlussberufung oder eines Nichteintretens- antrags (Urk. 58). Die Staatsanwaltschaft teilte mit Eingabe vom 15. Mai 2018 mit, dass sie auf jegliche Beteiligung am vorliegenden Verfahren verzichte und Bestä- tigung des vorinstanzlichen Verfahrens beantrage (Urk. 60). Die Privatkläger lies- sen sich innert Frist nicht vernehmen. Am 25. Juli 2018 ging schliesslich ein von der Verteidigung angeforderter Führungsbericht des Flughafengefängnisses über den Beschuldigten ein (Urk. 66). Die Berufungsverhandlung fand sodann am 17. September 2018 in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, statt (Prot. II S. 4). 1.3. Der Beschuldigte lässt das vorinstanzliche Urteil lediglich hinsichtlich Ziff. 2 und 3 anfechten (vgl. Prot. II S. 5). Er beantragt die Ausfällung einer tieferen Frei- heitsstrafe und die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs (Urk. 56 S. 2). Die übrigen Urteilspunkte blieben von allen Seiten unangefochten. Somit ist im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO vorab festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil hin- sichtlich Ziff. 1 (Schuldpunkt), Ziff. 4 und 5 (Landesverweisung), Ziff. 6 bis 9 (div. Sicherstellungen), Ziff. 10 (Zivilforderungen) sowie Ziff. 11 und 12 (Kostenfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Sanktion 2.1. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gemäss der Änderung vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat sämtliche der zu beurteilenden Straftaten
vor dem Inkrafttreten des geänderten Rechts verübt. Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach den geänderten Bestimmungen nur beurteilt, wer nach dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt hat. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB ist indes das geänderte Recht auch auf Taten anwendbar, die vor dem Inkrafttreten verübt worden sind, wenn das geänderte Recht für den Tä- ter milder ist. Ob das geänderte Recht das mildere Recht ist, hat das Gericht nach der konkreten Methode zu ermitteln (OFK/StGB-Donatsch, 20. Aufl., Zürich 2018, StGB 2 N 10). Nach altem Recht war die Mindeststrafe für bandenmässigen Raub – als schwerstes der vom Beschuldigten begangenen Delikte – 180 Tagessätze Geldstrafe (Art. 139 Ziff. 3 aStGB); neu beträgt diese sechs Monate Freiheitsstra- fe. Damit erweist sich das neue Recht nicht als milder, was auch für die übrigen vom Beschuldigten begangenen, unverändert gebliebenen Tatbestände gilt. So- mit kommt vorliegend ohne weiteres das alte, zur Tatzeit geltende Recht zur An- wendung (vgl. Urk. 52 S. 15). 2.2. Hinsichtlich der theoretischen Grundlagen der Strafzumessung, des anwend- baren Strafrahmens sowie der massgeblichen Strafzumessungskomponenten kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 52 S. 17 ff. ; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass – aufgrund der qua- lifizierten Sachbeschädigung – die Mindeststrafe vorliegend ein Jahr Freiheits- strafe betragen muss, auch wenn Art. 144 Abs. 3 StGB aufgrund der tieferen Höchststrafe nicht die schwerste vom Beschuldigten begangene Tat ist. Die sog. Sperrwirkung der milderen Norm muss zwingend beachtet werden, um den Be- schuldigten nicht unzulässig zu privilegieren (vgl. Hans Mathys, Leitfaden Straf- zumessung, Basel 2016, N 365 S. 159). Ebenfalls zu ergänzen ist, dass für sämt- liche der zu beurteilenden Taten einzig eine Freiheitsstrafe in Frage kommen kann, zumal sie – auch die illegale Einreise – in einem engem Zusammenhang stehen und der einschlägig vorbestrafte Beschuldigte bereits einmal eine mehr- monatige Freiheitsstrafe in Schweden verbüsst hat (Urk. 7/6 S. 40), welche offen- kundig keine deliktspräventive Wirkung zeigte, weshalb blosse Geldstrafen heute nicht mehr zielführend wären.
2.3. Nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz die Tatbestände des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls gemeinsam als schwerste Tat beurteilt (Urk. 52 S. 19), denn diese wurden durch das gleiche konkrete Vorgehen erfüllt. Deutlich straferhöhend ist dabei allerdings zu beachten, dass der Beschuldigte somit gleich zwei Qualifikationsmerkmale des Diebstahls i.S.v. Art. 139 StGB erfüllt hat, weshalb die Strafe höher auszufallen hat als bei einem Täter, der als Einzeltäter berufsmässig oder aber als Bandenmitglied nicht gewerbsmässig mehrfach ge- stohlen hat. Die Vorinstanz hat die massgeblichen objektiven und subjektiven Verschuldenselemente zutreffend aufgezählt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 52 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Verteidigung macht geltend, die Vorinstanz habe die Einsatzstrafe zu hoch angesetzt, weil sie sich zu Unrecht vom hohen Deliktsbetrag habe beeindrucken lassen. Der hohe Deliktsbetrag sei massgeblich auf einen einzigen Einbruch zu- rückzuführen, bei welchem eine Beute von rund Fr. 70'00.– angefallen sei. Die kriminelle Energie des Beschuldigten dürfe nicht höher veranschlagt werden, als wenn bei diesem Einbruch wie in den anderen Fällen ein wesentlich tieferer Be- trag resultiert hätte (Urk. 69 S. 2). Hierzu ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bei seinen Einbrüchen jeweils sämtliche Wertgegenstände, welche er gefunden hatte, entwendete und nicht etwa einen Teil zurückliess, weil er bereits eine aus- reichende Beute erzielt hatte. Sein Motiv war mithin das Erzielen einer möglichst hohen Beute, was entscheidend ist. In objektiver Hinsicht wirkt sich neben dem hohen Deliktsbetrag aber ohnehin insbesondere auch die Intensität der Vor- gehensweise aus: In nur gerade neun Tagen brachen der Beschuldigte und sein Mittäter in 16 verschiedene Liegenschaften ein, wobei sie teilweise mehrfach pro Tag und in der gleichen – ländlichen – Gegend delinquierten, was von erheblicher krimineller Energie und Dreistigkeit zeugt. Entgegen der Verteidigung ist dem Be- schuldigten auch nicht zugute zu halten, dass er stets nur leere Häuser aufge- sucht und jedes Zusammentreffen mit Bewohnern vermieden habe, um keine Traumatisierungen auszulösen (Urk. 69 S. 2). Der Beschuldigte brach nicht in un- bewohnte Geschäftsräumlichkeiten ein, sondern in Liegenschaften in Wohn- gebieten. Während bei Geschäftsräumlichkeiten in der Nacht nicht zwingend mit anwesenden Personen gerechnet werden muss, ist bei bewohnten Liegenschaf-
ten jederzeit damit zu rechnen, dass die Bewohner anwesend sind oder zurück- kehren. Wer in Wohnräume einbricht nimmt folglich immer auch ein Zusammen- treffen mit Bewohnern in Kauf, was ebenfalls von erheblicher krimineller Energie zeugt. Schliesslich kam dem Beschuldigten bei diesen Einbrüchen auch nicht bloss eine untergeordnete Rolle zu. Anderseits kann aber auch nicht gesagt wer- den, die Täter seien besonders raffiniert oder planmässig vorgegangen. In subjektiver Hinsicht geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es dem Be- schuldigten einzig darum ging, sich auf einfache Weise ein Einkommen zu ver- schaffen (Urk. 52 S. 19). Zu ergänzen ist, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte und nicht von einer finanziellen Notlage auszugehen ist (vgl. Urk. 7/6 S. 40, Prot. I S. 15; Urk. 68), auch wenn er in schwierigen wirtschaft- lichen Verhältnissen lebte. Was die Vorinstanz bei den Strafminderungsgründen anführte (Urk. 52 S. 21), ist bereits hier zu erwähnen: Die Behauptung des Be- schuldigten, er sei in die Schweiz gereist, um hier eine ehrliche Arbeit zu finden, und er habe erst mit Delinquieren begonnen, als ihm das Geld ausgegangen sei (Urk. Urk. 7/6 S. 20 f.) , ist offenkundig gelogen. Einerseits machte er zunächst geltend, es seien ein bis zwei Tage vergangen zwischen seiner Einreise und dem ersten Einbruch, weshalb ihnen das Geld ausgegangen sei (Urk. 7/6 S. 20). An- derseits gab er an gleicher Stelle an, sie seien mit ca. Fr. 600.– bis 700.– einge- reist und das Hotelzimmer habe Fr. 100.– pro Nacht gekostet (a.a.O. S. 20 und S. 24, vgl. auch Urk. 38 S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte sodann aus, ihnen sei bereits am ersten Tag das Geld ausge- gangen, weil sie mit ca. Fr. 600.– in die Schweiz eingereist seien, welche sie für Essen, das Ticket für die Fahrt von Genf nach Zürich und das Hotel aufgebraucht hätten (Urk. 68 S. 5 f.). Schliesslich aber räumte der Beschuldigte ein, an jenem Tag, als er im Hotel ... eingecheckt habe, in die Schweiz eingereist zu sein, mithin am 8. März 2017 (Prot. I S. 10 f., Urk. 1 S. 3). Der erste Einbruch fand bereits am gleichen Abend statt (Dossier 2), weshalb von Bemühungen um ehrliche Arbeit keine Rede sein kann. Sodann beging der Beschuldigte auch nicht lediglich ein paar Diebstähle, um sich finanziell über Wasser halten zu können, sondern betei- ligte sich an einer Deliktsserie von 16 Einbrüchen. Dass er später behauptete, man habe nur so lange weitergemacht, bis man genug Bargeld gefunden habe,
weil die Goldbarren und anderen Sachen für sie gar nicht verwertbar gewesen seien (Urk. 7/6 S. 22), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Es stellt sich mit Fug die Frage, weshalb man das Gold und den Schmuck denn überhaupt mitge- nommen hätte. Ziel der Delinquenz war offensichtlich der schnelle und möglichst einfache Gewinn. Das subjektive Verschulden relativiert das objektive mithin nicht zu Gunsten des Beschuldigten. Mit der Verteidigung (Urk. 39 S. 2) kann insgesamt von einem mittelschweren Verschulden ausgegangen werden. Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz ist sodann bereits an dieser Stelle eine Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzu- legen (vgl. Urk. 52 S. 19f.). Diese ist angesichts der erwähnten Verschuldens- elemente sowie des theoretischen Strafrahmens von einem bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe auf jedenfalls mindestens 2,5 Jahren, mithin 30 Monaten, oder auch darüber festzusetzen. 2.4. Hinzu kommen die weiteren Delikte des Beschuldigten, wozu ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urk. 52 S. 19 f.). Dabei wiegt insbesondere die Anzahl und Intensität der Delinquenz, der grosse angerichtete Sachschaden sowie die Verletzung der Privatsphäre der di- versen Geschädigten in ihrem Zuhause eine Rolle. Auch die illegale Einreise in die Schweiz weniger als ein Jahr nach Erhalt des Einreiseverbots zeigt, wie wenig sich der Beschuldigte um gesetzliche Bestimmungen und behördliche Anordnun- gen kümmert. Für diese weiteren Delikte ist die erwähnte Einsatzstrafe – insbe- sondere angesichts der qualifizierten Sachbeschädigung – um deutlich mehr als sechs Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 2.5. Weiter zu berücksichtigen sind die Täterkomponenten. Bezüglich des Vorle- bens und der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 52 S. 20 ff.). Anläss- lich der Berufungsverhandlung brachte der Beschuldigte vor, sein Vater liege seit sechs Monaten im Sterbebett. Weiter habe er eine Freundin, die er heiraten möchte. Er beabsichtige, nach seiner Entlassung aus dem Gefängnis nach Hause zurückzukehren und im Landwirtschaftsbetrieb seines Vaters zu arbeiten (Urk. 68 S. 2 f.). Auch daraus ergibt sich nichts für die Strafzumessung Relevantes: Der
Beschuldigte ist mit seiner Freundin bereits seit dem Jahr 2009 oder 2010 zu- sammen (Urk. 68 S. 2) und auch die gesundheitlichen Probleme seines Vaters bestehen bereits seit langem (vgl. HD Urk. 7/5 S. 1 f.), ohne dass sich der Be- schuldigte dadurch von seiner Delinquenz abhalten liess. Auch hätte er bereits vor seiner Delinquenz die Möglichkeit gehabt, auf dem elterlichen Landwirt- schaftsbetrieb zu arbeiten, anstatt im Ausland zu delinquieren. Wenn die Vor- instanz die mangelnden (beruflichen) Perspektiven des Beschuldigten minimal strafmindernd berücksichtigt (Urk. 52 S. 21), erscheint selbst dies als zu wohlwol- lend. Es dürfte in der Heimat des Beschuldigten und vielen damit vergleichbaren Ländern zahlreiche Personen geben, die mit ähnlichen Schwierigkeiten zu kämp- fen haben, ohne dass sie auch nur im Geringsten daran denken würden, im Aus- land serienmässig in Wohnhäuser einzubrechen. Stark strafhöhend wirken sich die beiden Vorstrafen des Beschuldigten aus Schweden aus, insbesondere die zweite, welcher ebenfalls Einbruchdiebstähle mit Mittätern zugrunde liegen (Urk. 24/7). Es kann auf die Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 52 S. 21 f.). Dass sich der Beschuldigte trotz Vollzugs von 6 Monaten Freiheitsstrafe anfangs 2016 (Urk. 24/9/8, Urk. 24/7) bereits im Früh- ling 2017 dazu hinreissen liess, erneut einschlägig zu delinquieren, wirft kein gu- tes Licht auf ihn und ist ebenfalls straferhöhend zu beachten. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz noch vor dem Berufungsgericht zu diesen Strafzumessungsgründen (Urk. 39 S. 2 und Urk 69 S. 2). Zu Recht hat die Vorinstanz das vollumfängliche und recht frühe Geständnis des Beschuldigten erheblich strafmindernd gewertet (Urk. 52 S. 21). Der Beschuldigte gab – nach einer ersten kurzen Phase des Leugnens (Urk. 7/2, 7/3 S. 2) – freimü- tig Auskunft und versuchte in keinem Zeitpunkt, die Schuld in irgendeiner Form auf seinen Mittäter abzuschieben (vgl. Urk. 39 S. 3). Sodann beteuerte er sowohl in der Untersuchung als auch vor Gericht, dass ihm die Sache leid tue und er sich bei den Geschädigten entschuldigen möchte (Urk. 7/6 S. 23; Prot. I S. 16 und S. 24; Prot. II S. 6). Dieses positive Nachtatverhalten muss sich klar strafmindernd auswirken. Nicht strafmindernd wiegt hingegen, dass sich der Beschuldigte ge- mäss Führungsbericht im Strafvollzug bisher offenbar wohlverhalten hat (Urk. 66,
Urk. 38 S. 11). Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 18. Februar 2010 (Nr. 6B_974/2009 Erw. 5.5.) gilt Folgendes: "Ein korrektes Verhalten in der Unter- suchungshaft und im Strafvollzug kann demgegenüber vorausgesetzt werden. Sein vorbildliches Verhalten im (vorzeitigen) Strafvollzug wird dem Beschwerde- gegner in erster Linie bei der Frage nach der bedingten Entlassung zugutezuhal- ten sein (vgl. Art. 86 StGB). Es kann hingegen im Rahmen der Strafzumessung nicht als besondere Einsicht oder Reue interpretiert werden." Insgesamt kann gerade noch davon ausgegangen werden, dass sich die straf- mindernden und straferhöhenden Faktoren in etwa die Waage halten. Die Täter- komponenten ändern somit nichts am bisherigen Ergebnis. 2.6. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe als eher zu milde erscheint. Angesichts des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO darf dies indes nicht zum Nachteil des Beschuldigten abgeändert werden. Die erstinstanzliche Strafe ist somit heute zu bestätigen. Daran anzurechnen sind 551 Tage bisher erstandener Haft (Art. 51 StGB). 3. Strafvollzug 3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs korrekt erläutert, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 52 S. 22 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Richtig ist auch ihre Schlussfolgerung, wo- nach die dem Beschuldigten auferlegte Freiheitsstrafe mangels günstiger Progno- se gesamthaft zu vollziehen ist. 3.2. Zu ergänzen bleibt die neueste Praxis des Bundesgericht, welches nun offenbar auch in Fällen von Art. 42 Abs. 2 StGB davon ausgeht, dass die voraus- sichtliche Wirkung eines Teilvollzugs der Strafe bei der Frage zu berücksichtigen sei, ob trotz früherer Verurteilung besonders günstige Umstände vorliegen (Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juli 2018, Nr. 6B_377/2017 Erw. 3.2.). Mit anderen Worten soll in gewissen Fällen – allenfalls einzig – der bevorstehende Vollzug ei- nes Teils der auszufällenden Strafe genügen können, um derart besonders güns-
tige Umstände zu schaffen, dass beim Täter begründete Aussicht auf Bewährung eintritt. Dabei dachte das Bundesgericht aber offenbar zu Recht vor allem an Täter, die noch nie zuvor eine Freiheitsstrafe verbüsst haben (vgl. a.a.O. Erw. 3.3. Abs. 2). 3.3. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend erwähnte, wurde der Beschuldigte am 25. Januar 2016 in Schweden wegen einschlägiger Taten zu 9 Monaten Frei- heitsstrafe verurteilt, wovon er 6 Monate verbüsst hat (Urk. 52 S. 21 f., Urk. 24/9/8). Die Verteidigung macht geltend, dieser Umstand alleine spreche nicht gegen besonders günstige Umstände, zumal sich das Argument, ein Be- schuldigter habe keine Lehre aus einem früheren Freiheitsentzug gezogen, jedem im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorbestraften Täter entgegenhalten lasse (Urk. 69 S. 2). Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht bloss zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, sondern diese – zumindest teilweise – vollzogen wurde. Diese Erfahrung hielt den Beschuldigten dennoch offenkundig nicht davon ab, bereits im März 2017 und damit relativ kurz nach Erteilung eines Einreiseverbots für den Schengenraum illegal in die Schweiz einzureisen und noch am gleichen Tag den ersten Einbruch einer intensiven De- liktsserie zu begehen. Dies zeugt nicht nur von einer krassen Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung, sondern macht auch deutlich, dass die in Schweden verbüsste Freiheitsstrafe keinen nachhaltigen Eindruck hin- terliess. Ferner bringt die Verteidigung vor, der Beschuldigte habe lange Zeit den Drang gehabt, sich eine Zukunft jenseits des heimatlichen Hofs in Albanien auf- zubauen. Inzwischen habe sich sowohl seine Einstellung als auch die Situation zu Hause geändert. Sein Vater sei chronisch krank und müsse konstant gepflegt werden. Seine Gesundheit habe sich seit rund zehn Jahren konstant verschlech- tert und es sei ausgeschlossen, dass er den Hof der Familie als Landwirt bewirt- schaften könne. Entsprechend biete sich für den Beschuldigten die Perspektive, den Hof zu übernehmen, zumal seine beiden Brüder in Griechenland leben wür- den. Schliesslich beabsichtige er auch seine Verlobte zu heiraten, worauf diese traditionsgemäss in seiner Familie leben werde. Der Beschuldigte werde nächstes Jahr 30 Jahre alt und sehe ein, dass es für ihn am besten sei, wenn er im ge- schilderten Sinne nach Stabilität und Kontinuität strebe (Urk. 69 S. 2 f.). Entgegen
der Verteidigung lassen aber auch der Lebenslauf des Beschuldigten resp. seine beruflichen Perspektiven (vgl. Urk. 52 S. 21 und Urk. 68 S. 3 f.) nicht den Schluss zu, der Beschuldigte werde sich in Zukunft bewähren. Wie bereits vorstehend bei der Täterkomponente erwähnt, ist der Vater des Beschuldigten bereits seit mehre- ren Jahren krank. Dennoch liess sich der Beschuldigte nicht davon abhalten, wie- derholt ins Ausland zu gehen, um zu delinquieren, statt seinen Vater auf dem Landwirtschaftshof zu unterstützen. Der Beschuldigte führte diesbezüglich auch aus, er sei weggegangen, um ein besseres Leben zu haben (Urk. 68 S. 3), wes- halb es wenig überzeugend erscheint, dass nun die Übernahme des Hofes sein angestrebtes Ziel ist. Auch mit seiner Freundin ist er seit mehreren Jahren zu- sammen, was ihn ebenfalls nicht davon abgehalten hat, straffällig zu werden. Eine positive Veränderung in den Lebensumständen oder eine eigentliche Abkehr hin- sichtlich kriminellen Verhaltens ist somit nicht erkennbar. Der Umstand, dass sich der Beschuldigte reuig zeigte und sich im Strafvollzug bisher wohlverhalten hat (Urk. 66), vermag dies nicht wettzumachen. Besonders günstige Umstände sind vielmehr nicht ansatzweise ersichtlich. 3.4. Nachdem sich der Beschuldigte weder durch ein vorgängiges Strafverfahren betreffend einschlägiger Taten noch durch das Verbüssen einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe vom erneuten Delinquieren abhalten liess, kann nicht davon aus- gegangen werden, einzig durch den Vollzug eines Teils der heute auszufällenden Freiheitsstrafe würden besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB geschaffen. Aufgrund sämtlicher Tatsachen ist vielmehr auch zweitinstanz- lich der Vollzug der ganzen Freiheitsstrafe anzuordnen. 4. Kostenfolgen 4.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt heute mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb die Kosten des Beru- fungsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen sind. Die Kosten der amtlichen Verteidigung hingegen sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzu- behalten ist.
4.2. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren wer- den Fr. 3'241.45 geltend gemacht (Urk. 67). Dies erscheint ausgewiesen und an- gemessen. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ist daher mit Fr. 3'241.45 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. März 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig: − des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 al. 2 aStGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, − der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, sowie − des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 2.-3. (...) 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. d StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange- ordnet. 6. Die nachfolgend genannten sichergestellten Gegenstände werden dem Beschuldigten B._____ in dessen Verfahren nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben: − Asservat Nr. A010'216'076, Adidas Schuhe weiss − Asservat Nr. A010'216'021, Adidas Schuhe rot − Asservat Nr. A010'216'010, schwarze Schuhe.
− Asservat Nr. A010'214'581, Bargeld CHF 320.00 − Asservat Nr. A010'214'638, US Dollar 13.00 − Asservat Nr. A010'214'763, 1 Plastiksack mit Münzgeld (total CHF 118.70) − Asservat Nr. A010'214'810, diverses Notengeld in Fremdwährung − Asservat Nr. A010'217'273, Bargeld 8 Qatar − Asservat Nr. A010'218'709, Bargeld EUR 1.30.
Erhebt innert fünf Jahren seit der Ausschreibung niemand Anspruch auf die ausgeschriebenen Vermögenswerte, so fallen diese in die Staatskasse. 8. Die nachfolgend genannten und mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unter- land vom 26. Oktober 2017 und vom 1. November 2017 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich lagernden Gegenstände werden eingezogen. Die Einziehung wird im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert, verbunden mit dem Hinweis, dass allfällige recht- mässige Ansprüche daran umgehend bei der Lagerbehörde anzumelden sind:
− Asservat Nr. A010'218'732, Portemonnaie, braun (Münztasche) − Asservat Nr. A010'218'696, Ohrschmuck, einzelne Kreole, silberfarbig − Asservat Nr. A010'218'686, Fingerring, silberfarbig − Asservat Nr. A010'218'674, Ohrschmuck, Ohrstecker, silberfarbig mit je einem Brillanten − Asservat Nr. A010'218'652, Schmuckanhänger, goldfarbig (Kanne) − Asservat Nr. A010'218'641, Ohrschmuck, einzelne Kreole, goldfarben − Asservat Nr. A010'218'458, Setzkastenfigürchen, 3 Elefanten aus Messing − Asservat Nr. A010'218'447, Bestandteile einer Herrenarmbanduhr, Marke Longines' − Asservat Nr. A010'218'436, kleine Taschenuhr, silberfarbig, Marke 'Moeris' − Asservat Nr. A010'218'389, Schmucktäschchen, rot mit Sonne − Asservat Nr. A010'218'356, zwei braune Schmuckbeutel − Asservat Nr. A010'218'345, eine mexikanische Goldmünze, 2 ~-Pesos, Jahrgang 1945, Wert ca. CHF 100.00 − Asservat Nr. A010'218'312, 13 Goldmünzen, 20er-Vreneli − Asservat Nr. A010'218'185, Schmuckanhänger, GG, gefasstes 20er-Vreneli − Asservat Nr. A010'218'107, Fingerring, goldfarbig, mit zehn grünen Steinchen − Asservat Nr. A010'218'072, Fingerring, GG, klein, ähnlich Plattenring mit Kopf (Relief) − Asservat Nr. A010'218'061, Ehering, GG, mit Gravur 'C._____ Weihn. 19..' − Asservat Nr. A010'217'808, Fingerring, silberfarbig, mit Kronenfassung, defekt (Stein fehlt) − Asservat Nr. A010'217'740, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'717, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'671, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'660, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'648, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'637, Halskettchen, fein, goldfarbig − Asservat Nr. A010'217'580, Schmucktäschchen aus Stoff, rosafarbig
− Asservat Nr. A010'217'433, Schmuckbeutel aus Stoff, beige − Asservat Nr. A010'217'400, Schmuckanhänger, goldfarbig, rechteckig, mit schwarzem Stein − Asservat Nr. A010'217'375, Ohrschmuck, 1 Paar Ohrhänger mit je einer Perle − Asservat Nr. A010'217'308, Herrenarmbanduhr, Marke 'Fossil' − Asservat Nr. A010'217'240, ein Paar Handschuhe, schwarz, Marke 'North Face' − Asservat Nr. A010'217'182, Brosche aus Messing − Asservat Nr. A010'217'159, Fragmente einer Brosche, goldfarbig − Asservat Nr. A010'215'733, goldfarbiger Schmuckanhänger (Anker) − Asservat Nr. A010'215'711, goldfarbiger Fingerring, mit blauem Stein im Zentrum, umgeben von acht hellen Steinchen (eines davon fehlt) − Asservat Nr. A010'215'697, silberfarbige Armspange der Marke 'Guess' − Asservat Nr. A010'215'404, Kopfbedeckungen, zwei Mützen (grün und blau) − Asservat Nr. A010'215'266, goldfarbige Halskette − Asservat Nr. A010'215'222, Silbermünze, 'Winter Games 2002 Salt Lake City' − Asservat Nr. A010'215'211, 10-Francs-Münze, Jahrgang 1966 − Asservat Nr. A010'215'187, silberfarbige Kette mit Anhänger (2-Francs-Münze) − Asservat Nr. A010'215'186, goldfarbiges Glücksschweinchen mit 5-Räppler − Asservat Nr. A010'215'164, goldfarbiges Armband − Asservat Nr. A010'215'142, Armbanduhr der Marke 'D&G', ohne Armband − Asservat Nr. A010'215'120, kupferfarbiger Monogrammring mit '...' oder '...' − Asservat Nr. A010'215'108, goldfarbige Halskette mit einem Anhänger (Perle) − Asservat Nr. A010'215'095, Damenarmbanduhr der Marke 'Seiko' − Asservat Nr. A010'215'062, goldfarbige Halskette − Asservat Nr. A010'215'040, Damenarmbanduhr, goldfarbig, Marke 'Maty' − Asservat Nr. A010'215'039, Damenarmbanduhr, goldfarbig, Marke 'Certina' − Asservat Nr. A010'215'017, Herrenarmbanduhr der Marke 'Mercury' − Asservat Nr. A010'215'006, Damenarmbanduhr, silberfarbig, Marke 'KK' − Asservat Nr. A010'214'989, Herrenarmbanduhr, Marke 'Seiko', mit blauem Lederband − Asservat Nr. A010'214'945, Schmuckbeutel, silberfarbig, Marke 'D&G' − Asservat Nr. A010'214'809, Sonnenbrille mit grünen Gläsern, Marke 'Rayban' − Asservat Nr. A010'214'796, silberfarbiger Fingerring, quadratischer Ringkopf mit blauem Stein − Asservat Nr. A010'214'707, silberfarbiges Halsband, ähnlich einer Kordel − Asservat Nr. A010'214'694, silberfarbige Armkette − Asservat Nr. A010'214'683, Herrenfingerring, silberfarbig, mit schwarzem Stein − Asservat Nr. A010'214'672, Damenarmbanduhr, Marke 'Rado', schwarz/goldig − Asservat Nr. A010'214'661, Herrenarmbanduhr, schwarz, Marke 'Emporio Armani' − Asservat Nr. A010'214'650, silberfarbige Halskette mit Anhänger (5-FrancsMünze).
Erhebt innert fünf Jahren seit der Ausschreibung niemand Anspruch auf die ausgeschriebenen Gegenstände, so fallen diese dem Kanton Zürich zur gutscheinenden Verwendung zu.
Im Übrigen werden sämtliche im vorliegenden Verfahren gegen den Beschuldigten erhobenen und beim Forensischen Institut Zürich aufbewahrten Spuren und Spurenträger der Lagerbe- hörde zur Vernichtung überlassen. 10.a) Der Beschuldigte wird unter solidarischer Haftung mit allfälligen Mittätern/Mittäterinnen ver- pflichtet, den nachfolgend genannten Privatklägern wie folgt Schadenersatz zu bezahlen: − der D._____ Versicherungsgesellschaft AG (Privatklägerin 2) anstelle des Privatklä- gers/Geschädigten E.: Fr. 9'768.95 (Dossier -Nr. 4); − der F. Versicherungen AG (Privatklägerin 7) anstelle der Privatklägerin G.: Fr. 6'901.10 (Dossier-Nr. 11). b) Die übrigen Privatkläger werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. 11. Die Entscheidgebühr für das gerichtliche Verfahren wird festgesetzt auf: Fr. 3'900.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 10'076.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (bis 31.12.2017 inkl. 8% MwSt) Fr. 3'184.40 Entschädigung amtliche Verteidigung (ab 01.01.2018 inkl. 7.7% MwSt) Fr. 20'160.40 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 12. Die Kosten der Untersuchung (Gebühr Vorverfahren) und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden ebenfalls dem Beschuldigten auferlegt, indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 13.-14. (...) " 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil sowie an die Vorinstanz mit dem Ersuchen um Vornahme der diesen Be- schluss betreffenden notwendigen Mitteilungen. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A. wird bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis heute 551 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzei- tigen Strafvollzug erstanden sind.
Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.--
; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'241.45
amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 17. September 2018
Der Präsident:
lic. iur. S. Volken
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Leuthold