Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180071-O/U/ad-hb
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, die Oberrichterin lic. iur. Schärer und der Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie der Ge- richtsschreiber lic. iur. Samokec
Urteil vom 12. März 2019
in Sachen
A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache üble Nachrede
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 13. Oktober 2017 (GG170014)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 30. Juni 2017 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61) Das Einzelgericht erkennt: 1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB. 2. Die Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Ziff. 1 StGB. 3. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 380.–. 4. Die Geldstrafe wird vollzogen. 5. A._____ wird verpflichtet – unter solidarischer Haftung mit dem im Verfahren GG170013 Beschuldigten – dem Privatkläger eine Genugtuung von CHF 800.– nebst Zins zu 5 % seit 9. November 2015 zu bezahlen. Im Mehr- umfang wird die Genugtuungsforderung gegenüber der Beschuldigten des vorliegenden Verfahrens abgewiesen. 6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Privatkläger im Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens adhäsionsweise kein Schadenersatzbegehren gestellt hat. 7. Der Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen.
c) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Prot. I S. 11) "1. Es seien die beiden Urteile der Vorinstanz vom 13. Oktober 2017 in al- len Punkten zu bestätigen. 2. Es seien die dagegen erhobenen Berufungen abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der beiden Beschul- digten."
Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 13. Oktober 2017 sprach das Bezirksgericht Meilen, Ein- zelgericht in Strafsachen, die Beschuldigte vom Vorwurf der Verleumdung im Sin- ne von Art. 174 Ziff. 1 StGB frei, verurteilte sie stattdessen aber wegen mehrfa- cher übler Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 StGB zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 380.–, entschied über die Zivilansprüche des Privatklägers und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfah- rens (Urk. 61 S. 40 ff.). 2. Gegen das schriftlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 24 und 27) meldete die Beschuldigte rechtzeitig Berufung an (Urk. 54; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 31. Januar 2018 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (Urk. 57/1-3) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusam- men mit den Akten dem Obergericht (Urk. 62).
StGB; Art. 303 Abs. 1 StPO). Die Vorinstanz kam zutreffend zum Schluss, dass die nötigen Strafanträge vorliegen. Es kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden (Urk. 61 E. II.). III. 1. Die Beschuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts; AS 2016 1249) began- gen. Das geltende (neue) Recht ist daher auf diese nur anzuwenden, sofern es für die beschuldigte Person im konkreten Fall zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB; OFK/StGB-Donatsch, a.a.O., N 10 zu Art. 2 StGB). Das ist nicht der Fall, da das geltende (neue) Sanktionenrecht grundsätzlich keine milde- re Bestrafung vorsieht, sondern im Gegenteil auf eine Verschärfung im Bereich der Geldstrafe und kurzen Freiheitsstrafe zielt, die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der nicht vorbestraften Beschuldigten nicht von der im neuen Recht günstiger ausgestalteten Voraussetzung gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB ab- hängt und eine Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB, welche zu ei- nem für den Täter günstigeren Ergebnis führt, vorliegend nicht zur Diskussion steht. Die Sanktion ist folglich gestützt auf die Bestimmungen des im Tatzeitpunkt geltenden Sanktionenrechts festzulegen. 2.1. Der Straftatbestand der üblen Nachrede sieht einen ordentlichen Straf- rahmen von 1 bis höchstens 180 Tagessätzen vor (Art. 173 Ziff. 1 aStGB i.V.m. Art. 34 Abs. 1 aStGB). Aussergewöhnliche Umstände, welche es angezeigt er- scheinen lassen würden, diesen Strafrahmen zu verlassen, bestehen auch unter Berücksichtigung der Tatmehrheit nicht. Die Strafe ist vorliegend mithin innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu bemessen. 2.2. Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB; vgl. zu den Einzelheiten: BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136
IV 55). Ist der Täter wie vorliegend wegen einer Mehrheit begangener Taten zu bestrafen, ist die Strafe unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips festzule- gen, wobei es die bisherige – in BGE 6B_483/2016 E. 3.5.4 allerdings in Frage gestellte – bundesgerichtliche Rechtsprechung bei der Strafzumessung für zahl- reiche gleichartige Delikte oder bei zeitlich und sachlich eng miteinander ver- knüpften Taten zulässt, dass nicht für jedes Delikt eine Einsatzstrafe gebildet wird (BGE 6B_499/2013 E. 1.8; BGE 6B_1011/2014 E. 4.4). 3.1. Hinsichtlich des objektiven Tatverschuldens ist zunächst darauf hinzu- weisen, dass die Vorwürfe strafbaren Verhaltens objektiv Delikte von einigem Gewicht betrafen, handelte es sich beim Betrug doch um ein Verbrechen (Art. 146 Abs. 1 StGB; Art. 10 Abs. 2 StGB) und bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung um ein Vergehen (Art. 158 Abs. 1 StGB; Art. 10 Abs. 3 StGB). Die Beschuldigte versandte zusammen mit dem Mitbeschuldigten sodann während etwas mehr als einem Jahr in unregelmässigen Abständen insgesamt vier Schreiben mit ehrver- letzenden Vorwürfen an den Privatkläger an denselben sowie an sämtliche Mit- glieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft bzw. in einem Fall an den Aus- schuss der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die tatbestandsmässigen Äusse- rungen erfolgten damit innerhalb des geschlossenen Zirkels der Stockwerkeigen- tümergemeinschaft und wurden nicht etwa aussenstehenden Dritten mitgeteilt. Trotz dieses geschlossenen Adressatenkreises gilt es aber zu berücksichtigen, dass das Tatvorgehen der Beschuldigten eine gewisse Planmässigkeit aufwies und die Versammlung der Stockwerkeigentümer für die Bestellung, wie auch die Abberufung des Verwalters zuständig ist (vgl. Art. 712m Abs. 1 Ziff. 2 ZGB und Art. 712r ZGB). Die während über einem Jahr immer wieder erhobenen Vorwürfe des Betrugs und der ungetreuen Geschäftsbesorgung waren damit ohne Weiteres dazu geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Privatkläger und der Stockwerkeigentümergemeinschaft nachhaltig zu schädigen und damit die Abbe- rufung des Privatklägers herbeizuführen. Angesichts des Umstands, dass aber auch deutlich gravierendere Fälle der üblen Nachrede denkbar sind, ist das objek- tive Tatverschulden der Beschuldigten als gerade noch leicht zu qualifizieren.
3.2. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist hervorzuheben, dass von eventualvorsätzlichem Handeln auszugehen ist. Die inkriminierten Vorwürfe wur- den als Mittel zur Verteidigung gegen angebliche Verfehlungen des Privatklägers verwendet (Urk. 48 S. 6), wobei der Eindruck besteht, dass dem Versand der ehr- verletzenden Schreiben auch die Hoffnung zugrunde lag, dass sich der Privatklä- ger hinsichtlich seiner angeblichen Versäumnisse und Verfehlungen einsichtig zeige und allenfalls versuche, die Sache im Sinne der beiden Beschuldigten ge- radezubiegen (vgl. Urk. 9/1 S. 2; Urk. 9/2 S. 10 f.; 15 und 17; Prot. I S. 12 [B.]; Urk. 10/1 S. 2; Urk. 21 S. 5; Urk. 48 S. 4; Prot. I S. 22 [A.]). Inso- fern stellte das Vorgehen aus der subjektiven Sicht der beiden Mitbeschuldigten etwas wie ein Akt der Selbstverteidigung dar, was ihr Tatverschulden relativiert. Allerdings ist auch festzuhalten, dass es für sie grundsätzlich ein Leichtes gewe- sen wäre, die von ihnen beanstandete Mandatsführung durch den Privatkläger in sachlicher Weise zuhanden der übrigen Stockwerkeigentümer zu kommentieren. Den Vorwurf strafbaren Verhaltens mussten sie nicht erheben, um ihre Ziele zu erreichen. Unter diesen Umständen vermag das subjektive Tatverschulden das objektive trotz allem nicht zu relativieren. 3.3. Insgesamt erscheint für die mehrfache üble Nachrede eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen dem als gerade noch leicht zu qualifizierenden Verschulden der Beschuldigten als angemessen. 4.1. Zu ihrem Vorleben und ihren persönlichen Verhältnissen führte die Be- schuldigte aus, dass sie am tt. Oktober 1942 in C._____ SG geboren wurde und dort die Primarschule sowie die Sekundarschule und anschliessend das Lehrer- seminar in D._____ SG besuchte. Danach habe sie als Lehrerein in der Unter- und Mittelstufe gearbeitet. Zwischendurch habe sie für 19 Jahre eine Pause als Familienfrau/Mutter eingelegt und danach wieder bis zu ihrer Pensionierung im Jahre 2005 als Lehrerin gearbeitet (Urk. 21 S. 12; Prot. I S. 5; Prot. II S. 7 f.). Sie sei verheiratet, wobei ihr und ihrem Ehemann ein gemeinsames monatliches Net- toeinkommen von etwa Fr. 10'000.– zur Verfügung stehe. Überdies besässen sie ein Vermögen im Umfang von Fr. 2'500'000.–, welches sich aus einer Eigen- tumswohnung sowie Erspartem zusammensetze und hätten Hypothekarschulden
in der Höhe von Fr. 1'000'000.–. Unterhaltsverpflichtungen würden keine beste- hen (Urk. 10/1 S. 3; Urk. 21 S. 12 f.; Prot. I S. 5). Aus den persönlichen Verhält- nissen der Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Um- stände. 4.2. Die Vorstrafenlosigkeit der Beschuldigten (Urk. 63) ist angesichts ihres langjährigen gesetzestreuen Verhaltens leicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1). 4.3. Leicht straferhöhend wirkt sich dagegen das mehrfache Delinquieren während laufender Strafuntersuchung aus. 4.4. Die Beschuldigte zeigte sich weder einsichtig noch reuig, anerkannte aber schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung den Anklagesachverhalt. Angesichts des späten Zeitpunktes ihres Geständnisses und der diesbezüglich ohnehin klaren Beweislage, welche keinen Raum für Bestreitungen liess, rechtfer- tigt es sich vorliegend, von einer Strafminderung abzusehen. 4.5. Vorliegend halten sich die straferhöhenden und strafmindernden Fakto- ren der Täterkomponente die Waage. Die von der Vorinstanz festgesetzte Geld- strafe von 60 Tagessätzen erweist sich damit als dem Verschulden der Beschul- digten angemessen. Dem Festsetzen einer höheren Strafe würde denn auch das Verschlechterungsverbot entgegenstehen. 4.6. Von der zusätzlichen Auferlegung einer Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 i.V.m. Art. 106 StGB ist abzusehen. Vorliegend besteht weder eine Schnittstellenproblematik noch das Bedürfnis, der Beschuldigten im Sinne eines Denkzettels zusätzlich zur bedingt vollziehbaren Geldstrafe eine Verbin- dungsbusse aufzuerlegen. 5.1. Während das Gericht die Zahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters bemisst, bestimmt es gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB die Höhe des Ta- gessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebens- aufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Exis-
tenzminimum. Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst. Was gesetz- lich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallver- sicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen (BGE 134 IV 60 E. 6.1). Feh- lendes Vermögen stellt insoweit kein Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Dagegen ist das Vermögen für die Bemessung des Tagessatzes zu berücksichti- gen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen (BGE 134 IV 60 E. 6.2). 5.2. Das gemeinsame steuerbare Einkommen der beiden Mitbeschuldigten beträgt gut Fr. 10'000.– pro Monat und das gemeinsame Vermögen Fr. 2'500'000.– (Urk. 9/2 S. 14; Urk. 69/3; Prot. II S. 5 f.). Finanzielle Unterstüt- zungspflichten haben die beiden Beschuldigten keine. Unter hälftiger Teilung der der Beschuldigten und dem Mitbeschuldigten B._____ als Eheleute gemeinsam zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel erscheint die Festsetzung einer Ta- gessatzhöhe von Fr. 190.– angemessen. 6.1. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld- strafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. 6.2. Die Vorinstanz verwehrte der Beschuldigten den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, dass sie keinerlei Einsicht bezüglich dem Unrechtsgehalt ih- rer Tathandlungen gezeigt hätte und sie auch die Erstattung der Strafanzeige am 5. Februar 2016 nicht davon habe abhalten können, zusammen mit dem Mitbe- schuldigten weitere ehrverletzende Schreiben zu erstellen und von diesem ver- senden zu lassen. Unter diesen Umständen müsse von einer geradezu ungünsti- gen Prognose ausgegangen werden (Urk. 61 S. 31 f.). 6.3. Die Beschuldigte beantragte mit ihrer Berufung dagegen für den Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruchs unter Hinweis auf ihre Vor-
strafenlosigkeit die Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe (Urk. 64 S. 2; Urk. 73 S. 1 und 4 f.). 6.4. Da es sich bei der Beschuldigten um eine nicht vorbestrafte Ersttäterin handelt, ist ihr der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass die Uneinsichtigkeit der Beschuldigten und deren trotz lau- fendem Strafverfahren unbeirrt fortgesetzten Delinquenz gewisse Zweifel an ih- rem künftigen Wohlverhalten wecken. Diese vermögen die Vermutung der günsti- gen Prognose jedoch nicht umzustossen. Der Beschuldigten werden mit der heu- tigen Verurteilung zum ersten Mal die strafrechtlichen Konsequenzen ihres Ver- haltens aufgezeigt. Es ist davon auszugehen, dass sie sich dadurch genügend beeindrucken lässt, um in Zukunft nicht mehr straffällig zu werden. Es ist ihr fol g- lich der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die Probezeit ist auf zwei Jahre anzu- setzen. 7. Zusammenfassend ist die Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 190.– zu bestrafen, wobei der Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben ist. IV. 1. Zufolge der nachträglichen Beschränkung ihrer Berufung auf den Sank- tionspunkt unterliegt die Beschuldigte im Berufungsverfahren mit ihren ursprüngli- chen Anträgen in Bezug auf den Schuldpunkt und auf die gegen sie gestellte Ge- nugtuungsforderung. In Bezug auf den Sanktionspunkt dringt die Beschuldigte dagegen mit ihren Anträgen auf Reduktion der Tagessatzhöhe und Gewährung des bedingten Strafvollzugs durch. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von 2/3 der Beschuldigten auf- zuerlegen und im restlichen Umfang von 1/3 auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem Umstand, dass den formell getrennt geführten Ver- fahren gegen die Beschuldigte und den Mitbeschuldigten die praktisch identische Fragestellung zugrunde liegt, ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.– Rechnung zu tragen.
treters sind die beiden Beschuldigten zu verpflichten, dem Privatkläger für seine notwendigen Aufwendungen im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 4'400.– zu bezahlen. Davon sind Fr. 2'200.– durch die Be- schuldigte auszurichten. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelge- richt in Strafsachen, vom 13. Oktober 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Freispruch vom Anklagevorwurf der Verleumdung), 5 (Genugtuung), 6 (Schadenersatzbegehren), 7-10 (Kosten- und Entschädi- gungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A:_____ wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagess- ätzen à Fr. 190.–. 2. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beschuldigten zu 2/3 auf- erlegt und im restlichen Umfang von 1/3 auf die Gerichtskasse genommen. 5. Der Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. 6. Die Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger für das Berufungsver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.– zu bezahlen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 12. März 2019
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Samokec
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.