Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170314-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Wasser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiberin MLaw Guennéguès
Urteil vom 8. März 2018
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber, Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____, Beschuldigte und Berufungsbeklagte
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung - Einzel- gericht, vom 21. Juni 2017 (GG170115)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Mai 2017 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte ist schuldig − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 44 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a lit. d StGB für 5 Jahre des Lan- des verwiesen. 5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Mai 2017 be- schlagnahmte und bei der Gerichtskasse unter Barkaution-Nr. 17-10015115 lagernde Bargeld in der Höhe von Fr. 216.– wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 900.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr Strafuntersuchung; Fr. 320.00 Kosten Kantonspolizei; Fr. 4'075.00 amtliche Verteidigung. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Erwägungen: I. Gegenstand des Berufungsverfahrens 1. Nach Fällung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung - Einzelge- richt, vom 21. Juni 2017, das vorstehend im Dispositiv wiedergegeben ist, verfüg- te die Vorinstanz die Entlassung der Beschuldigten aus der Sicherheitshaft bzw. die Zuführung an das Migrationsamt (Urk. 36, Urk. 26). 2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 10) hat die Staatsanwalt- schaft Zürich-Sihl (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) mit Eingabe vom 27. Juni 2017 fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 31) und nach Erhalt des begründe- ten Urteils mit Eingabe vom 10. August 2017 fristgerecht die Berufungserklärung eingereicht. Ihre Berufung richtet sich lediglich gegen die Bemessung der Strafe und den Vollzug der Freiheitsstrafe. Sie beantragt entsprechend die Aufhebung von Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils und die Ausfällung ei- ner Freiheitsstrafe von 7 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges (Urk. 37). Innert der mit Präsidialverfügung vom 22. August 2017 angesetzten Frist zur Erhebung einer allfälligen Anschlussberufung (Urk. 39) liessen sich we- der die Beschuldigte noch die Privatkläger vernehmen (Urk. 40/2-4). 3. Im Einverständnis mit den Parteien wurde mit Präsidialverfügung vom 28. September 2017 das schriftliche Verfahren angeordnet sowie der Staatsan- waltschaft Frist zur Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 41/1-2 und Urk. 42). Nachdem innert Frist keine neue oder ergänzende Eingabe der Staatsanwalt- schaft einging, wurde der Beschuldigten Frist zur Berufungsantwort angesetzt, welche diese mit Eingabe vom 27. November 2017 wahrte (Urk. 44, Urk. 47). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 46). Die Berufungsantwort wur- de der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 49). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
1.2. Übergangsrecht Per 1. Januar 2018 ist die Änderung des Sanktionenrechts des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Der Strafrahmen für Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB ist grundsätzlich der gleiche nach altem wie nach neuem Recht, ausser dass sich die Minimalgrenze der Geldstrafe neu explizit aus dem Gesetz ergibt. Gemäss al- tem Recht wäre grundsätzlich die Ausfällung einer Geldstrafe von einem bis zu 360 Tagessätzen möglich gewesen, nach neuem Recht ist nur noch eine Geld- strafe von drei bis 180 Tagessätzen zulässig (alt bzw. neu Art. 34 Abs. 1 StGB). Nach altem Recht ist überdies eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten nur ganz aus- nahmsweise zulässig, wenn der bedingte Strafvollzug ausser Betracht fällt und eine Geldstrafe aller Voraussicht nach nicht vollzogen werden könnte (Art. 41 Abs. 1 aStGB; BGE 134 IV 63). Mit der Änderung beabsichtigte der Gesetzgeber eine Verschärfung des Sanktionenrechts, indem der Vorrang der Geldstrafe ge- genüber der Freiheitsstrafe rückgängig gemacht und die Möglichkeit von kurzen Freiheitsstrafen wieder eingeführt wurde. Daraus erhellt, dass das neue Recht in der Anwendung in concreto nicht das Mildere ist, soweit eine Sanktionshöhe re- sultiert, für welche gemäss altem Recht noch eine Geldstrafe als mögliche Sank- tionsart in Frage kommt und überdies den Vorrang hat. Wie nachfolgend darzule- gen ist, trifft dies vorliegend zu, weshalb gestützt auf Art. 2 Abs. 2 StGB das alte Recht anzuwenden ist. 1.3. Strafart 1.3.1. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Geldstrafe auch für Täter mit einem sehr geringen oder gar unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können (BGE 134 IV 105). Freiheitsstrafen unter 6 Monaten sind wie erläutert nur ganz ausnahmsweise zulässig. Im Bereich von 6 Monaten bis zu einem Jahr sind sowohl Freiheits- als auch Geldstrafen möglich. Im Vor- dergrund steht dabei die Geldstrafe als weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreifende Sanktion (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Im Übrigen sind die Zweckmässigkeit der Sanktionsarten, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2. m.H.). Die Wahl der Sanktionsart ist vom Gericht zu begründen
(Art. 50 StGB, Urteile des Bundesgerichts 6B_449/2011 vom 12. September 2011, E. 3.6.1 und 6B_210/2017 vom 25. September 2017, E. 2.2.2). In Art. 41 Abs. 1 aStGB werden die Ausnahmen vom Grundsatz der Mindestdauer einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten umschrieben. Kumulativ müssen zwei Bedin- gungen erfüllt sein, damit eine Freiheitsstrafe von weniger als 6 Monaten ausge- sprochen werden kann. Einerseits muss der bedingte Vollzug ausgeschlossen sein und andererseits muss zu erwarten sein, dass eine Geldstrafe nicht vollzo- gen werden könnte (Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth, Praxiskommentar StGB, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 41 N 1 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass wie nachfolgend zu zeigen sein wird, der bedingte Vollzug zu gewähren ist (vgl. unten Ziff. III.). Daher kommt in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 aStGB bei ei- ner Strafhöhe von bis zu 6 Monaten von Vornherein keine Freiheitsstrafe in Be- tracht. Im Bereich von 6 Monaten bis zu einem Jahr kommt grundsätzlich der Geldstrafe Vorrang zu. 1.3.2. Vorliegend sind, wie die Verteidigung zutreffend vorbringt, keine besonde- ren Umstände ersichtlich, die das Verhängen einer kurzen Freiheitsstrafe not- wendig erscheinen lassen (Urk. 47 S. 4 f.). Dass die Beschuldigte über keine Ausbildung verfügt, spricht nicht per se dafür, dass sie niemals einer Arbeitstätig- keit nachgehen wird und daher der Vollzug einer Geldstrafe unmöglich wäre. Selbst nach der Wegweisung aus der Schweiz und unter der Annahme, sie würde Sozialhilfe beziehen, wäre nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass eine Geld- strafe ausgefällt und vollzogen werden könnte, denn die Geldstrafe soll ausdrück- lich auch für Mittellose zur Verfügung stehen (BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 5.8). Wenn die Beschuldigte vorbringt, dass sie von ihren Eltern finanziell unterstützt wird, ist anzunehmen, dass sie auch ein Taschengeld zur freien Verfügung erhält. Eine Geldstrafe, welche sie von diesem Taschengeld zu bezahlen hätte, liesse sich demnach im Widerrufsfalle durchaus durch Sicherstellung vollziehen. Vorlie- gend ist daher eine Geldstrafe auszufällen.
solche Summe hätte jedenfalls ohne Weiteres genügt, um am Abend in der Stadt Zürich noch etwas zu unternehmen. Die subjektive Tatschwere vermag jedenfalls die objektive nicht zu relativieren. 2.1.3. Einsatzstrafe Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und des als insgesamt noch leicht zu qualifizierenden Verschuldens erscheint eine Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. 2.2. Sachbeschädigung 2.2.1. Tatschwere Die Beschuldigte und ihre Mittäterin haben beim Einbruch einen geringen Sach- schaden von rund Fr. 200.– verursacht. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist zu Gunsten der Beschuldigten hervorzuheben, dass sie ausser der kaputten Tür keine weiteren Beschädigungen in der Wohnung verursachten. Die Sachbeschä- digung ist als notwendiger Bestandteil des Einbruchdiebstahls zu betrachten und ist vom Vorsatz, mittels Einbruchs einen Diebstahl zu begehen, mitumfasst. Ins- gesamt wiegt das Verschulden leicht. 2.2.2. Asperation Mit einer Asperation der Einsatzstrafe für das schwerste Delikt um 20 Tagessät- zen wird der Tatschwere betreffend Sachbeschädigungen in angemessener Wei- se Rechnung getragen. 2.3. Hausfriedensbruch 2.3.1. Tatschwere Der Hausfriedensbruch steht in direktem Zusammenhang mit dem Einbruchdieb- stahl und ist dessen notwendige Folge. Das Hausrecht der Geschädigten wurde während deren Abwesenheit verletzt. Dennoch begnügte sich die Beschuldigte nicht damit, fremden Personen Vermögenswerte zu stehlen, sondern drang dazu
bewusst in deren Wohnung ein, was eine deutlich höhere kriminelle Energie er- fordert. Der Einbruch in eine Wohnung ist – im Vergleich zu einem Einbruch in Geschäftsräume – zudem geeignet, die betroffenen Personen nachhaltig in ihrem Sicherheitsgefühl zu beeinträchtigen, auch wenn sie im Moment des Einbruchs nicht in der Wohnung anwesend sind. Bezüglich des Hausfriedensbruchs wiegt das Verschulden daher nicht mehr leicht. 2.3.2. Asperation Der Hausfriedensbruch fällt bei der Strafzumessung stärker ins Gewicht, so dass die Einsatzstrafe entsprechend um weitere 60 Tagessätze zu erhöhen ist . 3. Täterkomponenten 3.1. Die Beschuldigte ist in Italien geboren und aufgewachsen. Dort lebt sie mit ihren Eltern, ihrer Schwester und ihrer Tante zusammen. Sie hat weder eine Schule besucht, noch eine Ausbildung absolviert. Das Lesen und Schreiben hat sie sich selbst beigebracht. Sie ist ledig, hat keine Kinder und wird von ihren El- tern finanziell unterstützt. Die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten wirken sich weder straferhöhend noch strafmindernd aus. 3.2. Über Vorstrafen verfügt die Beschuldigte nicht (vgl. Urk. 50). Sie zeigt sich reuig. Es ist davon auszugehen, dass die Untersuchungshaft bei der Beschuldig- ten einen wirkungsvollen Eindruck hinterliess. Die Vorinstanz berücksichtigte das Geständnis der Beschuldigten und ihr koope- ratives Verhalten strafmindernd und reduzierte die Strafe um einen Drittel. Diesem Vorgehen kann vorliegend nicht gefolgt werden, wurde die Beschuldigte doch auf frischer Tat ertappt, so dass ein Bestreiten nutzlos geblieben wäre. Das Geständ- nis ist daher nur ganz leicht strafmindernd zu berücksichtigen. 4. Fazit Die Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen ist somit aufgrund der weiteren Delikte as- perierend um 80 Tagessätze auf eine Gesamtstrafe von 140 Tagessätzen Geld-
strafe zu erhöhen, und aufgrund des Geständnisses auf 120 Tagessätze zu redu- zieren. Die Anrechnung der bereits durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 8. Mai bis 21. Juni 2017 erstandenen 44 Tage steht nichts entgegen. 5. Tagessatzhöhe Angesichts des Umstandes, dass die Beschuldigte von ihren Eltern finanziell un- terstützt wird und ihre Eltern in Italien auf dem Markt Früchte verkaufen (Urk. 23 S. 2), weshalb das Taschengeld gering ausfallen dürfte, erscheint ein reduzierter Tagessatz von Fr. 10.– als den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen der Be- schuldigten angemessen. III. Vollzug Die Beschuldigte weist keine Vorstrafe auf und ist daher als Ersttäterin zu behan- deln. Die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB ist daher gegeben. Entsprechend beantragt denn auch die Staatsanwaltschaft die Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung ein Probezeit von 2 Jahren und hatte schon die Vorinstanz ebenso entschieden (Urk. 36 S. 13). Dem ist unter Hinweis auf Art. 44 Abs. 1 StGB zuzustimmen. Der Vollzug der Geldstra- fe ist daher unter Ansetzung der minimalen Probezeit von 2 Jahren aufzuschie- ben. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Unterliegt die Staatsan- waltschaft, trägt der verfahrensführende Kanton die Kosten (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 428 N 3). Dies ist vorliegend der Fall, so dass die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
− die Privatkläger 1 und 2 und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 8. März 2018
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Guennéguès
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.