Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160521-O/U/cwo
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, und li c. i ur. C h. Pri nz, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Kessler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bärtsch
Urteil vom 3. Mai 2017
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht, vom 1. Dezember 2016 (GG160019)
Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 15. September 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 30 S. 19 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird widerrufen. 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'200.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung, Fr. 3'570.– Auslagen der Strafuntersuchung (Gutachten). Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 45 S. 1) 1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrs- regeln freizusprechen. 2. Eventualiter: Von einem Widderruf des bedingten Vollzuges bezüglich der mit Urteil des BG Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten sei abzusehen. b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 37) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver- meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vori nstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 30 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wie- dergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er innert Frist mit Schreiben vom 3. Dezember 2016 Berufung anmel- den (Urk. 24). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am 29. Dezember 2016 zugestellt (Urk. 29/2), woraufhin die Verteidigung mit Eingabe
vom 11. Januar 2017 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte (Urk. 32). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2017 wurde der Anklagebehörde Fri st angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichtein- treten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 35). Daraufhin teilte diese mit Ein- gabe vom 23. Januar 2017 mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschluss- berufung und beantrage die Bestätigung des vori nstanzli che n Urteils (Urk. 37). 1.4. Mit ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 beantragte die Verteidi- gung, es sei die Gefreite B._____ zur Ausfertigung ihrer Fotografien eingehend zu befragen und die sich auf dem Mobiltelefon befindenden Originalbilder seien zu ermitteln (Urk. 32 S. 2). Die Anklagebehörde beantragte in ihrer entsprechenden Stellungnahme die Abweisung der betreffenden Beweisanträge (Urk. 37). Mit Prä- sidialverfügung vom 17. Februar 2017 wurden die gestellten Beweisanträge schliesslich abgewiesen (Urk. 39). 1.5. Am 3. Mai 2017 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____ erschi enen ist (P ro t. II S . 5). 2. Umfang der Berufung 2.1. In i hrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 sowie anlässlich der Be- rufungsverhandlung vom 3. Mai 2017 beantragte die Verteidigung des Beschul- digten ei nen vollumfängli che n Frei spruch (Urk. 32 S. 2; Urk. 45 S. 1). 2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte die Verteidigung – auf Be- fragen hin – die Berufung insofern ein, als sie zu Protokoll erklärte, die vorinstanz- liche Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 5 werde ni cht angefochten (Prot. II S . 6). Dementsprechend ist Dispositiv Ziff. 5 des vori nstanzli chen Urteils nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Be- schluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.3. Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. 3. Verwertbarkeit von Beweismitteln 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz machte die Verteidigung auch im Berufungs- verfahren geltend, die Gefreite B._____ habe am Montag, dem 18. Mai 2015, mit ihrem privaten Handy eine Fotografie u.a. vom Berufungskläger angefertigt und diese selbst erstellte Fotografie habe als Vergleichsbild bei der Bildauswertung und dem Gutachten gedient. Ein Einverständnis hierzu sei gar nie gegeben wor- den und eine entsprechende Unterschrift könne den Akten nicht entnommen wer- den. Während die Verteidigung vor Vorinstanz noch geltend machte, bei jener Fo- toaufnahme handle es sich um eine erkennungsdienstliche Erfassung i.S.v. Art. 260 StPO, führte sie im Berufungsverfahren aus, es handle sich dabei um ei- ne Zwangsmassnahme. Eine solche sei ohne Anordnung durch die Staatsanwalt- schaft unzulässi g. Von einem Einverständnis könne keine Rede sein, weil eine entsprechende Unterschrift fehle und die blosse Mitwirkung eines Rechtsunkundi- gen bei polizeilichem Handeln könne nicht als Einverständnis betrachtet werden. Überdies sei nicht bekannt, mit welcher Art Mobiltelefon die Fotografie erstellt worden sei und inwiefern diese hätte bearbeitet werden können. Somit sei das im Kurzbericht und später im Gutachten verwendete Vergleichsfoto nicht verwertbar (Urk. 32 S. 3; Urk. 45 S. 1). 3.2. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass aus dem Rapport der Kantons- polizei Zürich vom 23. Juli 2015 hervor geht, dass der Beschuldigte am 15. Mai 2015 auf dem Polizeiposten erschienen sei und angegeben habe, dass zum frag- lichen Zeitpunkt nicht er selber, sondern entweder sein Bruder C._____ oder D., ein Angestellter der Firma E. GmbH, mit dem vom Radargerät fo- tografierten Auto gefahren sei. Daraufhin wurde der Beschuldigte gebeten, ge- meinsam mit diesen beiden Personen auf dem Polizeiposten zu erscheinen, wo- ra ufhi n der Beschuldigte am 18. Mai 2015 zusammen mit den Herren C._____ und D._____ freiwillig auf dem Polizeiposten in F._____ erschi enen ist. Dies wird im Übrigen auch vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt (Urk. 44 S. 6). Wäh- rend der Beschuldigte bestritten habe, das Fahrzeug in der fraglichen Nacht ge-
fahren zu sein, hätten die beiden anderen Herren je behauptet, sie seien gefahren und sie seien auch auf dem Foto zu sehen. In diesem Zusammenhang wurden denn auch die beanstandeten Fotografien erstellt, und zwar i m Ei nverständni s al- ler Beteiligten (Urk. 1 S. 3). 3.2.1. Entgegen der Verteidigung handelt es sich bei diesen Fotografien ni cht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO. Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen und dazu dienen, Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung des Entscheides zu gewähr- leisten (Art. 196 StPO). Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist die Qualität der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte (Weber, in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, [nachfolgend zit.: BSK StPO II -Autor], Art. 196 N 3). Selbst die erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StGB, bei welcher die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen ge- nommen werden, stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ledig- li ch ei nen lei chten Eingriff in die Grundrechte dar (Urteil des Bundesgerichts 6B.1100/2015 vom 23. Juni 2016, E.1.3. mit weiteren Hinweisen; BSK StPO II -Werlen, Art. 206 N 1a), weshalb das blosse Fotografieren einer Per- son – im Gegensatz zu der von der Verteidigung zitierten Blutabnahme (Prot. II S. 8) – keinesfalls als Zwangsmassnahe zu qualifizieren ist und folgli ch auch kei- ne Anordnung durch die Staatsanwaltschaft notwendig ist. 3.2.2. Sodann spricht vorliegend auch Einiges dagegen, diese Fotografien als erkennungsdi enstli che Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO zu qualifizieren. Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen ge- nommen. Klassischerweise wird dabei ein Signalement erhoben (Feststellung des Geschlechts, der Grösse, des Gewichts, der Statur, des Alters, der Hautfarbe so- wie weitere körperliche Merkmale wie Defekte, Narben, Tätowierungen etc.) und Abdrücke von Fingern, Handballen, Füssen oder Zähnen etc. genommen. Auch Ganzkörperfotografien, 3D-Vermessungen zur Gesichtserkennung oder 3D-
Ganzkörpervermessungen sind zulässig (BSK StPO II -Werlen, Art. 206 N 1). Ziel der Erfassung ist die Feststellung der Identität einer Person sowie die Schaffung vo n Vergleichsmaterial bei der Auswertung von Spuren (Hansjakob, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel/Genf 2014, Art. 260 N 1). Vorliegend war sowohl die Identität des Beschuldigten als auch seines Bruders C._____ sowie von D._____ bekannt. Es wurde denn auch bei keiner der drei fraglichen Personen ein Signalement erho- ben oder Abdrücke wie beispielsweise Fingerabdrücke genommen, sondern bloss Fotografien der Gesichter erstellt. Der Zweck dieser Fotografi en war mi thi n ni cht die Feststellung der Identität dieser drei Personen, sondern vielmehr die Siche- rung von Beweismitteln, wozu die Polizei gestützt auf Art. 306 StPO verpflichtet ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, weshalb diese Fotografien überhaupt erstellt wurden: Der Beschuldigte brachte vor, er sei auf diesem Radarbild nicht erkenn- bar, woraufhin er mit seinem Bruder C._____ und D._____ auf dem Polizeiposten erschien, welche beide angaben, sich selber auf diesem Bild zu erkennen. Mi thi n brachte der Beschuldigte diese zwei Personen auf den Polizeiposten, um sich selber zu entlasten. Dementsprechend war die Polizei, welche den relevanten Sachverhalt festzustellen und die Beweismittel zu sichern hat (Art. 306 StPO), verpflichtet, die vom Beschuldigten angebotenen entlastenden Beweismittel ab- zunehmen. Daher wurden die Fotografien entgegen der von der Verteidigung zu- mindest sinngemäss vorgebrachte Behauptung, die drei Männer seien gegen ih- ren Willen durch die Polizei abgelichtet worden, auch in deren Ei nverständni s er- stellt. So wurde bezeichnenderweise zu keinem Zeitpunkt von einer der betroffe- nen Personen behauptet, sie sei gegen ihren Willen fotografiert worden. Vielmehr lässt sich auf den fraglichen Fotografien ohne Weiteres erkennen, dass alle drei Personen wunschgemäss posierten und sich sowohl frontal wie rechtsseitig fron- tal fotografieren liessen. Wären sie mit der Erstellung der Fotografien nicht ein- verstanden gewesen, dann wäre es ein Leichtes gewesen, sich dagegen zu Wehr zu setzen, was sie indes nicht taten und auch nie behauptet haben. Anhaltspunk- te dafür, dass die Fotografien – entgegen den betreffenden Feststellungen im Po- lizeirapport vom 23. Juli 2015 – ohne das Einverständnis der Beteiligten erstellt worden wären, liegen nach dem Gesagten nicht einmal ansatzweise vor.
3.2.3. Schlussendlich kann aber offen bleiben, ob es sich bei Fotografien der vor- liegenden Art um ei ne erkennungsdi enstli che Erfassung i m Si nne von Art. 260 StPO handelt. Selbst wenn diese nämli ch als erkennungsdienstliche Erfassung zu qualifizieren wären, wären sie prozessual verwertbar. Gemäss Abs. 2 kann auch die Polizei die erkennungsdienstliche Erfassung anordnen, wobei es keiner Bestä- tigung des Zwangsmassnahmengerichts bedarf (BSK StPO II -Werlen, Art. 260 N 3). Die erkennungsdienstliche Erfassung ist in einem schriftlichen Befehl oder in dringenden Fällen auch mündli ch anzuordnen und nachträgli ch schri ftli ch zu be- stätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Da jedoch erkennungsdienstliche Massnahmen immer von der Polizei vollzogen werden, erscheint ei ne schri ftli che Anordnung nur sinnvoll, wenn diese von der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht stammt. Bei einer selbständigen Anordnung durch die Polizei findet in der Praxis lediglich eine entsprechende einfache Formulierung Eingang in die Fallakten (BSK StPO II - Werlen, Art. 260 N 6). Vorliegend ordnete die Polizeibeamtin die Erfassung münd- lich an, führte diese gleich selber durch – wobei sich die Anwesenden dem Foto- grafiert werden auch ni cht wi dersetzten – und hielt dies danach im Polizeirapport schriftlich fest (Urk. 1 S. 3). Damit ist den Anforderungen von Art. 260 StPO ge- nüge getan, weshalb die Fotografien verwertbar sind. 3.3. Schliesslich kritisiert die Verteidigung, dass die Fotografien nicht im Origi- nal bei den Akten liegen würden, ohne jedoch zu begründen, was sie daraus ab- leiten will (Urk. 45 S. 1). Es ist unumstritten, dass auf den Fotografien in Urk. 6/1 der Beschuldigte und sein Bruder C._____ sowie auf der Fotografie in Urk. 6/2 D._____ zu erkennen sind. Dies hat der Beschuldigte auch anlässlich der Beru- fungsverhandlung selber bestätigt (Urk. 44 S. 5). Somit ist nicht ersichtlich, wel- chen Mehrwert sich die Verteidigung aus den Originalfotos erhofft. Gleiches gilt für die von der Verteidigung beantragte Information, mit welcher Art Mobiltelefon diese Fotografien aufgenommen worden seien. Zwar erklärte die Verteidigung, es gebe diverse Programme, um Bilder zu bearbeiten, wobei sie gleichzeitig aber selber festhielt, sie wolle nicht unterstellen, dass das vorliegend gemacht worden sei (Urk. 45 S. 1 i.V.m. Prot. II S , 9). Wie vorstehend erwähnt hat der Beschuldigte die Personen auf den Fotografien ohne Weiteres erkannt, weshalb eine Manipula-
tion der Fotografien ausgeschlossen werden kann. Somit i st auch ni cht erhebli ch, mit welchem Mobiltelefon diese erstellt wurden. 3.4. Damit sind zur Erstellung des Sachverhaltes neben dem Radarfoto der Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) und den Aussagen des Beschuldigten – soweit die- ser überhaupt Aussagen machte – (Urk. 4, 5, 18 und 44) selbstredend auch die Kurzberichte zum morphologischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2) sowie das Gutachten zum morpho- logischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts Zürich vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) heranzuziehen. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 4. Sachverhalt 4.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 5. Mai 2015, um 01.14 Uhr, das Fahrzeug Audi R8 mit den Kennzeichen ZH ... lautend auf die E._____ GmbH, innerorts auf der G.-Strasse in H. i n Fahrtri chtung I._____ ge- lenkt und dabei auf Höhe des Fabrikareals die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 38 km/h (nach Abzug der Toleranz von 5 km/h) überschri tten. Durch dieses Verhalten habe die nahe abstrakte Gefahr bestanden, dass andere, sich im Bereich der Strasse aufhaltende Verkehrsteilnehmer in einen Unfall hätten verwickelt werden und an Leib und Leben hätten Schaden nehmen können. Dies habe der Beschuldi gte durch sei n Verhalten i n Kauf genommen (Urk. 13 S. 2). 4.2. Der Beschuldigte stellte in tatsächlicher Hinsicht einzig in Abrede, zum fraglichen Zeitpunkt der fehlbare Lenker des Audi R8 gewesen zu sein (Urk. 18 S. 2). 4.3. Am 5. Mai 2015, wurde um 01.14 Uhr, auf der G.-Strasse in H., Höhe ...fabri k, i n Fahrtri chtung I._____, innerorts mittels eines automa- tischen Verkehrsüberwachungsgerätes eine Geschwindigkeitsüberschreitung von netto 38 km/h festgestellt. Bei dem vom fehlbaren Lenker verwendeten Fahrzeug handelte es sich um einen Audi R8 mit der Kontrollschild-Nr. ZH .... Halter dieses
Fahrzeuges war im Deliktszeitpunkt die E._____ GMBH mit Sitz an der J.- Strasse ... in F. (Urk. 2 und Urk. 3). Soweit ist der eingeklagten Sachverhalt allseits unbestritten. 4.4. Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die Kurzberichte des Forensi schen In- stituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2), das Gutachten vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) sowie ihre eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Hauptver- handlung vom 1. Dezember 2016 zum Schluss, es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass es sich beim fraglichen Lenker um den Beschuldigten handle (Urk. 30S. 5 ff.). Die Verteidigung wendet demgegenüber im Berufungsverfahren ein, die persönliche Wahrnehmung des Gerichts in der erstinstanzlichen Verhand- lung könne nicht als Beweis dienen, da diese es unterlassen habe, eine Ausweis- kontrolle durchzuführen und damit die Identität des Beschuldigten bzw. der an- lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung anwesenden Person zu über- prüfen. Somit könne nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass es sich beim Beschuldigten um den fraglichen Lenker handle (Urk. 32 S. 3 und Urk. 45 S. 1). 4.5. Vorab ist festzuhalten, dass im Rahmen der Berufungsverhandlung die Identität des Beschuldigten überprüft und eine Kopie seines Passes zu den Akten genommen wurde (Prot. II S . 6; Urk. 43). Der Beschuldigte selber bestätigte so- dann, dass er persönlich anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor der Vorinstanz anwesend gewesen sei (Prot. II S . 6), womit sich weitere Aus- führungen zu den entsprechenden Vorbringen der Verteidigung in diesem Zu- sammenhang erübrigen. In Bezug auf den vorliegend zu erstellenden Sachverhalt wurde die gemessene Geschwindigkeitsüberschreitung durch die automatische Verkehrsüberwachungsanlage fotografisch festgehalten. Auf dem betreffenden Bildmaterial ist der fehlbare Lenker deutlich erkennbar. Es handelt sich dabei zweifelsfrei um den Beschuldigten. Abgesehen davon, dass die Gutachter des Forensi schen Insti tuts Züri ch i n i hrer Experti se vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) zusammenfassend zum Schluss kommen, die vergleichende morphologische Bewertung des Fahrzeuglenkers, dargestellt auf dem Messbild einer Geschwin- digkeitsmessanlage vom 5. Mai 2015 mit Aufnahmen des Beschuldigten, werde
mit dem Prädikat "eine Identität ist sehr wahrscheinlich" beurteilt (Urk. 6/7 S. 10), konnte sich das Berufungsgericht – wie bereits die Vorinstanz (vgl. Urk. 30 S. 7 f.) – auch anlässlich der Berufungsverhandlung zweifelsfrei davon überzeu- gen, dass der vor Schranken stehende Beschuldigte und die auf dem Messbild abgebildete Person identisch sind. Dass angesichts des aktenkundigen Bild- materials weder der Bruder des Beschuldigten, C._____ (Urk. 6/1), noch dessen Mitarbeiter D._____ (Urk. 6/2) als Täter in Frage kommen, erschliesst sich auch dem morphologisch nicht geschulten Laien ohne Weiteres. Nachdem der Be- schuldigte keinen eineiigen Zwillingsbruder hat (vgl. Urk. 44 S. 5) besteht mit der Vori nstanz – und unter Verweis auf deren zutreffende Erwägungen (Urk. 30 S. 5 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO) – kein vernünftiger Zweifel daran, dass es sich beim fehl- baren Lenker des Personenwagens Audi R8 um den Beschuldigten handelte. Der eingeklagte Sachverhalt ist damit erstellt. 5. Rechtli che Würdi gung 5.1. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, indem der Beschul- digte die Geschwindigkeit innerorts um 38 km/h, d.h. um mehr als 25 km/h, über- schritt habe, seien sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG ohne Weiteres erfüllt. Die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Anklagebehörde tref- fe daher zu und der Beschuldigte sei dementsprechend der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV schuldig zu sprechen (Urk. 30 S. 9 ff.). 5.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I. S. 4 ff.), noch im Berufungsverfahren zur rechtlichen Würdigung (Urk. 32 S. 2 ff., Urk. 45 und Prot. II. S. 7 ff.). 5.3. In seinem Leitentscheid vom 29. November 1996 hat das Bundesgericht unter anderem erwogen, innerorts sei ungeachtet der konkreten Umstände objek- tiv immer dann von einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG [...] auszugehen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um
25 km/h oder mehr überschritten worden sei (BGE 123 II 37 S. 40 f. E. 1d). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither konstant festgehalten, weshalb die Vorinstanz diese auch richtigerweise ihren Erwägungen zugrunde legte. Nachdem erstellt ist, dass der Beschuldigte innerorts sage und schreibe 38 km/h zu schnell fuhr, steht ausser Frage, dass er durch sein deliktisches Ver- halten den objektiven Straftatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Si nne von Art. 90 Abs. 2 SVG erfüllt hat. In subjektiver Hinsicht vertritt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass derjenige Ver- kehrsteilnehmer, welcher die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschreite, in der Regel vorsätzlich, jedenfalls aber mindes- tens grobfahrlässig handle. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregel- verletzung sei unter solchen Voraussetzungen regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme komme etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befindet sich noch nicht, oder nicht mehr im Innerorts- bereich (BGE 123 II 37 E 1 f). Etwas derartiges wurde weder seitens des Be- schuldigten, noch der Verteidigung jemals geltend gemacht. Dementsprechend i st mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz der angefochtene Schuldspruch wegen der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Si nne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV vollumfänglich zu bestätigen. III. Sanktion und Widerruf 6. Strafzumessung 6.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, das Tatverschulden des Beschuldigten könne insgesamt betrachtet nicht mehr als leicht bezeichnet werden. Unter dem Titel Täterkomponente kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, der Beschuldigte weise einen massiv getrübten strassenverkehrsrechtli- chen Leumund auf, was straferhöhend zu gewichten sei. Das Nachtatverhalten hingegen wirke sich – ebenso wie die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten – strafzumessungsneutral aus. Nachdem beim Beschuldigten schliesslich keine besondere Strafempfindlichkeit auszumachen sei, erscheine es
dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten an- gemessen, ihn für die zu beurteilende Delinquenz mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten zu bestrafen. Das Ausfällen einer Freiheitsstrafe erweise sich des- halb als tunlich, weil der Beschuldigte bei seinen diversen Verurteilungen jeweils mit Geldstrafen belegt worden sei, welche allesamt hätten vollzogen werden müs- sen. Es zeige sich daher, dass eine erneute Geldstrafe nicht mehr zweckmässig sei, um den Beschuldigten von neuerlicher Delinquenz abzuhalten. Folglich sei eine Freiheitsstrafe als Sanktionsart unumgänglich (Urk. 30 S. 17 ff.). 6.2. Die Verteidigung äusserte sich weder im vorinstanzlichen Verfahren (Prot. I S. 4 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und P ro t. II S. 7 ff.) zur Frage der Strafzumessung. 6.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Strafrahmen sowie die theoreti- schen Ausführungen zur Strafzumessung si nd vollständi g und korrekt und können vorab ohne Weiteres übernommen werden (Urk. 30 S. 10 f.). 6.4. Tatverschulden 6.4.1. Mit Blick auf das objektive Tatverschulden ist festzuhalten, dass der Be- schuldigte mit seinem Geschwindigkeitsexzess die am Tatort zulässige Höchst- geschwindigkeit von 50 km/h netto um sage und schreibe 38 km/h, d.h. um 76 % überschri tten hat. Der Beschuldigte beging die durch ihn zu verantwortende Ge- schwi ndi gkei tsüberschrei tung i nnerorts und auf einem Strassenabschnitt, welcher i n Fahrtri chtung I._____ rechtsseitig durch Industriegebäude und linksseitig durch diverse Wohnhäuser mit entsprechenden Ein-/Ausfahrten sowie Fussgängerstrei- fen gesäumt ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, schuf der Beschuldigte durch sein verantwortungsloses Verhalten eine erhebliche abstrakte Gefahr für allfällige weitere Verkehrsteilnehmer. Wenn der Vorderrichter dieses Verhalten als äusserst verwerflich bezeichnet, so ist ihm darin vollumfänglich zuzustimmen. Im merhin kann aber festgehalten werden, dass zum Tatzeitpunkt, es war be- kanntlich kurz nach 01.00 Uhr nachts, nicht mit einem grossen Verkehrs- aufkommen zu rechnen war, was den Kreis potentieller Geschädigter einschränkt.
Insgesamt ist das objektive Tatverschulden dennoch ni cht mehr als lei cht zu be- zei chnen. 6.4.2. In subjektiver Hinsicht fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte die fragliche Strecke bestens kannte, zumal er gemäss eigenen Angaben dort regel- mässig vorbeifährt (vgl. Urk. 44 S. 4), und es ihm bewusst sein musste, dass er sich innerorts befand. Dennoch überschritt er die massgebliche Höchstge- schwindigkeit massiv. Wenn die Vorinstanz hier von einem eventualvorsätzlichen Handeln ausging, so fällt diese Einschätzung bestimmt nicht zum Nachteil des Beschuldigten aus. Das vom Beschuldigten zu verantwortende Fehlverhalten muss insgesamt als verwerflich und rücksichtslos bezeichnet werden, dies umso mehr, als keinerlei nachvollziehbaren Gründe zu diesem unsinnigen und sehr ris- kanten Fahrverhalten führten. 6.4.3. Das subjektive Tatverschulden vermag nach dem Gesagten das objektive Tatverschulden in keiner Art und Weise zu relativieren, sodass zusammenfassend und mi t der vori nstanzli chen Auffassung von ei nem ni cht mehr lei chten Tatver- schulden auszugehen i st. Entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben hat es die Vorinstanz unterlassen, nach Ermittlung des Gesamttatverschuldens eine hypo- thetische Einsatzstrafe festzulegen, was entsprechend nachzuholen ist. Ange- sichts des Strafrahmens von Freiheitsstrafe bi s zu 3 Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen sowie unter Berücksichtigung des nicht mehr leichten Tatver- schuldens erscheint eine Einsatzstrafe von 4 Monaten als angemessen. 6.5. Täterkomponente 6.5.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt zusammenfasst und wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 30 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zudem, er erziele nach wie vor ein Bruttoeinkommen von rund Fr. 5'800.– monatlich, wobei er auch einen 13. Monatslohn erhalte. Seine Wohn- situation sei ebenfalls unverändert und er werde voraussichtlich im August zum zweiten Mal Vater. Er habe Fehler begangen, als er noch jung gewesen sei, aber er habe daraus etwas gelernt. Heute sei er Familienvater, habe sieben Angestell-
te, welchen er einen Lohn bezahle, und bilde auch Lehrlinge aus (Urk. 44 S. 1 f.). Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lässt sich nichts entnehmen, was für die Strafzumessung von Relevanz wäre. 6.5.2. Dem Strafregisterauszug des Beschuldigten lassen sich vier Einträge ent- nehmen. Zunächst wurde der Beschuldigte am 11. Februar 2008 wegen Begüns- tigung zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt. Die bedingt ausgesprochene Sanktion musste in der Folge widerrufen werden. Mit Strafbefehlt der Staatsan- waltschaft See/Oberland vom 20. August 2008 wurde er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteil. Auch dies- bezüglich erfolgte ein Widerruf, was den Vollzug der Sanktion zur Folge hatte. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 1. September 2009 wurde der Beschuldigte wegen Vergehens gegen das Waffengesetz, Entwendung zum Gebrauch und Fahrens ohne Führerausweis erneut zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteilt. Auch der bedingte Vollzug dieser Geldstrafe musste in der Folge wider- rufen werden. Schliesslich wurde der Beschuldigte am 11. Mai 2012 durch das Bezirksgericht Bülach wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer be- dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 9 Monaten und einer Busse von Fr. 2'000.– verurteilt. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre angesetzt. Die vorliegend zu beurtei- lende Delinquenz beging der Beschuldigte damit während laufender Probezeit, was unter dem Titel Widerruf nachfolgend noch zu weiteren Erörterungen Anlass geben wird. Wie die Vorinstanz richtigerweise festhielt, resultierte der letzte Straf- registereintrag gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 aus einem Rennen des Beschuldigten mit einem anderen Fahrzeuglenker auf der Autobahn, bei welchem der Beschuldigte bei einer Höchstgeschwindig- keit von 100 km/h eine Geschwindigkeit von mindestens 172 km/h aufwies (vgl. Urk. 26 der Beizugsakten A). Drei der vier Vorstrafen des Beschuldigten be- schlagen damit das Strassenverkehrsrecht und si nd mi thi n als ei nschlägi g zu be- zei chnen. Der Umstand, dass sämtliche bedingt ausgesprochenen Sanktionen ausnahmslos widerrufen werden mussten, weil der Beschuldigte erneut delin- quierte, wirft ein ausgesprochen schlechtes Licht auf i hn. Offenkundi g legt er na- mentlich im Strassenverkehr eine gewisse Unbelehrbarkeit an den Tag. Wenn die Vorinstanz in automobilistischer Hinsicht von einem massiv getrübten Leumund
spri cht, so i st i hr i n di eser Ei nschätzung vollumfängli ch zuzusti mmen. Dem ADMAS-Auszug des Beschuldigten lässt sich zudem entnehmen, dass er bereits mehrfach verwarnt wurde und bei ihm insbesondere auch schon vi er Fahraus- weisentzüge verfügt werden mussten (Urk. 9/4). Ein derartig uneinsichtiges und gleichgültiges Verhalten müsste sich zweifelsohne erheblich straferhöhend aus- wi rken. 6.5.3. Weder unter dem Titel Nachtatverhalten, noch unter dem Titel Strafemp- fin dlichkeit kann der Beschuldigte etwas zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegenteil zeugt es gar von einer gewissen Unverfrorenheit, wenn der Beschuldigte, um si ch selber zu entlasten, zwei unschuldige Personen als mögliche Fahrzeuglenker nennt und mit diesen auch bei der Polizei erscheint, welche dadurch selber riskie- ren, sich einer Strafverfolgung auszusetzen. Dies hat bereits die Vorinstanz zu- treffend erwogen. Auf deren Erwägungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 30 S. 13 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 6.6. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Einsatzstrafe von 4 Monaten aufgrund der – namentlich einschlägigen – Vorstrafen und des schlechten automobilistischen Leumunds des Beschuldigten erheblich zu erhöhen gewesen wäre. Strafmindernde Faktoren hingegen ergeben sich nicht. Als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemesse- ne Sanktion wäre daher ein Strafe in der Höhe von rund 6 Monaten zu veran- schlagen gewesen. Nachdem jedoch lediglich der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, ist das in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierte Verschlechterungsverbot zu beachten und es muss bei der durch die Vorinstanz ausgefällten milden Sanktion von 3 Monaten sein Bewenden haben. Dass unter den vorliegend zu beurteilenden Voraussetzungen die Ausfällung einer Geldstrafe nicht mehr in Frage kommt und der Beschuldigte demnach mit einer Freiheits- strafe zu belegen ist, ist offenkundig und wurde durch die Vorinstanz zutreffend dargetan (Urk. 30 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Bestätigung des angefochtenen Entscheides ist der Beschuldigte daher für die begangene vorsätzliche grobe Ver- kehrsregelverletzung mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten zu bestrafen.
laufender Probezeit begangene Straftat zeige vielmehr, dass ihn sogar eine dro- hende Freiheitsstrafe nicht von weiteren Strassenverkehrsdelikten abgehalten habe. Dies obwohl er im Zusammenhang mit seiner letzten Verurteilung 24 Tage in Polizei- bzw. U-Haft gesessen sei, was ihn indes offensichtlich nicht beein- druckt habe. Längerfristig sei daher nicht davon auszugehen, dass ihm die vorlie- gend auszufällende Freiheitsstrafe eine Lehre sein und er sich inskünftig wohl verhalten werde. Angesichts dieser ungünstigen Prognose sei der bedingte Voll- zug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausge- fällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu widerrufen (Urk. 30 S. 16 ff.). 8.2. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 brachte die Verteidigung wörtlich was folgt vor: "Abgesehen davon, dass seit der letzten Verurteilung schon fast 5 Jahre her sind (V.2, S.16) ist in den Erwägungen nicht klar dargelegt, in- wiefern der Leumund getrübt sein solle, inwiefern ein Konnex zum SVG- Delikt besteht und weshalb man dem Berufungskläger keine gute Legalprognose stellen könne; das vorliegende SVG- Delikt liegt schliesslich auch schon wieder bald zwei Jahre zurück, was der Bewährungsfrist bei der administrativrechtlichen Verwar- nung entspricht. Ihm deswegen eine derart ungünstige Prognose wie in V.2.2. zu stellen, ist dementsprechend nicht angemessen. Vom Widerruf jenes bedingten Strafvollzugs vom 11. Mai 2012 sei deshalb abzusehen" (Urk. 32 S. 4). Anlässlich der Berufungsverhandlung anerkannte sodann allerdings selbst die Verteidigung, dass der Beschuldigte einen "sehr massiv getrübten" automobilistischen Leumund habe. Aufgrund des zu erwartenden Administrativverfahrens – der Beschuldigte müsse mit einem Ausweisentzug auf unbestimmte Zeit rechnen – werde der Be- schuldigte aber weitgehend am Begehen solcher oder ähnlicher Delikte gehindert. Es sei nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte trotz Ausweisentzug fahren wer- de, weil dies im Strafregisterauszug lediglich mit Eintrag vom 4. Februar 2009 verzeichnet sei. Deshalb sei im Hinblick auf gefährliche SVG-Delikte entgegen der Vori nstanz ni cht ei nfach von ei nem erneuten D eli nqui eren auszugehen (Urk. 45 S. 2 f. i.V.m. Prot. II S . 9). 8.3. Was die Verteidigung vorbringt, ist nicht nur schwer verständlich, sondern auch über weite Teile nicht nachvollziehbar. Wenn die Verteidigung zum Beispiel
moniert, seit der letzten Verurteilung seien schon fast fünf Jahre her, so bleibt of- fen, was sie damit zum Ausdruck bringen will. Will sie damit geltend machen, dass zwischenzeitlich die Probezeit fast abgelaufen sei, so ist sie daran zu erin- nern, dass nicht der Entscheidzeitpunkt, sondern der Zeitpunkt der neuerlichen Tatbegehung massgeblich ist für die Frage, ob eine Delinquenz während der Pro- bezeit vorliegt. Sodann hat auch die Verteidigung inzwischen erkannt, dass der automobilistische Leumund des Beschuldigten angesichts seiner Vorstrafen und der aktenkundigen administrativen Verfahren massiv getrübt ist. Bloss weil der Beschuldigte mit einem Administrativverfahren zu rechnen hat, ist nicht von einem fehlenden Strafbedürfnis auszugehen. Überdies ist durch einen allfälligen Aus- weisentzug auch nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte weitere SVG- Delikte begeht, zumal er bereits eine Vorstrafe wegen Fahren ohne Führeraus- weis aufweist (Urk. 31 S. 2). Der Beschuldigte hat gezeigt, dass er sich durch die bisherigen Administrativverfahren überhaupt nicht hat beeindrucken lassen. In s- gesamt betrachtet gehen die Vorbringen der Verteidigung somit an der Sache vorbei und sind unbehelflich. Was demgegenüber die Vorinstanz erwogen hat, ist in allen Teilen zutreffend und überzeugend. Darauf kann ohne Weiteres verwie- sen werden, wobei sich Weiterungen hierzu erübrigen (Urk. 30 S. 16 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zwar ist bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges einer Freiheitsstrafe im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbe- dingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140, E. 4.5). Mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten aber zwingend eine ungünstige Prognose zu stellen, selbst wenn die heute auszufällende Strafe zu vollziehen ist. Obwohl der Beschuldigte bereits 24 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte (Urk. 31 S. 2), liess er sich nicht davon abhalten, während laufender Probezeit und trotz drohendem Strafvollzug zu delinquieren, was zeigt, dass er sich ni cht ei nmal durch ei nen Freiheitsentzug beeindrucken lässt. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass der Vollzug einer 3-monatigen Freiheitsstrafe ausreicht, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Insbesondere war der Beschuldigte im Tatzeitpunkt am 5. Mai 2015 bereits Familienvater – er erklärte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2016, er habe ein zweijähriges Kind (Urk. 18
S. 5) –, weshalb i hm entgegen seinen Beteuerungen anlässlich der Berufungs- verhandlung auch nicht geglaubt werden kann, dass er aufgrund dessen heute eine andere Person und ni cht mi t wei teren D eli kten zu rechnen sei (vgl. Urk. 44 S. 2 f.). Dementsprechend ist der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu widerrufen. IV. Kosten- und Entschädigung 9. Kosten der Vorinstanz Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage vollumfänglich zu bestäti- gen (Urk. 30 S. 18 f.; Art. 426 Abs. 1 StPO). 10. Kosten des Berufungsverfahrens 10.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen. 10.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Un- terliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss auf- zuerlegen sind.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 1. Dezember 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. - 4. (...) 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'200.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung, Fr. 3'570.– Auslagen der Strafuntersuchung (Gutachten). Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. (...) 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)" 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrs- regeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 3. Mai 2017
Der Präsident:
lic. iur. S. Volken
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bärtsch