Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170257-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Oberrichter lic. iur. Stiefel und Ersatzoberrichterin lic. iur. Haus sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Neukom
Urteil vom 1. September 2017
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 12. Januar 2017 (DG160358)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 13. Dezember 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG so- wie − des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mi t heute 85 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden si nd. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 16 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, ab- züglich 85 Tage, die durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat vom 8. Februar 2016 für eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 120.– angesetzte Pr o- bezeit von zwei Jahren wird um 1 Jahr verlängert. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 6. Die folgenden von der Stadtpolizei Zürich am 19. und 20. Oktober 2016 si- chergestellten Gegenstände und Betäubungsmittel werden beschlagnahmt und eingezogen sowie der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen: − Natel "Samsung" inkl. SIM-Karte "sunrise" (Ass. Nr. A009'749'262)
− Natel "Nokia" ohne SIM (Ass. Nr. A009'749'284) − Plasti khandschuh (Sachkauti on Nr. ...) − ZVV-Ei nzelticket (Ass. Nr. A009'749'397) − 234.4g Kokain (brutto, BM-Lagernummer ...) − 45.6g Kokain (brutto, BM-Lagernummer ...) − 193.2g unbekanntes Pulver, Streckmittel (brutto, BM-Lagernummer ...) − 3.6g unbekanntes Pulver, Streckmittel (brutto, Lagernummer ...) − 1 Feinwaage (BM-Lagernummer ...) − Verpackungsmaterial und Einweghandschuhe (BM-Lagernummer ...) − Verpackungsmaterial (BM-Lagernummer ...) − Fingernagelränder (Ass. Nr. A009'748'407) 7. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt: Leistungen mit 8.0 % MwSt (ab 1. Januar 2011)
Honorar: Fr. 9'275.20 418.50 Barauslagen: Fr. Zwischentotal: Fr. 9'693.70 MwSt Fr. 775.50 Entschädigung total inkl. MwSt: Fr. 10'469.20
derung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Dolmetscherkosten werden auf die Gerichtskasse genommen. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 72 S. 2) 1. Von der Anordnung einer Landesverweisung sei abzusehen. 2. Es seien die Kosten des Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und dem Berufungskläger eine angemessene Prozessentschädigung zuzuspreche n. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl: (Urk. 60, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Januar 2017 wurde der Be- schuldigte des Verbrechens und des Vergehens gegen das Betäubungsmittelge- setz schuldig gesprochen und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 26 Mona- ten verurteilt. Der Vollzug von 16 Monaten Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, und die Probezeit für eine Vorstra- fe aus dem Jahr 2016 wurde um ein Jahr verlängert. Zudem sprach das Bezirks- gericht eine Landesverwei sung i m Si nne von Art. 66a StGB für die Dauer von 7 Jahren aus (Urk. 49 S. 21, Dispositivziffern 1 - 5). Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet, begründet und den Parteien im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 29). Die Verteidigung meldete mit Eingabe vom 13. Januar 2017 fristgerecht Berufung an (Urk. 43). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 20. Juni 2017 zugestellt (Urk. 48/1-2). Am 23. Juni 2017 ging die Berufungserklärung bei Gericht ein (Urk. 50), welche die Verteidigung i nnert der i hr angesetzten Nachfrist verdeutlichte (Urk. 53 und 57). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine An- schlussberufung und ersuchte um Dispensation von der Teilnahme an der Beru- fungsverhand lung , welche i hr gewährt wurde (Urk. 60). 2. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2017 ordnete die Verfahrensleitung per 18. August 2017 di e Entlassung des Beschuldigten aus dem vorzeitigen Strafvoll- zug und Zuführ ung ans Migrationsamt des Kantons Zürich an (Urk. 62). In der Folge wurden die Parteien auf den 1. September 2017 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 66). Am 22. August 2017 bestätigte das Flughafengefängnis, den Beschuldigten am 18. August 2017, um 10.24 Uhr, entlassen und dem Migra- tionsamt zugeführt zu haben (Urk. 68). Das Migrationsamt versetzte den Beschul- digten daraufhin in Ausschaffungshaft. Der Antrag des Migrationsamts auf Bestä- tigung der Ausschaffungshaft wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich -
Zwangsmassnahmengericht - vom 21. August 2017 abgewiesen und der Be- schuldigte in der Folge aus der Haft entlassen (Urk. 70/2). 3. Zur Berufungsver hand l ung vom 1. September 2017 erschien der Beschul- digte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 5). Die Parteien stell- ten die eingangs erwähnten Anträge. II. Prozessuales 1. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den ange- fochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Beru- fung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). 2. Die Verteidigung focht ausschliesslich die in Dispositivziffer 5 des Urteils an- geordnete Landesverweisung an (Urk. 57 S. 2). Dementsprechend ist festzustel- len, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 12. Januar 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 und 3 (Strafe und Vollzug), 4 (Verlängerung Probezeit), 6 (Einziehung) sowie 7 - 9 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. III. Landesverweisung 1. Gesetzliche Regelung der obligatorischen Landesverweisung 1.1. In Art. 66a StGB ist die obligatorische Landesverweisung normiert, wonach das Gericht den Ausländer, der wegen einer der unter lit. a - o genannten strafba- ren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 - 15 Jahre aus der Schweiz verweist (Art. 66a Abs. 1 StGB). Das Gericht kann aus- nahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Auslän- der einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen In- teressen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Aus- länders am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen
Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB). 1.2. Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung klar zum Ausdruck gebracht, dass bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Re- gel eine Landesverweisung zu verhängen ist. Ein ausnahmsweises Absehen da- von i st - mi t Ausnahme von Art. 66a Abs. 3 StGB (entschuldbare Notwehr oder entschuldbarer Notstand) - nur dann zulässi g, wenn kumulati v zwei Vorausset- zungen vorliegen: Ein schwerer persönlicher Härtefall und kei n überwiegendes öf- fentliches Interesse an der Landesverweisung (Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer 5/16, S. 96 ff., S. 97 f.). Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung verhängt werden (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 102). 1.3. Der Beschuldigte wurde nebst des Vergehens auch des Verbrechens ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gesprochen und verurteilt (Urk. 49 S. 21, Dispositivziffer 1). Dabei handelt es sich um eine Katalogtat der obligatori- schen Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB), welche in der Regel zur Landesverweisung des Täters führt. 2. Persönliche Verhältnisse des Beschuldigten 2.1. Aus den Akten und den Befragungen des Beschuldigten bei der Staatsan- waltschaft sowie vor erster Instanz ergibt sich Folgendes zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten (Urk. 3 S. 7 ff., Urk. 4 S. 4 ff., Prot. I S . 8 ff., Urk. 7, Urk. 31, Urk. 35/1-4, Prot. II S. 7 ff.): 2.2. Der Beschuldigte wurde am tt. März 1991 in der Dominikanischen Republik geboren. Er wuchs zusammen mit einem Teil seiner Geschwister bei seiner Mut-
ter und seinem Stiefvater in der Dominikanischen Republik auf. Er besuchte dort während zwölf Jahren die Schule und schloss mit der Sekundarschule ab. Da- nach ging er an eine "Baseball-Akademie", welche er aufgrund einer Schulterver- letzung wieder verlassen musste. Anschliessend arbeitete er als Kellner und Ani- mationstänzer in der Hotelleriebranche. Im September 2009 lernte er bei der Ar- beit sei ne zukünfti ge Ehefrau, B., kennen, welche dort in den Ferien war. Sie führten ei ne Fernbezi ehung, im Laufe derer er sie einmal in der Schweiz be- suchte und si e zwei- bis dreimal i n die Dominikanische Republik reiste. Am 11. Februar 2011 reiste der Beschuldigte i n die Schweiz ein und am tt. April 2011 heiratete er B.. 2.3. Der Beschuldigte ist heute 26 Jahre alt. Bi s zu sei ner Inhafti erung wohnte er zusammen mi t sei ner Ehefrau i n ei nem Haus i n C.. Das Ehepaar hat keine Kinder. Der Beschuldigte hat gemäss eigenen Angaben ein enges Verhält- nis zur Familie seiner Ehefrau und spielt in seiner Freizeit Baseball beim Club "...", wo er auch Freunde fand. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) und spricht nebst seiner Muttersprache Spanisch gemäss eigenen Angaben ei n bi sschen Engli sch, Französi sch und D eutsch. 2.4. Ab dem 1. August 2011 arbeitete der Beschuldigte als Tellerwäscher bei der D. (Schweiz) AG. Er absolvierte einen Kochkurs und wurde danach zum Hilfskoch befördert. Infolge seiner Verhaftung wurde i hm am 28. November 2016 per 31. Januar 2017 gekündigt. Sowohl der Beschuldigte wie auch seine Ehefrau führten aus, dass die Arbeitgeberin den Beschuldigten bei einer Entlas- sung aus der Haft wieder anstellen würde. 2.5. Der Beschuldigte verdiente bei der D._____ (Schweiz) AG brutto Fr. 3'800.– pro Monat. Zudem erhielt er einen 13. Monatslohn. Gemäss seinen Angaben in der Befragung vom 13. Dezember 2016 hatte er dannzumal Kredit- schulden i n der Höhe von Fr. 30'000.–, welche er mittels monatlicher Ratenzah- lungen von Fr. 764.– bzw. Fr. 1'000.– abbezahlte, wobei noch 6 bis 8 Raten bis zur Tilgung der Schuld übrig waren. B._____ arbeitet als kaufmännische Ange- stellte und verdient gemäss den Ausführunge n des Beschuldigten über Fr. 5'000.– pro Monat. Das Ehepaar besitzt ein Haus, für welches B._____ Eigen-
kapital in der Höhe von Fr. 70'000.– einbrachte. Die Hypothekarschulden wie auch die weiteren Lebenshaltungskosten trug das Ehepaar bisher gemeinsam. Der Beschuldigte hatte monatli ch ein Taschengeld von Fr. 1'100.– bis Fr. 1'200.– zur Verfügung. Hiervon bezahlte er seinen persönlichen Telefonanschluss, Zugbil- lette und dergleichen und schickte seiner Familie in der Dominikanischen Repub- lik Geld. Bis zu seiner ersten Verurteilung unterstützte er seine Familie mit einem Betrag von monatlich Fr. 1'000.–. 2.6. Der Beschuldigte wurde am 8. Februar 2016 wegen Fahrens in fahrunfähi- gem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und Hinderung einer Amtshandlung zu ei ner bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 120.–, unter Ansetzung ei ner Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 3'300.– verurteilt (Urk. 11/2). D i e Busse i st noch zu bezahlen (Urk. 4 S. 6). Gemäss den Angaben des Be- schuldigten hat er keine Vorstrafen im Ausland, und es laufen keine weiteren Strafuntersuchungen gegen ihn (Prot. I S. 12). 2.7. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte seine bisherigen Angaben und ergänzte, dass er und seine Frau seit seiner Emigration im Jahr 2011 häufig ferienhalber in die Dominikanische Republik gereist seien. Sein Vater und seine Mutter seien gestorben. Seine Geschwister würden alle in der Dominkanischen Republik leben. Zu zwei seiner Brüder und zu sei nem Sti ef- vater habe er noch Kontakt. Wenn er in der Lage sei, unterstütze er einen Teil seiner Familie fi nanzi ell. Auch seine Ehefrau habe seiner Grossmutter manchmal Geld geschickt. Bezüglich seiner Deutschkenntnisse führte der Beschuldigte aus, dass er Deutschkurse besucht habe und noch ni cht sehr gut D eutsch spreche, sich aber verständigen könne. Mit seiner Frau spreche er Deutsch, Spanisch und Englisch. Sie spreche auch ein wenig Spanisch (Prot. II S. 7 ff.). 2.8. Der Beschuldigte wurde am 21. August aus der Ausschaffungshaft entlas- sen. Seither lebt er wieder zusammen mit seiner Ehefrau im gemeinsamen Haus i n C.. Seit dem 24. August 2017 arbeitet der Beschuldigte in einem 100 Prozentpensum bei der E. GmbH zu einem Nettostundenlohn von Fr. 23.50 (Urk. 73/1-2). Zu sei nen aktuellen fi nanzi ellen Verhältni ssen führte er an
der Berufungsverhandlung aus, dass sich die für das Haus aufgenommene Hypo- thek auf Fr. 550'000.– belaufe und die Hypothekarzinsen Fr. 600.– pro Monat be- tragen würden. Wie viel Steuern sie bezahlen müssten, wisse er nicht. Seine Frau verwalte das alles. Abgesehen von einem ehelichen Konto, um die Nebenkosten und Reparaturen am Haus zu bezahlen, habe er keine Ersparnisse. Seine Kredit- schulden würden heute noch ca. Fr. 6'000.– betragen (Prot. II S. 12 ff.). 3. Härtefallprüfung 3.1. Bei der Prüfung, ob im konkreten Einzelfall ein schwerer persönli cher Här- tefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt, sind insbesondere die folgenden Aspekte zu berücksichtigen: Die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration und die Resozialisierungschancen. Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Si- tuation im Heimatland zu legen. Härtefallbegründende Aspekte müssen grund- sätzlich den Betroffenen selbst treffen. Treten sie bei Dritten auf, sind sie nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den Betroffe- nen auswi rken. Ei n schwerer persönli cher Härtefall i st dann anzunehme n, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Ver- lassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Ein- griff in seine Daseinsbedingungen führt. Ob ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu eruieren. Dabei sind sämtli- che härtefallbegründenden Aspekte zu berücksichtigen und zu bewerten (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 101 f.). Alle gegen den Vollzug der Landes- verwei sung sprechenden Umstände (vgl. Art. 66d StGB) sind bereits im Rahmen der Härtefallprüfung zu beachten. Zudem sind die verfassungsrechtlichen und völkerrechtli chen Besti mmungen ei nzuhalten (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 99). 3.2. Vorweg ist festzuhalten, dass keine Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 66d StGB einer Landesverwei sung und Ausschaffung des Beschuldi gten i n die Dominikanische Republik entgegenstehen würden. Solche Hindernisse wur- den denn auch von der Verteidigung nicht geltend gemacht (Urk. 72).
3.3. Der Beschuldigte lebt erst seit 6 Jahren zusammen mit seiner Ehefrau i n der Schweiz. Er ist weder in der Schweiz geboren noch hier aufgewachsen. Er wurde in der Dominikanischen Republik geboren, ging dort zur Schule und arbei- tete dort bis er am 11. Februar 2011, somit mit 19 Jahren, in die Schweiz emi- grierte. Der Beschuldigte verbrachte demzufolge die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend in der Dominkanischen Republik. Er ist vertraut mit der Kul- tur des Landes und verfügt auch noch über persönliche Kontakte. Abgesehen von seiner Ehefrau, leben seine wi chtigsten Bezugspersonen, seine Geschwister und seine Grossmutter, in der Dominikanischen Republik. Bis vor Kurzem unterstützte er einen Teil seiner Familie in der Dominikanischen Republik denn auch mit ei- nem - gemessen an seinen finanziellen Verhältnissen - namhaften Geldbetrag von Fr. 1'000.–. Sei ne Muttersprache Spanisch beherrscht er besser als die deut- sche Sprache. Insgesamt erscheint der Beschuldigte in seinem Heimatland stär- ker verwurzelt als in der Schweiz. 3.4. Die Verteidigung macht geltend, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK zu berücksichti- gen sei, denn der Landesverweis sei unter den gegebenen Umständen ein mögli- cher rechtsmissbräuchlicher Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens, wel- ches als Grundrecht geachtet werden müsse. Die Verteidigung räumt jedoch auch ein, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK vom Bundesgericht verneint werde, wenn es den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar sei, ihr Familienleben im Ausland zu führen (Urk. 37 S. 11 f., Urk. 72 S. 10). Weder Art. 13 BV noch Art. 8 EMRK begründen einen Anspruch darauf, das Familienle- ben an dem dafür geeignetsten Ort zu leben. Das Recht auf Achtung des Famili- enlebens umfasst nicht das Recht, das Familienleben am Aufenthaltsort eines be- liebigen Familienmitglieds leben zu können (BGE 126 II 335 E. 3.a). Die Ehefrau schrieb dem Gericht, dass für sie und den Beschuldigten eine gemeinsame Zu- kunft nur i n der Schwei z mögli ch sei (Urk. 31). Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie nicht in die Dominikanische Republik auswandern möchte. Unmöglich erschei nt dies jedoch ni cht. B._____ ist zwar Schweizerin, hat hier Verwandte und arbeitet hier, aber sie spricht Spanisch und hat eine Ausbildung, aufgrund welcher es nicht ausgeschlossen erscheint, dass sie auch eine Arbeitsstelle in der Domi- nikanischen Republik finden würde. Si e kennt die Verwandten des Beschuldigten,
da sie ihn schon mehrfach in seinem Heimatland besucht hat. Gemäss den An- gaben des Beschuldigten verbrachten er und seine Ehefrau seit seiner Emigration die Ferien häufig in der Dominikanischen Republik, und auch seine Frau habe seiner Grossmutter manchmal Geld geschickt. B._____ führte sodann selbst aus, dass sie - bei einer Landesverweisung - ni cht nur i hren Ehemann, sondern auch eine ganze Familie verlieren würde (Urk. 31). Offenbar steht sie der Familie des Beschuldigten in der Dominikanischen Republik nahe. Es wäre der Ehefrau somit grundsätzlich zumutbar in die Dominikanische Republik zu emigrieren und das Familienleben mit dem Beschuldigten dort zu leben. 3.5. Betreffend die Arbeits- und Ausbi ldungssi tuati on des Beschuldigten i st zu berücksichtigen, dass er seine Schulbildung in der Dominikanischen Republik er- langte. In der Schweiz arbeitete er während rund 5 ½ Jahren bei der selben Ar- beitgeberin, der D._____ (Schweiz) AG, absolvierte eine Weiterbildung und wurde zum Hilfskoch befördert. Infolge der Haft wurde i hm gekündi gt. Kurz nach sei ner Haftentlassung hat er bereits wieder eine Arbeitsstelle gefunden und arbei tet nun seither bei der E._____ GmbH. Aber auch in der Dominikanischen Republik könn- te der Beschuldigte wieder beruflich Fuss fassen. Er verfügt über Berufserfahrung als Hilfskoch und nun seit Kurzem i m Innenausbau, welche es ihm ermöglichen dürfte auch in der Dominikanischen Republik eine Arbeitsstelle zu finden. Die Be- hauptung der Verteidigung, dass er über einen "sauberen Strafregisterauszug" verfügen müsse, um in der Tourismusbranche arbeiten zu können (Urk. 37 S. 11), mag zutreffen. Doch kann der Beschuldigte als Hilfskoch oder im Innenausbau auch ausserhalb eines Hotels bzw. der Tourismusbranche arbeiten, wo kein Straf- registerauszug verlangt wird. Ausserdem verfügt der Beschuldigte laut seinen ei- genen Aussagen in seinem Herkunftsland über keine Vorstrafen. Im Übrigen wäre es i hm auch zuzumute n, i n ei ner anderen Branche zu arbeiten. Dass ihm das ge- lingen kann, hat er mit seiner neuen Arbeitsstelle im Innenausbau bewiesen. 3.6. Von einer überaus positiven Persönlichkeitsentwicklung des Beschuldigten in der Schweiz seit der Anlasstat, welche die Landesverweisung zunichte machen würde, kann nicht gesprochen werden, und sei ne Resozialisierungschancen sind sowohl in der Schweiz als auch in der Dominikanischen Republik intakt.
3.7. Betreffend den Grad der Integration ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit einer Schweizerin verheiratet ist , mi t i hr ei n Haus besitzt, ein gutes Verhältnis zu ihrer Familie hat, bis zu seiner Verhaftung einer Arbeit nachging und i n sei ner Freizeit Baseball in einem Club spielte. Von einer gewissen Integration kann auf- grund dieser Aspekte sicherlich gesprochen werden. Demgegenüber spricht der Beschuldi gte ni cht sehr gut D eutsch, wie er auch selbst anlässlich der Berufungs- verhandlung ausführte, und geriet bereits mit der hi esi gen Rechtsordnung i n Kon- flikt. Aufgrund dessen, dass der Beschuldigte in der Domi ni kani schen Republi k aufgewachsen ist, ihm das Leben dort vertraut ist, Spanisch seine Muttersprache i st, und nebst seiner Ehefrau seine wichtigsten Bezugspersonen in der Dominika- ni schen Republi k leben, könnte sich der Beschuldige auch wieder i n sei nem Hei- matland integrieren. 3.8. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte ist festzuhalten, dass es dem Beschuldigten zuzumuten ist, die Schweiz zu verlassen. Die Schwie- rigkeiten, die i hn beim Verlassen der Schweiz treffen, si nd nicht derart hart, dass sie zu ei nem unzumutbaren Eingriff in seine Daseinsbedi ngungen führen würden. Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt damit nicht vor. 4. Interessenabwägung 4.1. Es besteht eine Kongruenz bezüglich der für den Härtefall relevanten As- pekte mit den für die Bestimmung des privaten Interesses wesentlichen Gesichts- punkten. Massgebend ist immer, wie sich das gesamte private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz präsentiert. Dieses Interesse ist umso höher zu veran- schlagen, je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender die Aus- wirkungen auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die Reintegration im Heimatland gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive Persönlichkeitsentwicklung zuni chte gemacht würde und je wahrscheinlicher eine Resozialisierung im Hei- matland scheitern würde (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 102 f.). Das Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten in der Schweiz. Bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses spielen daher die fol- genden Aspekte eine Rolle: Die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delik- te, eine grosse Rückfallgefahr, eine wiederholte Straffälligkeit, eine erneute Straf-
fälligkeit nach einer verbüssten Freiheitsstrafe, eine Straffälligkeit nach einer mig- rationsrechtlichen Verwarnung. Das gesamte öffentliche Interesse ist dem gesam- ten privaten Interesse gegenüberzustellen. Resultiert dabei ein überwiegendes öf- fentliches Interesse, ist die Landesverweisung auszusprechen (Marc Busslin- ger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 103). 4.2. Selbst wenn im Fall des Beschuldigten ein schwerer persönlicher Härtefall vorläge, würde das öffentliche Interesse an der Landesverweisung des Beschul- digten sei ne vorstehend geschilderten privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen. D er Beschuldigte beging ein Verbrechen gegen das Betäu- bungsmitteldelikt. Er gefährdete mit der von ihm besessenen Menge von 158.8 Gramm reinem Kokain, welche er weiterzugeben beabsichtigte, potenziell die Gesundheit vieler Menschen. Das Tatverschulden des Beschuldigten wurde von der Vorinstanz als ni cht mehr lei cht ei ngestuft und der Beschuldigte dement- sprechend zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt (Urk. 49 S. 7 f.). Die Vorinstanz ging zwar von einer nicht ungünstigen Legalprognose aus und ge- währte dem Beschuldigten den teilbedingten Strafvollzug, doch bestehen auch gewisse Bedenken, weshalb die Probezeit auf drei Jahre angesetzt wurde (Urk. 49 S. 11 f.). Der Beschuldigte ist zwar ni cht ei nschlägi g, aber doch vorbe- straft. Für die Strassenverkehrsdelikte wurde er zu ei ner bedingten Geldstrafe verurteilt, was i hn jedoch ni cht davon abhielt, während laufender Probezeit die vorliegenden Betäubungsmitteldelikte zu begehen. 4.3. Zusammengefasst stehen somit den gewichtigen öffentlichen Interessen an der Landesverweisung des Beschuldigten die zwar nicht unerheblichen, aber doch geringeren privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schwei z gegenüber. Demzufolge sind selbst unter der Prämisse eines schweren persönlichen Härtefalls die Voraussetzungen für ein Absehen von der Landes- verweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB nicht erfüllt. 5. Dauer der Landesverweisung 5.1. Art. 66a StGB sieht als Dauer der obligatorischen Landesverweisung einen Rahmen von 5 - 15 Jahren vor. Die Bemessung der Dauer im Einzelfall liegt im
Ermessen des Gerichts, welches sich dabei insbesondere am Verhältnismässig- keitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft vom 26. Juni 2013 z zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 5975 ff., S. 6021). 5.2. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass in Anbetracht der Delikte des Be- schuldigten eine Ansetzung der Dauer an der oberen Grenze nicht angemessen erschiene, da weitaus schwerwiegendere Delikte im Katalog von Art. 66a Abs. 1 StGB aufgeführt sind. Angesichts der vom Beschuldigten besessenen Kokain- menge ist die Dauer jedoch auch ni cht auf die minimalen 5 Jahre festzusetzen. Insgesamt erweisen sich die von der Vorinstanz ausgesprochenen 7 Jahre als angemessen. Einer längeren Dauer stünde ohnehin das Verschlechterungsverbot entgegen (Art. 391 Abs. 2 StPO), nachdem einzig der Beschuldigte ein Rechtsmit- tel ergriffen hat. 5.3. Der Beschuldigte ist somit im Sinne von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes zu verweisen. IV. Kostenfolgen 1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 Satz 1). Der Beschuldigte un- terliegt mit seinem Antrag. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung sind daher dem Beschuldigten aufzuerle- gen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu neh- men, wobei die Rückzahlungspflicht vorbehalten bleibt. 2. Die amtliche Verteidigung machte für das Berufungsverfa hre n Aufwendun- gen im Betrag von Fr. 3'793.10 geltend (Urk. 71). Diese erweisen sich als ange- messen und entsprechen den Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung (§ 2 Abs. 1 lit. b, § 3 und § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist demnach unter Berücksichtigung der Dauer der Berufungsver- handlung und der Nachbesprechung des Urteils mit Fr. 3'900.– (i nkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 12. Januar 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 und 3 (Strafe und Vollzug), 4 (Verlängerung Probezeit), 6 (Einziehung) sowie 7 - 9 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'900.– amtliche Verteidigung 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 4. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl − das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtli che Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen ri chten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 1. September 2017
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. Neukom