Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160379-O/U/cs
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Ruggli, der Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Karabayir
Urteil vom 4. April 2017
i n Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Lüscher, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
sowie
gegen
A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - Einzelgericht, vom 26. April 2016 (GG160010)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 22. Januar 2016 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf − des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbin- dung mit Art. 172 ter StGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 10.–, wovon bis und mit heute 19 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 5. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Juli 2015 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.– (abzüglich 1 Tagessatz erstandener Haft) wird verzi chtet. 6. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Juli 2015 für die bedingt aufgeschobene Geldstrafe angesetzte zweijährige Probezeit wird um 1 Jahr verlängert. 7. Der Privatkläger B._____ wird mit seinem Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu einem Drittel auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidi- gung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung im Umfang von einem Drittel gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 12. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird mit Fr. 8'919.– (i nkl. 8 % MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. Berufungsanträge: a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 40 und Urk. 53 S. 1 und S. 11, sinngemäss betreffend den Beschuldig- ten A.) 1. Es sei das erstinstanzliche Urteil bezüglich des Schuldspruchs zu bestätigen und es seien die Ziffern 3 und 4 des Urteils vom 26. April 2016 abzuändern. Es sei die Strafe neu festzusetzen und zwar bei - A. eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Prozessuales 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Züri ch, 3. Abtei lung – Einzelgericht, vom 26. April 2016 wurde der Beschuldigte wegen Gewalt und Drohung gegen Behör- den und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter An- setzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben. Von den Vorwürfen des geringfügigen Diebstahls und der Sachbeschädigung sprach das Einzelgericht den Beschuldigten frei. Ferner verzichtete es auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Juli 2015 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und verlängerte die dafür angesetz- te zweijährige Probezeit um ein Jahr. Schliesslich entschied es über die geltend gemachten Zivilforderungen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 38). 2. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerin 3 und die Staatsanwalt- schaft am 4. und 9. Mai 2016 Berufung an (Urk. 33 f.; vgl. Prot. I S. 44 und Urk. 32/1). Die Privatklägerin 3 zog ihre Berufung mit Eingabe vom 1. September 2016 zurück (Urk. 39; vgl. Urk. 32/4). Hiervon ist Vormerk zu nehmen. Die Beru- fungserklärung der Staatsanwaltschaft vom 2. September 2016 ging beim hiesi- gen Gericht am 5. September 2016 ein (Urk. 40; vgl. Urk. 37/1). Die Privatklägeri n 3 verzichtete nach Erhalt dieser Berufungserklärung auf ei ne Anschlussberuf ung (Urk. 41 - 43). Der Beschuldigte erhob mit Eingabe vom 12. Oktober 2016 (Datum des Poststempels) Anschlussberufung (Urk. 45; vgl. Urk. 42/6). Die Privatkläger 1 und 2 sowie die Privatklägerin 4 liessen sich innert Frist nicht vernehmen. 3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten Punkte i n Rechtskraft (S CHMID, StPO-Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2013, N 1 zu Art. 402; vgl. auch Art. 437 StPO). Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf di e vori nstanzli che n Entscheide betreffend Strafe, Vollzug und Widerruf (Urk. 40). Anlässlich der Beru- fungsverhandlung forderte sie den Widerruf der Vorstrafe zwar nicht mehr aus- drücklich unter dem Titel "Anträge". Aus ihrem Parteivortrag geht aber unmissver- ständlich hervor, dass ihrer Ansicht nach entweder die Vorstrafe zu widerrufen oder die noch auszufällende Strafe zu vollziehen sei (Urk. 53 S. 1 und 11). Inso- fern gilt die vorinstanzliche Erkenntnis betreffend Widerruf entgegen der Auffas- sung der Verteidigung weiterhin als angefochten (vgl. Urk. 54 S. 2 und 12). Der Beschuldigte beantragte einen Freispruch vom Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte; stattdessen sei er wegen Übertretung ge- gen Art. 4 APV mit einer Busse von Fr. 200.– zu bestrafen, eventualiter wegen Hinderung einer Amtshandlung mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessät- zen zu Fr. 10.–. In jedem Fall sei auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Züri ch-Limmat vom 3. Juli 2015 ausgesprochenen Geldstrafe zu verzi chten; ebenso sei von einer Verlängerung der diesbezüglichen Probezeit ab- zusehen. Im Hauptantrag verlangte der Beschuldigte ferner, dass er für die er- standene Haft zu entschädigen sei. Schliesslich seien die Kosten des Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen, eventualiter ausgangsgemäss zu verteilen (Urk. 45 S. 2; Urk. 54 S. 1 f.). Unangefochten blieben die Freisprüche der Vorinstanz (Dispositivziffer 2), i hre Entscheide betreffend Zivilforderungen (Dispositivziffern 7 - 9) und die Kos- tenfestsetzung (Dispositivziffern 10 und 12). Damit ist vorab festzustellen, dass das vori nstanzli che Urteil in diesen Punkten in Rechtskraft erwachsen ist. 4. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2016 liess der Beschuldigte unter Hi nwei s auf Art. 382 StPO beantragen, die Eingabe der Privatklägerin 3 vom 22. September 2016 (Urk. 43) aus den Akten zu entfernen, weil sich diese darin unberechtigter- weise zum Strafpunkt äussere. Darüber hinaus habe die Privatklägerin nur i m Zu- sammenhang mit dem Vorwurf der Sachbeschädigung Parteistellung, nicht aber mit Bezug auf die übrigen Vorwürfe. Dennoch äussere sie sich auch zur Sanktion dieser Tatbestände (Urk. 48).
Diesen Einwänden der Verteidigung ist zuzustimmen. Da die Privatklägerin 3 allerdings mit dem Rückzug ihrer Berufung endgültig auf ihre Parteirechte im Berufungsverfahre n verzi chtete, si nd i hre Ausführunge n i n der genannten Ei nga- be ohnehi n ni cht zu beachten. II. Sachverhalt 1. Die Anklage geht beim Vorwurf der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zusammenfassend von folgendem Sachverhalt aus: Am 15. Oktober 2015 sollen der Beschuldigte und der Mitbeschuldigte D._____ zwecks Perso- nenkontrolle polizeilich angehalten worden sein. Als D._____ si ch ni cht habe ausweisen können, hätten die Polizeibeamten den Beschuldigten mitgeteilt, dass D._____ zwecks Identitätsfeststellung auf den Polizeiposten mitgenommen wer- den müsse, der Beschuldigte aber den Kontrollort verlassen könne. Dies habe der Beschuldigte aber nicht getan und den Polizeibeamten gesagt, dass er ohne D._____ nicht weggehen werde und sie ihn nicht auf den Posten nehmen dürften. Der darauffolgenden, mehrmaligen Aufforderung, sich vom Kontrollort zu entfer- nen, soll der Beschuldigte nicht nachgekommen sein. Als die Polizeibeamten ihn schliesslich an den Armen gefasst und versucht hätten, ihn so vom Kontrollort zu entfernen, soll der Beschuldigte Schläge und Fusstritte gegen diese ausgeteilt haben. Nunmehr soll auch der Mitbeschuldigte D._____ begonnen haben, wild um sich und gegen die Polizeibeamten zu schlagen. Dabei soll er den Polizeibe- amten E._____ und F._____ Verletzungen zugefügt haben. Schliesslich hätten die Polizeibeamten die sich immer noch heftig wehrenden und um si ch schlagen- den Beschuldigten in das Transportfahrzeug laden können (Urk. 18 S. 2 f.). 1.1. Die Vorinstanz hielt diesen Anklagesachverhalt für erstellt (Urk. 38 S. 20). Dabei stützte sie sich hauptsächlich auf die Aussagen der Polizeibeamten C._____ (D1 Urk. 8/4), B._____ (D1 Urk. 8/5) sowie F._____ (D1 Urk. 8/6). Diese Aussagen und das Wenige, was der Beschuldigte und der Mitbeschuldigte D._____ aussagten, gab sie korrekt und vollständig wieder (Urk. 38 S. 14 - 18), weshalb auf die entsprechende Darstellung verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2. Die Verteidigung des Beschuldigten anerkennt die eingeklagten Gescheh- nisse bis zum Zeitpunkt, als es mit den Polizeibeamten zu einem ersten physi- schen Kontakt kam. Unstrittig ist damit insbesondere die mehrmalige Aufforde- rung an den Beschuldigten, si ch zu entfernen, und sein konstantes Nichtbefolgen dieser Aufforderung. In Bezug auf den weiteren Verlauf der eingeklagten Geschehnisse macht die Verteidigung jedoch geltend, dass der Beschuldigte ohne vorgängige Androhung von den Polizeibeamten gepackt worden sei. Er habe sich lediglich gegen einen widerrechtlichen Angriff bzw. eine unrechtmässige Festnahme gewehrt. Weiter wird bestritten, dass gezielte Faustschläge und Fusstritte erfolgt seien. Der Be- schuldigte habe nur um sich gefuchtelt, sich weggedreht und seine Hände unter dem Körper versteckt (Urk. 29 S. 5 f., 8 - 14). 2. Die Vorinstanz hat die Beweislage eingehend und sorgfältig gewürdigt. Sie legte die allgemeinen Beweiswürdigungsregeln korrekt dar (Urk. 38 S. 11 f.) und beurteilte gestützt darauf die Glaubwürdigkeit der einvernommenen Personen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen schlüssi g und zutreffend (Urk. 38 S. 12 - 14). Folgerichtig ging sie im Ergebnis davon aus, dass die Aussagen der Privatkläger C._____ und B._____ sowie des Zeugen F._____ glaubhaft seien. Die Aussagen der beiden Beschuldigten qualifizierte sie demgegenüber mit nachvollziehbarer Begründung als wenig glaubhaft und kam zum Schluss, dass unei ngeschränkt auf die Ersteren abgestellt werden könne. Der Sachverhalt sei somit ohne Verbleib von Restzweifeln erstellt. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung überzeugt. Es kann zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich darauf verwiesen wer- den (Urk. 38 S. 18 - 20; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich lediglich als deren Zusammenfassung bzw. Präzisierung. Die beiden Polizeibeamten C._____ und B._____ waren offensichtlich dieje- ni gen, welche si ch i m Si nne ei ner personellen Aufgabenteilung in erster Linie um den Beschuldigten zu kümmern hatten. Die Polizeibeamten F._____ und E._____ konzentrierten sich derweil auf den Mitbeschuldigten D.. Insofern verwun- dert es ni cht, wenn C. und B._____ das Verhalten des Beschuldigten detail- reicher zu schildern vermochten als die anderen beiden Polizeibeamten. Ihren
Aussagen kommt bei der Beweiswürdigung somit besondere Bedeutung zu. C._____ und B._____ sagten klar und konstant aus. Sie bezogen sowohl Emotio- nen als auch Nebensächlichkeiten (wie z.B. die Versammlung von unbeteiligten Personen am Tatort) in ihre Schilderungen mit ein. Ihre Aussagen wirken tatsäch- lich erlebt. Widersprüche i n si ch sind keine erkennbar. Entgegen den Einwänden der Verteidigung sind die jeweiligen Aussagen ferner auch unterei nander sti mmi g (Urk. 54 S. 4), ohne jedoch stereotyp zu wirken. Die geltend gemachten Abwei- chungen gründen nämli ch zum ei nen darauf, dass B._____ und C._____ die Situ- ation so schilderten, wie sie es jeweils aus ihrem eigenen Blickwinkel heraus er- lebten, wobei C._____ weitgehend allgemein gehaltene und B._____ auf si ch be- zogene Angaben bezüglich der gegen sie gerichteten Gewalt machten. Zum an- deren lässt sich dieses Aussageverhalten ohne Weiteres mit der plötzlichen Eska- lation einer zunächst harmlosen Kontrolle, der zeitlichen Verhältnisse, der Anzahl beteiligter Personen und der Dynamik der Situation erklären. Entscheidend ist einzig, dass beide ausdrücklich von gegen sie gerichteten Fusstritten und Faust- schlägen sprachen. Entgegen den Ausführunge n der Vertei di gung gilt dies auch für die Aussagen von B., ist doch ein Tritt gegen die Genitalien ni chts ande- res als ein gezielter Fusstritt. Hi nzu kommt, dass i hre Aussagen vom Zeugen F. bestätigt werden. Dies gilt entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 29 S. 10; Urk. 54 S. 4 f.) auch in Bezug auf die gezielten Faustschläge des Beschuldigten, welche von C._____ und B._____ beschrieben wurden. Der Zeuge F._____ verwies nämli ch zu Beginn seiner Zeugeneinvernahme vom 2. November 2015 ausdrücklich auf den von ihm am 15. Oktober 2015 erstellten Wahrnehmungsbericht (D1 Urk. 8/6 S. 3). Darin schilderte er, dass die Polizeibeamten C._____ und B._____ den Be- schuldigten an den Armen gefasst hätten, um ihn wegzugeleiten. Der Beschuldig- te habe sich daraufhin mit fuchtelnden Bewegungen und Schlägen zur Wehr ge- setzt (D1 Urk. 3). Die Formulierung "Zur-Wehr-Setzen mit Schlägen" deutet klar auf eine gegen die Polizisten gerichtete Gewaltausübung mi ttels Schlägen hi n. Zusammenfassend liegen glaubhafte Aussagen dreier, unmi ttelbar i n das Geschehen involvierter Personen vor. Demgegenüber beschränkte sich der Be-
schuldigte weitgehend auf die Geltendmachung seines Aussageverweigerungs- rechts. Damit vermochte er der überzeugenden Sachdarstellung der drei Poli zei- beamten keinen schlüssigeren Sachverhalt gegenüberzu stellen, welcher Zweifel aufzubringen vermöchte. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Aussagen des Mit- beschuldigten D._____, soweit er überhaupt welche machte. Bei dieser klaren Beweislage ist der strittige Anklagesachverhalt i n Überein- stimmung mit der Vorinstanz als rechtsgenügend erstellt zu betrachten. III. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz erkannte auf Gewalt und Drohung gegen Behörden und Be- amte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB. Die Verteidigung machte in rechtlicher Hinsicht zusammenfassend geltend, dass der Beschuldigte sich nur gegen eine gesetzwidrige, ni chti ge Amtshandlung und in angemessener Weise gewehrt habe bzw. eventualiter hi ervon i rrtümli cher- weise ausgegangen sei (Urk. 29 S. 8 - 14; Urk. 54 S. 5 ff.). 2. Gemäss Art. 285 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an einer Handlung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, hindert, zu einer Amtshand- lung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift. Die Vorinstanz legte die objektiven und subjekti ven Voraussetzungen von Art. 285 Ziff. 1 StGB unter Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung zu- treffend dar. Hierauf kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 25 [E.3.1, E. 3.1.5] und S. 28 f. [E. 3.2], Art. 82 Abs. 4 StPO). 3. Zunächst ist zu prüfen, ob die Polizeibeamten Amtshandlungen i m Si nne von Art. 285 Ziff. 1 StGB vornahmen. Dabei gilt es zu beachten, dass selbst eine rechtswidrige Amtshandlung vom Schutz von Art. 285 Ziff. 1 StGB erfasst ist , so- fern die Widerrechtlichkeit nicht offensichtlich ist. Von einer rechtswidrigen Amts- handlung i st auszugehen, wenn der Beamte zur Vornahme der Amtshandlung
sachlich oder örtlich unzuständig ist, wenn wesentli che Formvorschri ften ni cht be- achtet werden oder wenn bei Ermessensentscheidungen das Ermessen miss- braucht oder überschritten wird, also beispielsweise wenn der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe missachtet wird (BGE 94 IV 41 E. 4b). 3.1. Gemäss Sachverhalt wurden die Beschuldigten von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich einer Personenkontrolle unterzogen. Da sich D._____ im Ge- gensatz zum Beschuldigten nicht ausweisen konnte bzw. dessen Angaben zu seinen Personalien vor Ort nicht bestätigt werden konnten, wurde den Beschul- digten mitgeteilt, dass D._____ zwecks Identitätsfeststellung auf den Polizeipos- ten mi tkommen müsse, der Beschuldigte aber aus der Kontrolle entlassen sei. Der Beschuldigte verliess den Kontrollort nicht. In der Folge forderten die Polizei- beamten den Beschuldigten mehrmals explizit und unter Androhung von Konse- quenzen in Form einer Verzeigung auf, den Kontrollort zu verlassen. Dieses polizeiliche Vorgehen steht im Einklang mit § 33 lit. c PolG, welcher u.a. besagt, dass die Polizei eine Person von einem Ort wegweisen darf, wenn Einsatzkräfte wie Polizei, Feuerwehr oder Rettungskräfte behindert oder gefähr- det sind. Bei den erfolgten polizeilichen Aufforderungen handelte es sich dem- nach um ei ne Wegweisung. Sie lag innerhalb der Amtsbefugnisse der Polizeibe- amten und erfolgte weder unter Verletzung von Formvorschriften noch infolge von fehlerhaften Ermessensentscheiden. Sie ist insofern als rechtmässige Amtshand- lung i m Si nne von Art. 285 Ziff. 1 StGB zu qualifizieren. 3.2. Gemäss erstelltem Sachverhalt kam der Beschuldigte dieser Wegweisung ni cht nach. In der Folge fassten i hn die Polizeibeamten C._____ und B._____ an den Armen und versuchten, i hn vom Kontrollort wegzuführe n. Den glaubhaften Aussagen von C._____ zufolge diente dieses Vorgehen dazu, der mündlichen Aufforderung Nachdruck zu verleihen (D1 Urk. 8/4 S. 4). 3.3.1. Die Verteidigung sieht in diesem Vorgehen der Polizeibeamten die Anwen- dung von unmittelbarem Zwang. Ihrer Ansi cht nach hätten die Polizeibeamten den Beschuldigten deshalb vorgängig darauf hinweisen müssen, dass sie ihn physisch vom Kontrollort entfernen würden, sollte er ihrer entsprechenden Aufforderung
ni cht nachkommen. Dies hätten sie aber nicht getan. Deshalb hätten sie geset- zeswidrig gehandelt. Hieraus scheint die Verteidigung abzuleiten, dass Art. 285 Ziff. 1 StGB infolge Gesetzeswidrigkeit bzw. offensichtlicher Nichtigkeit der Amts- handlung nicht anwendbar sei (Urk. 29 S. 12; Urk. 54 S. 5 f.). 3.3.2. Die Vorinstanz gab der Verteidigung unter Hinweis auf § 14 Abs. 1 PolG in- sofern Recht, als auch sie die physische Wegweisung des Beschuldigten als eine unrechtmässige Amtshandlung qualifizierte. Sie kam dann aber zum Schluss, dass Art. 285 Ziff. 1 StGB dennoch anwendbar sei, wei l di e Amtshandlung ni cht offensi chtli ch wi derrechtli ch und dami t ni cht nichtig sei. Die fehlende Vorankündi- gung stelle weder einen offensichtlichen bzw. leicht erkennbaren noch ei nen schweren Mangel dar (Urk. 38 S. 27 f.). 3.3.3. Diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden. Zwar sieht der von der Vor- instanz zitierte § 14 Abs. 1 PolG vor, dass dem Betroffenen die Anwendung von unmittelbarem Zwang vor deren Vornahme angedroht werden muss. Dieser Grundsatz gilt aber nicht absolut. Gemäss Abs. 2 lit. a und b dieser Bestimmung kann nämlich von einer vorgängigen Androhung abgesehen werden, wenn die Gefahr nur durch sofortigen Einsatz unmittelbaren Zwangs abgewendet werden kann oder wenn es offensichtlich ist , dass der Einsatz unmittelbaren Zwangs be- vorsteht. Bei § 14 PolG handelt es sich offensichtlich um eine Konkretisierung des Gebots der Verhältnismässigkeit polizeilichen Handelns. Insofern i st auch zu be- rücksichtigen, dass sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung nicht allgemein entscheidet, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach dem Grund und der Art der Mass- nahme, den Mitteln und der Zeit, die dem Handelnden zur Verfügung stehe (BGE 94 IV 5 E. 2a; vgl. zur Verhältnismässigkeit im Polizeirecht auch BGE 136 I 87 E. 3.2). Gemäss erstelltem Sachverhalt und den übereinstimmenden Aussagen der Polizeibeamten C._____ (D1 Urk. 8/4 S. 4), B._____ (D1 Urk. 8/5 S. 4) und F._____ (D1 Urk. 3 S. 2 und Urk. 8/6 S. 4) hatten sich während der Personenkon- trolle in der unmittelbaren Nähe des Kontrollortes inzwischen mehrere Personen aus dem ...-Areal eingefunden, welche sich mit den Beschuldigten solidarisierten.
Es mussten weitere Einsatzkräfte aufgeboten werden. Die Lage verschärfte sich offensichtlich zunehmend. Trotz mehrmaliger Aufforderung verliess der Beschul- digte den Kontrollort nicht und trug so zu weiterer Unruhe bei. Vor diesem Hinter- grund war es offensichtlich, dass den Beamten nach mehrmaliger mündli cher Auf- forderung und der Androhung von Konsequenzen in Form einer Verzeigung ni chts anderes übrig blieb, als den Beschuldigten so schnell wie möglich durch physi- schen Kontakt zum Verlassen des Kontrollortes zu bewegen. Berücksichtigt man schliesslich, dass sich die physische Einwirkung auf den Beschuldigten lediglich im Anfassen an den Armen erschöpfte, sie also auch unter Hinweis auf § 10 PolG absolut verhältnismässig war, so kann von den Polizeibeamten in der konkreten Situation nicht ernsthaft verlangt werden, das Anfassen an den Armen vorgängig anzukündi gen (vgl. zur erforderlichen Beachtung des in § 10 PolG statuierten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei Anwendung polizeilicher Gewalt: Urteil BGer vom 20. Februar 2016 [6B_816/2016], E. 2.3). Bei einem derart geringen Eingriff in die physische Integrität des Beschuldigten sind keine allzu hohen An- forderungen an die Verhältnismässigkeit zu stellen (vgl. BGE 94 IV 5 E. 2a; Urteil BGer vom 2. Mai 2013 [6B_569/2012], E. 2.3.3; vgl. zur Verhältnismässigkeit im Polizeirecht auch BGE 136 I 87 E. 3.2). Somit war die physische Wegweisung entgegen der Auffassung der Vor- instanz nicht unrechtmässig. Es handelt sich dabei um eine von Art. 285 Ziff. 1 StGB erfasste gesetzeskonforme Amtshandlung. Damit liegt im Unterschied zu den vorinstanzli che n Erwägungen kei n Strafmi nderungsgrund vor (Urk. 38 S. 27 f.). 4. Im Folgenden ist die Frage zu beantworten, ob der Beschuldigte diese rechtmässige Amtshandlung gewaltsam behindert hat. Der Beschuldigte führte gezielte Faustschläge und Fusstritte gegen den Oberkörper, Kopf und Genitalbereich der Polizeibeamten C._____ und B._____ aus, als diese versuchten, ihn durch Anfassen an den Armen vom Kontrollort zu entfernen. Damit erschwerte er gewaltsam die Amtshandlung der Wegweisung. Die Polizeibeamten konnten den Beschuldigten – wie beabsichtigt – ni cht ei nfach
vom Kontrollort entfernen, sondern mussten ihn aufgrund seines gewaltsamen Verhaltens fesseln und verhaften. Bei dieser Intensität der Gegenwehr kann – entgegen der Auffassung der Verteidigung – von einer bloss straflosen Selbstbe- günstigung keine Rede mehr sein (vgl. Urk. 29 S. 14; Urk. 54 S. 7). 5. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 285 Ziff. 1 StGB mindestens ein eventu- alvorsätzliches Handeln. Der Täter muss wissen bzw. für möglich halten, dass er mit seinem Verhalten die Funktionäre an ei ner Amtshandlung hi ndert, und di es auch wollen bzw. in Kauf nehmen (Art. 12 Abs. 2 StGB). 5.1. Die Verteidigung berief sich darauf, dass der Beschuldigte einem Sachver- haltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB unterlegen sei. Die Polizeibeamten hätten dem Beschuldigten nur angedroht, i hn zu verzeigen, sollte er ihrer Aufforderung, den Kontrollort zu verlassen, ni cht nachkommen. D ann hätten si e i hn physisch angegangen. Dies sei ihm vorgängig ni cht angekündigt worden. In der Folge sei er irrtümlicherweise von einem gesetzeswidrigen Angriff ihm gegenüber bzw. einer unrechtmässigen Festnahme ausgegangen, also von einer eindeutig geset- zeswidrigen bzw. ni chti gen Amtshandlung (Urk. 29 S. 12 f.; Urk. 54 S. 8 ff.). 5.2. Diese Einwände der Verteidigung zielen ins Leere. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise auf eine entsprechende irrige Vorstellung. Dem Beschul- digten war bewusst, dass er und D._____ von den uniformierten Polizeibeamten eines Diebstahls verdächtigt wurden, wurde er doch von den Polizeibeamten ent- sprechend informiert (D1 Urk. 3 S. 2 und Urk. 8/4 S. 4). Nachdem sich der Be- schuldigte ausweisen konnte, wurde ihm ausdrücklich mitgeteilt, dass er aus der Kontrolle entlassen sei. Weil der Beschuldigte nicht wegging, wurde er schliess- lich mehrmals aufgefordert, den Kontrollort zu verlassen, wobei ihm auch mit einer Verzeigung gedroht wurde. Somit war ihm klar, dass er eben nicht festge- nommen werden sollte, es sich also bei der Wegweisung um eine rechtmässige Amtshandlung handelte. Nach mehrmaliger erfolgloser Aufforderung, den Kon- trollort zu verlassen, und angesichts der inzwischen verschärften Situation vor Ort (vgl. oben 3.3.3) musste es dem Beschuldigten klar gewesen sein, dass die Poli- zeibeamten zur Durchsetzung der Wegweisung auch zu anderen Mitteln greifen würden. Der Beschuldigte wurde von den Polizeibeamten denn auch nur an den
Armen gefasst. Vor diesem Hintergrund erweist sich die geltend gemachte irrige Vorstellung über einen gesetzeswidrigen Angriff bzw. eine unrechtmässige Fest- nahme als Schutzbehauptung. 5.3. Der Beschuldi gte handelte somit direktvorsätzlich. Der subjektive Tatbe- stand ist erfüllt. 6. Der vori nstanzli che Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen Be- hörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB ist folglich zu bestätigen. IV. Strafe 1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Regeln und Grundsätze der Strafzumes- sung richtig wiedergegeben (Urk. 38 E. IV. 1., 2.1 und 3.1). D i es braucht ni cht wiederholt zu werden. 2. In Anbetracht des aktuellsten Strafregisterauszuges (Urk. 51, 2. und 3. Ein- trag) stellt sich zunächst die Frage, ob Fälle von retrospektiver Konkurrenz im Si nne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegen. 2.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Diese Be- sti mmung gelangt zur Anwendung, wenn das Gericht Delikte beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen anderer Straftaten verurteilt wurde (BGE 138 IV 113, 115 E. 3.4.1; vgl. BGE 129 IV 113, 115 E. 1.1). Die Bestimmung will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz ge- währleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem ei nhei tli chen, für i hn relati v günsti gen Pri nzi p der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Er soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber je- nem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 132 IV 102, 104 f. E. 8.2
mit Hinweisen). Ein Fall von retrospektiver Konkurrenz liegt allerdings nur dann vor, wenn in beiden Urteilen auf die gleiche Strafart zu erkennen ist, andernfalls ist auf eine neue Strafe zu erkennen (HUG, i n: DONATSCH/FLACHSMANN/ HUG/WEDER [Hrsg.], StGB, Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 49 N 10a). Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 137 IV 58, E. 4.3.1; BGE 138 IV 120, 122 E. 5.2). 2.2. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. No- vember 2015 wegen Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden verurteilt (vgl. Urk. 51; 2. Ei ntrag). Die vorliegend zu beurteilende Tat beging der Beschuldigte am 15. Oktober 2015, somit vor dem genannten Urteil. Für das aktuelle Delikt erweist sich allerdings eine Bestrafung mit gemei nnützi ger Arbeit unzweckmässig, da der Beschuldigte am 8. Juni 2016, also ca. sechs Monate nach Ausfällung einer entsprechenden Strafe, erneut delinquierte (vgl. Urk. 51, 3. Eintrag). Wie im Folgenden noch auf- zuzeigen sein wird, kommt angesichts der Strafhöhe und des Verschuldens nur eine Geldstrafe für das neue Delikt in Frage (Art. 40 und 41 Abs. 1 StGB; nachfol- gend E. 4). Aufgrund Ungleichartigkeit dieser Erststrafe mit derjenigen Strafe, welche heute auszufällen ist, ist Art. 49 Abs. 2 StGB somit ni cht anwendbar. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2016 wurde der Beschuldigte wegen Verstosses gegen Art. 95 Ziff. 1 SVG zu ei ner Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt. Die vorliegend zu beurtei- lende Tat beging der Beschuldigte ebenfalls vor dem Erlass dieses Strafbefehls. Die für das neue Delikt auszufällende Strafe ist sodann gleichartig. Somit ist Art. 49 Abs. 2 StGB anwendbar und es ist im Folgenden zum genannten Strafbe- fehl eine Zusatzstrafe zu bilden. 3. Im Folgenden ist für das schwerste Delikt unter Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten gedanklich eine Einsatzstrafe festzusetzen. Diese ist un- ter Einbezug der Schwere des milderen Delikts angemessen zu erhöhen und es ist eine Gesamtstrafe für alle Delikte zu bilden, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen i st (Urteil BGer vom 23. Juni 2010
[6B_323/2010], E. 2.2 m.H.). Von dieser hypothetischen Gesamtstrafe ist die im früheren Urteil ausgesprochene Strafe abzuziehen, woraus sich die Zusatzstrafe ergibt (Urteil BGer vom 31. März 2009 [6B_882/2008], E. 1.2 m.H.). 4. Als schwerstes Delikt ist hi er der Tatbestand der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte anzusehen. Dafür sieht der Gesetzgeber einen ordent- li chen Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheits- strafe vor (Art. 285 Ziff. 1 StGB). Trotz Deliktsmehrheit, also des Vorliegens eines Strafschärfungsgrundes, ist dieser Strafrahmen unter Hinweis auf BGE 136 IV 55 E. 5.8 ei nzuhalten. Es sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, wel- che diesen Strafrahmen als zu mild erscheinen liessen. Die Deliktsmehrheit ist aber straferhöhend innerhalb dieses Strafrahmens zu berücksichtigen. 4.1. Bei der Beurteilung des objektiven Tatverschulde ns i st erschwerend zu ge- wi chten, dass der Beschuldigte das Funkti onieren staatlicher Organe erheblich beeinträchtigte. Mehrmals schlug er gegen die Polizeibeamten, um seine Weg- wei sung zu behindern. Dies zeugt von einer grossen Respektlosigkeit gegenüber der staatli chen Autorität. Erschwerend kommt ferner hinzu, dass die Amtshand- lung zu Beginn des Widerstandes nur einen kurzfristigen, vorübergehenden Ein- griff in die Freiheitsrechte des Beschuldigten zur Folge haben sollte (Wegwei- sung). Dies wurde dem Beschuldigten so auch explizit eröffnet. Zu seinen Guns- ten ist zu bewerten, dass sein Tatvorgehen nicht im Voraus geplant war. Das ge- waltsame Widersetzen erfolgte vielmehr spontan. Gesamthaft wiegt das objektive Tatverschulden ni cht mehr leicht (vgl. Urk. 38 S. 32). 4.2. In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte direktvorsätz- li ch handelte. Die subjekti ve Schwere der Tat wirkt sich neutral aus. Insgesamt ist die Strafe im mittleren Bereich des ersten Drittels des ordentlichen Strafrahmens anzusiedeln. Eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen Geldstrafe erweist sich als angemessen. 4.3. Diese hypothetische Einsatzstrafe ist im Folgenden unter Ei nbezug der Tä- terkomponenten gegebenenfalls anzupassen.
4.3.1. Der Beschuldigte ist gemäss eigenen Angaben in Zollikon geboren. Er schloss die Sek B-Schule ab, fing eine Lehre als Koch an, welche er aber nicht abschloss, und absolvierte einen einjährigen Vorkurs für gestalterische Kunst. Er wohnt bei seiner Mutter und erhält von seinem Vater einen monatlichen Unter- haltsbeitrag von ca. Fr. 500.–. Gemäss dem Datenerfassungsblatt vom 29. September 2016 gi ng er teilweise ei ner Gelegenheits- bzw. Nebenbeschäfti- gung nach und verdi ente damit Fr. 300.– pro Monat. Aktuell hat er weder Schul- den noch Vermögen (D1 Urk. 7/6 S. 4; Urk. 18 S. 1; Urk. 44/1; Prot. I S. 9, 12 f.; P ro t. II S . 8 - 10). Aus dem Werdegang und aus den aktuellen Lebensverhältnis- sen ergeben sich somit keine strafzumessungsrelevanten Faktoren. 4.3.2. Der Beschuldigte war schon vor der Tat vom 15. Oktober 2015 vorbestraft (Urk. 51). Von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat war er am 3. Juli 2015 we- gen Hausfri edensbruchs und Hi nderung ei ner Amtshandlung verurteilt worden. Diese Vorstrafe ist teilweise einschlägig, sodass sie straferhöhend zu veranschla- gen ist . 4.3.3. Das neue Delikt beging der Beschuldigte während der mit oberwähntem Strafbefehl angesetzten zweijährigen Probezeit. Auch dieser Umstand fällt straf- erhöhend i ns Gewi cht. 4.3.4. Der Beschuldigte war weder geständig noch verhielt er sich gegenüber den Strafverfolgungsbehörden kooperativ. Einsicht und Reue sind auch nicht erkenn- bar. Aus dem Nachtatverhalten ergeben sich somit keine strafzumessungsrele- vanten Faktoren. 4.3.5. Unter Berücksi chti gung sämtli cher strafzumessungsrelevanter Kriterien er- weist sich eine Einsatzstrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen. 5. Der ordentliche Strafrahmen für einen Verstoss gegen Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG reicht von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat befand eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– für angemessen. Dem kann gefolgt werden.
Der Beschuldigte ist im Strafregister inzwischen mit drei Verurteilungen ein- getragen (Urk. 51). Diese Einträge und die Delinquenz während laufender Probe- zeit deuten auf eine gewisse Rückfallgefahr hin. Eine der Vorstrafen ist wie er- wähnt einschlägig. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens verblieb der Be- schuldigte 19 Tage in Untersuchungshaft, was eine gewisse positive Wirkung er- hoffen lässt, zumal er noch nie so lange inhaftiert war (Urk. 51). In die Prognose- beurteilung ist ferner die Aussicht auf den drohenden Vollzug der neu auszufäl- lenden Geldstrafe miteinzubeziehen. Berücksichtigt man schliesslich die gesamte Wirkung des Urteils, insbesondere den noch im Folgenden zu begründenden Wi- derruf des bedingten Strafvollzugs der mit Strafbefehl vom 3. Juli 2015 ausgefäll- ten Geldstrafe (vgl. unten E. 3 sowie BGE 134 IV 140 E. 4.5. m.w.H. und T RECH- SEL /PIE TH, in: TRECHSEL/PIE TH [Hrsg.], a.a.O., Art. 42 N 14), kann dem Beschul- digten gerade noch eine günstige Prognose gestellt werden. Gesamthaft ist des- halb davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte durch die genannten Um- stände genügend beei ndrucken lässt, um i n Zukunft ni cht mehr straffälli g zu wer- den. Um verbleibenden Restbedenken zu begegnen, ist die Probezeit in Anwen- dung von Art. 44 Abs. 1 StGB auf drei Jahre festzusetzen. 3. Der Vorinstanz kann in Bezug auf den Verzicht auf einen Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Juli 2015 bedingt ausge- fällten Geldstrafe nicht gefolgt werden. Insbesondere die erneute einschlägige Delinquenz während laufender Probezeit weist auf eine gewisse Rückfallgefahr hi n. Dem Beschuldigten muss deshalb klar gemacht werden, dass ihm nicht stets aufs Neue eine Chance zur Besserung eingeräumt werden kann. Zur Steigerung seiner Bewährungsaussichten bedarf er somit eines Denkzettels. Der bedingte Vollzug der mit genanntem Strafbefehl ausgesprochenen Geldstrafe ist folglich gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB zu widerrufen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu be- stätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Gewalt und Drohung gegen Be- hörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 19 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gel- ten, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2016. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 3. Juli 2015 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wi rd unter Anrechnung ei nes Tages Untersuchungsha ft wi derrufen. 5. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 11) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'300.00 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amt- lichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht im Umfang von drei Vierteln bleibt vorbe- halten.
Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben) − die Privatklägerin 3 − die Privatklägerschaft 1, 2 und 4 (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hi nsi chtli ch i hrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Privatklägerin 3 − die Privatklägerschaft 1, 2 und 4, falls verlangt − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei − den Nachrichtendienst des Bundes und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − in die Akten der Staatsanwaltschaft Züri ch-Limmat, im Dispositiv (Ge- schäftsnummern: CAST3/2015/1893) 9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 4. April 2017
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Karabayir
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.