Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170269-O/U/ag
Mitwirkend: die Oberrichter li c. i ur. Burger, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ersatz- oberrichter lic. iur. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 15. September 2017
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. R. Jäger, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 11. April 2017 (DG160103)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. Dezem- ber 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 30). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i n Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 336 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterla nd vom 15. Au- gust 2016 beschlagnahmten Gegenstände − A009'282'057: Mobiltelefon Nokia Typ 106.1, − A009'282'079: Mobiltelefon iPhone 5, − A009'282'080: Mobiltelefon iPhone 6, − A009'282'331: SIM-Karte Lebara, − A009'282'342: SIM-Karte Lyca, − A009'282'353: SIM-Karte Lyca, − A009'282'364: SIM-Karte Lyca, − A009'282'375: S IM-Karte telenor, − A009'282'386: SIM-Karte Mobilnik, − A009'282'397: SIM-Karte YU, − A009'282'400: SIM-Karte unbekannter Netzbetreiber, − A009'282'411: SIM-Karte unbekannter Netzbetreiber werden der Bezirksgerichtskasse zur Verni chtung überlassen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 62 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der bis zum heutigen Tag erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug. 3. Die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 20 Monaten aufzuschieben, dies unter Festsetzung einer Probezeit von 2 Jahren. 4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens inklusive der Gebühr für das Vorverfahren wie auch die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterla nd: (schriftlich, Urk. 57) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Prozessuales 1. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz mit Urteil vom 11. April 2017 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. Dafür wurde er mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 336 Tage als durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden galten, bestraft (Urk. 52). 2. Mit Eingabe vom 11. April 2017 liess der Beschuldigte Berufung anmelden (Urk. 46). Das vollständig begründete Urteil wurde vom amtlichen Verteidiger am 9. Juni 2017 entgegengenommen (Urk. 51). Mit Eingabe vom 23. Juni 2017 reich- te dieser fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 54). 3.1. D i e Berufung hat i m Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung umfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 402 N 1). 3.2. Der Beschuldigte liess die Sanktion sowie die Kosten- und Entschädi gungs- folgen anfechten (Urk. 54 S. 2). Damit ist das Urteil hinsichtlich der Ziffern 1 (Schuldpunkt) sowie 4 - 7 (Ei nzi ehungen) rechtskräftig geworden, wovon Vormerk zu nehmen i st. 4. Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli 2017 wurde der Staatsanwaltschaft eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben oder einen Antrag auf Nichteintreten beantragen werde (Urk. 55). 5. Innert Frist beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vori nstanzli che n Urtei ls sowie die Dispensation von der Verhandlung. Letztere wurde von der Verfahrensleitung im Einverständnis der Verteidigung bewilligt (Urk. 57 und Urk. 59).
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück- sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters. 2. Tatkomponenten 2.1. Der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung darf bei der Bemessung der Strafe für ein Betäubungsmitteldelikt zwar keine vorrangige Be- deutung zukommen (vgl. etwa BGE 118 IV 342; 121 IV 206). Dies weil es verfehlt wäre, im Sinne eines "Tarifs" überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Verfehlt wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungsele- ment komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu, zumal es nicht nebensächlich sein kann, ob mit einer sehr geringen oder sehr hohen Men- ge einer gefährlichen Droge delinquiert wird. Insofern ist das Ausmass der ge- sundheitlichen Gefährdung für Dritte durch die mitgeführte Menge zu berücksich- tigen. 2.2. Der Beschuldigte hat 8,390 Kilogramm Heroingemisch mit einem Rei nhei ts- gehalt von 38%, mithin 3,188 Kilogramm reines Heroinchlorid, transportiert. Dafür hätte er 1'200'000.00 Pakistanische Rupien erhalten, was Fr. 11'000.00 ent- spricht. Mit dieser Betäubungsmittelmenge, welche bei Weitem über dem kriti- schen Grenzwert für die Begründung des schweren Falls liegt – bei Heroin si nd es 12 Gramm (BGE 109 IV 143) – schuf der Beschuldigte ein erhebliches Gefähr- dungspotential für die Gesundheit vieler Menschen. Für eine andere Annahme, etwa dass die gesamte Drogenmenge für den Eigenkonsum einer einzelnen Per- son vorgesehen war, gibt es keine Hinweise. Der vom Beschuldigten vorgenommenen Tathandlung selbst kommt innerhalb ei- ner Drogenorganisation zwar nicht eine besonders herausragende Bedeutung zu und er dürfte, wenn auch ni cht auf der untersten Hierarchiestufe eines Gassen- dealers, so doch im untersten Drittel der Hierarchie im Drogenhandel gestanden haben. Denn die Einfuhr, genauer genommen das Passieren von Grenzkontrollen ist der kritischste Abschnitt im Drogenhandel, da dort, etwa im Gegensatz zum Aufbewahren in einer Wohnung oder dem Transport von kleinen Mengen im Lan-
desinnern, ein vergleichsweise hohes Entdeckungsrisiko besteht. Anderseits sind Drogentransporte als unabdingbare Aufgabe innerhalb des Verteilungsnetzes der Drogenorganisation, welche einen lukrativen Handel überhaupt erst ermöglichen, keineswegs zu bagatellisieren. Leicht verschuldensrelativierend ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die grosse Drogenmenge in einem singulären Transport und nicht i n mehreren Transporten in die Schweiz verbrachte, wiegen doch mehrere Transporte einer kleinen Menge, die insgesamt eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz ausmachen, schwerer, als ein einzelner Transport einer gros- sen Menge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_107/2013 vom 15. Mai 2013). Der Beschuldigte ist Pakistani, verfügte zum Tatzei tpunkt über eine spanische Aufenthaltsbewilligung (Urk. 7) und wirkte auch auf Grund seines Alters und sei- nes Äusseren unauffälli g (Urk. 12/1), womit das Kontroll- und Entdeckungsri si ko gesenkt werden konnte. Das Tatverschulden des Beschuldigten ist i m Rahmen des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und im Vergleich zu anderen in dieser Kategorie möglichen Straftaten in objektiver Hi nsi cht i n Über- einstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz (Urk. 52 S. 7) als keineswegs mehr lei cht zu qualifizieren. 2.3. Was das subjektive Tatverschulden anbelangt, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte in Bezug auf den Transport von Drogen di- rektvorsätzlich handelte (Urk. 52 S. 8). So bestätigte er denn auch anlässlich der Berufungsverhandlung, gewusst zu haben, etwas "drogenmässiges" zu transpor- tieren (Prot. II S. 12). Weiter ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte auf- grund der Höhe der versprochenen Belohnung wusste, dass es sich um ei ne grosse Menge Drogen handelte und er auch nicht lediglich "weiche" Drogen transportieren würde. Seine gegenteiligen Ausführungen, er habe gedacht, er transportiere etwas, das man in eine Zigarette tun und rauchen könne (Prot. II S. 12) ist vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung zu qualifizieren, auch wenn dem Beschuldigten zuzugestehe n i st, dass er die Art und das genaue Ge- wicht der mitgeführten Drogen nicht kannte. Entgegen den Ausführungen der Vor- i nstanz (Urk. 52 S. 8) ist direktvorsätzliches Handeln nicht verschuldenserhöhend
zu werten. Auf der anderen Seite wirkt sich aber auch der Eventualvorsatz in Hin- blick auf die Drogenart- und Drogenmenge kaum verschuldensmindernd aus, hat sich der Beschuldigte doch einfach nicht dafür interessiert. Dass ihm keine Zeit verblieben sei, sich nach der Art der Drogen zu erkundigen, wie er es anlässlich der Berufungsverhandlung vorbrachte (Prot. II S. 13), ist unglaubhaft, zumal der Beschuldigte noch vor Vorinstanz angab, er sei nicht sofort mit dem Drogentrans- port einverstanden gewesen sondern habe ca. zwei Monate lang mit seinem Auf- traggeber "hi n- und hergesprochen" (Prot. I S. 10). Der Beschuldigte hat den Drogentransport, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Urk. 52 S. 7), aus fi nanzi ellen Gründen durchgeführt, wobei keine eigentliche fi- nanzielle Notlage vorlag. Der Beschuldigte gab als eigentlichen Grund für die Durchführung des Transportes an, dass er viele Schulden gehabt habe. Diese hätten namentlich aus einem Bankkredit her gerührt, welchen er in der Vergan- genheit aufgenommen habe, um seiner Mutter eine Herzoperation zu finanzieren. Dieser habe zurück bezahlt werden müssen, ansonsten die von seiner Familie da- für hi nterlegten Wertgegenstände zur Schuldentilgung verwendet worden wären (Prot. I S. 10). Die Aussagen des Beschuldigten, dass er für die Herzoperation seiner Mutter ei- nen Bankkredit habe aufnehmen müssen, lassen sich ihm nicht wiederlegen. Al- lerdings fand die Operation gemäss den Angaben des Beschuldigten Ende 2014 statt (Prot. II S. 10), und befand er sich somit i m Tatzei tpunkt ni cht i n ei ner exis- tenziellen Notlage, in welcher er das Geld für die Operation erst noch hätte be- schaffen müssen. Zwar befand er sich aufgrund der Aufnahme des Kredites und dessen Sicherstellung durch Schmuck, den er von der Verwandtschaft ausgelie- henen hatte, in einer wirtschaftlich schwierigen Situation. Diese wirkt sich jedoch kaum spürbar verschuldensmindernd aus, zumal zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte seit 2005 über eine Aufenthaltsbewilligung in Spanien verfügt und dort zeitweise mit dem Verkauf von SIM-Karten zwischen 800.– und 1'200.– Euro pro Monat verdient hat, was ausreichend war, um seine Lebenskosten in Spanien zu decken und daneben noch sei ne Familie zu unterstütze n (vgl. Prot. II S. 8 f.). Darüber hinaus brachte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung
vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, er habe in der Zeit, in welcher er einen Kredit für die Operation seiner Mutter habe aufnehmen müssen, Geld für diverse Reisen ausgegeben. Bei den verschiedenen Destinationen habe es sich teilweise nur um Zwischenstopps gehandelt und zudem seien die Reisen teilweise von seinem Cousin bezahlt worden. Dieser bzw. die Familie mütterli- cherseits, die in Uganda lebe, habe sehr viel Geld und würde dort ein Haus besit- ze n (P ro t. II S . 10). Dass dieser Cousin bzw. dessen Familie dem Beschuldigten Reisen bezahlt haben sollen, der Beschuldigte für die im selben Zeitraum anste- hende Herzoperation seiner Mutter aber einen Bankkredit aufnehmen musste, für welchen er eine Sicherstellung aus geliehenem Schmuck leisten musste, mutet vor diesem Hintergrund zumindest seltsam an. Es ist der Vorinstanz somit darin zuzustimmen, dass der Beschuldigte aus finan- ziellen Gründen gehandelt hat und keine eigentliche finanziellen Notlage vorlag. 2.4. Auch den vori nstanzli che n Ausführunge n zum verbrecheri schen Wi llen des Beschuldigten ist ohne Weiteres zu folgen. Insbesondere der Umstand, dass ihm als Entgelt ein Betrag, welcher einem Jahresverdienst entspricht, i n Aussi cht ge- stellt wurde zeigt, dass sein Beitrag von grosser Wichtigkeit für den Drogenhandel war und er sich dessen auch bewusst sein musste. Dass er trotzdem, oder eben gerade deshalb handelte, zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie. Daran ändern auch die behaupteten Gewissensbisse, welche ihn beim Transitstopp in Abu Dhabi ergriffen hätten, nichts: Er hat mit der Ausführung des Transports be- reits begonnen und in Abu Dhabi die Reise fortgesetzt. Weder ein schlechtes Gewissen bei der Tatausführung noch blosse Zweifel an der Sinnhaftigkeit des eigenen Tuns wirken si ch zu sei nen Gunsten aus. 2.5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die subjektive Tatkompo- nente nur lei cht verschuldensmi nder nd auswirkt, weshalb das Verschulden insge- samt als nicht mehr leicht zu qualifizieren ist. Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 60 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich somit als angemessen.
III. Kostenfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendisposi- tiv (Ziff. 8 und 9) zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO). 2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahren sind nach Massgabe des Obsiegens oder Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen auf Reduktion der Strafe und wi rd daher kostenpflichtig. Da- von auszunehmen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung, welche auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO), wobei eine Rück- zahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfa hre n mi t Fr. 4'300.– (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 61/1-3, aufgrund der längeren Dauer der Berufungsverhandlung pauschal aufgerundet).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abtei- lung, vom 11. April 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch) sowie 4 - 7 (Ei nzi ehungen) i n Rechtskraft erwachsen i st. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wo- von 493 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mi t heute erstanden sind. 2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 15. September 2017
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Burger
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. Leuthard