Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170278-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, li c. i ur. Ruggli und lic. i ur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 13. Oktober 2017
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 23. Mai 2017 (GG170006)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 7. Juli 2016 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldi g der Ansti ftung zum Entwei chenlassen von Ge- fangenen i m Si nne von Art. 319 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Es wird festgehalten, dass mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. SB160091-O) der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Mai 2014 (A-1/2014/2977) für eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 70.00 (unter Anrechnung von 2 Tagen Untersuchungshaft) unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug bereits rechtskräftig widerrufen und der Voll- zug der Geldstrafe angeordnet wurde. 5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. Mai 2016 beschlagnahmten Gegenstände (lagernd bei der Bezirksge- richtskasse Dietikon) werden dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Ur- teils auf erstes Verlangen herausgegeben und ansonsten nach Ablauf von drei Monaten der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlas- sen: − biometrischer Reisepass für Flüchtlinge (Schweiz), lautend auf A._____ (A009‘068‘046); − Membercard ..., lautend auf A._____ (A009‘068‘057); − Post Empfangsscheinbuch, lautend auf A._____ (A009‘068‘079); − Umhängetasche Leder, Marke Adidas (A009‘068‘148);
− diverse Papierware (A009‘009‘078). 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren. 7. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger aus der Gerichtskasse mit Fr. 7'375.70 (i nkl. 8 % MwSt. und Barauslagen) entschädigt. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 60 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Es sei vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 9. Mai 2014 gewährten bedingten Strafvollzugs abzusehen. 3. Die beschlagnahmten Gegenstände seien auf erstes Verlangen herauszu- geben. 4. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädi gungsfolge (zuzügli ch MwSt).
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: (Urk. 61, 1.) 1. Der Beschuldigte sei im Sinne des vorinstanzlichen Urteils schuldig zu spre- chen. 2. Der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu verurteilen. 3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen. _________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Erstinstanzliches Verfahren 1.1. Mit Anklageschrift vom 7. Juli 2016 erhob die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis nach durchgeführter Untersuchung Anklage gegen den Beschul- digten wegen Anstiftung zum Entweichenlassen von Gefangenen im Si nne von Art. 319 StGB i.V.m. Art. 24 StGB beim Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen (Urk.15). 1.2. Nach Eingang der Anklage am 11. Juli 2016 kam das Bezirksgericht Diet- ikon, Einzelgericht in Strafsachen, im Rahmen der Anklageprüfung nach Art. 329 StPO zum Schluss, dass eine Bestrafung des Beschuldigten nach Art. 319 StGB zu unterbleiben habe, da ansonsten die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung un- terlaufen würde. Das in der Anklage umschriebene Verfahren erfülle demnach keinen Straftatbestand, womit ein Urteil definitiv nicht ergehen könne. Mit Verfü- gung vom 26. Oktober 2016 stellte das Einzelgericht deshalb das Verfahren ge- stützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO ein (Urk. 24, vgl. auch Urk. 16-19).
1.3. Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hi n erwog die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, es erscheine nicht als offensichtlich, dass das angeklagte Verhalten keinen Straftatbestand erfülle, obwohl im Ergebnis durch- aus beachtliche Argumente für die Rechtsauffassung des Bezirksgerichts spre- chen mögen. Mit der Einstellung des Verfahrens habe das Bezirksgericht indes- sen seine Befugnisse überschritten; vielmehr hätte es die Strafbarkeit des Be- schuldigten materiell beurteilen und diesen gegebenenfalls frei sprechen müssen. Die Beschwerdeinstanz hob deshalb mit Beschluss vom 9. Februar 2017 die erst- i nstanzli che Ei nstellungsverf üg ung auf und wies das Verfahren im Sinne ihrer Er- wägungen an das Bezirksgericht Dietikon zurück (Urk. 26). 1.4. Mit Urteil vom 23. Mai 2017 (Urk. 50) sprach das Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen, i n neuer Besetzung (nachfolgend: die Vorinstanz) den Beschuldigten der Ansti ftung zum Entwei chenlassen von Gefangenen im Sinne von Art. 319 StGB i.V.m. Art. 24 StGB schuldi g (Dispositivziffer 1) und be- strafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten (Dispositivziffer 2 und 3). Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass der (mit Anklageschrift vom 7. Juli 2016 verlangte) Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 9. Mai 2014 gewährten bedingten Strafvollzugs (für eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 70.00) bereits mit Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 21. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. SB160091-O) rechtskräftig ausgesprochen wurde (Dispositivziffer 4). Sodann ordnete sie die Herausgabe mehrerer beschlagnahmter persönlicher Gegenstände an den Beschuldigten nach Urteilsrechtskraft an (Dispositivziffer 5) und befand über die Kostenfolgen (Dispo- sitivziffer 6-10). 2. Berufungsverfahren 2.1. Mit Ei ngabe vom 24. Mai 2017 liess der Beschuldigte durch seinen Verteidi- ger innert Frist Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil anmelden (Urk. 42). Nach Erhalt des begründeten erstinstanzlichen Entscheids am 30. Juni 2017 (Urk. 48/2) erfolgte die Berufungserklärung fristgerecht mit Eingabe vom 13. Juli 2017 (Urk. 51).
Laut dieser beschränkt sich die Berufung des Beschuldigten ausdrücklich auf die erstinstanzlichen Dispositivziffern 1, 2, 3 und 8 und verlangt dieser einen vollum- fängli chen Frei spruch unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädi gungsre- gelung (womit über die vorgenannten Ziffern hi naus si nngemäss auch Dispositiv- ziffer 9 bzw. der darin aufgeführte Nachforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO angefochten wird). 2.2. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf ein Rechtsmittel und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 56). 2.3. Unangefochten geblieben ist das vorinstanzliche Urteil demnach hinsichtlich seiner Dispositivziffern 4 (Feststellung betreffend Widerruf), 5 (Herausgaben) und 6-7 (Kostenfestsetzung). Es ist in entsprechendem Umfang in Rechtskraft er- wachsen, was vorab festzustellen ist. Infolge der Rechtskraft von Dispositivziffer 4 (Feststellung betreffend Widerruf, vgl. auch Urk. 50 S. 17 f.) erweist sich der Antrag des Beschuldigten, es sei vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Mai 2014 gewährten bedingten Strafvollzugs abzusehen, als gegenstandslos. II. Schuldpunkt 1. Sachverhalt 1.1. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 50 S. 3 Ziff. I.1.), ist der eingeklagte Sachverhalt aufgrund des zu Beginn der Untersuchung abgelegten und sei ther – so auch vor Berufungsgericht (Prot. II S. 10) – aufrechterhalte ne n Geständnisses des Beschuldigten und des damit übereinstimmenden übrigen Un- tersuchungsergebnisses als anklagegemäss erstellt zu erachten. Dies wird auch seitens der amtlichen Verteidigung nicht bestritten (vgl. Urk. 60 S. 4). 1.2. Für die nachstehende rechtliche Würdigung ist demnach vom folgenden (hier zusammengefassten) Sachverhalt auszugehen:
Am 3. Dezember 2015 sprach der Beschuldigte die Gefängnisaufseherin B._____ (separates Verfahren), zu welcher er in zahlreichen Gesprächen ein enges per- sönli ches Verhältni s aufgebaut hatte, darauf an, ihm bei einer Flucht aus dem Ge- fängni s behi lfli ch zu sei n. Obwohl B._____ diese Bitte des Beschuldigten anfäng- lich ablehnte, bat der Beschuldigte sie in den folgenden Monaten immer wieder, i hm zur Flucht zu verhelfen, bis er sie schliesslich überzeugt hatte: Aufgrund der konstanten Bitten des Beschuldigten fasste B._____ am Sonntag, 7. Februar 2016, den Entschluss, der Bitte des Beschuldigten nachzukommen und i hn aus dem Gefängnis entweichen zu lassen, um in Freiheit ein gemeinsames Leben führen zu können. D i esen Entschluss setzte B._____ am Montag dem 8. Februar 2016 denn auch in die Tat um. B._____ tat dies, obwohl sie als Aufseherin im Ge- fängni s C._____ unter anderem für die Sicherheit verantwortlich war und es ihre Pflicht war, sicherzustellen, dass kein Gefangener flüchtet. Obwohl der Beschul- digte von ihrer Stellung als Gefängnisaufseherin und den damit verbundenen Hauptaufgaben (Sicherheit, Fluchtverhi nder ung ) Kenntni s hatte, weckte er i n i hr den Entschluss, ihn aus dem Gefängnis entwei chen zu lassen, i ndem er sie hier- zu überredete. 2. Rechtli che Würdi gung 2.1. Tatbestandsmässigkeit 2.2.1. Vorbemerkung Die Vorinstanz hat mit einlässlicher und überzeugender Begründung dargetan, dass der Beschuldigte sämtliche objektiven wie subjektiven Voraussetzungen des ihm mit Anklage vom 7. Juli 2016 vorgeworfenen Anstiftungstatbestands zum Entweichenlassen von Gefangenen im Sinne von Art. 319 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Dabei hat sie sich auch eingehend mit den Ein- wänden der Verteidigung – welche von dieser an der Berufungsverhandlung teils erneut vorgebracht worden sind – auseinandergesetzt und diese mit stichhaltiger Argumentation entkräftet. Auf di e entsprechenden ersti nstanzli chen Ausführunge n kann deshalb vorab vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 50 S. 4-8 Ziff. II.1.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). In Zusammenfassung und teilweiser Ergänzung derselben ist das Folgende festzuhalten: 2.1.2. Allgemei ne Ausführungen Nach Art. 319 StGB macht sich (u.a.) derjenige Beamte strafbar, der einem Ge- fangenen zur Flucht behi lfli ch i st oder i hn entwei chen lässt. D er Ansti ftung zu ei- nem Entweichenlassen eines Gefangenen macht sich demgegenüber gemäss Art. 24 StGB diejenige Person schuldi g, die ei nen Gefängnisbeamten zu ei ner solchen von diesem verübten Tat vorsätzlich bestimmt hat. Derweil die Tat ge- mäss Art. 319 StGB ausschliesslich von Beamten begangen werden kann, kann die Ansti ftung zu diesem Sonderdelikt grundsätzli ch durch jedermann vorgenom- men werden. Zwischen dem motivierenden Verhalten des Anstifters und dem Tatentschluss des Angestifteten muss ein Kausal- bzw. Motivationszusammenhang bestehen. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wä- ren. Selbst eine zur Tat bereits geneigte Person kann angestiftet werden. Als An- stiftungsmittel kommt jedes motivierende Tun in Frage, alles, was im andern den Handlungsentsc hl uss hervorrufen kann. So ist auch eine blosse Bitte, eine Anre- gung oder konkludente Aufforderung taugliches Anstiftungsmittel. In subjektiver Hi nsi cht erfordert die Strafbarkeit wegen Anstiftung Vorsatz, welcher si ch zum ei- nen auf die Herbeiführung des Tatentschlusses und zum andern auf die Ausfüh- rung der Tat durch den Angestifteten beziehen muss. Der Anstifter muss also zu- mindest in Kauf nehmen, dass der Angestiftete infolge seines Verhaltens eine Handlung begehen wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines bestimmten Straftatbestandes erfüllt. Die Tat, zu welcher angestiftet wird, muss ihrerseits eine Vorsatztat sein (vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 2.4.2.; BGE 128 IV 15 E. 2.a.; BGE 127 IV 122 E. 2.b.). 2.1.3. Konkrete Prüfung der Tatbestandsmässigkeit Festgehalten werden kann, dass erwiesenermassen ni cht B._____ die Idee hatte, den Beschuldigten freizulassen, und diese sei nem Ansi nnen zunächst auch ni cht
Folge leisten wollte. Erst durch das mehrmalige und konstante Nachfragen des Beschuldigten zwi schen dem 3. Dezember 2015 und dem 7. Februar 2016 fasste si e i hren Entschluss am 7. Februar 2016 und setzte sie diesen am 8. Februar 2016 auch i n di e Tat um. Die Aussage von B._____ anlässlich ihrer Hafteinver- nahme, einmal habe sie dann schon gedacht "hey mann, hör jetzt endlich mal auf" (Urk. 3/4 S. 24 Rz. 231), deutet darauf hin, dass der Beschuldigte penetrant bei ihr nachfragte, auch wenn sie ihre Aussagen später zu Gunsten des Beschul- digten relativierte. Damit ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem motivierenden Verhalten des Beschuldigten und dem Tatentschluss von B._____ (sowie der von ihr begangenen Tat) gegeben. Dass B._____ auf Grund ihrer familiären und beruflichen Situation allenfalls bereits vor Fassung i hres Ta- tentschlusses zur Tat geneigt gewesen sein mag, vermag daran nichts zu ändern. In Anbetracht insbesondere der engen persönlichen Beziehung zwi schen B._____ und dem Beschuldigten war für diesen voraussehbar und von ihm beabsichtigt, dass B._____ auch auf blosse, zumal mehrfach wiederholte Frage hin tätig wer- de. Der Beschuldigte wusste selbstverständlich, dass sich B._____ auf jeden Fall strafbar machen würde, wenn sie seinem Wunsch auf Freilassung nachkommen würde; ist doch als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass ei n Entwei chenlas- sen eines Gefangenen durch einen Gefängnisbeamten nicht straffrei sein kann. Aufgrund dieses Wissens und seines Willens, mit ihrer Mitwirkung die Freiheit zu erlangen, war von ihm zwingend auch mitgewollt, dass sie sich strafbar machen würde, mochte ihm dies selbst unerwünscht sein. Der Beschuldigte handelte so- mit klar als Anstifter und nicht als Mittäter, verfügte er doch als Gefangener de- liktsimmanent weder über Tatherrschaft noch kann von Austauschbarkeit der Rol- len gesprochen werden. Gegen di e Ansti ftung spri cht auch ni cht, dass der Flucht schliesslich ein gemeinsamer Tatentschluss zu Grunde lag; der Tatentschluss, den Beschuldigten entwei chen zu lassen, konnte begriffsnotwendigerweise alleine von B._____ getroffen und ausgeführt werden.
2.2. Kein Anwendungsfall der straflosen Selbstbegünstigung 2.2.1. Vorbemerkung D i e Vori nstanz hat ausführli ch, sorgfältig und überzeugend dargelegt, dass die vom Beschuldigten begangene Anstiftung zum Entweichenlassen eines Gefange- nen im Sinne von Art. 319 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB nicht als straflose Selbstbegünstigung zu qualifizieren ist. Auf i hre Erwägungen kann wie- derum vorbehaltlos verwiesen werden (Urk. 50 S. 8-11 Ziff. II.2). Diese sind nach- stehend i n den wesentli chen Punkten zusammenzufasse n und tei lwei se zu er- gänzen. 2.2.2. Allgemei ne Ausführungen Wer jemanden der Strafverfolgung bzw. dem Straf- oder Massnahmenvollzug entzieht, macht sich der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB strafbar. Straf- los bleibt allerdings die blosse Selbstbegünstigung. Nicht strafbar ist deshalb, wer sich selber der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Sanktion entzieht (BGE 115 IV 230 E.1; 124 IV 127 E. 3.b.aa.). Gleiches gilt, wenn der Verfolgte/Verur- teilte einen Dritten dazu anstiftet oder diesem dabei Hilfe leistet (BGE 115 IV 230 E.2). Straffrei ist aber lediglich die reine Selbstbegünstigung. Dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird, bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzli ch einen anderen Straftatbestand erfüllen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Flucht – vom Flüchtigen beabsich- tigt – bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amts- handlung gehindert wird. So macht sich gemäss der Rechtsprechung des Bun- desgerichts etwa der Verurteilte nach Art. 286 StGB strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegen- stehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 124 IV 127 E.3.b.bb.)
Dies deshalb, da zu berücksichtigen ist, dass nach der Systematik des Strafge- setzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspfle- ge. Art. 286 StGB stellt daher genauso ein "anderes Delikt" dar wie etwa die An- stiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines an- dern oder Irreführung der Rechtspflege. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung stellt nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für solche und wei te- re Straftaten dar. Kann demnach zwischen Begünstigung und Hinderung einer Amtshandlung echte Idealkonkurrenz angenommen werden, folgt daraus, dass die in Selbstbegünstigungsabsicht verübte Widersetzung nicht straffrei bleiben kann. Denn die Begünstigung deckt den Unrechtsgehalt einer Widersetzung ni cht ab (BGE 124 IV 127 E.3.b.dd.). Die Abgrenzung zwischen strafbarer Hinderung einer Amtshandlung und strafloser reiner Selbstbegünstigung richtet sich danach, ob die betreffende Person aktiv in eine bereits hinreichend konkretisierte Amts- handlung eingreift oder aber einer solchen nur zuvorkommt (BGE 133 IV 97 E. 6.2.3). 2.2.3. Konkrete Prüfung hi nsi chtli ch Art. 319 StGB 2.2.3.1. In analoger Anwendung der vorstehend skizzierten Rechtsprechung ist zu prüfen, ob Art. 319 StGB, zu dessen Begehung der Beschuldigte B._____ als Haupttäterin angestiftet hat, in seinem Unrechtsgehalt über Art. 305 StGB hinaus- geht beziehungsweise, ob das Entweichenlassen von Gefangenen gegenüber der Begünsti gung den Schutz von anderen Rechtsgütern beinhaltet. 2.2.3.2. Art. 305 StGB fällt unter den siebzehnten Titel des Strafgesetzbuches "Verbrechen und Vergehen gegen die Rechtspflege". Geschütztes Rechtsgut von Art. 305 StGB ist das Funktionieren der Strafrechtspflege. Geschützt sind die In- teressen der Strafverfolgung, des gerichtlichen Strafverfahrens in allen Instanzen sowie des Straf- und Massnahmenvoll zugs . Erfasst ist (lediglich) die Personen- begünstigung während Strafverfolgung und -vollzug. Demgegenüber findet sich Art. 319 StGB unter dem achtzehnten Titel "Strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspfli cht". Diese Strafnorm schützt das Interesse der Allgemein-
heit am korrekten Funktionieren des Justizwesens, was im engeren Si nne auch, aber nicht nur, das korrekte Funktionieren der Strafverfolgung und des Strafvoll- zuges beinhaltet (BSK StGB II-DELNON/RÜDY, 3. Aufl. 2013, Art. 305 N 5 f. und Art. 319 N 5; D ONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 459 u. S. 564). Die unter dem 18. Titel des StGB eingereihten Strafnormen wollen nämli ch insbesondere auch das eminente öffentliche Interes- se an der rechtsgetreuen Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse durch deren Träger schützen. Mit Strafe bedroht werden unter diesem Titel deshalb verschie- dene Arten von ungetreuer und missbräuchlicher Führung öffentlicher Ämter (vgl. D ONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 525). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, zeigt demnach die Systematik des Strafgesetzbuches deutlich, dass mit Art. 319 StGB auch – bzw. gar in erster Linie – das Interesse an der getreuen und von Mi ssbrauch frei en Führung öffentli cher Ämter geschützt wi rd. Damit ein- her geht der Schutz des Vertrauens der Bevölkerung in die Integrität der mit einer öffentlichen Aufgabe betrauten Personen. Der Schutz dieser Interessen geht über den Schutzzweck der Strafrechtspflege im Sinne von Art. 305 StGB hi naus. Während mit Art. 305 StGB die Strafrechtspflege von äusseren rechtswidrigen Ei nwi rkungen geschützt werden soll, will Art. 319 StGB das Justizwesen vor in- nerem Machtmi ssbrauch schützen. Entgegen einem Einwand der Verteidigung (Urk. 60 S. 6) zeigt im Übrigen sehr wohl bereits die grammatikalische Auslegung dieser zwei Strafbestimmungen, dass sie nicht deckungsgleich sind: Gemäss Wortlaut als Täter in Frage kommt bei Art. 305 StGB jedermann, bei Art. 319 StGB indes nur der Beamte. Di e durch Art. 305 StGB und Art. 319 StGB geschützten Rechtsgüter erweisen sich demensprechend entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 60 S. 9 f.) als nicht deckungsgleich. Das Unrecht, das mit Art. 319 StGB begangen wird, erschöpft sich nicht in der Begünstigung des Gefangenen, dem zur Flucht verholfen wurde, sondern besteht darüber hinaus i n ei nem Amtsmi ssbrauch (im weiteren Sinne) der mit der Bewachung von Gefangenen betrauten Personen und der damit einhergehenden Erschütterung des besonderen Vertrauens des Staates und der Bevölkerung in die Integrität solcher Beamten. Art. 319 StGB stellt daher genauso ein "anderes Delikt" (als Art. 305 StGB) dar wie etwa Art. 286 StGB, die
Anstiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines andern oder Irreführung der Rechtspflege. Auch zwi schen Art. 305 StGB und An- stiftung zu Art. 319 StGB ist echte Idealkonkurrenz gegeben; das Argument der Verteidigung (Urk. 60 S. 11 und 12), zwischen Art. 305 StGB und Art. 319 StGB bestehe unechte Konkurrenz bzw. letztere Norm sei die lex specialis zur Ersteren, gilt nur für den Beamten als Täter des Sonderdelikts nach Art. 319 StGB, nicht aber im Falle der Anstiftung hierzu durch einen Extraneus. Der Strafgrund der Anstiftung liegt in der Mitwirkung an dem vom Haupttäter be- gangenen Unrecht (vgl. BGE 115 IV 230 E. 2). Nach dem vorstehend Gesagten hat der Beschuldigte, indem er B._____ dazu ansti ftete, i hn entwei chen zu las- sen, nicht nur sich selbst begünstigt. Vielmehr hat er über diese Selbstbegünsti- gungsabsicht hi naus B._____ bewusst und gewollt zu ei nem Mi ssbrauch i hrer amtli chen Befugni sse verleitet und damit (vergleichbar zur vorgenannten Recht- sprechung betreffend Art. 286 StGB) in deren konkrete Amtstätigkeit eingegriffen. Der vom Beschuldigten mitgeschaffene Unrechtsgehalt übersteigt denjenigen ei- ner Begünstigung nach Art. 305 StGB und geht damit auch über den Umfang ei- ner straflosen reinen Selbstbegünstigung hinaus. Dass seinem Handeln das Mo- tiv der Selbstbegünstigung zu Grunde lag und eine strafbare Begünstigung ob- jekti v ni cht ei ntrat, stellt unter diesen Umständen kei nen Rechtferti gungsgrund für die von ihm begangene Straftat dar (sondern ledigli ch ei nen Strafmi nderungs- grund, vgl. nachstehend Ziff. III). 3. Fazi t Der Beschuldigte ist demnach der Ansti ftung zum Entwei chenlassen von Gefan- genen i m Si nne von Art. 319 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB schuldi g zu sprechen.
III. Sanktion 1. Strafe 1.1. Keine Zusatzstrafe Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung (BGE 138 IV 113 E. 3.4.2.f.) zutreffend dargetan, dass eine eigenständige Strafe und nicht eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB (zum Urteil des Obergericht des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2016; Urk. 39/1) auszusprechen i st, da sich die vorliegend zu beurteilende Tat nach dem – jenem Urteil des Obergerichts vorangehenden – ersti nstanzli chen Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. Dezember 2015 ereignete. Auf i hre Ausführunge n kann deshalb verwiesen werden (Urk. 50 S. 11-13 Ziff. III.A.4 .). 1.2. Strafrahmen 1.2.1. Die Strafandrohung für den Ansti fter i st grundsätzli ch dieselbe wie diejeni- ge für den Haupttäter (Art. 24 Abs. 1 StGB). Für das Entwei chenlassen von Ge- fangenen reicht der Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jah- ren Freiheitsstrafe (Art. 319 StGB). 1.2.2. Die Vorinstanz hat richtig gesehen, dass vorliegend der Strafmilderungs- grund der Teilnahme am (hi er: echten) Sonderdelikt im Si nne von Art. 26 i.V.m. Art. 48a StGB zu berücksichtigen ist. Entgegen i hren wei teren Ausführunge n (Urk. 50 S. 11 Ziff. III.A. 1 f.) führt di es al- lerdi ngs ni cht schon zu ei ner vorgängigen generellen Mi nderung bzw. Modifikation des Strafrahmens. Vielmehr ist ein Strafmilderungsgrund gemäss aktueller Bun- desgerichtspraxis (BGE 136 IV 55 E. 58), wenn keine aussergewöhnliche Um- stände vorliegen – was hier der Fall ist –, i m Rahmen der Strafzumessung als (normaler) Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Auch der Umstand, dass das Verhalten des Beschuldigten objektiv nicht zu einer strafwürdigen Begünstigung geführt und der Beschuldigte subjektiv mit dem Motiv
der Selbstbegünstigung gehandelt hat und somit das Art. 319 StGB inhärente Element der Begünstigung diesem nicht vorgehalten werden kann, führt entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 50 S. 11 Ziff. III.A.3 und S. 13 Ziff. III.B.2 .1.) nicht zu einer Verkleinerung des Ausgangs-Strafrahmens, sondern ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens strafmindernd zu berücksichtigen. D i ese Korrekturen an den ersti nstanzli chen Ausführungen wi rken si ch i m Ergeb- nis der Strafzumessung allerdings nicht aus, ist es doch letztlich unerheblich, ob die diesen Umständen angemessene Strafminderung vorab oder erst i m Rahmen der Würdigung der objektiven und subjektiven Tatkomponente (vgl. nachstehend Ziff. 1.3.1.1.b. und 1.3.1.2.b.) vorgenommen wird. 1.3. Strafzumessung 1.3.1. Allgemeines Die Vorinstanz hat die vom Gesetz und der Rechtsprechung für die Strafzumes- sung aufgestellten Regeln und Grundsätze richtig wiedergegeben, worauf verwie- sen werden kann (Urk. 50 S. 13 f. Ziff. III.B.1.). 1.3.2. Tatkomponente 1.3.2.1. a) Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist mit der Vorinstanz festzu- halten, dass sich weder ein allzu raffiniertes Vorgehen noch eine besondere Rücksichtslosigkeit des Beschuldigten feststellen lässt. Der Beschuldigte wendete bei seiner Anstiftung von B._____ weder Gewalt oder Drohung noch List an. b) Straf- bzw. verschuldensmindernd ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Beschuldigten zu keiner strafbaren Begünsti gung geführt hat. Wie eingangs erwähnt, wirkt sich sodann auch verschuldensmindernd aus, dass den Beschuldigten die Sonderpflicht eines Gefängnisaufsehers ni cht traf (Art. 26 StGB i n Verbi ndung mi t Art. 48a StGB; vgl. auch M A THYS, Leitfaden Strafzumes- sung, 2016, N 114 und 143).
c) Das objektive Tatverschulden kann damit mit der Vorinstanz als insgesamt noch lei cht qualifiziert werden. 1.3.2.2. a) Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz, und es liegt keine spontane Handlung vor. Die Gefühle des Beschuldigten für B._____ können zwar relativierend angesehen werden, der Beschuldigte hat sich allerdings seinerseits auch die reziproken Gefühle von B._____ zu Nutze gemacht, wenn auch ohne Ausübung von D ruck. Erschwerend ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit einer gewissen Ausdauer und Hartnäckigkeit agierte, um B._____ zu überzeugen. b) Erschwerend wi rkt si ch sodann aus, dass der Beschuldigte der Reputation des Strafvollzuges aus egoistischen Motiv einen erheblichen Schaden zugefügt hat. Dies ist allerdings gleich wieder zu relativieren, aufgrund des Umstandes, dass diese egoistische Motivation des Beschuldigten vorwiegend vom Aspekt der Selbstbegünstigung getragen war. b) Im Ergebnis kann die vorinstanzliche Einschätzung des subjektiven Tatver- schulden als "ni cht mehr so lei cht" geteilt werden. d) Gesamthaft betrachtet ist das Verschulden mit der Vorinstanz als ni cht mehr allzu lei cht ei nzustufen, und es erscheint dafür eine Einsatzstrafe von 4 Monaten als angemessen. 1.3.3. Täterkomponente 1.3.1.1. Hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse – hi nsi chtli ch welcher si ch gemäss den Ausführunge n des Beschuldi gten anlässli ch der Berufungsverhandlung keine wesentlichen Veränderungen ergeben haben (vgl. Prot. II S. 5 ff.) – kann auf di e zutreffenden Ausführungen der Vori nstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 14 f. Ziff. III.B.2.1 ). Aus dem Lebenslauf des Be- schuldigten lassen sich keine für die Strafzumessung relevanten Aspekte erken- nen.
1.3.2.2. Der Schweizerische Strafregisterauszug des Beschuldigten weist zum heutigen Zeitpunkt drei Vorstrafen auf (Urk. 39/2). Entgegen der (sinngemässen) Auffassung der Vorinstanz stellt die Verurteilung durch das Obergericht des Kan- tons Zürich vom 21. Dezember 2015 allerdings keine Vorstrafe im eigentlichen Sinne dar, da sie nach der heute zu beurteilenden Tat ausgesprochen wurde. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte während laufendem Strafverfahren delinquierte, nachdem am 3. Dezember 2015 das ent- sprechende erstinstanzliche Urteil ausgefällt worden war und der Beschuldigte dieses am 8. Dezember 2015 anfechten liess (vgl. Urk. 39/1 S. 5). Seine neue Tat fiel sodann in die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Mai 2014 ausgesprochene zweijährige Probezeit (Urk. 39/2). Im Ergebnis kann der Vorinstanz deshalb wieder gefolgt werden, dass die kriminelle Vergangenheit des Beschuldigten mit einer starken Straferhöhung von drei Monaten zu gewich- ten ist. 1.3.3.3. Mit der Vorinstanz (Urk. 50 S. 15 Ziff. III.B.3.3.) erscheint sodann eine leichte Strafminderung um einen Monat aufgrund des Nachtatverhaltens (Ge- ständnis angesichts ohnehin klarer Beweislage, gewisse Einsicht) angezeigt. 1.3.4. Strafart Wie im erstinstanzlichen Urteil zutreffend dargetan wurde (Urk. 50 S. 15 f. Ziff. III.B .4 ), erscheint angesichts der Vorstrafenbelastung des Beschuldigten ein- zi g die Ausfällung einer Freiheitsstrafe als zweckmässig. 1.4. Fazi t Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter, vorerwähnter Strafzumessungskri- terien ist somit, wie schon durch die erste Instanz, eine Freiheitsstrafe von 6 Mo- naten auszufällen. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt (Urk. 50 S. 16 Ziff. III.B.6.), dass dem Beschuldigten keine Haft anzurechnen i st; auf i hre Ausführunge n kann verwi esen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
Vollzug Dass dem Beschuldigten keine günstige Legalprognose gestellt werden kann und die heute ausgefällte Freiheitsstrafe deshalb zu vollziehen ist, wurde von der Vor- i nstanz einlässlich und zutreffend begründet. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 50 S. 16 f. Ziff. IV.1). IV. Kostenfolgen Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv- ziffern 8 und 9) zu bestätigen. Weiter sind dem Beschuldigten auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzu- erlegen, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, die unter Nachfor- derungsvorbehalt auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelge- richt in Strafsachen, vom 23. Mai 2017 bezüglich Dispositivziffern 4 (Fest- stellung betreffend Widerruf), 5 (Herausgaben) und 6-7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ i st schuldi g der Ansti ftung zum Entwei chenlassen von Gefangenen im Sinne von Art. 319 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
Die erstinstanzliche Kostenregelung (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'500.– amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 7. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 13. Oktober 2017
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger