Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180117-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Ruggli und lic. iur. Stiefel sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Baechler
Urteil vom 11. Dezember 2018
in Sachen
1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1., 2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. X2.,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 7. Dezember 2017 (DG170197)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juli 2017 (Urk. D1/50) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie − des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen i.S.v. Art. 179ter StGB. 2. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wo- von 9 Tage durch Haft erstanden sind). 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe des Beschuldigten A._____ wird aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Beschuldigte B._____ ist schuldig − des Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie − des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen i.S.v. Art. 179ter StGB. 5. Die Beschuldigte B._____ wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wo- von 9 Tage durch Haft erstanden sind). 6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe der Beschuldigten B._____ wird aufgescho- ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts la- gernden Gegenstände und Vermögenswerte (Sachkautionsnummern 31433, 31549 und 31520): − CHF 156'000.00 (inkl. 18 Couverts)
− Euro 400.00 − 1 Lederbeutel beinhaltend: − 1 Paar Ohrclips, gelbgold, besetzt mit Brillanten − 1 Armband, gelbgold, stirnseitig besetzt mit Brillanten − 1 Paar Ohrclips, gelbgold, besetzt mit Rubinsteinen und Brillanten − 1 Paar Ohrstecker, gelbgold, besetzt mit 1 grünen Turmalin und Brillan- ten − 1 Goldband, gelbgold, mit div. Anhängern − 1 Frosch, gelbgold, Oberfläche grün − 1 Taschenuhr, gelbgold − 1 Ring, gelbgold, versehen mit einem Onyxstein − 1 Fantasiering, gelbgold, besetzt mit Brillanten und Saphirsteinen − 1 Fantasiering, gelbgold, besetzt mit Brillanten − 1 Ohrstecker, besetzt mit weissen Zyrkoniasteinen und 1 grünen Tur- malinstein − 1 Visitenkarte lautend auf C._____ werden den Berechtigten herausgegeben. Dafür werden die Gegenstände nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Anmeldung von Ansprüchen öffentlich ausgeschrieben. 8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts la- gernden Gegenstände (Sachkautionsnummern 31549 und 31520): − 1 Goldtaler, gelbgold Amerika − 1 Filztasche grau beinhaltend: − 1 Leibchen weiss − 1 Plastiksack "Ruco" − 1 Klarsichthülle mit div. Papierware werden dem Beschuldigten A._____ auf erstes Verlangen herausgegeben. Holt er die Gegenstände nicht innerhalb von 60 Tagen ab Rechtskraft des Urteils ab, so werden sie der Lagerbehörde zur Vernichtung bzw. gutschei- nenden Verwendung überlassen.
Fr. 1'100.– Gebühr für das Vorverfahren (A._____),
Fr. 340.– Auslagen Gutachten (B._____),
Fr. 30.– Auslagen Gutachten (B._____),
Fr. 280.– Auslagen Gutachten (A._____),
Fr. 90.– Auslagen Gutachten (A._____),
Fr. 22'597.– amtliche Verteidigung (B.), Fr. 22'000.– amtliche Verteidigung (A.). 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens – mit Aus- nahme der Entschädigungen der amtlichen Verteidigungen – werden den Beschuldigten je zur Hälfte auferlegt. 14. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten 1: (Urk. 109 S. 2) 1. Ziffern 1-3, 7 und 13 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 07.12.2017 (Geschäfts-Nr. DG170197) seien aufzu- heben. 2. Der Berufungskläger sei von der Anschuldigung des Diebstahls (Art. 139 StGB) sowie des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen (Art. 179ter StGB) freizusprechen. 3. Die beschlagnahmten Gegenstände seien den beiden Beschuldigten herauszugeben. 4. Es sei Herrn A._____ eine Entschädigung von CHF 1'800.00 und eine Genugtuung in der Höhe von CHF 8'200.00 auszurichten. 5. Für den Eventualfall einer Verurteilung sei Herr A._____ mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à CHF 50.00 zu bestrafen. Die er- standene Haft sei anzurechnen. Die Strafe sei bedingt auszusprechen und die Probezeit auf 2 Jahren festzulegen. 6. Die gesamten Kosten der Untersuchung, des vorinstanzlichen Verfah- rens sowie des obergerichtlichen Verfahrens seien vom Staat zu tra- gen. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien gemäss der eingereichten Rechnung vom 03.12.2018 sowie der heute eingereichten Rechnung und der heutigen Aufwendungen festzusetzen und auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der amtlichen Verteidigung der Beschuldigten 2: (Urk. 111 S. 2) - Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 07. Dezember 2017 (begründete Ausfertigung) sei wie folgt abzuändern beziehungsweise aufzuheben: - Es sei Ziffer 1. des Dispositivs aufzuheben und die Beschuldigte ist freizusprechen bzw. es sei eine andere Strafwürdigung und strafrecht- liche Bewertung und Würdigung vorzunehmen in folgenden Punkten: a. Des Diebstahls gemäss Art. 139 StGB (Anklageziffern 1.1. bis 1.3., 1.5., 1.8., 1.11. bis 1.17., 1.19., 1.20., 1.22., 1.23.) b. Des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen i.S.v. Art. 179ter StGB (Anklageziffern 1.1. bis 1.3.) c. Die Ziffer 5. des Dispositivs betreffend die Dauer der Freiheits- strafe von 24 Monaten sei aufgehoben. d. Ziffer 6. des Dispositivs wird nicht angefochten e. Ziffer 7 des Dispositivs sei aufzuheben insoweit als das Gericht die Herausgabe an den "Berechtigten" anordnet f. Ziffer 11 des Dispositivs sei insoweit abzuändern, als dem Unter- zeichner – Rechtsanwalt Dr. X2._____ für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger der Frau B._____ die beantragte Ent- schädigung aus der Staatskasse in Höhe von 19.195,80 CHF für die Vertretung in der ersten Instanz zugesprochen wird. c) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 112 S. 1 f.) 1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (Ziffern 1 und 4 des Urteilsdispositivs);
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 7. Dezember 2017 liess der Beschuldigte 1 mit Eingabe seiner amtlichen Verteidigung vom 8. Dezember 2017 und die Beschuldigte 2 mit solcher von ihrer amtlichen Verteidigung vom 11. De- zember 2017 Berufung anmelden (Prot. I S. 25 ff. ; Urk. 78; Urk. 79; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 9. resp. 5. März 2017 reichte die Verteidigung des Beschuldigten 1 am 20. März 2018 und jene der Be- schuldigten 2 am 25. März 2018 fristgerecht die Berufungserklärung im Sinne von
Art. 399 Abs. 3 StPO ein und beantragten beide einen vollumfänglichen Frei- spruch (Urk. 87/2+3; Urk. 91+92). Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2018 wur- de die Berufungserklärung der beiden Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zu- gestellt und Frist für Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag ange- setzt (Urk. 93; Urk. 94/1). Mit Eingabe vom 17. April 2018 erhob die Staatsanwalt- schaft eine auf den Strafpunkt beschränkte Anschlussberufung (Urk. 95). Mit Prä- sidialverfügung vom 20. April 2018 wurde die Anschlussberufung der Staatsan- waltschaft den Beschuldigten zugestellt (Urk. 96 f.). Beweisanträge wurden von keiner Partei gestellt. 2. Am 25. Juli 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vom 11. Dezember 2018 vorgeladen (Urk. 99). Gemäss telefonischer Auskunft der Einwohnerkontrolle der D._____ vom 21. August 2018 waren die Beschuldigten 1 und 2 per Ende März 2018 nach Polen weggezogen (Urk. 103). Zur Berufungs- verhandlung erschienen die Beschuldigten 1 und 2 je in Begleitung ihrer amtli- chen Verteidigungen sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft und stellten die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II S. 4 ff.). II. Prozessuales 1. Der am 16. Oktober 2017 verstorbene † Privatkläger hat sich im Vorver- fahren und damit fristwahrend im Strafpunkt konstituiert (Art. 118 Abs. 3 StPO) und auf das Geltendmachen von Zivilansprüchen verzichtet (Urk. D1/21/3). Mit Eingabe vom 20. Juni 2018 teilte der von ihm testamentarisch eingesetzte Allein- erbe mit, dass er über das laufende Strafverfahren informiert werden wolle. Von der Privatklägerschaft wurde weder ein Rechtsmittel ergriffen noch Anträge ge- stellt (Urk. 98; Urk. 100 ff.; Urk. 105). 2. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Urteilsdispositivziffern 8 und 9 (Herausgabe an Beschuldigten 1; Beschlag- nahme), 10 (Honorar amtl. Verteidigung Beschuldigter 1), 12 (Kostenfestsetzung), und 14 (Kostenübernahme amtl. Verteidigungen; Rückforderungsvorbehalt), un-
angefochten blieben (Urk. 91 S. 2 f.; Urk. 92 S. 3; Urk. 95), ist mittels Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft er- wachsen ist. 3. Der amtliche Verteidiger der Beschuldigten 2 hat mit der Berufung auch die Höhe des mit Urteil der Vorinstanz vom 7. Dezember 2017 für das Vorverfah- ren und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren für ihn festgesetzte Honorar (Urk. 88, Urteilsdispositivziffer 11) angefochten (Urk. 92 S. 3, S. 20; Urk. 111 S. 22 f.). Gegen die Höhe der Entschädigung hätte er sich jedoch mit Beschwerde zur Wehr setzen müssen (Art. 135 Abs. 3 StPO). 3.1. Der amtliche Verteidiger und der unentgeltliche Rechtsbeistand der Pri- vatklägerschaft sind nicht Verfahrensparteien (Art. 104 Abs. 1 StPO). Ihre Rechts- mittellegitimation hinsichtlich der Festsetzung des Honorars ergibt sich nicht aus Art. 382 StPO, sondern aus der besonderen Regelung in Art. 135 Abs. 3 lit. a StPO bzw. Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 3 lit. a StPO. Danach steht dem amtlichen Verteidiger und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Pri- vatklägerschaft gegen den Entschädigungsentscheid des erstinstanzlichen Ge- richts im Sinne von Art. 135 Abs. 2 StPO lediglich die Beschwerde offen (BGE 139 IV 199 E. 5). 3.2. Zwar hatte die amtliche Verteidigung der Beschuldigten 2 mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 rechtzeitig in deren Namen die Berufung angemeldet (Urk. 79) und am 25. März 2018 fristgerecht die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO eingereicht (Urk. 92). Die eigene Beschwerde gegen die am 7. Dezember 2017 durch die Vorinstanz mündlich eröffnete Festsetzung der Höhe seiner Entschädigung wäre indessen innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz (der III. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich) einzureichen gewesen, welche die Beschwerde im Falle einer rechtsgülti- gen Berufung in der Folge an die Berufungsinstanz zur Behandlung überwiesen hätte. Da der amtliche Verteidiger der Beschuldigten 2 die Höhe seiner Entschä- digung somit nicht innert dieser Frist schriftlich und begründet angefochten hat, lief die Frist zur Einreichung der Honorarbeschwerde unbenützt ab, weshalb auf
die verspätete Anfechtung der Höhe seiner Entschädigung als amtlicher Verteidi- ger der Beschuldigten 2 im Berufungsverfahren nicht einzutreten ist. III. Sachverhalt 1. Den verheirateten Beschuldigten 1 und 2 wird in der Anklageschrift vom 13. Juli 2017 im Wesentlichen vorgeworfen (Urk. D1/50 S. 2 ff.), sie hätten sich nach gemeinsamer Entschlussfassung und in gleichmassgeblichem Zusammen- wirken zwischen ca. 17. und 21. Oktober 2015 in die Wohnung des † Privatklä- gers an der E.-strasse ..., D., begeben und dort ohne dessen Wis- sen, Willen und Einverständnis, diesem gehörende Vermögenswerte, bestehend aus 22 Couverts mit insgesamt ca. Fr. 220'000.– aus einem Schrank, weitere Eu- ro 3'600.– aus dem Schreibtisch, eine Münzsammlung im Wert von mindestens Fr. 10'000.–, sowie diverse Schmuckstücke im Wert von mindestens ca. Fr. 7'000.– behändigt, während der † Privatkläger sich vom 14. bis 21. Oktober 2015 im Spital aufgehalten und ihnen seinen Wohnungsschlüssel mit der Bitte übergeben habe, Kleider, Schuhe und weitere persönliche Gegenstände aus sei- ner Wohnung zu holen. In der Folge habe der Beschuldigte 1 die Münzsammlung für Fr. 10'000.– verkauft. Zudem hätten die beiden Beschuldigten vom wegge- nommenen Geld Fr. 40'000.– der Mutter der Beschuldigten 2 geschenkt und das restliche Bargeld, den Erlös aus dem Verkauf der Münzsammlung sowie die Schmuckstücke unberechtigt für sich behalten, um sich damit unrechtmässig zu bereichern (Urk. D1/50 S. 3: Diebstahl). Eventualiter habe der † Privatkläger den Beschuldigten 1 und 2 zur vorer- wähnten Zeit seinen Wohnungsschlüssel übergeben mit der Bitte, neben Kleidern, Schuhen und weiteren persönlichen Gegenständen sein Bargeld aus dem Pult und einem Schrank sowie seine Münzsammlung und Schmuck aus seiner Woh- nung zu holen. Zwischen dem 17. und 21. Oktober 2015 hätten sie sich in die Wohnung des † Privatklägers begeben und gemeinsam die erwähnten Vermö- genswerte des † Privatklägers behändigt. Dies hätten sie getan, obwohl sie auf- grund der Tatsache, dass sie den † Privatkläger seit längerer Zeit gut gekannt hätten und vom Spital über dessen Gesundheitszustand informiert gewesen sei-
en, gewusst oder zumindest in Kauf genommen hätten, dass dieser zum Zeit- punkt, als er sie aufgefordert habe, die genannten Wertsachen zu holen, in einem schlechten Zustand und weder urteils- noch handlungsfähig gewesen sei, wes- halb sie zu keiner Zeit davon hätten ausgehen können und dürfen, dass der † Privatkläger ihnen diese gesamten Vermögenswerte – bis auf einen kleinen, angemessenen Geldbetrag für seine Betreuung und Pflege – zu Lebzeiten habe schenken wollen und auch tatsächlich geschenkt habe. Falls überhaupt, sei es le- diglich dessen Wille gewesen, dass sie seine Wertsachen während seines Spital- aufenthaltes und des Aufenthaltes bei ihnen zuhause sicher für ihn aufbewahren würden. Dennoch habe der Beschuldigte 1 die Münzsammlung für Fr. 10'000.– verkauft und hätten sie der Mutter der Beschuldigten 2, welche den † Privatkläger wenige Tage nach dessen Spitalaufenthalt in ihrer Wohnung betreut habe, Fr. 40'000.– geschenkt und das restliche Bargeld, den Erlös aus dem Verkauf der Münzsammlung sowie die Schmuckstücke für sich behalten, wozu sie nicht be- rechtigt gewesen seien, was sie zumindest in Kauf genommen hätten (Urk. D1/50 S. 4 f.: Veruntreuung). 2. Den Beschuldigten 1 und 2 wird in der Anklageschrift weiter vorgeworfen, der Beschuldigte 1 habe am 22. Oktober 2015, ca. 17:52 Uhr, in ihrer Wohnung an der F.-strasse ..., D., in Absprache mit der Beschuldigten 2 und ohne Kenntnis und Einwilligung des † Privatklägers, mit seinem Mobiltelefon ein Gespräch zwischen ihnen und dem † Privatkläger aufgezeichnet. Dadurch hätten sich die Beschuldigten des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB schuldig gemacht (Urk. D1/50 S. 6). 3. Die Beschuldigten haben nie bestritten, die von der Polizei am 15. De- zember 2015 in ihrer Wohnung sichergestellten Bargeldbeträge und Schmuckstü- cke während dessen Spitalaufenthalt aus der Wohnung des † Privatklägers, mit- hin aus dessen Besitz, behändigt zu haben. Sie machen indessen beharrlich gel- tend, dazu berechtigt gewesen zu sein, da er ihnen diese Wertsachen als Dank dafür, dass sie ihn gepflegt haben, geschenkt habe (so bereits die Vorinstanz: Urk. 88 S. 11). Zum Zeitpunkt, wann sie das Geld geholt habe, erklärte die Be- schuldigte 2 anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme, an wel-
chem Tag genau, wisse sie nicht, vielleicht am dritten oder vierten Tag seines Spitalaufenthaltes (Urk. D1/7/2 S. 5). Die Beschuldigten haben zudem stets aner- kannt, das fragliche Gespräch mit dem † Privatkläger vom 22. Oktober 2015 im gegenseitigen Einvernehmen zu Beweiszwecken aufgezeichnet zu haben. Am Ende des Vorverfahrens machten sie jedoch geltend, ihn um Erlaubnis gefragt zu haben, resp. habe dieser von der Aufnahme gewusst (Urk. D1/7/6 S. 27 f.). 3.1. Abgesehen davon, haben die Beschuldigten alle sie belastenden Aus- sagen, Sachbeweise und Indizien, welche irgendwie gegen ihre Darstellung einer Schenkung durch den † Privatkläger und damit gegen ihre Berechtigung zur Weg- nahme und Aneignung der anklagegegenständlichen Wertsachen des † Privat- klägers sprechen könnten, im Verlaufe des Vorverfahrens und vor Vorinstanz, mit einem Verweis auf jene Aussagen, stets energischer, beharrlich bestritten oder umgedeutet. Zudem bestritt die Beschuldigte 2 die genaue Kenntnis der Gesamt- höhe der weggenommenen Geldbeträge (Urk. D1/7/2 S. 5), was aufgrund der Aussagen des Beschuldigten 1 anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Dezember 2015, wonach er das Geld zusammen mit der Beschuldigten 2 ge- zählt, während sie sich die Beträge auf einem Umschlag und er im Telefon notiert habe (Urk. D1/7/3 S. 5), widerlegt ist (vgl. nachfolgend, Erw. III.7.2.). 3.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung machten die Beschuldigten vom Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch und verwiesen zur Sache auf ihre bisherigen Aussagen (Prot. II S. 18). 3.3. Somit ist der objektive Anklagesachverhalt insbesondere durch die An- erkennung der beiden Beschuldigten erstellt, wonach sie sich im Zeitraum zwi- schen ca. 17. und 21. Oktober 2015, als der † Privatkläger sich, wie sie wussten, im Stadtspital ... in Spitalpflege befand, gemeinsam in dessen Wohnung an der E.-strasse ..., D., begeben, um dort die anklagegegenständlichen Wertsachen des † Privatklägers aus dessen Wohnung in ihre eigene Wohnung mitzunehmen, und wonach sie das fragliche Gespräch aufgezeichnet haben. Be- stritten und daher zu erstellen ist hingegen der subjektive Anklagesachverhalt, wonach sie diese Wertsachen unberechtigt, mithin gegen den Willen des † Privatklägers aus dessen Wohnung weggenommen und sich angeeignet haben,
um sich damit unrechtmässig zu bereichern sowie das Gespräch im Wissen um die fehlende Einwilligung des † Privatklägers unberechtigt aufgenommen zu ha- ben. 4. Der bestrittene subjektive Anklagesachverhalt ist mit Hilfe der Untersu- chungsakten und den Aussagen der Befragten, mit Ausnahme der von der Vorin- stanz infolge Abwesenheit der notwendigen Verteidigung zurecht als unverwert- bar erkannten ersten polizeilichen Einvernahmen der beiden Beschuldigten (Urk. 88 S. 7 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), sowie der vor Gericht vorgebrachten Argu- mente nach den allgemeingültigen Beweisregeln zu würdigen, wobei sich die ur- teilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (Urteil des Bundes- gerichtes 6B_170/2011 vom 10. November 2011, E. 1.2). 4.1. Die rechtstheoretischen Grundsätze der richterlichen Beweis- und Aus- sagenwürdigung wurden im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 88 S. 11 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.2. Als zu würdigende Beweismittel liegen die Aussagen • des Beschuldigten 1 und seiner Ehefrau, der Beschuldigten 2, im Vor- verfahren und vor Vorinstanz, wobei beide vor Vorinstanz vom Aussa- geverweigerungsrecht Gebrauch machten und auf ihre bisherigen Aus- sagen verwiesen, was auch anlässlich der Berufungsverhandlung der Fall war (Urk. D1/8/2+3; Urk. D1/7/2-7; Urk. 30; Prot. I S. 18 ff. ; Prot. II S. 18), • des † Privatklägers am 6. November 2015 bei der Polizei (Urk. D1/1/9/1) und im Vorverfahren unter Wahrung der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte gemäss Art. 147 StPO (Urk. D1/1/9/2+4), • sowie der weiteren unter Einhaltung von Art. 147 StPO befragten Zeu- gen (G., H., I._____) aus dem persönlichen Umfeld des † Privatklägers (Urk. D1/10/1–3 und D1/10/6), als Personalbeweis vor.
Als Sachbeweismittel sind • die in der Wohnung der beiden Beschuldigten durch die Polizei sicher- gestellten und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 beschlagnahmten Wertsachen (Bargeld und Schmuck) im Gesamtwert von über Fr. 156'000.– (Urk. D1/12/1+2; Urk. D1/20/1), • die durch den Beschuldigten 1 im Einvernehmen mit der Beschuldig- ten 2 mit seinem Mobiltelefon in ihrer Wohnung erstellte Audioauf- zeichnung des Gespräches zwischen den Beschuldigten und dem † Privatkläger vom 22. Oktober 2015 (Urk. D1/13/4), • die durch die Stadtpolizei Zürich erstellten Fotobogen der Wohnung des † Privatklägers und der Wohnung der beiden Beschuldigten sowie des anlässlich der Hausdurchsuchung vom 14. Dezember 2015 bei den Beschuldigten sichergestellten Bargeldes (Urk. D1/11/1+2; Urk. D1/11/4+5; Urk. D1/23/3+4), • die den Spitalaufenthalt des † Privatklägers vom 14.–21. Oktober 2015, mit der operativen Schleimbeutelentfernung im rechten Knie vom 17. Oktober 2015, und die daran anschliessende Zeit, betreffenden Arztberichte (Urk. D1/17/1; Urk. D1/17/3; Urk. D1/17/6 i.V.m. Urk. D1/17/7), vorhanden. 5. Soweit die Aussagen der beiden Beschuldigten und der Zeugen G., H. und I._____ durch die Vorinstanz wiedergegeben wurden, erweisen sich die Wiedergaben als korrekt, und die Würdigung dieser Aussagen ist zutreffend, sodass auf diese vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 14 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was die Würdigung der darüber hinausgehenden Beweismittel angeht, so zum Beispiel der Aussagen des † Privatklägers, sind die vorinstanzlichen Erwägungen ergänzungsbedürftig (nachfolgend, Erw. III.10. ff.), wie beide Verteidigungen zu Recht geltend machten (Urk. 109 S. 6 ff.; Urk. 111 S. 10).
5.1. Die Frage der generellen Glaubwürdigkeit der aussagenden Person und die Frage nach der Glaubhaftigkeit der von dieser Person gemachten Aussagen- inhalte, sind klar zu unterscheiden. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussa- gen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen (Art. 10 Abs. 2 StPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird bei der Würdigung von Aussagen denn auch nicht mehr wie früher Gewicht auf die generelle Glaubwürdigkeit des Einver- nommenen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft gelegt. Diesem Gesichtspunkt kommt kaum mehr relevante Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, welche durch methodische Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein be- stimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Aus- sagenden entspringen (BGE 133 I 33 E. 4.3). 5.2. Aus den Befragungen der Zeugen aus dem Umfeld des † Privatklägers (Urk. D1/10/1–3 und D1/10/6) geht hinsichtlich der generellen Glaubwürdigkeit hervor, dass sie alle derselben Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas an- gehören und den † Privatkläger teilweise seit vielen Jahren, sich auch unterei- nander und teilweise auch die Beschuldigten, von dort her kannten. 5.3. Zeuge H._____ hatte dem † Privatkläger laut eigener und dessen An- gabe anfangs November 2015 dazu geraten, die Polizei zu verständigen. Am 26. März 2016 hatte der † Privatkläger dem Zeugen eine schriftliche Vollmacht "zur Regelung all meiner Angelegenheiten" für den Fall, dass er aus irgendwelchen Gründen verhindert sein sollte (Urk. D1/10/4) ausgestellt. Zudem war er vom † Privatkläger am 1. November 2016, mithin vor seiner staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeuge vom 23. Februar 2017 (Urk. D1/10/3) testamentarisch als Al- leinerbe eingesetzt worden, wie sich aus der Testamentseröffnung vom 18. De- zember 2017 und dem Erbschein vom 16. August 2018 ergibt (Urk. 98; Urk. 102). Als Begünstigter könnte auch er ein pekuniäres Interesse am Ausgang des Ver- fahrens haben. Dafür, dass er den † Privatkläger überredet oder geradezu zur Strafanzeige genötigt bzw. gedrängt haben könnte, wie die Verteidigung der Be- schuldigten 2 geltend machte (Urk. 76 S. 12 ff.; Urk. 111 S. 15 f.), finden sich in den Aussagen des † Privatklägers bzw. den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Der
† Privatkläger stellte Strafantrag und wollte, dass die Beschuldigten bestraft wer- den (Urk. D1/9/2 S. 5 und S. 26 f.). 5.4. Auch Zeugin G._____ hatte den † Privatkläger in der Vergangenheit in persönlichen Belangen unterstützt und Korrespondenz für ihn erledigt (Urk. D1/10/1 S. 3; Urk. D1/10/2 S. 4). Zeugin I._____ hatte einmal Fr. 700.– vom † Privatkläger geschenkt erhalten, als sie sich als ehrenamtliche Bibelleserin ins Ausland begeben habe, und einmal einen Goldring mit Steinen (Urk. D1/10/6 S. 5). 5.5. Der Umstand, dass sich die Befragten bereits aufgrund der Zugehörig- keit zur selben Glaubensgemeinschaft kannten und mit dem † Privatkläger zeit- weise ein Vertrauensverhältnis pflegten, tut ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Einzig der Zeuge H._____ könnte aufgrund seiner Stellung als Alleinerbe ein sei- ne Glaubwürdigkeit tangierendes pekuniäres Interesse am Verfahrensausgang haben. 5.6. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch die Beschul- digten ein erhebliches Interesse am Verfahrensausgang und allenfalls an den si- chergestellten Wertsachen haben dürften. Doch auch dies ändert nichts daran, dass es primär auf die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen ankommt (Erw. III.5.1.). 6. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten 1 machte vor Vorinstanz gel- tend, die Aussagen der beiden Beschuldigten seien sehr glaubhaft, erschienen lebensnah und nachvollziehbar. Dass der † Privatkläger sie damit beauftragt ha- be, die Wertsachen aus seiner Wohnung zu holen, werde durch kein Beweismittel der Anklage widerlegt. Die Aussagen des † Privatklägers präsentierten sich zu- sammengefasst als nicht glaubhaft. Dieser habe sich in diverse Widersprüche verstrickt und sein Gedächtnis habe ihm wiederholt Streiche gespielt (Urk. 75 S. 5 ff.; Urk. 109 S. 4 ff. und S. 12). Die amtliche Verteidigung der Beschuldigten 2 stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, das Geschehen könne nicht als Straftat gewertet werden. Es sei eine Tat zu beurteilen, welche man zivilrechtlich als Schenkung bezeichnen würde (Urk. 76 S. 2). Der † Privatkläger habe beharr-
lich geleugnet, die handschriftliche Vollmacht vom 23. Oktober 2015 an die Be- schuldigte 2 ausgestellt zu haben, was darauf deute, dass er ein Lügner gewe- sen, bzw. nach dem Geschehenen, geworden sei. Überdies habe er beharrlich geleugnet, je Schmuck verschenkt zu haben (ebenda, S. 19 ff.). Schliesslich sei er auch angesichts seines nicht versteuerten Vermögens ein Lügner und Betrüger gewesen (ebenda, S. 22 f.; Urk. 111 S. 18). 7. Unter Hinweis auf die im vorinstanzlichen Urteil zu Recht herausgestri- chenen zahlreichen Widersprüche und Ungereimtheiten in den Aussagen der bei- den Beschuldigten (Urk. 88 S. 14 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO) ist der Auffassung der Verteidigungen zu widersprechen, dass die Aussagen der beiden Beschuldigten glaubhaft, lebensnah oder nachvollziehbar seien; und die nachstehenden Erwä- gungen (Erw. III.7.1.–7.4.) erfolgen bloss zur ergänzenden Vertiefung. 7.1. Auffallend sind die gravierenden Widersprüche in den Aussagen der Beschuldigten 1 und 2 sowie ihr immer wieder dem Stand der Untersuchung und den Aussagen des anderen angepasstes Aussageverhalten. So erklärte der Be- schuldigte 1 anlässlich seiner Hafteinvernahme vom 15. Dezember 2015, der † Privatkläger habe ihn und die Beschuldigte 2 beauftragt, das Geld während sei- nes Spitalaufenthaltes zur sicheren Aufbewahrung aus seiner Wohnung zu holen. Der † Privatkläger habe Angst gehabt, dass jemand das Geld stehlen könnte (Urk. D1/8/2 S. 3, Antw. auf Fragen 5 und 6). Zunächst war somit keine Rede da- von, dass der † Privatkläger ihnen das Geld hätte schenken wollen oder es als Gegenleistung für allfällig erbrachte Pflegeleistungen hätte gedacht sein können. Erst später auf die Frage, ob im Spital eine Schenkung noch kein Thema gewe- sen sei, wollte sich der Beschuldigte 1 daran erinnern, dass der † Privatkläger ge- sagt habe, die Beschuldigte 2 solle ein Couvert mit Fr. 7'000.– nehmen und dies für die Dienste ihrer Mutter verwenden (Urk. D1/8/2 S. 3, Antw. auf Frage 7). Die- se Ausführungen enthalten bereits Widersprüche in sich, decken sich aber auch nicht mit den Aussagen der Beschuldigten 2, welche nichts von einer sicheren Aufbewahrung des Geldes für den † Privatkläger wissen wollte, sondern anläss- lich ihrer Hafteinvernahme vom 15. Dezember 2015 zu Protokoll gab, dass der † Privatkläger gesagt habe, das Geld sei für die Betreuung gedacht. Für die Un-
terstützung, welche sie ihm geben würden, solle sie zu ihm nach Hause gehen und dort die Couverts für sich nehmen (Urk. D1/7/2 S. 4, Antw. auf Fragen 12 und 15). Er habe ihr gesagt, dass sie alle Couverts nehmen solle, da ihm das Geld nichts bedeuten würde (Urk. D1/7/2 S. 5, Antw. auf Frage 20). Auch betreffend der Art und Weise, wie sie das Geld aus der Wohnung des † Privatklägers geholt haben wollen, widersprechen sich die Beschuldigten. Der Beschuldigte 1 gab an, dass sie das Geld gemeinsam aus der Wohnung geholt hätten (Urk. D1/8/2 S. 4, Antw. auf Fragen 10 und 11, und S. 5, Antw. auf Fragen 22 und 23), während die Beschuldigte 2 im Widerspruch dazu geltend machte, sie habe die Couverts aus der Wohnung des † Privatklägers geholt, wobei sie sich nicht sicher sei, ob der Beschuldigte 1 im Auto gewartet habe (Urk. D1/7/2 S. 6, Antw. auf Frage 31, und S. 11 f., Antw. auf Fragen 75 und 76). Erst als der Beschuldigte 1 anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Dezember 2015 ausführte, die Beschuldigte 2 sei neben ihm gesessen, als er das Geld gefunden habe (Urk. D1/7/3 S. 3), re- lativierte die Beschuldigte ihre Aussage dahingehend, dass sie sich nicht mehr daran erinnern könne, ob der Beschuldigte 1 im gleichen Raum gewesen sei (ebenda, S. 3). Dass sie zuvor mehrmals ausgesagt hatte, sie sei sich nicht si- cher, ob er im Auto gewartet habe, blieb dabei gänzlich unerwähnt. 7.2. Selbst über die Höhe des Bargeldes, welches die Beschuldigten aus der Wohnung des † Privatklägers geholt hatten, waren sie sich nicht einig. Die Be- schuldigte 2 führte aus, dass die Couverts mit den Summen angeschrieben ge- wesen seien. Sie habe gesehen, dass es grosse Summen gewesen seien. Wie- viel Geld sie ansichgenommen habe, wisse sie nicht. Fr. 220'000.– könnten es aber nicht gewesen sein (Urk. D1/7/2 S. 5, Antw. auf Fragen 22 und 24, und S. 12). Im Widerspruch dazu gab der Beschuldigte 1 zu Protokoll, dass es sich bei der geschenkten Summe mindestens um Fr. 200'000.– gehandelt habe. Die Summe sei auf der Liste aufgeführt gewesen. Zudem habe er das Geld zusam- men mit der Beschuldigten 2 gezählt, wobei die Beschuldigte 2 die Beträge auf einem Couvert und er diese in seinem Telefon notiert habe (Urk. D1/8/2 S. 5 f., Antw. auf Fragen 25 und 26; Urk. D1/7/3 S. 5 f.). Dass die Beschuldigte 2 keine Kenntnis über die Höhe des Geldes gehabt haben soll, wird damit vom Beschul- digten 1 klar in Abrede gestellt und erweist sich aufgrund des Umstandes, dass
sämtliche Couverts mit den darin enthaltenen Summen beschriftet gewesen sind, als unglaubhaft. 7.3. Ebenfalls entsprechend zu berücksichtigen ist, dass die Beschuldigten nicht von Anfang an angaben, welche Vermögenswerte sie vom † Privatkläger geschenkt erhalten haben sollten, sondern ihre Aussagen jeweils dem Untersu- chungsergebnis anpassten, sodass sie die Mitnahme des Schmuckes erst ein- räumten, als dieser auf einer Liste im Mobiltelefon des Beschuldigten 1 auftauchte und schliesslich in der Wohnung der beiden Beschuldigten sichergestellt werden konnte. Sowohl die Münzsammlung als auch der gesamte Schmuck des † Privat- klägers blieben zu Beginn der Einvernahmen der Beschuldigten 1 und 2 gänzlich unerwähnt. Erst anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Dezember 2015 gab der Beschuldigte 1 auf die Frage hin, weshalb sich in der Filztasche mit den Couverts auch ein Minigrip mit Fr. 10'000.– befunden habe, zu Protokoll, die- ses Geld stamme aus dem Verkauf der Münzen, welche sie ebenfalls vom † Privatkläger bekommen hätten. Er habe gedacht, der † Privatkläger habe ihnen gesagt, sie sollten diese während seines Spitalaufenthalts holen (Urk. D1/7/3 S. 6). Im Widerspruch dazu führte die Beschuldigte 2 aber aus, das Geld im Mini- grip stamme von Geld, welches sie noch zuhause gehabt und zum Geld des † Privatklägers dazugelegt hätten (Urk. D1/7/3 S. 6). Hätte der † Privatkläger den Beschuldigten tatsächlich gesagt, dass sie nicht nur sein gesamtes Bargeld, son- dern auch die Münzen sowie den gesamten Schmuck aus seiner Wohnung holen sollten resp. hätte er ihnen tatsächlich alles schenken wollen, so hätten die Be- schuldigten bereits anlässlich ihrer ersten Einvernahme sämtliche Vermögenswer- te aufzählen können. Bei einer Schenkung sämtlicher Vermögenswerte ist nicht nachvollziehbar, wieso die Beschuldigten lediglich das Bargeld erwähnten und die restlichen Vermögenswerte erst angaben, als ihnen diese mittels Liste und Si- cherstellung in ihrer Wohnung nachgewiesen werden konnten. 7.4. Insgesamt erweisen sich die Aussagen der Beschuldigten 1 und 2 auf- grund der vielen Widersprüche und Ungereimtheiten als unglaubhaft. Insbesonde- re ist nicht nachvollziehbar und unglaubhaft, dass der † Privatkläger die Beschul- digten anfänglich damit beauftragt haben soll, das Bargeld aus seiner Wohnung
zu holen und dieses für ihn während der Dauer des Spitalaufenthalts sicher auf- zubewahren, da er Angst hatte, dass es ihm gestohlen werden könnte, wenn er den Beschuldigten ohnehin sein gesamtes Vermögen hätte schenken wollen. Die späte Erwähnung der Münzen sowie der Schmuckstücke im Laufe der Untersu- chung führt zu weiteren Zweifeln am Wahrheitsgehalt der Aussagen der beiden Beschuldigten. 7.5. Als Beweismittel für die geltend gemachte Schenkung berufen sich die Beschuldigten hauptsächlich auf die mit dem Mobiltelefon des Beschuldigten 1 am 22. Oktober 2015, mithin am zweiten Tag nach seiner Entlassung aus dem Stadtspital ..., ca. um 17.52 Uhr, in ihrer Wohnung erstellte Audioaufzeichnung des Gespräches mit dem † Privatkläger (Urk. D1/13/4). In diesem Gespräch ist tatsächlich u.a. der an die Beschuldigte 2 gerichtete Satz des † Privatklägers zu hören: "Alles, was ich habe, gehört Dir." In welchem grösseren Gesamtzusam- menhang er diese Äusserung machte, lässt sich der Aufzeichnung aber nicht ent- nehmen. Es wurde mindestens während des aufgezeichneten Gespräches, ent- gegen der anders lautenden Aussage der Beschuldigten 2 anlässlich ihrer staats- anwaltschaftlichen Hafteinvernahme und späteren Befragungen (Urk. D1/7/2 S. 9 Frage 50; Urk. D1/7/3 S. 14 f.), insbesondere nicht über Geld, oder noch konkre- ter, über in der Wohnung des † Privatklägers von diesem aufbewahrtes Geld in der Grössenordnung von Fr. 200'000.– gesprochen. Die inkriminierte Äusserung ist – entgegen der Auffassung der Verteidigung der Beschuldigten 2 (Urk. 111 S. 4) – vielmehr in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht nicht eindeutig, sondern all- gemein gehalten und könnte auch Gegenstände, wie Mobiliar und das Fahrzeug zum Inhalt haben. Über die zeitliche Geltung der Äusserung lässt sich der Auf- zeichnung gar nichts entnehmen. Es könnte sich daher auch um eine mündliche Vorankündigung oder Absichtserklärung hinsichtlich einer Verfügung von Todes wegen handeln. Dass mit der Äusserung eine Schenkung in der Grössenordnung der anklagegegenständlichen Wertsachen gemeint sein könnte, geht aus der Ge- sprächsaufzeichnung – entgegen der Auffassung der Verteidigung des Beschul- digten 1 (Urk. 109 S. 9 f.) – jedenfalls nicht ansatzweise hervor. Die Beschuldig- ten versuchten durch ihr seltsames Vorgehen mittels Audioaufnahme auf hinterlis- tige Weise (vgl. nachfolgend, Erw. III. 14 ff.), die von ihnen behauptete Schen-
kungsabsicht des † Privatklägers zu dokumentieren, was diesbezüglich zusätzlich erhebliche Zweifel weckt, zumal es naheliegender gewesen wäre, wenn die Be- schuldigten ihn seine Schenkungsabsicht einfach schriftlich hätten bestätigen respektive sich von ihm eine Auflistung der allfällig geschenkten Vermögenswerte hätten unterzeichnen lassen. 8. Aus den Aussagen der beiden Beschuldigten (vgl. Urk. D1/7/2 S. 12; Urk. D1/7/6 S. 4 ff.) und der Zeugen (vgl. Urk. D1/10/2 S. 6 f.; Urk. D1/10/3 S. 11; Urk. D1/10/6 S. 5) geht sodann hervor, dass der † Privatkläger anerkanntermas- sen ein grosszügiger Mensch war und in den letzten Jahren vor seinem Tod ger- ne Geld oder Schmuck aus seinem Vermögen verschenkte und sich auch für in Anspruch genommene Gefälligkeiten oder Pflege stets mit Geldgeschenken als Dank erkenntlich zeigte. Dabei bewegten sich die Geldgeschenke aber lediglich in der Grössenordnung von mindestens einmal pro Monat Fr. 100.– für kleinere Ge- fälligkeiten bis maximal Fr. 2'000.– zu Hochzeiten und Ähnlichem. Der Mutter der Beschuldigten 2 hatte der † Privatkläger für vergangene Pflegeleistungen stets Fr. 200.– pro Tag zum Dank ausgehändigt. Angesichts dieser Grössenordnung durfte diese für dessen Pflege in der Wohnung der Beschuldigten vom 21. bis 26. Oktober 2015 höchstens einen Betrag in der Grössenordnung von Fr. 1'200.– erwarten. Es fehlt daher an einer plausiblen Erklärung der ihr von den Beschuldig- ten ausgehändigten Fr. 40'000.– (Urk. D1/8/2 S. 4 Frage 8, S. 6 Frage 31 f.; Urk. D1/7/2 S. 12 Frage 81 f.). Angesichts dieser Grössenordnung fehlt es erst recht an einer plausiblen Erklärung für eine Schenkung in der Grössenordnung von ca. Fr. 200'000.–, auch wenn sich die Beschuldigten einige Zeit vor, während und einige Tage nach der Zeit, als der † Privatkläger im Oktober 2015 im Spital weilte, um ihn gekümmert und ihn betreut hatten. Laut eigenen Aussagen der Be- schuldigten 2 anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 15. Dezember 2015 und in späteren Befragungen hatte sie für frühere Dienstleis- tungen bereits Geld vom † Privatkläger erhalten und dieses für ihren Unterhalt verwendet, als sie noch nicht erwerbstätig gewesen sei und Fr. 2'000.– für ihre Hochzeit (Urk. D1/7/2 S. 12 Frage 83 ff.): "Ich habe schon früher Geld von ihm bekommen, er hat uns ständig Geld gegeben für das was wir für ihn gemacht ha- ben." ..."Ich kenne C._____ seit zwei Jahren, das wurde für mich normal, dass er
mir Geld gibt." Die geltend gemachte Schenkung kann sich somit nicht auf frühere Hilfestellungen beziehen. Diese waren laut den Aussagen der Beschuldigten 2 bereits abgegolten (Urk. D1/7/3 S. 14; Urk. D1/7/6 S. 4, S. 12). 8.1. Selbst wenn der † Privatkläger als grosszügig beschrieben wurde, be- wegten sich seine Zuwendungen und Geschenke als Dank für erbrachte Hilfe- oder Pflegeleistungen gemäss Ausführungen der Zeugen (vorstehend Erw. III.8.) stets in einem verhältnismässigen Rahmen bis maximal Fr. 2'000.–, sodass eine Schenkung in der Grössenordnung von ca. Fr. 200'000.– als Gegenleistung für die Betreuung und Pflege durch die Beschuldigten, wie insbesondere die Be- schuldigte 2 glauben machen will (vorstehend, Erw. III.7.1.), auch unter Berück- sichtigung der grosszügigen Art des † Privatklägers masslos übertrieben wäre und damit unglaubhaft ist. 8.2. Gegen die behauptete Schenkung und deren Grössenordnung spricht auch die vom Beschuldigten 1 beim Zählen des Geldes im Koffer erstellte Liste mit 8 Begünstigten, welche nach dem Ableben des † Privatklägers (aber eben erst dann) Bargeldsummen von je zwischen Fr. 6'000.– und Fr. 200'000.– aus seinem Bargeldnachlass bekommen sollten ("die bekommen das alle, wenn ich sterbe"; vgl. Urk. D1/9/2 S. 14 Frage 86, S. 17, S. 24 f.; Urk. D1/7/3 S. 18). Dass der † Privatkläger, wie von ihm geltend gemacht (Urk. D1/9/2 S. 14), das Geld im Koffer sortiert und angeschrieben habe, wem es gehören solle, wenn er einmal sterben würde, ist ebenfalls ein Indiz dafür, dass er nicht bereits zu Lebzeiten sei- ne gesamten Vermögenswerte an die Beschuldigten zu verschenken beabsichtigt hatte, zumal ansonsten die Beschriftung des Geldes mit den Namen diverser Be- günstigter auf sein Ableben hin obsolet gewesen wäre. 8.3. Zudem bestätigten die Zeugen, dass der † Privatkläger ihnen gegen- über geäussert habe, ihm sei etwas geklaut worden resp. ihm seien Fr. 200'000.– und Münzen entwendet worden (D1/10/2 S. 13 f.; D1/10/3 S. 9; Urk. D1/10/6 S. 8), was ebenfalls gegen die Absicht spricht, den Beschuldigten diese Vermö- genswerte schenken zu wollen.
der seine einzige staatsanwaltschaftliche Vernehmung stattgefunden" habe, in seiner (staatsanwaltschaftlichen) Vernehmung vom 31. Oktober 2016, Blatt 20 oben, nicht mehr gewusst, weshalb die Beschuldigte 2 freizusprechen sei (Urk. 92 S. 10 f., insbes. S. 14 ff.; Urk. 76 S. 23 f.; Urk. 111 S. 13 f. und S. 18 f.). 10.1. Der am 26. Januar 1926 geborene † Privatkläger wurde am 6. Novem- ber 2015, am Tag seiner Strafanzeige, polizeilich sowie wenig später am 22. De- zember 2015 und ein zweites Mal am 31. Oktober 2016 in Gegenwart der beiden Beschuldigten staatsanwaltschaftlich als Privatkläger gemäss Art. 180 StPO be- fragt (Urk. D1/9/1+2 und D1/9/4). 10.2. Inwiefern das Alter und die erkennbare Altersschwäche die generelle Glaubwürdigkeit des † Privatklägers beeinträchtigt haben könnten, ist nicht er- kennbar und wurde auch nicht dargelegt. Ebenso wenig wurde dargelegt oder lie- gen Anhaltspunkte dafür vor, dass der † Privatkläger bei allen drei Befragungen dement war, wie dies die Verteidigung des Beschuldigten 1 pauschal geltend machte (Urk. 109 S. 13 f.). Zwar wurde er von den Befragten als seit seiner Ope- ration im Februar 2015 teilweise etwas vergesslicher als früher beschrieben, dar- aus aber Demenz ableiten oder ihm gar jede Glaubwürdigkeit absprechen zu wol- len, entbehrt einer Grundlage, zumal die amtliche Verteidigung der Beschuldig- ten 2 vor Vorinstanz noch ausdrücklich geltend machte, der † Privatkläger sei "bei gesunden Sinnen" gewesen (Urk. 76 S. 8), als er die geltend gemachte Schen- kung getätigt habe. Dabei wäre die geltend gemachte Schenkung aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten bloss ca. drei Wochen vor seiner polizeilichen Befra- gung vom 6. November 2015 erfolgt. Auch beim Ausstellen der handschriftlichen Vollmacht an die Beschuldigte 2 vom 23. Oktober 2015 deute nichts, aber auch gar nichts auf einen geistig verwirrten Mann hin (Urk. 76 S. 18 f.). 10.3. Dagegen schien der † Privatkläger im Unterschied zu seinen ersten beiden Befragungen gegen Ende 2015 anlässlich seiner dritten Befragung, rund zehn Monate später, am 31. Oktober 2016 (Urk. D1/9/4), merklich in seinen Ge- dankengängen und seinem Erinnerungsvermögen eingeschränkt und hinterliess insbesondere gegen Ende dieser Befragung mit seinen Antworten tatsächlich ei- nen verwirrten Eindruck, sodass seine Aussagen anlässlich dieser Befragung
nicht mehr als verlässlich eingestuft werden können. Daraus aber wie die Vertei- digungen (Urk. 75 S. 7; vorstehend, Erw. III.10.) eine gänzlich fehlende generelle Glaubwürdigkeit des † Privatklägers ableiten zu wollen, ginge fehl. Auch aus dem Umstand, dass sich aus den Aussagen des † Privatklägers und seinen Steuerun- terlagen (Urk. D1/16/1) klare Verdachtsmomente dafür ergeben, dass er die in Form von Bargeld, einer Münzsammlung und von Schmuck in seiner Wohnung aufbewahrten Vermögenswerte nicht korrekt versteuerte, lässt sich nicht auf eine grundsätzlich fehlende Glaubwürdigkeit schliessen. Zudem spielt es, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführte (Prot. II S. 20), für die Erfüllung des an- klagegegenständlichen Sachverhaltes keine Rolle, ob der † Privatkläger die in seiner Wohnung gelagerten Vermögenswerte tatsächlich versteuert hat oder nicht. 10.4. Aufgrund all der vorerwähnten Umstände ist die generelle Glaubwür- digkeit des † Privatklägers als merklich beeinträchtigt zu bezeichnen. Nur führt dies nach dem Dargelegten (Erw. III.5.1.) nicht dazu, dass deshalb auch die sich aus seinen ersten beiden Befragungen ergebende Sachdarstellung von vornhe- rein unglaubhaft ist. Seine Aussagen weisen aber in der Tat diverse von den Ver- teidigungen der Beschuldigten 1 und 2 zu Recht ins Feld geführte Widersprüche auf (Urk. 75 S. 5 ff.; Urk. 109 S. 6 f.; Urk. 111 S. 13). So zum Beispiel hinsichtlich der Herkunft und der Gesamtsumme des von ihm in seiner Wohnung aufbewahr- ten Bargeldes, der Anzahl der aufbewahrten Geldcouverts, sowie der von ihm stammenden handschriftlichen Vollmacht vom 23. Oktober 2015 an die Beschul- digte 2. Seine Aussagen sind deshalb mit Vorsicht zu würdigen. Eine erneute Be- fragung des dann aber verstorbenen † Privatklägers durch die Vorinstanz, wie dies die Verteidigung des Beschuldigten 1 beantragt hatte (Urk. 53; vgl. Prot. II S. 21) wäre nicht angezeigt gewesen. Mit dem † Privatkläger waren insgesamt 3 Einvernahmen durchgeführt worden, sodass aufgrund seines fortgeschrittenen Alters und seiner Gesundheit – er war gemäss Ausführungen der Staatsanwalt- schaft (Prot. II S. 20) seit einem Sturz im Frühjahr 2017 gesundheitlich ange- schlagen, und wenige Wochen nachdem seine erneute Befragung beantragt wur- de, verstarb er (Urk. 102) – zu Recht auf eine weitere Befragung verzichtet wurde.
danach bei den Beschuldigten u.a. zu Protokoll gegeben, er sei (gemeint im Spi- tal) fast wie in einer Narkose gewesen, weil er das Knie habe operieren müssen. Er habe nicht alles realisiert. Auf den Einfluss der Medikamente angesprochen, meinte er, das könne er nicht sagen. Er wisse nur, dass er apathisch gewesen sei. Der Aufenthalt im Spital sei für ihn wie dunkel gewesen (Urk. D1/9/2 S. 10 ff.). 11.2.2. Laut Austrittsbericht des Stadtspitals ... vom 20. Oktober 2015 war der Beschuldigte am 21. Oktober 2015 aus der Spitalpflege entlassen worden. Beim Eintritt habe er sich "psychisch stabil und vollständig adäquat" gezeigt. Postoperativ hatte sich bei ihm ein Delir entwickelt. Nach der Operation sei er deutlich verwirrt und agitiert gewesen und habe sich verwirrt, örtlich, zeitlich und situativ desorientiert gezeigt. Das Delir habe ca. drei Tage gedauert; da die Ope- ration am 17. Oktober 2015 stattgefunden hatte, mithin bis ca. 20. Oktober 2015. Als Ursache für das Delir sei wahrscheinlich das hohe Alter, die Antibiotikathera- pie bei eingeschränkter Nierenfunktion sowie die Wirkung der Narkose verant- wortlich. Er habe das Spital autopsychisch orientiert verlassen (Urk. D1/17/1, S. 2 [Verlauf]; Urk. D1/17/3). Laut Hausarzt Dr. med. J., welcher den † Privatkläger am 22. Oktober 2015 in der Wohnung der Beschuldigten 1 und 2 besucht hatte, war dieser an jenem Tag bettlägerig und deutlich geschwächt. Am Abend dieses Tages, es war der zweite Tag nach der Entlassung aus dem Spital, war bekanntlich das gemeinsame Gespräch aufgezeichnet worden (vorstehend, Erw. III.7.5.). Am 30. Oktober 2015, als der † Privatkläger die Wohnung der Be- schuldigten 1 und 2 bereits seit vier Tagen verlassen hatte, befand er sich in ei- nem laut Hausarzt deutlich gebesserten Zustand (Urk. D1/17/7 S. 1 f.; Fragen an Hausarzt: Urk. D1/17/6 S. 2 f.). 11.2.3. Auch laut der polizeilichen Aussage von G. vom 3. Februar 2016, bestätigt in ihrer staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 3. Mai 2016 (Urk. D1/10/2 S. 5), hatte sie anlässlich ihres Besuches des † Privatklägers am späteren Nachmittag des 21. Oktober 2015 in der Wohnung der beiden Be- schuldigten, mithin am Tag, als er aus dem Stadtspital ... entlassen worden war und einen Tag vor der Gesprächsaufzeichnung, den Eindruck, dieser stünde "un- ter Medikamenten" und sei etwas verwirrt oder schläfrig. Er habe aggressiv auf
sie gewirkt. Auch bei ihrem Spitalbesuch wenige Tage zuvor, hatte sie den Ein- druck, die Medikamente würden ihn beeinträchtigen. Am 26. Oktober 2015 habe er ihr dann voller Angst angerufen und sie gebeten, ihn bei den Beschuldigten ab- zuholen, er wolle nach Hause. Sie sei aber gerade verhindert gewesen. Am spä- teren Nachmittag habe er ihr dann telefonisch mitgeteilt, er sei nun zu Hause. Sie hätten ihn mit seinem Auto gefahren. Einige Tage später habe er ihr am Telefon erzählt, die Beschuldigten hätten seine Wohnung nach Wertgegenständen durch- sucht. Er habe davon gesprochen, dass so ca. Fr. 200'000.–, welche im Küchen- schrank aufbewahrt gewesen seien, entwendet worden seien. Seit seiner Opera- tion im Februar 2015 (früherer Spitalaufenthalt) habe sie schon einige Defizite in seiner geistigen Vitalität verspürt (Urk. D1/10/1 S. 4 f.; Urk. D1/10/2 S. 5 f., S. 8 ff.). Zeugin G._____ hatte ebenfalls ausgesagt, die Beschuldigte 2 habe ihr gegenüber am 26. Oktober 2015 am Telefon erwähnt, der † Privatkläger sei die ganze Nacht unruhig gewesen und habe die ganze Nacht gesprochen (Urk. D1/10/1 S. 4; Urk. D1/10/2 S. 8, S. 11). 11.2.4. Laut eigener Aussage des Beschuldigten 1 anlässlich der staatsan- waltschaftlichen Konfrontationseinvernahme zusammen mit der Beschuldigten 2 vom 21. Dezember 2015 sei der † Privatkläger bei ihnen zu Hause in der Nacht ca. alle zwei Stunden aufgewacht. Am Anfang sei dieser auch verwirrt gewesen und habe nach Hause gehen wollen. Am ersten Tag, als dieser bei ihnen zu Hau- se gewesen sei, sei er verwirrt gewesen. Da habe er auch weniger Medikamente erhalten und sei einige Male verwirrt gewesen. Von Sonntag auf Montag (ge- meint: 25./26. Oktober 2015) sei er einige Male in der Nacht aufgewacht. Das ganze Haus sei wegen ihm aufgewacht. Um 4 oder 5 Uhr sei er in die Küche ge- gangen, um Frühstück zu machen. Er sei wirklich laut gewesen. Er sei nicht emp- fänglich gewesen für ein Gespräch. Er sei einfach wütend gewesen und habe nach Hause gehen wollen (Urk. D1/7/3 S. 22 f.) . Aus diesen Aussagen des Be- schuldigten 1 ergibt sich somit mit aller Deutlichkeit, dass der † Privatkläger auch nach damaliger Meinung des Beschuldigten 1 nach dessen Entlassung aus dem Spital vom 21. Oktober 2015 bei ihnen zu Hause mindestens teilweise noch ver- wirrt war.
11.2.5. Anlässlich der letzten Konfrontationseinvernahme am 15. Juni 2017 gab die Beschuldigte 2 abweichend zu den früheren Aussagen des Beschuldig- ten 1 zu Protokoll, sie habe den † Privatkläger jeden Tag im Spital besucht und angerufen. Er sei müde gewesen, aber sie habe ein ganz normales Gespräch mit ihm führen können. Der Beschuldigte 1 erklärte seinerseits abweichend zu seiner früheren Angabe, nach der Operation sei der † Privatkläger natürlich müde, aber ansprechbar gewesen. Er habe sogar reagiert, nachdem sie für ihn in der Bibel gelesen hätten. Er sei schon da gewesen, bei Bewusstsein. Auf Vorhalt, wonach der † Privatkläger ausgeschlossen habe, im Spital im Delir zu den Beschuldigten gesagt zu haben, dass sie das Geld aus der Wohnung holen und für sich behalten dürften, meinte der Beschuldigte 1, das stimme nicht (Urk. D1/7/6 S. 5). Anläss- lich seiner Hafteinvernahme hatte der Beschuldigte 1 auf die Frage, wann der † Privatkläger ihnen gesagt habe, dass er ihnen das Geld schenke, geantwortet, er sei sich nicht so sicher, er glaube, es sei gewesen, als sie im Spital gewesen seien (Urk. D1/8/2 S. 4, Antw. auf Frage 9). Im Widerspruch dazu ergänzte die Beschuldigte 2, als sie zu Hause gewesen seien, habe er dem Beschuldigten 1 gesagt, dieser solle die Tasche mit einer halben Million Franken zu ihnen aus sei- ner Wohnung holen. Dies sei der Charakter des † Privatklägers gewesen, jeman- dem als Dankeschön Geld zu schenken (Urk. D1/7/6 S. 5 f.). Anlässlich ihrer Haft- einvernahme hatte sie allerdings noch ausgeführt, "als er ins Spital kam, hatte er sofort diese Operation. Er hat mir von Anfang an gesagt, dass ich das Geld holen solle, er hat das quasi jeden Tag wiederholt [...]" (Urk. D1/7/2 S. 5, Antw. auf Fra- ge 18). Der Beschuldigte 1 gab weiter zu Protokoll, als der † Privatkläger bei ihnen gewesen sei, sei er bei vollem Verstand gewesen. Manchmal am Abend sei er müde gewesen von den Medikamenten, vom Antibiotika, aber er sei total bei Bewusstsein gewesen, sei nicht verwirrt gewesen oder so (Urk. D1/7/6 S. 5 f.). Er (der † Privatkläger) sei so wie immer gewesen, so wie er ihn gekannt habe. Er habe sich nicht verändert, es habe keine Änderung in seiner Person gegeben. Er sei genau gleich wie vorher (ebenda, S. 7). Am 22. Oktober 2015, als der Haus- arzt (gemeint: Dr. J._____) den † Privatkläger während 15 Minuten bei ihnen be- sucht habe, sei der † Privatkläger natürlich müde gewesen, habe aber Spässe gemacht und gelacht, als der Arzt anwesend gewesen sei. Die Beschuldigte 2
meinte dazu, nicht den Eindruck gehabt zu haben, dass es dem † Privatkläger da sehr schlecht gegangen sei (ebenda, S. 18). Und der Beschuldigte 1 gab zu Pro- tokoll, dieser sei vollkommen klar im Kopf gewesen (gemeint: als er die Vollmacht vom 23. Oktober 2015 erstellt habe). Sie (die Beschuldigte 2) habe den Eindruck gehabt, dass er ganz klar im Kopf gewesen sei (Urk. D1/7/4 S. 6). 11.2.6. Die widersprüchlichen und mit den ärztlichen Berichten nicht zu ver- einbarenden Angaben zum Zustand des † Privatklägers im fraglichen Zeitraum zeigen einmal mehr die bereits durch die Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach die Beschuldigten ihre Aussagen dem jeweiligen Untersuchungs- und ih- rem eigenen Kenntnisstand angepasst haben, u.a. um ein möglichst ihrer Darstel- lung zuträgliches, wenn auch unzutreffendes Bild des Zustandes des † Privat- klägers zu beschreiben. Dies zeigt auch, dass die vom Beschuldigten 1 anfänglich gemachten Angaben über den Zustand des † Privatklägers am ehesten den Tat- sachen entsprachen. Die späteren Schilderungen der beiden Beschuldigten wa- ren angesichts der anderslautenden Arzt- und Spitalberichte (vorstehend, Erw. III.11.2.2.) und den mit diesen im Einklang stehenden eigenen Angaben des † Privatklägers (Erw. III.11.2.1.; Urk. D1/9/2 S. 10 f.) klar tatsachenwidrig. Wann genau der † Privatkläger den Beschuldigten gegenüber einen allfälligen Schen- kungswillen kundgetan haben soll, ob dies noch während des Spitalaufenthaltes oder erst später, als er sich zur Pflege in die Wohnung der beiden Beschuldigten begeben hat, gewesen sein soll, ergibt sich aus den Aussagen der Beschuldigten 1 und 2 nicht widerspruchsfrei. Der † Privatkläger befand sich nach der Operation aber nachweislich in einem schlechten Gesundheits- respektive einem deutlich verwirrten und eingeschränkten Geisteszustand (vorstehend, Erw. III.11.2.2.), was für die Beschuldigten ohne Weiteres erkennbar gewesen sein musste, sodass sie ohnehin nicht ernsthaft und in guten Treuen darauf hätten vertrauen können, er habe ihnen eine derart hohe Summe in jenem Zeitpunkt tatsächlich schenken wol- len. Angesichts des ihnen bestens bekannten tatsächlichen Zustandes des † Privatklägers im interessierenden Zeitraum hatten sie vielmehr klaren Anlass, an dessen Urteilsfähigkeit und damit an seiner Fähigkeit, ihnen eine Schenkung – insbesondere in der geltend gemachten Grössenordnung – rechtsgültig ausrich- ten zu können, zu zweifeln. So sicher waren sich die Beschuldigten diesbezüglich
aber auch laut ihren eigenen Aussagen nicht. Andernfalls wäre beispielsweise auch keine Gesprächsaufzeichnung zu Beweiszwecken nötig gewesen, wie die Beschuldigten anlässlich ihrer Konfrontationseinvernahme vom 15. Juni 2017 auf die Frage, warum sie das Gespräch aufgezeichnet hätten, geltend machten (Urk. D1/7/6 S. 21; so auch der Beschuldigte 1, Urk. D1/8/2 S. 3). Auch die Be- schuldigte 2 hatte gemäss eigener Aussage anlässlich ihrer staatsanwaltschaftli- chen Hafteinvernahme vom 15. Dezember 2015 solche Zweifel, weshalb sie dies auch nicht sofort gemacht habe (gemeint: das Geld in seiner Wohnung geholt ha- be), als er gesagt habe, dass sie es holen solle. Auch danach habe sie noch Zweifel gehabt. Sie habe Zweifel gehabt, als sie das Geld schon gehabt habe. Weil er aggressiv geworden sei, als sie ihn angerufen habe (Urk. D1/7/2 S. 13 Frage 88 ff.). 11.3. Aus der Vollmacht vom 23. Oktober 2015 zugunsten der Beschuldig- ten 2 (Urk. D 1/14/1) lässt sich entgegen der Auffassung der beiden Beschuldig- ten ebenfalls keine Schenkung ableiten. Nichts dergleichen ist in dieser Vollmacht erwähnt. Völlig unglaubhaft ist sodann die Behauptung der Beschuldigten 2 an- lässlich der staatsanwaltschaftlichen Konfrontationseinvernahme vom 21. De- zember 2015, vor einem Jahr habe der † Privatkläger ihr und ihrer Mutter etwa Fr. 100'000.– versprochen, für sie Fr. 100'000.– und für ihre Mutter Fr. 100'000.–, und der Beschuldigte 1 dies dann treuherzig bestätigte (Urk. D1/7/3 S. 14).
tes und des anschliessenden Aufenthaltes bei ihnen zuhause anvertraut worden sein könnten, gingen auch die Beschuldigten selbst in ihren Aussagen nicht aus. Die Eventualanklage mit dem Veruntreuungsvorwurf fällt deshalb zum Vornherein ausser Betracht. 14. Anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 15. De- zember 2015 hatte die Beschuldigte 2 zur Frage einer allfälligen Berechtigung zur Gesprächsaufnahme vom 22. Oktober 2015 auf Frage u.a. erklärt (Urk. D1/7/2 S. 9, Antw. auf Frage 52): "Ob er wusste, dass das Gespräch aufgenommen wur- de, ich weiss es nicht." Sie habe nie ein Gespräch mit dem † Privatkläger aufge- nommen. Der Beschuldigte 1 habe dies getan. Sie wisse nicht, ob der † Privat- kläger gewusst habe, dass das Gespräch aufgenommen werde. Sie hätten es aufgenommen, weil dieser oft seine Meinung geändert habe (Urk. D1/7/2 S. 9; Urk. D1/7/3 S. 14). 14.1. Auch der Beschuldigte 1 gab anlässlich seiner staatsanwaltschaftli- chen Hafteinvernahme vom 15. Dezember 2015 zunächst an, er glaube nicht, dass der † Privatkläger von der Aufnahme gewusst habe. Er habe das Gespräch aufgenommen, weil die Beschuldigte 2 ihn darum gebeten habe. Diese habe ei- nen Beweis haben wollen (Urk. D1/8/2 S. 8). 14.2. Auf diesen ersten unabhängig voneinander gemachten Aussagen sind die Beschuldigten zu behaften. Wenn die Beschuldigten anlässlich der letzten staatsanwaltschaftlichen Konfrontationseinvernahme vom 15. Juni 2017 im Wi- derspruch zu ihren früheren Aussagen zu Protokoll gaben, den † Privatkläger ge- fragt zu haben, ob sie das Gespräch aufnehmen dürften, weil er ihnen all diese Sachen versprochen habe (Urk. D1/7/6 S. 27 f.), stellt dies offenkundig eine un- glaubhafte, nachgeschobene Erklärung dar, welche nicht zu hören, und auf wel- che nicht abzustellen ist. Dasselbe gilt auch für die von der Beschuldigten 2 im Widerspruch zu ihrer ursprünglichen Aussage auf Ergänzungsfrage ihres Vertei- digers anlässlich derselben Konfrontationseinvernahme gegebene plumpe Ant- wort, ja, sie habe den † Privatkläger vor der Aufnahme ausdrücklich gefragt, ob sie dieses Gespräch aufzeichnen dürfe (ebenda, S. 28).
14.3. Angesichts der offenkundig widersprüchlichen und im Ergebnis daher unwahren Darstellung der beiden Beschuldigten können keine Zweifel am Wahr- heitsgehalt der betreffenden Aussagen des † Privatklägers bestehen, wonach die Aufnahme hinter seinem Rücken, d.h. willentlich ohne sein Wissen, hergestellt wurde (Urk. D1/9/2 S. 26 ff.). Auf seine Darstellung ist daher abzustellen. Der sub- jektive Anklagesachverhalt betreffend unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen (Urk. D1/50 S. 6) ist somit ebenfalls erstellt. IV. Rechtliche Würdigung 1. Des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Gemäss erstelltem Sachverhalt haben die Beschuldigten nach gemeinsamer Entschlussfassung und in gleichmassgeblichem Zusammenwirken die dem † Privatkläger gehörenden anklagegegenständlichen Wertsachen während des- sen Spitalabwesenheit aus dessen Wohnung weggenommen, ohne dazu berech- tigt gewesen zu sein. Damit haben sie den an den für sie fremden Wertsachen bestehenden Herrschaftswillen und Gewahrsam des † Privatklägers – entgegen der Auffassung der Verteidigung der Beschuldigten 2 (Urk. 111 S. 11 oben) – ge- brochen und diese durch Mitnahme in ihre eigene Wohnung in ihre eigene Herr- schaftsmacht überführt und behalten, womit sie sich diese angeeignet haben. Da keinerlei Berechtigung der beiden Beschuldigten an diesen Wertsachen im Ge- samtwert von ca. Fr. 200'000.– bestand und sie diese im Wissen darum, dass diese dem † Privatkläger gehörten, unberechtigt behielten und teilweise bereits über diese verfügten, indem der Beschuldigte 1 die Münzsammlung zu einem Preis von Fr. 10'000.– verkaufte und sie der Mutter der Beschuldigten 2 Fr. 40'000.– aus dem Deliktserlös schenkten, haben sie sich in dieser Grössen- ordnung auch absichtlich unrechtmässig bereichert. Damit haben die beiden Be- schuldigten in Mittäterschaft gemeinsam den objektiven und den subjektiven Tat- bestand des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt.
StGB macht sich strafbar, wer – wie die Beschuldigten 1 und 2 – als Gesprächs- teilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch ohne Einwilligung der anderen Beteilig- ten auf Tonträger aufnimmt. Indem der Beschuldigte 1 in Absprache mit der Beschuldigten 2 das am 22. Oktober 2015 von ihnen in ihren privaten Wohnräumlichkeiten mit dem † Privatkläger geführte nicht öffentliche Gespräch, mit Wissen und Willen, ohne dessen Kenntnis und Einwilligung, mit seinem Mobiltelefon aufzeichnete, haben sie in Mittäterschaft den objektiven und subjektiven Tatbestand des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB erfüllt. 3. Somit sind die Beschuldigten des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB schuldig zu sprechen. V. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz bestrafte die beiden Beschuldigten je mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, schob den Vollzug derselben auf und setzte eine Probezeit von 2 Jahren fest (Urk. 88 S. 25 ff., S. 32). Die Staatsanwaltschaft verlangt mit ihrer auf den Strafpunkt beschränkten Anschlussberufung für beide Beschuldigten je die Ausfällung von 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wobei diese im Umfang von 18 Monaten teilbedingt aufzuschieben und eine Probezeit von 2 Jahren festzule- gen und im Umfang von 12 Monaten zu vollziehen sei (Urk. 95 S. 2). 2. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Sanktionenrecht) gemäss der Änderung vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Die Beschuldigten haben die zu beurtei- lende Straftat vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen. Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach neuem Recht nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, ist das neue Recht anzuwenden, wenn es für den Täter milder
ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob das neue Recht das mildere ist, hat das Gericht nach der konkreten Methode zu ermitteln (D ONATSCH, in: DONATSCH/HEIMGARTNER/ISEN- RING/WEDER, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 20. Auflage, Zürich 2018, N 10 zu Art. 2 StGB). Wie zu zeigen sein wird, sind die beiden Beschuldigten je mit einer Frei- heitsstrafe zu bestrafen. Da eine Bestrafung nach neuem Recht zur Ausfällung derselben Strafen, mithin nicht zu einer milderen Bestrafung führen würde, ge- langt das alte Recht zur Anwendung. 3. Die allgemeinen Regeln und Kriterien der Strafzumessung wurden im vor- instanzlichen Urteil unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre im Wesentlichen zutreffend wiedergegeben (Urk. 88 S. 25) und brauchen nicht wiederholt zu wer- den. 3.1. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz in der gemeinsamen Beurteilung der beiden Delikte mit der Ausfällung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB. Die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwen- denden Strafbestimmungen (teilweise) abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Eine Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprin- zips setzt in Abgrenzung zum Absorptions- und Kumulationsprinzip voraus, dass das Gericht die (hypothetischen) Einzelstrafen sämtlicher Delikte (zumindest ge- danklich) gebildet hat. Die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer Gesamt- betrachtung aller zu beurteilenden Delikte ist – entgegen der Auffassung der Ver- teidigung des Beschuldigten 1 (Prot. II S. 22) – nicht möglich (BGE 144 IV 217 E. 3, E. 3.5). 3.2. Im angefochtenen Urteil wurde erwogen, der Konnex zwischen den bei- den Delikten erweise sich als sehr eng. Der Schuldgehalt des unbefugten Auf- nehmens von Gesprächen gehe weitgehend in jenem des Diebstahls auf, wes- halb es sich rechtfertige, das Verschulden sowie die Einsatzstrafe für beide Delik-
te zusammen festzusetzen (Urk. 88 S. 5, Ziff. 1.1). Die Voraussetzungen der von der Vorinstanz sinngemäss angerufenen Ausnahme von der vorstehend dargeleg- ten Praxis sind indessen nicht gegeben. 3.3. Die unbefugte Gesprächsaufnahme fand nicht gleichzeitig mit der Ver- übung des Diebstahls statt. Die Beschuldigten mussten für diese einen separaten gemeinsamen Entschluss fassen, um mit Hilfe der Aufzeichnung ein vermeintli- ches Beweismittel für die angebliche Rechtmässigkeit ihrer Wegnahme der Wert- sachen des † Privatklägers zu erlangen. Ein enger zeitlicher Zusammenhang be- steht somit nicht. Der Tatbestand des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen schützt mit der Betätigung und Entfaltung der Persönlichkeit bei einem nicht öf- fentlichen Gespräch mit Rücksicht auf die Unbefangenheit und Vertraulichkeit der Äusserungen (BGE 111 IV 66) ein ganz anderes Rechtsgut als das Vermögens- delikt, womit auch der sachliche Zusammenhang nicht genügend eng ist, auch wenn dieses Delikt zur Sicherung der Beute aus dem Diebstahl hätte dienen sol- len. Wie zu zeigen sein wird, ist die unbefugte Gesprächsaufnahme daher kumu- lativ zur Freiheitsstrafe wegen Diebstahls mit einer separaten Geldstrafe zu ahn- den. 3.4. Beim Tatbestand des Diebstahls ist eine Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe vorgesehen (Art. 139 Ziff. 1 ZGB). Strafschär- fungs- oder Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. 4. Innerhalb dieses Strafrahmens bemisst sich die Strafe in erster Linie nach dem Verschulden des Täters, wobei das Vorleben, seine persönlichen Verhältnis- se sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 StGB). Für die Bestimmung des Verschuldens sind insbesondere die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit welcher gehandelt wur- de und das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren massgebend. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgeh- alt der konkreten Straftat beziehen. Das Mass des Verschuldens variiert unter an- derem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravieren- den Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass der Entscheidungsfreiheit, wel- ches dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für die tatbegehende
Person gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Ent- scheidung gegen sie zu handeln (BGE 117 V 113 f. m.w.H.; BGE 118 IV 348). 4.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass die Beschuldigten dem sich in einem schlechten Zustand in Spitalpflege befindenden † Privatkläger gemeinsam Geld und Vermögenswerte in der beträchtlichen Grössenordnung von ca. Fr. 200'000.– aus dessen Wohnung, zu welcher sie von ihm den Schlüssel er- halten hatten, hinterrücks entwendeten. Dabei nutzten sie das Vertrauen und den krankheitsbedingten Spitalaufenthalt des betagten † Privatklägers auf berechnen- de Art und Weise aus. Es ist ihnen aber immerhin zugutezuhalten, dass sie sich während längerer Zeit regelmässig um den † Privatkläger gekümmert, diesen ge- pflegt und nach dessen Operation sogar bei sich aufgenommen hatten. Der Kon- takt zu ihm erwies sich in dieser Hinsicht indessen als nicht nur eigennützig. Zu- dem lagerte der † Privatkläger sein Geld und die weiteren Vermögenswerte un- verschlossen und ungesichert. Die Beschuldigten waren daher ohne grosses kri- minelles Engagement in der Lage, diese zu finden, zumal der † Privatkläger den Beschuldigten selbst zusammen mit dem Autoschlüssel auch den daran befestig- ten Wohnungsschlüssel ausgehändigt hatte. Insgesamt erweist sich die objektive Schwere der Tat als keineswegs mehr leicht. 4.2. Was die subjektive Tatschwere anbelangt, ist zu berücksichtigen, dass die Beschuldigten direktvorsätzlich und aus finanziellen und damit egoistischen Motiven handelten. Dabei befanden sie sich in normalen wirtschaftlichen Verhält- nissen, ohne finanzielle Engpässe oder Schulden. Zumindest die Beschuldigte 2 verfügte im Tatzeitpunkt über ein ordentliches legales Erwerbseinkommen, auf welches sich die Beschuldigten ohne Weit eres hätten beschränken können. Selbst wenn sie glaubten, dass ihnen ein angemessener Anspruch auf Vergütung ihrer Pflege- und Betreuungsdienste zustehe, musste ihnen dennoch klar und be- wusst sein, dass sie sich keinesfalls ungefragt, erst recht nicht im von ihnen gel- tend gemachten immensen Umfang, in Abwesenheit des † Privatklägers in des- sen Privatwohnung hätten bedienen dürfen, zumal sie auch keinen berechtigten Anlass zur Annahme einer Schenkung in dieser Grössenordnung hatten. Die sub- jektive Schwere der Tat vermag die objektive Tatschwere nicht zu relativieren.
4.3. Das Verschulden wiegt daher insgesamt keineswegs mehr leicht und rechtfertigt eine hypothetische Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 2 Jahren Freiheitsstrafe. 5. Das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB sieht eine Bestrafung mit einem Tagessatz Geldstrafe bis zu einem Jahr Frei- heitsstrafe vor. Zudem ist es möglich, eine bedingte Strafe mit einer Busse nach Art. 106 StGB zu verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB). 5.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass die Beschul- digten hinterrücks, ohne dass dieser etwas davon bemerkt hätte, ein privates Ge- spräch mit dem † Privatkläger in ihrer privaten Wohnung aufgenommen haben, wodurch sie seine Privat- und Intimsphäre verletzt haben. Da sich die beiden Be- schuldigten während zweier Jahre regelmässig um ihn gekümmert, ihn gepflegt und nach seiner Operation bei sich zu Hause aufgenommen hatten, bestand ein Vertrauensverhältnis zwischen ihnen. Durch das unbefugte Aufnehmen des Ge- spräches haben sie damit auch das Vertrauen des † Privatklägers schändlich missbraucht. Obwohl es der Beschuldigte 1 war, der letztlich das Gespräch mit seinem Mobiltelefon aufgenommen hat, erfolgte die Aufzeichnung aufgrund ge- meinsamer Planung und im zumindest konkludenten Einverständnis der Beschul- digten 2. Grosse Hindernisse brauchten für die Aufnahme nicht überwunden zu werden und verlangten folglich auch keine grosse kriminelle Energie. Aufgezeich- net wurde ein einzelnes Gespräch, welches nicht sehr lange dauerte und bei wel- chem der † Privatkläger auch nicht besonders viel gesprochen hat. Die objektive Tatschwere ist deshalb bei beiden Beschuldigten gleichermassen als leicht zu qualifizieren. 5.2. Bei der subjektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass die Beschuldigten mit direktem Vorsatz gehandelt haben. Sie zeichneten das private Gespräch wis- sentlich ohne Zustimmung des † Privatklägers auf. Insbesondere ist zu beachten, dass die Aufnahme ausschliesslich dazu dienen sollte, die von ihnen behauptete Schenkungsabsicht des † Privatklägers zu dokumentieren und so den Besitz der entwendeten Vermögenswerte zu rechtfertigen und zu sichern. Ihre Beweggründe
waren damit rein egoistischer Natur. Die subjektive Tatschwere ist ebenfalls noch als leicht einzustufen. 5.3. Es bleibt damit auch unter Berücksichtigung der subjektiven Tatschwere bei einem insgesamt leichten Tatverschulden, was angesichts des vorliegenden Strafrahmens eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Tagessätzen Geldstrafe rechtfertigt. 5.4. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensange- messene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im We- sentlichen täterbezogene Komponenten, wie die persönlichen Verhältnisse, Vor- strafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, wie Geständnis, Einsicht, Reue etc. (H EIMGARTNER, in: DONATSCH/HEIMGARTNER/ISENRING/WEDER, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 47 StGB). 5.5. Der Beschuldigte 1 gab zu seinen persönlichen Verhältnissen vor Vorin- stanz zu Protokoll, dass er in Südamerika, in ... [Ort], geboren sei, wo er bis zu seinem fünften Altersjahr gelebt habe. Danach sei er zusammen mit seinen drei Geschwistern von den gleichen Eltern in Holland adoptiert worden. Nach der Grundschule habe er eine Lehre als Schreiner und Vertriebsspezialist absolviert, wobei er nach einigen Berufsjahren als Schreiner in den Verkauf gewechselt ha- be. Im Jahre 2014 sei er wegen der Beschuldigten 2 in die Schweiz gekommen, mit welcher er verheiratet sei. Er lebe mit ihr zusammen in einer Wohnung. Kinder hätten sie keine. Derzeit arbeite er als Business Development Manager bei Becht- le IT-Services und verdiene Fr. 90'000.– pro Jahr. Er habe weder Vermögen noch Schulden (Prot. I S. 11 ff.). Der Beschuldigte 1 ist per Ende März 2018 gemeinsam mit der Beschuldig- ten 2 nach Polen weggezogen (vorstehend, Erw. I.2.). Anlässlich der Berufungs- verhandlung führte der Beschuldigte 1 ergänzend aus, dass er mit der Beschul- digten 2 seit dem 20. August 2014 verheiratet sei und in Polen als Bodenleger ar- beite. Bis August 2018 habe er für 3 Monate für eine Firma in Polen gearbeitet. Von August bis Oktober 2018 habe er eine eigene Firma gehabt (Prot. II S. 9 ff.).
5.5.1. Die Beschuldigte 2 gab zu ihren persönlichen Verhältnissen vor Vorin- stanz zu Protokoll, dass sie in Polen geboren sei und dort eine Musikschule gleichzeitig neben der Grundschule besucht habe. Sie habe sechs Jahre Geige, zwei Jahre Klavier und zwei Jahre lang Gesang im Chor gelernt. Mit 18 Jahren sei sie nach England gegangen und habe dort ein Buchhaltungscollege besucht. Nach zwei Jahren sei sie zunächst zurück nach Polen, im Jahr 2010 aber in die Schweiz eingereist, um Deutsch zu lernen. Seither lebe sie in der Schweiz. Am 20. August 2014 habe sie den Beschuldigten 1 geheiratet. Mit ihm lebe sie zu- sammen in einer Wohnung. Kinder hätten sie keine. Zurzeit arbeite sie nicht. Sie beziehe Arbeitslosengeld in der Höhe von Fr. 4'100.– bis Fr. 4'200.– pro Monat. Die Rahmenfrist für das Arbeitslosengeld ende im Dezember 2017. Sie führe je- doch Gespräche mit potentiellen Arbeitgebern. Sie verfüge über kein Vermögen und habe keine Schulden (Prot. I S. 14 ff.). Die Beschuldigte 2 ist per Ende März 2018 gemeinsam mit dem Beschuldig- ten 1 nach Polen weggezogen (vorstehend, Erw. I.2.). Anlässlich der Berufungs- verhandlung führte sie ergänzend aus, dass sie das Abitur gemacht habe mit der Absicht, zu studieren. Sie habe nach der Grundschule ein dreijähriges Liceum gemacht. Die finanzielle Situation ihrer Familie sei gut gewesen. Den Aufenthalts- status B in der Schweiz habe sie nicht mehr, da sie die Bewilligung zurückgege- ben habe. Sie habe in Polen keine neue Arbeitsstelle, sondern helfe dem Be- schuldigten 1, die neue Firma zu führen (Prot. II S. 13 ff.). 5.5.2. Im Werdegang und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldig- ten 1 und 2 finden sich keine straffmassrelevanten Besonderheiten. 5.6. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister verfügen die Beschuldigten 1 und 2 über keine Einträge (Urk. 89; Urk. 90). Die Vorstrafenlosig- keit hat sich bei der Strafzumessung neutral auszuwirken. 5.7. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Das Geständnis, das kooperative Verhal- ten bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken straf- mindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine
Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E.2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte (W IPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kom- mentar Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, N 169 ff. zu Art. 47 StGB). Ein Ge- ständnis kann bei der Analyse des Nachtatverhaltens im Rahmen der Strafzu- messung somit zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es Ausdruck von Einsicht und Reue ist. 5.7.1. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich aufdrängen, wenn das Ge- ständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder erst nach Ausfällung des erstin- stanzlichen Urteils gestand (Urteil des Bundesgerichtes 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.5 mit Hinweisen). In der Nichtanfechtung von Schuldsprüchen kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Geständnis erblickt werden, welches eine Strafreduktion rechtfertigen würde (Urteil des Bundesgerichtes 6B_24/2012 vom 19. April 2012 E. 2.4.4 mit Hinweisen). Entsprechendes gilt, wenn Nebenpunkte, wie die Verpflichtung zu Schadenersatzzahlungen, im Beru- fungsverfahren anerkannt werden. Zudem hat der Täter bei blosser Anerkennung des Schadens noch keine besonderen Einschränkungen aufsichgenommen und keinen greifbaren Beweis seiner Reue erbracht (vgl. Art. 48 lit. d StGB; Urteile des Bundesgerichtes 6B_853/2013 vom 20. November 2014 E. 2.4.7 und 6B_680/2012 vom 11. Januar 2013 E. 2.1). 5.7.2. Die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass nur ein ausgesprochen posi- tives Nachtatverhalten zu einer maximalen Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage entsprechender Beweise oder gar erst nach Ergehen eines erstinstanzli- chen Schuldspruches. Ferner gehört kooperatives Verhalten im Vorverfahren da- zu, wenn beispielsweise aufgrund des Verhaltens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich ge- hört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue dazu. Nur wenn all diese Faktoren er-
füllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu mindern (W IPRÄCHTI- GER /KELLER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, a.a.O., N 169 ff. zu Art. 47 StGB; T RECHSEL/THOMMEN, in: TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, N 22 und N 24 zu Art. 47 StGB). 5.7.3. Die Beschuldigten 1 und 2 haben den subjektiven Anklagesachverhalt stets bestritten. Angesichts der Sicherstellung der anklagegegenständlichen Wert- sachen des † Privatklägers in ihrer Wohnung, hatten sie keinen vernünftigen An- lass, den objektiven Sachverhalt des Diebstahlsvorwurfes zu bestreiten. Zwar ha- ben sie anerkannt, das fragliche Gespräche mit dem † Privatkläger aufgezeichnet zu haben, sie bestritten aber, dies ohne sein Wissen getan zu haben resp. mach- ten geltend, ihn um Erlaubnis gefragt zu haben (vgl. vorstehend, Erw. III.3.). Zu- dem gestanden sie die Gesprächsaufzeichnung wohl einzig mit der Absicht ein, die Aussagen des † Privatklägers zur Untermauerung ihrer Darstellung seiner Schenkungsabsicht oder Ähnlichem und damit für ihre Berechtigung zur Weg- nahme und Aneignung der anklagegegenständlichen Wertsachen des † Privat- klägers verwenden zu können. Von einem umfassenden Geständnis der Beschul- digten 1 und 2 kann keine Rede sein. Zudem zeigten sie, insbesondere auch mit ihrem Schlusswort (Prot. II S. 22 f.), weder Einsicht noch Reue. Unter dem Titel Nachtatverhalten kann ihnen daher keine Strafminderung gewährt werden. 5.8. Da sich aus ihren persönlichen Verhältnissen und dem Nachtatverhalten weder straferhöhende noch strafmindernde Faktoren ergeben, bleibt es bei den für die Tatkomponente festgesetzten hypothetischen Einsatzstrafen, und die bei- den Beschuldigten sind je mit 2 Jahren Freiheitsstrafe und 30 Tagessätzen Geld- strafe zu bestrafen. 5.9. Die Verteidigung des Beschuldigten 1 macht geltend, das Beschleuni- gungsgebot sei tangiert. Der Beschuldigte 1 sei am 14. Dezember 2015 in Haft versetzt worden, sodass das Verfahren bisher genau 3 Jahre gedauert habe. Dies sei übermässig lange. Der Beschuldigte 1 leide nunmehr seit 3 Jahren unter dem Druck dieses Verfahrens, was strafmindernd zu berücksichtigen sei (Urk. 109
S. 18). Das gesamte Strafverfahren inkl. Berufungsverfahren dauerte 3 Jahre, was entgegen der Auffassung der Verteidigung keine übermässig lange Verfah- rensdauer darstellt, welche eine Beanstandung rechtfertigen würde. Entspre- chend ist auch keine Strafminderung angezeigt. 5.10. Während die Anzahl der Tagessätze einer Geldstrafe nach dem Ver- schulden des Täters festgesetzt wird, bestimmt sich die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälli- gen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum, wobei ein Tagessatz mindestens Fr. 30.– und höchstens Fr. 3'000.– betragen darf (Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB). 5.10.1. Vor Vorinstanz gab der Beschuldigte 1 zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen an, Fr. 90'000.– pro Jahr zu verdienen und zusammen mit der Be- schuldigten 2 in einer Wohnung zu leben, deren Mietzins monatlich Fr. 2'000.– betrage. Er würde sich die Kosten mit der Beschuldigten 2 teilen. Vermögen oder Schulden habe er nicht (Prot. I S. 12 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte 1 ergänzend zu Protokoll, er verdiene nicht viel. Für einen sehr kleinen Job habe er 800 Euro er- halten. Vor ein paar Monaten habe er einen Job ausgeführt, bei welchem er für einen Monat 1'800 Euro verdient habe. Er habe allerdings nicht jeden Monat Ar- beit. Für die Krankenkasse würde er monatlich 100 Euro bezahlen. Sie müssten auch zwischen 8% und 18% Steuern bezahlen. Wieviel es genau sei, wisse er aber nicht (Prot. II S. 11 f.). 5.10.2. Vor Vorinstanz gab die Beschuldigte 2 zu ihren wirtschaftlichen Ver- hältnissen zu Protokoll, arbeitslos zu sein und von der Arbeitslosenversicherung monatlich Fr. 4'100.– bis Fr. 4'200.– zu erhalten, wobei die Rahmenfrist für das Arbeitslosentaggeld Ende Dezember 2017 ende. Zudem bestätigte auch sie, mit dem Beschuldigten 1 zusammenzuleben und sich die Mietkosten von Fr. 2'000.– pro Monat zu teilen. Vermögen oder Schulden habe sie nicht (Prot. I S. 16 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Beschuldigte 2 ergänzend aus, dass sie selber keinen Lohn erhalte und auch nicht von einer Sozialbehörde unterstützt werde. Die Wohnkosten würden sich auf 1'300 PLN belaufen (Prot. II S. 16 f.). 5.10.3. Da die Beschuldigten 1 und 2 per Ende März 2018 nach Polen weg- gezogen (vorstehend, Erw. I.2. und V.5.5. f.) und ihre aktuellen finanziellen Ver- hältnisse nicht vollständig geklärt sind resp. der Beschuldigte 1 bei seiner Er- werbstätigkeit in Polen ein deutlich tieferes Einkommen als in der Schweiz erzielt und die Beschuldigte 2 keine eigenen Einkünfte erwirtschaftet, rechtfertigt es sich, einen Tagessatz von Fr. 50.– festzulegen, was in dieser Höhe auch von der Ver- teidigung des Beschuldigten 1 mit ihrem Eventualantrag beantragt wurde (Urk. 109 S. 2 und S. 18). 5.11. Aufgrund der Höhe und Anzahl der Tagessätze ist angesichts des leichten Verschuldens und der Ersttäterschaft der Beschuldigten 1 und 2 (vorste- hend, Erw. V.5.3. und V.5.6.) auf die zusätzliche Ausfällung einer Busse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB zu verzichten. 6. Insgesamt sind die Beschuldigten 1 und 2 je mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 50.– zu bestrafen. VI. Vollzug 1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstra- fe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach das Fehlen ei- ner ungünstigen Prognose vorausgesetzt, wobei die günstige Prognose vermutet wird, sofern der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten verurteilt wurde. Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges erforderliche (subjektive) Voraussetzung des Fehlens einer un- günstigen Prognose vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzu-
nehmen, wobei insbesondere das Vorleben, der Leumund und die Charakter- merkmale des Täters sowie die Tatumstände miteinzubeziehen sind (PK StGB- T RECHSEL/PIETH, N 1 ff. zu Art. 42 StGB). 2. Beide Beschuldigten weisen keine Vorstrafen auf und sind somit Ersttäter (vorstehend, Erw. V.5.6.). Seit der inzwischen rund 3 Jahre zurückliegenden Tat haben sie sich offenbar nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Das Strafver- fahren dürfte sie hinreichend beeindruckt haben, um nicht erneut straffällig zu werden. Es liegt somit eine günstige Legalprognose vor, sodass auf den Vollzug der Freiheits- und der Geldstrafe zu verzichten ist. 3. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Es liegen keinerlei Gründe vor, welche für eine längere Probezeit sprächen. Es erweist sich daher als angemessen, die Probezeit für die Beschuldigten 1 und 2 jeweils auf 2 Jahren festzusetzen. VII. Beschlagnahmung/Herausgabe 1. Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Per- son, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im En- dentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Grundsätzlich gilt, dass der be- schlagnahmte Gegenstand der berechtigten Person ausgehändigt wird, sobald der Grund für die Beschlagnahme weggefallen ist. Der Eingriff soll nicht länger dauern, als dies notwendig ist (B OMMER/GOLDSCHMID, in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCH- TIGER (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 3 zu Art. 267 StPO). 2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Juni 2017 (Urk. D1/20/1) beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksge- richtes lagernden Gegenstände und Vermögenswerte (Sachkautionsnummern 31433, 31549 und 31520):
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte 1 A._____ ist schuldig − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie − des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB. 2. Der Beschuldigte 1 wird bestraft mit 2 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 9 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 50.–. 3. Der Vollzug der Freiheits- und der Geldstrafe des Beschuldigten 1 wird auf- geschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Beschuldigte 2 B._____ ist schuldig − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie − des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179 ter StGB. 5. Die Beschuldigte 2 wird bestraft mit 2 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 9 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 50.–. 6. Der Vollzug der Freiheits- und der Geldstrafe der Beschuldigten 2 wird auf- geschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. Ju- ni 2017 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichtes Zürich la- gernden Gegenstände und Vermögenswerte (Sachkautionsnummern 31433, 31549 und 31520): − CHF 156'000.00 (inkl. 18 Couverts) − Euro 400.00
− 1 Lederbeutel beinhaltend: − 1 Paar Ohrclips, gelbgold, besetzt mit Brillanten − 1 Armband, gelbgold, stirnseitig besetzt mit Brillanten − 1 Paar Ohrclips, gelbgold, besetzt mit Rubinsteinen und Brillanten − 1 Paar Ohrstecker, gelbgold, besetzt mit 1 grünen Turmalin und Brillanten − 1 Goldband, gelbgold, mit div. Anhängern − 1 Frosch, gelbgold, Oberfläche grün − 1 Taschenuhr, gelbgold − 1 Ring, gelbgold, versehen mit einem Onyxstein − 1 Fantasiering, gelbgold, besetzt mit Brillanten und Saphirsteinen − 1 Fantasiering, gelbgold, besetzt mit Brillanten − 1 Ohrstecker, besetzt mit weissen Zyrkoniasteinen und 1 grünen Turmalinstein − 1 Visitenkarte lautend auf C._____ werden nach Eintritt der Vollstreckbarkeit dieses Urteils dem Rechtsnachfol- ger des † Privatklägers, H._____, auf erstes Verlangen herausgegeben. 8. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 13) wird bestätigt. 9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'910.– amtliche Verteidigung Beschuldigter 1 Fr. 6'550.– amtliche Verteidigung Beschuldigte 2 10. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigungen der Beschuldigten 1 und 2, werden den Beschuldig- ten 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Gerichtskasse genommen. Die jeweilige Rückzahlungspflicht der beiden Beschuldigten je im Umfang der Hälfte bleibt vorbehalten.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 11. Dezember 2018
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Baechler
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.