Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160371-O/U/jv
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, Oberrichteri n li c. i ur. L. C hi tvanni und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Kaiser Job sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher
Urteil vom 26. September 2017
i n Sachen
A., Beschuldigter und I. Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Leu Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 23. Sep- tember 2015 ist diesem Urteil und Beschluss beigeheftet (Urk. 1/012000).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 86 S. 133 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB; - der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; - der gewerbsmässigen unbefugten Entgegennahme von Publikums- einlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 953 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Auf die Zivilforderungen der nachfolgenden Privatkläger wird nicht eingetreten: - Privatklägerin 6, Erbengemeinschaft D1._____ - Privatkläger 7, D2._____ - Privatklägerin 8, D3._____ - Privatkläger 17, D4._____ - Privatkläger 20, D5._____ - Privatkläger 29, D6._____ - Privatklägerin 30, D7.. 4. Die folgenden Privatkläger werden mit ihrem Schadenersatzbegehren vollumfäng- lich auf den Zivilweg verwiesen: - Privatkläger 1, D8. - Privatklägerin 2, D9._____ - Privatkläger 4, D10._____ - Privatklägerin 5, D11._____ - Privatkläger 9, D12._____
der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Gegenstände der Lagerbehörde zur gut- dünkenden Verwendung überlassen. 14. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 24. Juni 2015 beschlagnahmten Unterlagen (v.a. Bundesordner beschriftet mit Kunden- namen, act. 610022 ff. HD Nr. 3/1-63 sowie act. 610027 f. HD Nr. 4/1-21, 4/23-24 und 4/26-27) sowie ein USB-Stick (act. 610031 HD Nr. 1/2) werden dem Beschul- digten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Unterlagen der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 15. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 24. Juni 2015 beschlagnahmten Gegenstände I-Mac (act. 610024 HD Nr. 3/64), Desktop (act. 610028 HD Nr. 4/22), Festplatte Western Digital (act. 610028 HD Nr. 4/25) sowie ein Laptop Compaq Mini (act. 610031 HD Nr. 1/1) werden von der Lagerbe- hörde nach Eintritt der Rechtskraft verwertet. Ein allfälliger Erlös wird nach Abzug der Verwertungskosten zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 16. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 15'000.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 30'000.00 Kosten Untersuchung Fr. 29'223.25 Auslagen Untersuchung Fr. 96'903.30 amtliche Verteidigung Fr. 65'820.45 amtliche Verteidigung, 2 Akontozahlungen (total) Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 17. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 18. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden – soweit nicht durch Vermögens- werte gemäss den vorstehenden Dispositivziffern 8, 10, 11, 12 und 15 gedeckt – auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
gen des übermässigen Freiheitsentzugs sei der Beschuldigte ange- messen zu entschädigen. 4. Die Schadenersatzklagen der Privatkläger D28., D29., D30., D31. und D32._____ seien vollumfänglich abzuwei- sen. Eventuell seien diese Schadenersatzklagen auf den Zivilweg zu verweisen. 5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 und 24. Juni 2015 beschlagnahmten Gegen- stände seien dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben: Computer HP Pavillon und Medion, Uhren Omega Seamaster und TAG Heuer Carrera, Mobiltelefon Nokia, Samsung, 4 iPhones, 1 iPad und 4 Computer PC Tower, I-Mac, Desktop, Festplatte Western Digital und Laptop Compaq Mini. 6. Die Anschlussberufung der Privatkläger C._____ und B._____ sei ab- zuwei sen. 7. Soweit die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, nicht durch die ei nzuzi ehenden Barmittel gedeckt werden können, seien die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft III des Kantons Züri ch: (Prot. II S. 14) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils c) Der Vertreterin der Privatkläger B._____ und C._____: (Urk. 105 S. 2; Urk. 153 S. 1) 1. Das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich Schuldspruch und Straf- zumessung zu bestätigen.
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Vorverfahren und ersti nstanzli ches Verfahren Hi erzu kann vollumfängli ch auf di e Ausführungen unter Zi ffer I.1. i m angefochte- nen Urteil verwiesen werden (Urk. 86 S. 7 ff.). 2. Urteil der Vorinstanz Mit vorstehend im Dispositiv wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 4. Juli 2016 wurde der Beschuldigte der mehrfachen qualifizier- ten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie der gewerbsmässigen unbefugten Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren bestraft. Auf die Zivilforderungen von sieben Privatklägern wurde ni cht eingetreten. 21 Pri- vatkläger wurden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivil- prozesses verwiesen. Der Beschuldigte wurde verpflichtet, fünf Privatklägern Schadenersatz in dem von i hnen verlangten Betrag zu bezahlen. Die von i nsge- samt acht Privatklägern gestellten Genugtuungsbegehren wurden abgewiesen. Auf den von sieben Privatklägern gestellten Antrag um Abtretung i hrer Zivilforde- rung an den Staat, den diese im Hinblick auf die Verwendung der einzuziehenden Vermögenswerte des Beschuldigten zu i hren Gunsten gestellt hatten, wurde ni cht eingetreten. Die Vorinstanz ordnete die Verwertung verschiedener beschlagnahmter Gegen- stände (Uhren, Computer, Mobiltelefone Noki a und Samsung, iPhones, iPad etc.) zur Kostendeckung an. Die in der Untersuchung beschlagnahmte Barschaft zog sie ebenfalls zur Kostendeckung heran. Bezüglich weiterer Gegenstände (Urkun- den, Geldzählmaschine, Schlüssel etc.) ordnete sie die Herausgabe an den Be- schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft an. Die von sechs Privatklägern gestell- ten Anträge um Entschädigung im Strafverfahren wies sie ab (Urk. 86 S. 133 ff.). 3. Berufungsverfahren 3.1. Das vorinstanzliche Urteil wurde schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 68). Mit Eingabe vom 7. Juli 2016 meldete der Beschuldigte durch sei nen amtli chen Verteidiger rechtzeitig Berufung an (Urk. 71). Der Privatkläger 34, D32., liess am 18. Juli 2016 ebenfalls rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 73; Urk. 74/27). 3.2. Das begründete Urteil wurde dem amtlichen Verteidiger und dem Vertreter des Privatklägers D32. je am 21. Juli 2016 zugestellt (Urk. 81/2 und 81/28). Sowohl die Berufungserklärung des Beschuldigten (Urk. 87) als auch des Privat- klägers D32._____ (Urk. 89) wurden innert der 20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO und damit rechtzeitig erstattet.
3.3. Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 wurde der Staatsanwalt- schaft und den Privatklägern 1-34 Frist angesetzt, um zu erklären, ob mit Bezug auf die Berufung des Beschuldigten Anschlussberufung erhoben oder begründet ein Nichteintreten beantragt werde. Dem Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern 1-33 wurde sodann Frist angesetzt, um zu erklären, ob mit Bezug auf die Berufung des Privatklägers D32._____ (Privatkläger 34) An- schlussberufung erhoben oder ob begründet ein Nichteintreten auf dessen Beru- fung beantragt werde (Urk. 99). 3.4. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 liessen die Privatkläger C._____ und B._____ Anschlussberufung erheben (Urk. 105). Die Privatklägerin D27._____ teilte mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 sinngemäss ihren Verzicht sowie den Verzi cht i hrer Tochter auf Anschlussberufung mi t (Urk. 103). Der Beschuldigte liess ebenfalls auf Anschlussberufung verzi chten, hi elt jedoch ausdrückli ch an seinen eigenen Berufungsanträgen fest (Urk. 107). Die Staatsanwaltschaft sowie die übrigen Privatkläger liessen sich innert Frist nicht vernehmen. 3.5. Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 war dem Privatkläger 34; D32., Frist zur Leistung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 5'000.– angesetzt worden (Urk. 99). Nachdem dieser die Prozesskaution auch i nnert er- streckter Frist nicht geleistet hatte, wurde mit Beschluss vom 8. November 2016 auf die Berufung von D32. nicht eingetreten (Urk. 109). 3.6. Am 16. Juni 2017 liess der Beschuldigte ein Haftentlassungsgesuch stellen (Urk. 116). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juli 2017 wurde er auf den 23. Juli 2017 aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen (Urk. 127). Am 19. Juli 2017 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 25. September 2017 vorgeladen (Urk. 130- 132). 3.7. Mit Eingabe vom 22. September 2017 liess der Privatkläger D32._____ durch seine am 5. Juli 2017 neu mandatierte Rechtsvertreterin Berufungsanträge stellen (Urk. 147; Urk. 140-142).
3.8. Zur Berufungsverhandlung vom 25. September 2017 erschienen der Be- schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, die Vertreterin der Ankla- gebehörde in Begleitung des Wirtschaftsprüfers E._____ sowie die Vertreterin der Privatkläger C._____ und B._____ (Prot. II S . 9). Sie stellten die eingangs geführ- ten Anträge. Beweisanträge wurden keine gestellt (Prot. II S . 12). 3.9. Das Urteil erging am 26. September 2017 und wurde den Parteien schrift- lich eröffnet (Urk. 156). II. Umfang der Berufung 1. Der Beschuldigte hat seine Berufung gemäss Art. 399 Abs. 2 und 3 StPO beschränkt und fi cht den Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Ver- untreuung (Dispositiv Ziff. 1 Alinea 1), die Sanktion (Dispositiv Ziff. 2), seine Ver- pfli chtung zur Lei stung von Schadenersatz an die fünf Privatkläger (Dispositiv Ziff. 5.), die Verwertung der beschlagnahmten Gegenstände zur Kostendeckung (zwei Uhren, neun Computer, zwei Mobiltelefone Nokia und Samsung, vi er i Phones, ein iPad und eine Festplatte; Dispositiv Ziff. 10, 11, 12 und 15) so- wie die Kostenauflage an ihn (Dispositiv Ziff. 17) an. Die Privatkläger C._____ und B._____ fechten mit ihrer Berufung Dispositivziffer 8 an (Verwendung der beschlagnahmten Barschaft zur Deckung der Verfahrens- kosten) sowie teilweise – soweit sie betroffen sind – die Dispositivziffern 4 (Ver- weisung der Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg), 7 (Ni chtei ntreten auf die Begehren der Privatkläger um Abtretung ihrer Forderung an den Staat) und 20 (Abweisung der Entschädigungsbegehren der Privatkläger). Als mitangefochten haben zudem die Dispositivziffern 10-12, 15 und 18 zu gelten, da die Privatkläger B.C. die Zusprechung der beschlagnahmten Barschaft und des Ver- wertungserlöses der einzuziehenden Gegenstände an sich beantragen (Urk. 153 S. 1), was deren gleichzeitige Verwendung zur Deckung der Verfahrenskosten sowie der Kosten der amtlichen Verteidigung ausschliesst.
weisen. Die Beweisakten si nd lediglich mit übergeordneten Ordnungsnummern versehen, die Aufschluss über den Ort ihrer Sicherstellung geben. Allerdings be- finden sich die wesentlichen Beweisakten auch als nummerierte Kopie in den Ver- fahrensakten. Zudem hat die Verteidigung mit ihrer Eingabe vom 6. Juni 2016 mehrere Ordner mit Kopien aus Beweisakten eingereicht, di e si ch nun ebenfalls i n nummerierter Fassung bei den Verfahrensakten befinden (Urk. 53/1-41). IV. Prozessuales und prozessuale Rügen 1. Anwendbares Recht Die dem Beschuldigten unter dem Titel mehrfache qualifizierte Veruntreuung zur Last gelegten Handlungen erstrecken sich über einen Zeitraum von Juli 2003 bis November 2013. Am 1. Januar 2007 trat der revidierte Allgemeine Teil des Straf- gesetzbuches in Kraft. Auf das anwendbare Recht ist im Rahmen der rechtli chen Würdi gung und Strafzumessung näher einzugehen (hi nten Ziff. VII.). 2. Anklageprinzip 2.1. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz eine Verletzung des Anklageprinzips. Sie machte geltend, die Anklägerin bleibe allzu vage und pauschal, wenn diese behaupte, der Beschuldigte und seine Kunden seien übereingekommen, dass er "einen Teil" der als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse investiere und "den anderen Teil" nicht antaste. Man wisse nicht, wie nach dem Standpunkt der Anklägerin der Beschuldigte die zur Verfügung gestellte Geld- summe hätte aufteilen müssen und wie gross der Teil des Geldes gewesen sein solle, den der Beschuldigte an der Börse hätte investieren sollen. Es könne damit nicht beurteilt werden, inwieweit dieser seinen diesbezüglichen Pflichten – wenn sie denn bestanden hätten – nachgekommen sei oder nicht. Ebenso zu pauschal und unbesti mmt sei die weitere Behauptung der Anklägerin, der Beschuldigte sei mit seinen Kunden übereingekommen, diese bei Realisierung eines durch ihn an der Börse erwirtschafteten Gewinns zu beteiligen. D urch di e Nennung ei ner Ge- winnbeteiligungshöhe von ungefähren 20% pro Jahr führe die Anklägerin bloss einen einzigen quantitativen Faktor an; dieser helfe für die Berechnung oder auch
nur Schätzung der angeblichen Gewinnbeteiligung der Kunden nicht weiter, da unklar sei, worauf sich die rund 20% pro Jahr beziehen würden, beispielsweise nur auf dem Nettovermögenszuwachs, und ob diese nur auf dem im Handel ein- gesetzten Teil der Geldsumme zu berechnen gewesen seien. Schliesslich genüge es auch ni cht, wenn di e Anklägeri n jeweils formelhaft wiederkehrend behaupte, der Beschuldigte und der jeweilige Privatkläger hätten sich über die Gewinnbetei- ligung und die Aufteilung des Geldes im Rahmen einer mündlichen Vereinbarung geeinigt, welche jeweils "an einem nicht näher bestimmten Tag und einem nicht näher bestimmten Ort" getroffen geworden sei (Urk. 63/1 S. 31 ff.). In der Beru- fung wiederholt die Verteidigung diese Vorbringen zwar ni cht. Sie scheint aber nach wie vor von einer Verletzung des Anklageprinzips auszugehen, beantragt sie doch im Zusammenhang mit dem Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Verun- treuung – wie schon vor Vorinstanz – ei n Ni chtei ntreten auf die Anklage (Urk. 151 S. 3). 2.2. Nach dem in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz be- stimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Dem Akkusa- tionsprinzip kommt insoweit eine Umgrenzungsfunkti on zu (s. auch Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 u. Ziff. 3 lit. a und b EMRK; statt vieler BGer, 6B_985/2016, Urteil vom 27. Februar 2017, E. 2.1, m.H.). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genü- gend konkretisiert sind (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 140 IV 188 E. 1.3; 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je m.H.). Diese muss aus der An- klage ersehen können, was ihr konkret vorgeworfen wird, damit sie ihre Verteidi- gungsrechte angemessen ausüben kann. Dies bedingt eine zureichende Um- schreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtli ch qualifiziert wird, so dass sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGer, 6B_492/2015, Urteil vom 2. Dezember 2015, E. 2.2, m.H.; ni cht publ. i n BGE 141 IV 437).
Kernstück der Anklageschrift bildet die Darstellung der dem Beschuldi gen zur Last gelegten Tat. Die Darstellung des tatsächlichen Vorgangs ist auf den gesetz- lichen Tatbestand auszurichten, der nach Auffassung der Anklage als erfüllt zu betrachten ist, d.h. es ist anzugeben, welche einzelnen Vorgänge und Sachver- halte den einzelnen Merkmalen des Straftatbestandes entsprechen. Ungenauig- keiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihr angelastet wird (BGer, 6B_985/2016, Urteil vom 27. Februar 2017, E. 2.1, m.H.; 6B_100/2014, Urteil vom 18. Dezember 2014, E. 2.3.1, m.H.). An die Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGer, 6B_966/2009, Urteil vom 25. März 2010, E. 3.3). 2.3. Die Anklageschri ft umfasst – ohne Anhänge – 101 Seiten. Der hi er i nteres- sierende Vorwurf der mehrfachen quali fi zi erten Veruntreuung fi ndet si ch im 1. Teil der Anklage auf den Seiten 3-81. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, als berufsmässiger Vermögensverwalter von 2003 bis 2013 ihm anvertraute Kundengelder im Umfang von über CHF 8 Mi o. veruntreut zu haben. Zum Zwecke der Geldaufnahme habe der Beschuldigte mi t sei nen Kunden schriftliche Darlehensverträge abgeschlossen. Nachdem er sei nen Kun- den sein Tradingsystem erläutert habe, sei er mit ihnen mündlich übereinge- kommen, einen Teil der zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse zu in- vestieren und si e bei Realisierung eines Börsengewi nns zu beteiligen; gleichzeitig habe er sich verpflichtet, den anderen Teil der Gelder ni cht anzutasten. Die Höhe der mündlich vereinbarten Gewinnbeteiligung habe – je nach Kunde – um die 20 % variiert und den schriftlich vereinbarten Darlehenszins eingeschlossen; dar- über hinausgehende Gewinne seien ausschli essli ch dem Beschuldi gten zuge- standen. In keinem einzigen Fall habe der Beschuldigte die entgegengenomme- nen Gelder ausschliesslich so verwendet, wie es vereinbart gewesen sei. Statt- dessen habe er die Gelder eigenmächtig vertrags- und verei nbarungswidrig in zweckwidriger Weise für Rückzahlungen an andere Kunden und für eigene Be- dürfnisse verwendet, ohne dabei je ersatzfähig gewesen zu sein. Dadurch habe er sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zukommen lassen und die Kun- den geschädigt (Anklage S. 4-7).
2.4. Die Anklageschrift genügt in jeder Hinsicht den sich aus der Umgrenzungs- und Informationsfunktion ergebenden Anforderungen. Der der Anklage zugrunde gelegte Sachverhalt ist in der Anklageschrift konkret umschrieben und klar umris- sen. Sämtliche Sachverhaltselemente, die für eine Subsumtion unter den Verun- treuungstatbestand i.S. von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB erforderlich si nd, si nd in der Anklageschrift rechtsgenügend enthalten. Dies trifft ni cht nur auf die Umschreibung des jeweiligen Tatobjekts (die anvertrauten Vermögenswerte), sondern auch auf die tatbestandsmässigen Handlungen, das heisst die unrecht- mässige Verwendung im eigenen Nutzen zu. Auch die weiteren Elemente (feh- lende Ersatzfähigkeit, Stellung des Beschuldigten als berufsmässiger Vermö- gensverwalter und Vermögensschaden [als ungeschriebenes Tatbestandsmerk- mal]) werden hinreichend umschrieben. Ebenso sind die erhobenen Vorwürfe im subjektiven Bereich rechtsgenügend konkretisiert. Richtig ist zwar, dass die Anklage im Quantitati v ni cht aufschlüsselt, welcher Teil des Geldes der Kunden an der Börse hätte investiert und welcher Teil nicht hätte angetastet werden sollen. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat, ist dies für den hier erhobenen Veruntreuungsvorwurf aber ni cht entscheidend, da die Anklage- behörde von einem Vermögensverwaltungsverhältnis und damit von einer Wert- erhaltungspflicht mit Bezug auf die gesamten dem Beschuldigten zur Verfügung gestellten Gelder ausgeht. Dem Beschuldigten wird nicht etwa vorgeworfen, die jeweilige Darlehenssumme im falschen prozentualen Verhältnis an der Börse in- vestiert zu haben, vielmehr wird ihm zur Last gelegt, die i hm anvertrauten Gelder unrechtmässig, d.h. zweck- und vertragswidrig für Rückzahlungen an andere Kunden und für ei gene Bedürfnisse verwendet zu haben, ohne jederzeit Ersatz bereit zu halten. Diese unrechtmässigen Verwendungen hat die Staatsanwalt- schaft in der Anklageschrift und den Anhängen im Detail dargelegt. Der Beschul- digte konnte damit ohne Weiteres erkennen, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben werden, so dass er in der Lage war, seine Verteidigungsrechte angemessen aus- zuüben, was auch ausführli ch geschah (s. Urk. 63/1-2; Urk. 153). Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor.
Gleiches gilt, soweit die Verteidigung moniert, in der Anklage hätte die Berech- nungsgrundlage für die vereinbarte Gewinnbeteiligung dargelegt werden müssen. Dies zu wissen wäre allenfalls dann von Bedeutung, wenn dem Beschuldigten vorgeworfen würde, mit den investierten Geldern entgegen der vertraglichen Ver- einbarung keinen Gewinn erzielt oder die ihm anvertrauten Vermögenswerte durch riskante und insoweit vertragswidrige Börsengeschäfte verloren zu haben. Hier geht es aber wie gesehen um den Vorwurf, der Beschuldigte habe die ihm anvertrauten Vermögenswerte zweck- und vertragswidrig für eigene Zwecke ve r- braucht. Die genauen Berechnungsfaktoren für die vereinbarte Gewinnbeteiligung sind daher für die Wahrung des Anklageprinzips irrelevant. Soweit die Verteidigung schliesslich bemängelt, es genüge nicht, wenn die Ankla- gebehörde formelhaft wiederkehrend behaupte, der Beschuldigte und der jewei- lige Privatkläger hätten die mündliche Vereinbarung über die Gewinnbeteiligung und die Aufteilung des Geldes an einem nicht näher bestimmten Tag und einem ni cht näher besti mmten Ort geschlossen, vermag sie ebenfalls keine Verletzung des Anklageprinzips darzutun. Aus der Anklage ergibt sich, dass die mündliche Vereinbarung jeweils getroffen wurde, bevor die Privatkläger dem Beschuldigten die Vermögenswerte anvertrauten bzw. mit i hm erstmals einen schri ftli chen D ar- lehensvertrag schlossen. Wann letzteres der Fall war, legt die Anklage bezüglich sämtlicher Kunden detailliert dar. Die Umgrenzungs- und Informati onsfunkti on i st damit hinreichend gewahrt; (noch) genauere Angaben sind entbehrlich. 2.5. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Verteidigung das An- klageprinzip in Bezug auf Nebenschauplätze rügt, die für den zentralen Anklage- vorwurf ni cht relevant si nd. V. Sachverhalt 1. Vorbemerkungen 1.1. Der dem Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hi nsi chtli ch des Vorwurfs der mehrfachen quali fi zi erten Veruntreuung, eventualiter der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zur Last gelegte Sachverhalt
ergibt sich aus der Anklageschrift vom 23. September 2015 (Urk. 1/012000) sowie den 26 Anhängen, welche im schwarzen A3-Ordner der Verfahrensakten zu fin- den si nd. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung korrigierte die An- klagebehörde den Anklagesachverhalt hi nsi chtli ch vereinzelter Transaktionen: Ei- nige der vom Beschuldigten vorgenommenen Überweisungen seien i hm als pflichtwidrige Verwendungen angelastet worden, obwohl es sich dabei um Rück- zahlungen an Kunden aus deren eigenen Einzahlungen gehandelt habe (Urk. 60 Rz. 86 ff.). 1.2. Die Korrektur betrifft zehn Rückzahlungen an D14._____ (Privatklägerin 13) im Jahre 2006 im Gesamtbetrag von CHF 30'690.50 (Anklage Rz. 126 und Rz. 127), sieben Rückzahlungen an D20._____ und D21._____ (Privatkläger 22 und 23) in den Jahren 2008/2009 im Gesamtbetrag von USD 10'550.47 (Anklage Rz. 205 und 206), sechs Rückzahlungen an D20._____ und D33._____ i n den Jahren 2008 bis 2013 im Gesamtbetrag von EUR 153'958.83 (Anklage Rz. 207 und 208) sowie drei Rückzahlungen am 5. November 2008 an D27._____ (Privat- klägerin 32) im Gesamtbetrag von EUR 2'018 (Anklage Rz. 215 und 216). Ge- messen am eingeklagten Deliktsbetrag von über CHF 8 Mio. handelt es sich da- bei um geringfügige Anpassungen des Anklagesachverhalts, die – zumal zu Gunsten des Beschuldigen – ohne weiteres zulässig sind. Zu recht hat die Vertei- digung gegen dieses Vorgehen keine Einwände erhoben. 2. Allgemeiner Standpunkt des Beschuldigten 2.1. Der Beschuldigte anerkennt, mit den in der Anklageschrift genannten Per- sonen (von der Anklägerin als Kunden bezeichnet) die dort aufgeführten schriftli- chen Darlehensverträge geschlossen zu haben (Urk. 63/1 Rz. 13; Urk. 151 Rz. 7). Er anerkennt auch, an den jeweiligen Daten die aufgeführten Geldbeträge von diesen Personen erhalten zu haben (beispielhaft Urk. 63/2 Rz. 320). Zwi schen dem 16. Juli 2003 und dem 20. November 2013 erhielt er so Gelder in der Ge- samthöhe von CHF 3'785'047.49, USD 64'500 und EUR 6'203'105.49. Grundsätz- li ch anerkennt er auch, mit den in der Anklage genannten Personen ergänzende mündli che Vereinbarungen getroffen zu haben, er stellt jedoch den Inhalt der mündlichen Vereinbarungen teilweise abweichend zum Anklagesachverhalt dar.
Dabei ist namentlich sein Verteidiger der Ansicht, der Beschuldigte habe mit den Geschädigten ni cht Gewi nnantei lsverei nbarungen, sondern (unzulässi ge) Zi nses- zinsabreden getroffen (Urk. 151 Rz. 9, 18 ff.). Weiter bestreitet er jegliche Zweck- bindung der empfangenen Darlehen, und er bestreitet auch, dass i hn insoweit ei- ne ständige Werterhaltungspflicht traf (Urk. 63/1 Rz. 175 ff., 230, 239; Urk. 151 Rz. 56 ff.). Vor diesem Hintergrund stellt er die in den Anhängen zur Anklage- schrift aufgeführten Transaktionen dem Grundsatz nach ni cht in Abrede, hält sie aber für strafrechtlich irrelevant. Darüber hinaus wendete er zumi ndest noch vor Vori nstanz ein, zufolge Vermischung von Geldern verschiedenster Herkunft sei nicht nachgewiesen, dass mit den einzelnen Darlehensbeträgen genau die von der Anklägerin beanstandeten Transaktionen finanziert worden seien (statt vieler Urk. 63/2 Rz. 331 f.). Entsprechend bestritt er i nsowei t auch eine Vereitelung der obligatorischen Ansprüche der Darlehensgeber. Im Weiteren bestreitet er, im an- klagerelevanten Zeitraum ni cht ersatzfähig gewesen zu sein. Namentlich zeigen seiner Meinung nach die Rückzahlungen an die einzelnen Darlehensgeber, dass er ersatzbereit und -fähig war (statt vieler Urk. 63/1 Rz. 295 ff.; Urk. 151 Rz. 86 ff.). Zudem ist er der Ansicht, dass der Schaden der einzelnen Darlehens- geber aufgrund von Bezügen sei ner Kunden resp. Rückzahlungen an diese ge- ringer sei als der in der Anklage behauptete Schaden (beispielhaft Urk. 63/2 Rz. 443). 2.2. In wesentli chen Teilen ist der Beschuldigte somit nicht geständig. Nachfol- gend ist daher der eingeklagte Sachverhalt zu erstellen. Vorweg ist festzuhalten, dass sich di e Vori nstanz ausführli ch mi t den vorhan- denen Beweisen auseinandergesetzt und diese sorgfältig und überzeugend ge- würdigt hat. Soweit nachfolgend nicht eine abweichende Ansicht vertreten wird, kann daher – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 86 S. 22-71). Dies gilt auch dort, wo nicht explizit ein Verweis auf das erstinstanz- liche Urteil erfolgt. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bei allen Geschädigten im vorliegenden Strafverfahren nach dem gleichen Muster vorging. Davon geht auch
die Verteidigung aus, wi e si ch aus i hren Ausführungen sowohl vor Vori nstanz (Urk. 63/1 Rz. 56) als auch i n der Berufung (Urk. 151 Rz. 69-71) ergibt. Insbeson- dere greift auch die Verteidigung beispielhaft das Verhältnis zu einem Geschädig- ten auf, um alsdann auf sämtliche andere Geschädigte zu schliessen (Urk. 151 Rz. 25 und 69). Es ist deshalb nicht erforderlich, auf die Tathandlungen zum Nachteil jedes Geschädigten einzeln einzugehen, da die Fälle i n tatsächli cher Hinsicht gleichgelagert sind und die Vorgehensweise des Beschuldigten nahezu identisch war (BGer, 6B_466/2008, Urteil vom 15. Dezember 2008, E. 3.3; BGE 119 IV 284, 286, E. 5.a). 3. Geschäftsherr und Treugeber, selbständiger Vermögensverwalter 3.1. Gemäss 1. Teil, lit. A, Ziff. 2 der Anklage standen die einzelnen Kunden zum Beschuldigten in einem Auftragsverhältnis, das die Vermögensverwaltung zum Inhalt hatte. Der einzelne Kunde sei damit Treugeber des Beschuldigten ge- wesen, der Beschuldigte Geschäftsherr (Urk. 1/012000 S. 3, Absatz 4 [versehent- lich ebenfalls mit Rz. 6 bezeichnet]). Dieser sei zur selbständigen, unkontrollierten Verfügung über die ihm von den Kunden anvertrauten Vermögenswerte befugt gewesen, wobei seine Aufgabe nach Massgabe der schriftlichen und mündlichen Vereinbarungen mit den Kunden zu erfolgen gehabt habe (Urk. 1/012000 S. 3 unten/4 oben [Rz. 7]). 3.2. In der Sache ist unbestritten und durch die im In- und Ausland in grosser Zahl edierten und sichergestellten Unterlagen auch belegt, dass der Beschuldigte von den Geschädigten bzw. den in der Anklage genannten Personen die in der Anklage aufgeführten Vermögenswerte erhielt, wobei ihm die jeweiligen Geld- summen entweder auf ein von ihm bezeichnetes Konto überwiesen oder aber die Vermögenswerte in bar übergeben wurden. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass es sich um ein Vermögensverwaltungsverhältnis handelte und der Be- schuldigte insoweit selbständiger Vermögensverwalter hi nsi chtli ch der i hm über- gebenen Vermögenswerte war. Dies hängt ersichtlich von den vertraglichen Ver- einbarungen zwischen dem Beschuldigten und den Privatklägern ab.
Die geschlossenen schri ftli chen Darlehensverträge enthalten i m Wesentli chen die Verpflichtung des Darlehensgebers, dem Beschuldigten die vereinbarte Geld- summe zu einem bestimmten Datum auszuzahlen. Der Beschuldigte verpflichtete sich zur Bezahlung eines Darlehenszinses von 2%, 3% oder 4% und zur Rück- zahlung des Darlehens zum vereinbarten Termin, wobei die Möglichkeit zur ein- vernehmlichen Vertragsverlängerung vorbehalten wurde. Zudem enthalten die Verträge überwiegend eine Rechtswahlklausel zugunsten des Schweizerischen Rechts. Entscheidend für die Frage eines Vermögensverwaltungsverhältnisses ist deshalb in erster Linie der Inhalt der mündlichen Abreden, welche den oder die schriftlichen Verträge ergänzten. Dies folgt indirekt auch aus Rz. 10 der Anklage, welche den schriftlichen Darlehensvertrag erst zusammen mit der mündli chen Ab- rede über die Gewinnbeteiligung als Vermögensverwaltungsverhältnis in Form ei- nes partiarischen Darlehens qualifiziert (s. dazu Ziff. 4.6.). 4. Die ergänzenden mündlichen Abreden 4.1. Was die ergänzenden mündlichen Abreden betrifft, wirft die Anklagebehör- de dem Beschuldigten vor, er sei mit seinen Kunden, nachdem er ihnen jeweils sein angewandtes Trading-System erläutert habe, übereingekommen, einen Teil der als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldsumme an der Börse zu i nvestie- ren und den anderen Tei l ni cht anzutasten. Mündli ch habe er mi t den Kunden vereinbart, diese bei Realisierung eines durch ihn an der Börse durch das Verfol- gen kurzfristiger Anlagestrategien erwirtschafteten Gewinns zu beteiligen. Die vo m Tradingerfolg abhängige maximal erreichbare Höhe der Gewinnbeteiligung habe um die 20% variiert und sei mit den verschiedenen Kunden jeweils konkret vereinbart worden, habe aber stets den im schriftlichen Vertragsteil angegebenen Jahreszinssatz miteingeschlossen. Ein Gewinn über die maximale Gewinnbe- teiligung hinaus habe vereinbarungsgemäss vollumfänglich dem Beschuldigten zugestanden (Rz. 9 der Anklage). 4.2. Die Verteidigung stellt sich auch berufungsweise auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe mit den Geschädigten schlichte Darlehensverträge ge- schlossen. Es habe keine Abreden des Inhalts gegeben, wonach eine bestimmte Gewinnbeteiligung in Abhängigkeit seines Handelserfolgs gestanden sei; vielmehr
seien mündlich Zinseszinsen vereinbart worden. Die Darlehen seien deshalb ni cht zweckgebunden gewesen, weshalb er auch keiner ständigen Werterhaltungs- pflicht unterstanden sei (Urk. 151 Rz. 13 ff.). 4.3. Bereits in der Hafteinvernahme vom 26. November 2013, als der Beschul- digte u.a. mit den Strafanzeigen der Privatkläger B._____ und C._____ sowie Dr. D10._____ konfrontiert wurde, bejahte er die Frage, ob er den genannten Personen gesagt habe, wie er deren Gelder investieren würde: Er habe i hnen sein Tradingkonzept vorgestellt und erklärt. Auf die weitere Frage der Staats- anwaltschaft, ob er ihnen gesagt habe, dass er eine gute Rendite erwirtschaften könnte, erklärte er, ja, er habe ihnen gesagt, was er erreichen könnte in einem Jahr. Der Beschuldigte räumte auch ein, dass er den betreffenden Personen sag- te, dass er durch geschicktes Geldmanagement eine gute Rendite für deren vor- handenes Privatvermögen erwirtschaften könnte, genauer gesagt durch sein Tradingkonzept (Urk. 1/140024). In der Einvernahme vom 3. Juni 2014 gab er zu, dass zu den schriftlichen Darlehensverträgen jeweils die weitere mündliche Ab- sprache hinzutrat, den Profit nach bestem Wissen und Möglichkeiten zu maximie- ren bis maximal insgesamt 20% pro Jahr, das heisst einschliesslich der 3% (oder 2%) - 4% Zins gemäss den schriftlichen Verträgen. Das besondere an dem Ar- rangement sei gewesen, dass sämtliche Verlustrisiken zu seinen Lasten genom- men und keinerlei Gebühren für den Vertragspartner "Kunden" festgeschrieben bzw. in Rechnung gestellt worden seien (Urk. 1/141102). Auf die Frage, ob er sei- nen Kunden oder einem Teil davon mündlich und/oder schriftlich zusätzliche Ge- winne für das für diese durch ihn zu verwaltende Vermögen in Aussicht gestellt habe, erklärte er, ja, das sei die Abmachung mit allen gewesen (Urk. 1/141112; vgl. auch Urk. 1/141126 ff.). D er Beschuldigte bestätigte weiter, dass er den Kun- den mündli ch ei nen jährli chen Gewi nn bis zu 20% – i n Ei nzelfällen auch mehr als 20% – in Aussicht stellte (Urk. 1/141713). Dabei war es ihm zwar wi chti g zu be- tonen, dass er lediglich von der Möglichkeit gesprochen habe, 20% zu erzielen (Urk. 1/140220; 1/140251; 1/140255). Aber auch die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldi gten ni cht vor, sei nen Kunden mündli ch einen Gewinn von 20% p.a. zu- gesichert zu haben, sondern geht in Übereinstimmung mit den Aussagen des Be-
schuldi gten davon aus, die Gewinnbeteiligung sei in Abhängigkeit vom konkreten Handelserfolg vereinbart gewesen. Der Beschuldi gte empfing seine Kunden i n sei nen Räumli chkei ten und führte i hnen am sog. Handels-Desk li ve vor, wie sich mit seiner Methode Gewinne erzie- len liessen (Urk. 1/140035; 1/140036; 1/140245; 1/140220; 1/141714; 1/142505). Auch hi er erklärte der Beschuldigte z.T. einschränkend, es habe sich nicht um ei- ne eigentliche Demonstration gehandelt, sondern di e Kunden hätten i hn besucht und si ch am Handels-Desk dazu gesetzt, um zu sehen, was er mache (s o Urk. 1/142505); er räumte aber ein, dabei sehr bemüht gewesen zu sein, den Leuten zu erklären, worum es im Detail gehe (Urk. 1/142505) und dass die Besu- che "in jedem bekannten Fall" dazu geführt hätten, dass Wochen oder Monate später die Leute auf ihn zugekommen seien und ihn gebeten hätten, ob er "das" ni cht auch für si e tun könne (Urk. 1/140707). Die Privatklägerin D19._____ erklärte, sie habe den ganz grossen Teil ihres Ver- mögens beim Beschuldigten angelegt. Es sei darum gegangen, aus ihrem Ver- mögen mehr zu machen, indem der Beschuldigte erfolgreich handle. Sie habe mit ihm vereinbart, dass er mit ihrem Geld oder mit Teilen davon handle und ihr von sei nen Gewi nnen "eben diesen Anteil von 20%" zurückgebe. Auf die Frage nach den mit dem Beschuldigten getätigten Geschäften gab sie an, das Geschäft sei das von ihr zuvor erwähnte System gewesen. Sie überweise ihm Geld, das in ei- nem Darlehensvertrag festgehalten worden sei, und er schreibe ihr die Gewinne zu gute. Das sei von Anfang an dieses System gewesen, und das sei auch bis zum Schluss so gewesen (Urk. 1/160005 ff.). D19._____ beschrieb auch, wie ihr der Beschuldigte verschiedene Male seine Anlagestrategie demonstrierte: Sie sei bei i hm i n Zürich an der ...strasse gewesen, dort sei er mit sehr beeindruckender In frastruktur eingerichtet gewesen. Diese vielen Rechner und Schirme habe er auch i m F._____ [Liegenschaft] gehabt, wo sie auch verschiedene Male gewesen sei, z.B. mit ihren Eltern an einem Geburtstag 2009. Sie hätten x Fotos, welche auf diese erfolgreiche Tätigkeit hinweisen würden. Ebenfalls habe er sich in G._____ eingerichtet und einen beeindruckenden Tradingarbeitsplatz gehabt (Urk. 1/160058). Die von D19._____ erwähnten und von i hr als Papierausdrucke
eingereichten Fotografien untermalen i hre Schi lderung eindrücklich (Urk. 1/160314 und 1/160316 f.). Der Privatkläger D31., der dem Beschuldigten am 20. November 2013 CHF 100'000.– in bar übergab, gab an, den Beschuldigten rund eine Woche zu- vor getroffen zu haben, um eine grössere Investition zu tätigen, d.h. in Form eines Darlehensvertrages eine grössere Summe auszuhändigen, mit welcher der Be- schuldigte im Tradinggeschäft Geld oder ei nen Gewi nn erwi rtschaften könne. Der Beschuldigte habe ihm seine Systematik, wie er im Bereich mit Futures arbeite, auf Papier erklärt. Auch D31. konnte dem Beschuldigten während des Ken- nenlerngesprächs li ve bei dessen Börsengeschäftstätigkeit an den Computern zusehen. D31._____ bezifferte die konkrete Gewinnanteilsvereinbarung mit dem Beschuldigten zwar mit 12%, sprach aber ebenfalls davon, der Beschuldigte habe zur Performance erklärt, er könne mit seinem System hochgerechnet mindestens 24% erwirtschaften, wobei alles über 12% der Verdienst für seine [des Beschul- digten] Arbeit sei (Urk. 1/160410, 1/160425, 1/160431). Übereinstimmend schilderten auch andere Geschädigte, zusätzli ch zu den schri ft- lichen Darlehensverträgen mit dem Beschuldigten mündli che Abreden mit dem Inhalt getroffen zu haben, dass der Beschuldigte mit dem Geld nach dem von ihm als bewährt und sicher angepriesenen System handeln und die Privatkläger an den erzielten Gewinnen beteiligen sollte, wobei die über die maximale Ge- winnbeteiligung erzielten Gewinne dem Beschuldigten hätten zustehen sollen (Dr. D10./D25. AG [Urk. 1/161006 f., 1/161009 ff.]; D20._____ [Urk. 1/161104 ff.]; D15., [Urk. 1/161205 ff.], D5. [Urk. 1/161405 ff.]; D28._____ [Urk. 1/161505 ff.] und D30._____ [Urk. 1/160510 ff.]. Gleichermassen berichteten sie vom beeindruckenden Handelsplatz bzw. den riesigen Monitoren und Handelsdesks, den bzw. die sich der Beschuldigte in seinen Räumlichkeiten oder den Räumlichkeiten der von ihm beherrschten Firmen eingerichtet hatte (Dr. D10./D25. AG [Urk. 1/161010]; D28._____ [Urk. 1/161518]), und dass ihnen der Beschuldigte seine Anlagestrategie bzw. Handelstätigkeit am Mo- ni tor bzw. "Handels-Desk" z.T. mehrfach, gelegentlich auch in Anwesenheit von
weiteren Kunden demonstrierte (D20._____ [Urk. 1/161113]; D15._____ [Urk. 1/161208 und 1/161216]; D5._____ [Urk. 1/161405]; D28._____ [Urk. 1/161518]). Für die mündliche Abrede, die Kunden am Gewinn der mit den zur Verfügung gestellten Geldern vorgenommenen Handelstätigkeit zu beteiligen, sprechen da- rüber hi naus die sog. Posten- resp. Verbindlichkeitsausweise, welche der Be- schuldigte den Privatklägern mehr oder weniger periodisch, meist monatlich oder dreimonatlich, zukommen liess. Diese, auch in Rz. 11 der Anklage erwähnten Auszüge lehnen si ch i n Gestaltung, Aufbau und Inhalt ersi chtli ch an Kontoauszü- ge einer Bank an. Rechts oben findet sich der professionell gestaltete Schriftzug des Beschuldigten, teilweise auch der Schriftzug einer der von ihm beherrschten Firmen (was später, nachdem die Geschädigten dies beanstandet hatten, vom Beschuldigten geändert wurde). Unter der Bezeichnung postenausweis oder verbindlichkeitenausweis links oben stehen die Angaben des betreffenden Kunden, ei nschliesslich einer diesem zugewiesenen Referenz- und Kontonum- mer. Der Kunde wird unter Mandant oder Mandat aufgeführt. Nebst der jewei- ligen Abrechnungsperiode (von - bis), der Laufnummer des Auszugs, der Seiten- anzahl, dem Auszugintervall und der Währung folgt gut si chtbar rechts, etwas oberhalb der Mitte, die Position alter kontostand. Es schliessen sich mehre- re Spalten mit Informationen zu den Buchungen in der relevanten Abrechnungs- periode an (datum, buchungsinformationen, belastungen, gutschrif- ten kontostand). Beispielsweise steht unter den Buchungsinformati o nen Gutschrift Nr. 106 von A._____ Gewinn & Verlust Nr. 91 / OKT 2012 D arunter fi ndet sich fettgedruckt das Total der Einzahlungen, das Total der Aus- zahlungen, ein total profit & lost sowie der neue Kontostand. Dabei ergibt die Addition des alten Kontostands und der in der aktuellen Abrechnungsperiode ver- buchten Gutschriften den neuen Kontostand. Es folgt – ebenfalls i n offensi cht- li cher Anlehnung an Bankauszüge – die Rubrik mitteilungen mit dem weiteren Hinweis ohne ihren gegenbericht innert 30 tagen erklären sie sich mit den buchungen und dem saldo einverstanden.
Der Beschuldigte bestreitet grundsätzlich nicht, sei nen Kunden regelmässig die erwähnten Verbindlichkeitsausweise (durch i hn bzw. sei ne Angestellte H._____) ausgestellt zu haben; er selbst stellte sich aber i n der Untersuchung auf den Standpunkt, bei den Gewinn- und Verlustbuchungen habe es sich um blosse Zielmarken gehandelt, um Ziele, die er beim Trading für sich gesetzt habe; er ha- be damit die Möglichkeit aufzeigen wollen, was errei cht werden könnte. Auch un- ter dem ausgewiesenen neuen Kontostand sei stets theoretisches Kapital zu ver- stehen gewesen, so dass der Kunde nicht wirklich über ein Guthaben im Umfang des ausgewiesenen Kontostandes verfügt habe. Das habe er mit den Kunden mündli ch besprochen (Urk. 1/140523 f.; 1/140213, 1/140261 ff., 1/142507 und 1/142509, 1/142215). Sein Verteidiger erblickt in den Verbindlichkeitsausweisen zudem den Beleg für die geltend gemachten mündlichen Zinseszinsabreden (Urk. 151 Rz. 27 ff.). Die Vorinstanz hat das vom Beschuldigten vorgetragene Verständnis mit zutreffender Begründung verworfen (Urk. 86 S. 41 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise, die gezielt und ersicht- lich wie Bankauszüge gestaltet und formuliert sind, lassen mit keinem Wort darauf schliessen, dass es bei den verbuchten Gewinnen lediglich um Zielmarken, mi thi n um unverbi ndli che Wunschvorstellungen betreffend die Performance und beim neuen Kontostand um bloss hypothetisches Wunschkapital gegangen sei. Zu recht hat schon die Staatsanwaltschaft anlässlich der erstinstanzlichen Hauptver- handlung darauf hingewiesen, dass sie keine einzige Bank kenne, die i hren Kun- den Wunschzinsen ausweise, die gar nicht erwirtschaftet worden seien (Urk. 60 S. 22). Dem ist unei ngeschränkt zuzusti mmen. D er Erklärungsversuch des Be- schuldi gten, er habe den Begriff Zielmarke nicht in die Software ei nfügen können, weil die Logik des Computerprogramms nur Gutschri ften oder Belastungen ge- kannt habe (Urk. 1/142509), überzeugt schon deshalb nicht, weil der Beschuldigte fiktive Performancezahlen auch gänzli ch hätte weglassen können. Und wenn selbst dies nicht möglich gewesen wäre, hätte er bei den Mitteilungen am Ende seiner Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise die Kunden darauf hi nwei sen kön- nen, dass es sich bei den Gewinnbuchungen, dem Total profit & lost und dem neuen Kontostand lediglich um wünschbare Werte handle. Der Beschuldigte nutz- te die Rubrik Mitteilungen nämli ch durchaus, um di e Geschädigten über wesentli-
che Punkte der Kundenbezi ehung zu orientieren. So fi ndet si ch etwa der Hinweis, dass auf Grund der massiven Veränderung der Wechselkurse zwischen EUR/CHF der G&V (Gewi nn und Verlust) nach unten angepasst worden sei (z.B. Urk. 1/160293) oder dass die derzeitige Situation an den Finanzmärkten i hn ["uns"] veranlasst habe, das Risikoprofil anzupassen, wodurch es zu Veränderun- gen im P&L [= profit & lost, Anmerkung des Gerichts] kommen könne (z.B. Urk. 1/161044). Ohnehi n i st ni cht ei nzusehen, weshalb der Beschuldigte den Pri- vatklägern regelmässig Posten- und Verbindlichkeitsausweise hätte zukommen lassen, wenn es lediglich um das Aufzeigen der theoretischen Gewinnmöglichkei- ten gegangen wäre. Diese waren den Privatklägern aufgrund ihrer mündli chen Vereinbarung mit dem Beschuldigten hi nlängli ch bekannt und hätten den Kunden nicht beständig mitgeteilt werden müssen, insbesondere nicht nach Abrech- nungsperioden, in denen die Kunden weder neue Einzahlungen noch Bezüge tä- tigten. Wenn es si ch bei den genannten Beträgen lediglich um Zielmarken und theoretische Werte gehandelt hätte, vermag weiter ni cht ei nzuleuchten, weshalb der auf einem Posten- oder Verbindlichkeitsausweis aufgeführte neue Kontostand auf dem nächstfolgenden Ausweis als alter Kontostand ausgewiesen wurde. Und schon gar nicht erklärt sich, weshalb der Beschuldigte im Falle der Erneuerung der Darlehensverträge jeweils als Darlehenssumme den sich aus der Summe der Ein- und Auszahlungen und der gutgeschriebenen Gewinne errechneten Betrag aufführte und sich entsprechend verpflichtete, nebst der ursprünglichen Dar- lehenssumme auch die gutgeschriebenen Gewinne zu schulden (s. z.B. Urk. 1/020112). Zur Vermeidung von Missverständnissen ist in diesem Zusam- menhang darauf hi nzuwei sen, dass die Anklagebehörde zu den dem Beschuldig- ten anvertrauten Vermögenswerten nur die effektiv geleisteten Einzahlungen der Geschädigten und nicht die die gutgeschriebenen Gewinne enthaltenden Dar- lehenssummen im Fall der erneuerten Darlehensverträgen zählt (Rz. 29 der An- klage; s. beispielhaft Rz. 32 ff. der Anklage). Dass schliesslich auch die Um- benennung der Postenausweise in Verbindlichkeitsausweise ni cht geeignet war, den Kunden aufzuzeigen, dass lediglich theoretische Gewinnmöglichkeiten ge- meint waren, wie der Beschuldigte im Vorverfahren weismachen wollte, sondern
im Gegenteil noch verlässlicher, "verbindlicher", wirkte, bedarf keiner weiteren Er- läuterung. Es ist denn auch nicht weiter erstaunlich, dass kein einziger Geschädigter das Verständnis des Beschuldigten zu den Posten- und Verbindlichkeitsausweisen bestätigte. Alle einvernommenen Geschädigten gingen klar davon aus, dass es sich bei Gewinn und Verlust bzw. profit & lost um effektive Gewi nne handelte, die der Beschuldigte entsprechend der mündlichen Abmachung mit ihrem Geld er- wirtschaftet und ihnen gutgeschrieben hatte (statt vieler Urk. 1/160006 [D19.]). Sie gingen auch davon aus, dass der auf den Ausweisen aufgeführ- te neue Kontostand ihnen tatsächlich zur Verfügung stand und es si ch dabei um ihr Geld, um ihren Kontostand handelte (Urk. 1/161120 f. [Dr. D20.]; 1/160020 ff. [D19.]; 1/161208 ff. [D15.]; 1/161514 [D28.]; 1/160521 f. [D30.]; 1/161413 [D5.]; 1/161015 [Dr. D10.]). Zwar schien einzelnen Geschädigten bewusst zu sein, dass der Beschuldigte die Gel- der sei ner Kunden jeweils zusammenlegte ("poolte") und P&L insoweit ei ne rech- neri sche Gewi nngutschrift darstellte (z.B. Urk. 1/161010 [Dr. D10.]). Aber auch für diese Geschädigten war klar, dass der in den Verbindlichkeitsausweisen unter "Neuer Kontostand" aufgeführte Betrag ihr Geld bzw. ihr Kontostand war (Urk. 1/161015). Ohnehin dachten sie, der effektive vom Beschuldigten erzielte Gewi nn sei noch höher (Urk. 1/161027 [Dr. D10.]). Übereinstimmend ve r- nei nten die Geschädigten auch, den Begriff Zielmarken je vom Beschuldigten ge- hört zu haben, wobei ni cht zuletzt die Reaktion der Geschädigten, wenn si e mit dem vom Beschuldigten genannten Wort konfrontiert wurden, die Glaubhaftigkeit ihrer diesbezüglichen Aussagen unterstrei cht. So gab etwa die Privatklägerin D14._____ an, der Begriff Zielmarke sage ihr gar nichts, sie verstehe nur Bahn- hof. D5._____ erklärte, von Zielmarke sei nie die Rede gewesen, das höre er heu- te zum ersten Mal (Urk. 1/161413). Im gleichen Sinne äusserte sich die – mit dem Privatkläger D5._____ übrigens weder verwandte noch verheiratete – D19._____ ("Diese Aussage sagt mir nichts. Dazu habe ich noch nie etwas gehört" [Urk. 1/160023)], ebenso D15._____ ("Das ist mir neu, dass es ein Ziel sein soll" [Urk. 1/161212). Und der Geschädigte Dr. D20._____ führte, als ihm der Stand- punkt des Beschuldigten zu den Verbindlichkeitsausweisen vorgehalten wurde,
sichtlich überrascht aus: "Nein, niemals, das ist völlig abwegig. Das war über Jah- re hinweg niemals unser gemeinsames ganz klares Verständnis. Die Zielmarke war eine Rendite zwischen 1% bis 2% die mir zustehen würde, aber der Betrag, der monatlich unter Gutschriften eingetragen war, war der tatsächliche Gewinn, der mir auf meinem Konto gutgeschrieben wird" [Urk. 1/161122]). Wie die Ge- schädigten die ausgestellten Verbindlichkeitsausweise verstanden, zeigt sich exemplarisch an der Antwort von Dr. D10.: "Ich definiere Verbindlichkeit als eine indiskutable ... Das ist für mich ein unwiderrufbares Versprechen, das ent- spricht einem Vertrag. Für mich ist eine Verbindlichkeit eine Verpflichtung" (Urk. 1/161016). Und der Privatkläger D28. brachte es mit den folgenden Worten auf den Punkt: Aus Kundensi cht mache es kei nen Si nn, ledi gli ch Zi elmar- ken zu kommunizieren. Das könne er (D28.) sich ja selber ausrechnen (Urk. 1/161515). Die Erklärung des Beschuldigten zum Verständnis der Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweise ist daher mit der Vorinstanz als Schutzbehauptung zu werten. 4.4. Vor dem geschilderten Hi ntergrund ist erstellt, dass der Beschuldigte mit den Geschädigten überein kam, die ihm im Rahmen der schriftlichen Darlehens- verträge zur Verfügung gestellten Vermögenswerte an der Börse zu investieren, mi thi n anzulegen. D i e Geschädigten gingen beim Vertragsschluss mit dem Be- schuldi gten ausnahmslos davon aus, dass dieser ihre Gelder nach dem i hnen als erfolgreich und sicher präsentierten Tradingsystem handeln würde. Davon durften sie unter den gegebenen Umständen – den eloquenten mündlichen Erläute- rungen des Beschuldigten zu seinem System, den Demonstrationen am be- eindruckend ausstaffierten Handels-D esk und ni cht zuletzt aufgrund der i hnen periodisch übermittelten Verbindlichkeitsausweise, welche den (vermeintlichen) Tradingerfolg dokumentierten – auch ausgehen (s. Ziff. 4.3. vorstehend). Selbst der Beschuldigte musste einräumen, dass die Kunden wohl davon ausgegangen seien, dass ihr Geld täglich gehandelt werde (Urk. 1/141708). Dies stimmt auch mit den Aussagen der Privatkläger in der Untersuchung überein. Auf die Frage, wie seiner Ansicht nach der Beschuldigte das ihm zur Verwaltung gegebene Geld hätte verwenden sollen, erklärte Dr. D10., das Versprechen des Beschul- digten sei es gewesen, er werde das Geld investieren und vermehren mit einer
todsicheren und gewinnbringenden Strategie, die durch die privaten Vermögens- werte des Beschuldigten abgesichert gewesen sei, wobei der Beschuldigte das Geld auch so hätte verwenden sollen (Urk. 1/161011). Im gleichen Sinne äusser- ten sich die anderen Privatkläger. Dr. D20._____ gab an, der Beschuldigte habe erklärt, mit dem ihm als Darlehen übergebenen Kapital als Daytrader zu arbeiten und so für den Kunden eine zusätzliche Rendite erarbeiten zu können (Urk. 1/161104). Es sei das (gemeinsame) Verständnis gewesen, dass der ge- samte, dem Beschuldigten überwiesene Betrag zur Erwirtschaftung der in Aus- sicht gestellten Rendite verwendet werde (Urk. 1/161111), wobei auch Dr. D20._____ das vom Beschuldigten als sicher und erfolgreich präsentierte Han- delsmodell (mi t Puts und C alls auf Bundesschatzbriefe) beschrieb (Urk. 1/161112 f.). D15._____ schilderte, der Beschuldigte habe ihm erklärt, dass er das ihm von D15._____ überwiesene Geld in seinem (des Beschuldigten) Na- men an der Börse in deutsche Staatsanleihen investiere (Urk. 1/161216 f.; 1/161207). Der Beschuldigte hätte das Geld demgemäss in deutsche Staatsanlei- hen investieren sollen. Er (D15.) sei davon ausgegangen, dass der Be- schuldigte das Geld nur an der Börse in deutsche Staatsanleihen investiere. Wenn man in das Büro des Beschuldigten komme mit mehreren Angestellten, die jemandem zeigen, was mit D15.s Geld und mit dem Geld anderer Kunden gemacht werde, dann sei es immer nur um Handel an der Börse gegangen (Urk. 1/161216 f.; 1/161207). Auch D5. bestätigte, dass der Beschuldigte das Geld hätte anlegen müssen und abgemacht gewesen sei, dass der Beschuldigte an der Börse in D eutsche Bundesanlei hen mitinvestiere bzw. mitspekuliere (Urk. 1/161411). Initial habe es das Treffen beim Beschuldigten an der ...strasse gegeben, wo dieser ihm das Daytrading als solches vorgestellt habe, mit der Mög- lichkeit, einen Privatkreditvertrag mit ihm abzuschliessen, um Gelder bei ihm an- zulegen (Urk. 1/161407, s. auch 1/161410). D28. erklärte, der Beschuldigte habe ihm angeboten, mit dem als Privatdarlehen gegebenen Betrag sozusagen für i hn, D28._____, zu traden (Urk. 1/161505). Der Beschuldigte habe vorgege- ben, mit dem Geld zu handeln und ihm eine jährliche Rendite von 3% schriftlich und eine monatliche Rendite von 1.8% mündlich zugesagt. Der Beschuldi gte ha- be suggeriert, dass er mit dem privaten Darlehen handle; nach seinem,
D28.s, subjektiven Empfinden sei dies eine Geldanlage gewesen. Der Be- schuldigte habe vermittelt, dass dieses Geld einzig der Anlage diene, damit Ge- wi nne zu erwirtschaften, und er, D28., sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte die ihm vermittelte Anlagestrategie auf dieses Geld anwende (Urk. 1/161510 f.). Auch D30._____ ging davon aus, dass der Beschuldigte mit dem Geld an der Börse handelte, und zwar gemäss dem von diesem als erfolg- rei ch und sicher präsentierten System. Anlässlich eines Mittagessens habe der Beschuldigte ihm sein Trading-System erläutert. Der Beschuldigte habe ganz klar zu verstehen gegeben, mit seinem (D30.s) Geld zu arbeiten, so dass es für i hn, D30., einen deutlichen Gewinn abwerfe (Urk. 1/160506 f.). Das Geld sei dafür bestimmt gewesen, dass der Beschuldigte damit arbeite (Urk. 1/160524). Gemäss dem Geschädigten D31._____ war ebenfalls vorgese- hen, dass der Beschuldigte den diesem übergebenen Bargeldbetrag von CHF 100'000.– für Tradi ng-Geschäfte einsetze, sprich Börsengeschäfte (Urk. 1/160409). Der Beschuldigte, so D31., habe ihm sein funktionierendes System erklärt und dass er damit erfolgreich seit fünfzehn Jahren arbeite. Der Be- schuldigte habe ihm erzählt, dass er das Geld je hälftig auf ein UBS- und ei n C S- Konto einzahlen würde und dann einen Mitarbeiter von i hm anweisen werde, das Geld von den Konten zu holen und dieses dann i n den entsprechenden Futures und Fonds zu investieren, so dass D31. bereits im Folgemonat mit einer ersten Gewinnabrechnung rechnen könnte. In den monatli chen Abrechnungen würde D31._____ sehen, wie die Investition performen würde und was für ein Gewinn ausgeschüttet würde (Urk. 1/160416 f.). Dementsprechend vernei nten die Geschädigten auch entschieden, dass der Beschuldigte die Darlehensbeträge für persönliche Bedürfnisse oder geschäftliche Auslagen hätte verwenden dürfen (z.B. Urk. 1/161111 [Dr. D20.]; 1/160524 [D30.]; 1/161031 [Dr. D10.]; 1/161419 [D5.]; 1/161218 [D15.]; 1/160059 f. [D19.]). Illustrativ ist in diesem Zusammenhang die Aussage von D28._____ (Urk. 1/161511): "Das ist nie besprochen und auch nie so gemeint gewesen. Ich würde dies als Veruntreuung meines Geldes empfinden." 4.5. Angesichts dieser klaren Beweislage ist ohne weiteres von einer Zweck- bi ndung hi nsi chtli ch der dem Beschuldigten überwiesenen bzw. übergebenen
Gelder auszugehen, auch wenn sich die schri ftli chen Darlehensverträge zum Verwendungszweck ausschweigen. Zu recht ist bereits die Vorinstanz zu diesem Schluss gelangt und hat den gegenteiligen Standpunkt des Beschuldigten ver- worfen (Urk. 86 S. 33-39; Art. 82 Abs. 4 StPO). Soweit der Beschuldigte in der Berufung weiterhin darauf beharrt, die Darlehen seien zweckungebunden gewährt worden, lässt er den vorstehend dargelegten Kontext des ganzen Vertrags- abschlusses ausser acht. Der Beschuldigte vermittelte von sich das Bild eines er- folgreichen Börsenhändlers, wie etliche Geschädigte unabhängig voneinander berichteten (z.B. Urk. 1/160060 [D19.]; 1/161012 [Dr. D10.]; 1/160805 [H.]). Dazu passt, wie er sich und seine Tätigkeit i n seiner Selbstanzeige vom 10. Oktober 2013 an die FINMA darstellte: "Herr A. lernte die Handel- stätigkeit in Deutschland. Im Jahr 2001 erwarb er die Zulassung als Wertpapier- händler an der deutschen Börse. Er kam 2002 als Privatier in die Schwei z und beschäftigte sich mit seiner privaten Vermögensverwaltung. Die Vermögensver- waltung war derart erfolgreich, dass Verwandte und enge Freunde Herrn A._____ anfragten, ob sie sich daran beteiligen können. Herr A._____ nahm Gelder dieser Personen als Darlehen an und verwaltete sie zusammen mit seinem eigenen Vermögen. Hier begann er eine Buchhaltung zu führen, um über die Gelder der Verwandten und Freunde abrechnen zu können. Durch reine Weiterempfehlung zufriedener Kunden kamen neue Kunden dazu, welche in der gleichen Weise be- treut wurden" (Urk. 1/020111; s. dazu auch Urk. 1/140047 ["alles, was da drin steht, habe ich angegeben"]). Und noch i m Schrei ben seines Verteidigers vom 30. Mai 2014 an die Staatsanwaltschaft schrieb er von den "erstaunli chen Gewin- nen", die er habe realisieren können und von seinen "geradezu zauberhaften Fä- higkeiten", die ihm Beobachter attestiert hätten (Urk. 1/03104 f.). Entgegen der Verteidigung (Urk. 63/1 Rz. 184 ff.) war die Verwendung der Gelder der Geschä- digten für den Handel an der Börse somit ni cht nur Moti v für den Vertragsschluss, sondern Vertragsinhalt. Durch di e Zustellung der periodischen Posten- bzw. Ver- bindlichkeitsausweise, welche die (vermeintlich) erfolgreichen Vermögensanlagen dokumentierten, bestätigte der Beschuldigte die Geschädigten sodann in i hrer Annahme, dass er die ihm übergebenen Gelder auch tatsächlich entsprechend der mündlichen Vereinbarung für den Handel an der Börse einsetzte. Auch aus
verschiedenen, bei den Akten resp. in den Kundendossiers liegenden E-Mails ergibt sich, dass die Geschädigten während ihrer vertraglichen Beziehung mit dem Beschuldigten stets davon ausgingen, dass dieser mit ihrem Geld entspre- chend den mündli chen Abmachungen an der Börse handelte. Das Gleiche gilt für die persönlichen und/oder telefonischen Kontakte zwischen den Geschädigten und dem Beschuldigten während der vertraglichen Laufzeit der Darlehen. Die Ge- schädigten erkundigten si ch wiederholt, z.T. sogar täglich, nach dem Verlauf des Börsenhandels (Urk. 1/161210 [D15.]; Urk. 1/161125 [Dr. D20.]). Auch di es zeigt, was Vertragsinhalt war, nämlich dass der Beschuldigte die ihm von den Geschädigten auf der Grundlage der schriftlichen Darlehensverträge übertragenen und überwiesenen Gelder für den Handel an der Börse einzusetzen hatte. Wie bereits vorstehend erwähnt, musste der Beschuldigte einräumen, die Kunden seien "wohl doch" davon ausgegangen, dass ihr Geld täglich gehandelt werde (Urk. 1/141708). Und er gab auch zu, im späteren Verlauf der Kundenbe- zi ehungen in Gesprächen mitbekommen zu haben, dass seine Kunden von einer Zweckbindung der Darlehen ausgingen (Urk. 1/141704). Dabei mag zutreffen, dass der Beschuldigte sich ni e ausdrückli ch damit einverstanden erklärte, dass er die ihm im Rahmen der Darlehensverträge zur Verfügung gestellten Kredite aus- schliesslich für den Handel an der Börse verwende. Dies ist aber irrelevant, da von entsprechenden stillschweigenden Wi llensäusserungen auszugehen i st (Art. 1 Abs. 1 und 2 OR). Der Verteidiger hat vor Vorinstanz eingewendet, einige der Kunden des Beschul- digten hätten mit der von diesem im Jahre 2009 gegründeten und beherrschten I._____ AG ("I.") eigentliche Vermögensverwaltungsverträge und gerade keine schriftlichen Darlehensverträge abgeschlossen. Es mag auch zutreffen, dass der Beschuldigte seinen Kunden über die I. eine Alternative zu seinem privaten Geschäftsmodell anbieten wollte und anbot (so die Verteidigung in Urk. 63/1 Rz. 83 ff.; s. auch Urk. 1/161410 [D5.]; Urk. 1/161505 [D28.]). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Beschuldigte weiterhin, zuletzt noch am 11. November 2013, einen Monat nach seiner Selbstanzeige an die FINMA und 14 Tage vor seiner Verhaftung, Verträge nach seinem bisherigen Muster abschloss, d.h. schriftliche Darlehensverträge mit den beschriebenen
mündlichen Zusatzvereinbarungen. Abschluss und Ausgestaltung der Verträge der I._____ AG mit deren Kunden sind insoweit ohne Belang. 4.6. Einzugehen ist auf die Frage, ob der Beschuldigte mit den Geschädigten vereinbarte, sie in Abhängigkeit von der Performance am Börsengewinn zu betei- ligen, oder ob er ihnen lediglich die Gutschrift von Zinseszinsen in Aussicht stellte, wie die Verteidigung auch berufungsweise behauptet. Die Vori nstanz und mi t i hr die Staatsanwaltschaft haben die Ansicht der Verteidigung mit dem Hinweis ve r- worfen, dass es sich dabei um eine völlig neue Sachverhaltsdarstellung handle, die i n der Untersuchung kein einziges Mal zur Sprache gekommen sei. Weder der Beschuldigte noch die Kunden hätten in der Untersuchung jemals erwähnt, dass sie den Erhalt von Zinseszinsen vereinbart hätten, sondern es sei beidseits stets von einer Beteiligung an erwirtschafteten Gewinnen die Rede gewesen (Urk. 86 S. 33). Auch der Wortlaut in den Verbindlichkeitsausweisen "Profit" (and Loss) laufe klar auf das Verständnis der dort aufgeführten Beträge als Gewinnbetei- li gung hi naus (Urk. 86 S. 43). Wie vorstehend dargelegt, hatte der Beschuldigte auf Grund der vertraglichen Vereinbarung die von den Geschädigten auf der Grundlage der schriftlichen Dar- lehensverträge entgegengenommenen Gelder für den Handel an der Börse ein- zusetzen. Aus den zahlreichen, insoweit übereinstimmenden Äusserungen der Geschädigten geht auch hervor, dass der Beschuldigte i hnen versprach, sie am Erfolg der mit den zur Verfügung gestellten Geldern vorgenommenen Handelstä- tigkeit zu beteiligen, und zwar – i nklusi ve des schriftlich vereinbarten Darlehens- zinses – bis zu ei nem prozentualen Maximum, wobei letzteres um die 20% variier- te und von der konkreten Abmachung mit dem jeweiligen Geschädigten abhing. Der darüber hinausgehende, an der Börse erwirtschaftete Gewinn stand aus- schliesslich dem Beschuldigten zu . Die maximal erreichbare Höhe der Gewinn- beteiligung bemass sich somit in Prozenten der dem Beschuldigten zur Anlage übergebenen Vermögenswerte. Aus diesem Grunde sprachen die Geschädigten teilweise auch von Zinsen, die ihnen der Beschuldigte in Aussicht gestellt habe resp. verwendeten die Begriffe Gewinn und Zinsen synonym. Stets ging es aber
um eine Beteiligung der Geschädigten am Börsengewinn, welchen der Beschul- digte mit den ihm gewährten Darlehen erzielte resp. erzielen würde. Beim partiarischen Darlehen wird die vom Borger zu bezahlende Vergütung an gewissen Erfolgsfaktoren gemessen, wobei sich die Erfolgsfaktoren aus der Ver- wendung der vom Darleiher zur Verfügung gestellten Geldsumme oder vertret- baren Sachen durch den bestimmungsgemässen Einsatz seitens des Borgers ergeben. Der Darleiher partizipiert somit anteilmässig am Erfolg eines vom Borger verfolgten Geschäfts (BK-W EBER, Vorbemerkungen zu Art. 312 - 318 OR N 37). Die sowohl von der Anklagebehörde als auch von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation als partiarisches Darlehen erweist sich daher im Ergebnis als zu- treffend. Dass der Beschuldigte und die Geschädigten keine Verlustbeteiligung vereinbarten und auch aus den Akten nicht hervorgeht, dass die Geschädigten Börsenverluste tragen mussten, steht dem nicht entgegen. Denn die Verlustbe- teiligung des Darleihers bildet gerade kein massgebliches Kriterium für die Quali- fikation als partiarisches Darlehen (BK-W EBER, Vorbemerkungen zu Art. 312 - 318 OR N 38). Vor dem Hintergrund der obigen Vereinbarung und den periodisch zu- gestellten Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweisen erklärt sich auch, weshalb die Geschädigten den Beschuldigten nicht aufforderten, seine Börsenabrechnungen vorzulegen, um gestützt darauf ihre Beteiligung am Handelsergebnis errechnen zu können. Da ein prozentualer Maximalbetrag vereinbart war, der den Posten- bzw. Verbindlichkeitsauswei sen nach zu schli essen auch grosso modo erreicht wurde, bestand für die Geschädigten entgegen der Verteidigung gerade kei n An- lass, vom Beschuldigten detaillierte Rechenschaft über den Gang des Tradings zu verlangen. Gemäss den Posten- und Verbindlichkeitsausweisen entwickelten sich i hre Guthaben offensi chtli ch – und genau wie vom Beschuldigten vorausgesagt – entsprechend seiner bewährten und erfolgreichen Methode. Aus Si cht der Ge- schädigten gab es von daher auch keinen Grund, über die korrekte Berechnung der Erfolgsbeteiligung zu diskutieren, zu korrespondieren oder womöglich zu strei- ten. Dass sich in den Akten keine diesbezüglichen Hinweise finden, erstaunt da- her entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 63/1 Rz. 212) ni cht. Abgesehen davon gaben die Geschädigten z.T. durchaus an, sie hätten beim Beschuldigten jeweils nachgefragt, wie das zu verstehen sei, wenn sich in den Ausweisen etwas
verändert habe und sie dies nicht hätten nachvollziehen können (so bspw. Urk. 1/160022 [D19.]). Einzuräumen ist, dass der Beschuldigte in den erwähnten Ausweisen die ve r- buchten Gewinne zum Kapital schlug und die zeitlich nachfolgenden Gewi nnbu- chungen jeweils auf dem höheren Betrag errechnete. D ari n könnte in der Tat eine Art Zinseszins erblickt werden. Es i st auch ni cht ganz ri chti g, wenn di e Vori nstanz und mit ihr die Staatsanwaltschaft festhalten, von Zinseszinsen sei im ganzen Verfahren nie die Rede gewesen (Urk. 86 S. 33). Zur konkreten Gewi nnantei lver- einbarung erklärte nämli ch D19., der Beschuldigte habe ihr am Anfang er- klärt, dass sie diese 20% plus Zinseszins erhalte (Urk. 1/160021; Hervorhebung nicht im Original). Ebenfalls erwähnte sie, der Kontostand, der auf dem Verbind- lichkeitsausweis rechts unten dokumentiert sei, zeige, was der Beschuldigte ihr an Zinsen oder Gutschriften pro Monat erteile inkl. dem Zinseszins (Urk. 1/160022; Hervorhebung nicht im Original). Einzelne Geschädigte bezeichneten die Verbu- chungen i n den Verbindlichkeitsausweisen somit als Zinseszinsen. Ausgerechnet der Beschuldigte selbst sprach allerdings ni e von Zi nseszi nsen, ja, er griff die ent- sprechende Aussage der Geschädigten nicht einmal auf, sondern mei nte bloss, daran könne er si ch ni cht eri nnern (Urk. 1/140261). Selbst vor Vorinstanz und an der Berufungsverhandlung nahm er die Gelegenheit nicht wahr, Näheres zu den angeblichen Zinseszinsabreden zu schildern; vielmehr verweigerte er beide Male Aussagen zur Sache. Entsprechend überzeugt die von der Verteidigung vorgetra- gene Sachverhaltsdarstellung, es seien Zinseszinsen verabredet gewesen, ni cht. Der Verteidiger macht grundsätzlich zu recht geltend, dass Zi nseszi nsen zu ei- nem starken Anschwellen der Schuld des Borgers führen. Aus diesem Grunde enthält Art. 314 Abs. 3 OR das Verbot, auf Zinsen einen Zins zu erheben (auch Anatozismusverbot genannt). Diesem Verbot kommt jedoch nicht absolute Gel- tung zu, namentlich gilt es nicht in Kontokorrentverhältnissen oder ähnlichen Ge- schäftsformen. Zudem sind nachträgliche Zinseszinsabreden für bereits fällige Zi nsen zulässi g, wobei eine solche Vereinbarung auch stillschweigend geschlos- sen werden kann (s. näher BK-W EBER, Art. 314 OR N 30 ff.). Ob einer dieser Fäl- le hier zutrifft, ist nicht weiter zu vertiefen. Selbst wenn von der vorgängigen oder
nachträglichen Verabredung von Zinseszinsen auszugehen wäre, führt ei ne unzu- lässige Zinseszinsabrede zivilrechtlich nicht zur Ungültigkeit des gesamten Ver- trages, sondern in aller Regel bloss zur Ungültigkeit der entsprechenden Abrede (Art. 20 Abs. 2 OR). Darüber hinaus erscheint die Berufung des Beschuldigten auf Art. 314 Abs. 3 OR geradezu rechtsmissbräuchlich, beruhte doch diese Art der Verbuchung ei nzi g und allei n auf seiner Idee resp. Umsetzung auf besagten Aus- weisen. Und bereits an dieser Stelle sei angemerkt, dass aus strafrechtlicher Si cht auch ein nichtiger Vertrag nichts daran ändert, dass die im Vertrauen auf die vereinbarte Verwendung übergebenen Vermögenswerte als anvertraut gelten und der Treuhänder mit solchen Geldern gerade nicht nach Belieben verfahren darf (BGer, 6B_1046, Urteil vom 28. April 2016, Erw. 1.4.; s. auch BGE 86 IV 160, 166; 92 IV 174; 133 IV 21, E. 6.2). Gleiches gilt, soweit sich die Verteidigung auf den Standpunkt stellt, Zi nsverei nba- rungen von mehr als 18% - 20% seien generell sittenwidrig und daher nichtig. Rechtsfolge einer allenfalls sittenwidrigen Zinsvereinbarung ist nicht die Nichtig- keit des gesamten Vertrages, sondern es erfolgt in aller Regel die Reduktion des Zinses auf das erlaubte Mass (Art. 20 Abs. 2 OR; BK-W EBER, Art. 313 OR N 37). Strafrechtlich ist die Höhe des Zinses jedenfalls ohne Belang, zumal die Anklage- behörde wie bereits erwähnt als anvertraute Vermögenswerte nur die effektiv ge- leisteten Darlehensbeträge betrachtet. Es war der Beschuldigte, der den Geschädigten die Darlehensverträge unterbrei- tete und sie als Teil, als rechtlichen Rahmen bzw. Unterbau seines Anlagemodells darstellte ( Urk. 1/161509 [D28.]: "Herr A. hat sie als Darlehensverträge beti- telt und mir dies als sein Ansatz vorgestellt"; Urk. 1/161404 [D5.]: "Das vertragliche Modell was A. mir angeboten hatte, war ein privater Kreditvertrag" sowie Urk. 1/161410 [D5.]: "Er hat auch immer in den Initialen Gesprächen die Darle- hensverträge als Grundmodell seiner Vermögensverwaltung vorgestellt. [..] A. hat uns zuerst sein Trading-Modell vorgestellt. Dann gezeigt, dass er Vermögen für seine Kunden verwaltet und er hat uns für seine Vermögensverwaltung diesen Darlehens- vertrag angeboten"; Urk. 1/161104 [Dr. D20.]: "Herr A. hat die Möglichkeit thematisiert, in Analogie zum Darlehensvertrag mit der Familie J._____ einen solchen Darlehensvertrag mit mir auch abzuschliessen"; Urk. 1/161013 [Dr. D10._____] usw. ).
Dabei überzeugte der Beschuldigte die Geschädigten davon, dass der schriftliche Darlehensvertrag die korrekte Grundlage für i hre Geldanlage bei ihm war und dass es sich dabei um ei n rechtli ch zulässiges und durch ei nen Rechtsanwalt überdies geprüftes Modell handelte ( Urk. 1/160511 f. [D30.]: "Ja, das Darlehen, das war das rechtliche Vehikel, wie das abgewickelt wird. Er erläuterte mir sinngemäss, er hätte ja keine Banklizenz und er dürfte nur mit Geld arbeiten, das ihm zur Verfügung gestellt wird. Darum würde er das mit Darlehen machen. Wie bereits gesagt hat er das unterstrichen, er hatte das mit einem Rechtsanwalt geprüft, das wäre so rechtens. Es wä- re also nichts Anrüchiges oder Unerlaubtes. Ganz nach dem Prinzip, wir leihen ihm Geld, er arbeitet damit und er würde uns dafür einen entsprechenden Gewinn oder Zins ge- ben."; s. auch Urk. 1/160005 [D19.]: "korrekte und legale Möglichkeit") . Es war auch der Beschuldigte, der den Geschädigten gekonnt sein sicheres und erfolg- reiches Trading-System erläuterte, die Höhe der maximalen Gewinnbeteiligung festsetzte und auf den von ihm erstellten Posten- bzw. Verbindlichkeitsausweisen stetig die (angeblich) erzielten Gewinne verbuchte, obwohl diese gemäss der mündli chen Verei nbarung nur in Abhängigkeit vom Handelserfolg geschuldet ge- wesen wären. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Aussage des Geschädigten D30._____ auf die Frage, weshalb er und der Beschuldigte die vereinbarten Werte (d.h. die mündlich vereinbarten Gewinnanteile) nicht schriftlich im Vertrag fixiert hätten: "Wenn ich mich richtig erinnern kann, hat er (d.h. der Be- schuldigte) gesagt, man könne das vertraglich nicht fixieren, weil es sonst ein Wucherzins wäre. Aber er wäre da ja frei mehr auszubezahlen oder gutzuschrei- ben. Ei nfach im Vertrag müsse da ein rechtlich korrekter Zins festgelegt werden. Das war für mich einleuchtend und er bestätigte dies ja auch mit seinen Auszü- gen" (Urk. 1/160510 f.). Der Beschuldigte stellte den Geschädigten somit im vol- len Bewusstsein die hohen Beteiligungen am Börsengewinn in Aussicht. Umso weniger kann er si ch nun nachträgli ch auf die Sittenwidrigkeit seines eigenen Ver- tragskonstrukts berufen. Auf die Ausführungen der Verteidigung zur Rechtslage nach deutschem Recht braucht ni cht näher eingegangen zu werden, weil der Be- schuldigte die grosse Mehrhei t seiner Verträge dem schweizerischen Recht un- terstellte (s. statt vieler Urk. 1/161531). Im Übrigen ist die Rechtslage i n D eutsch- land vergleichbar mit derjenigen in der Schweiz (s. § 248 BGB; § 355 Abs. 1 HGB).
4.7. Die Vori nstanz hat überzeugend begründet, dass der Beschuldigte den Geschädigten in Aussicht stellte, mit sei nem Tradingsystem hohe Renditen bei sehr geringem Verlustrisiko zu erzielen. Darauf kann vorweg verwiesen werden, und daran ändern auch die Vorbringen der Verteidigung i n der Berufung (Urk. 151 Rz. 74 ff.) ni chts. Dem Beschuldigten gelang es, seine potentiellen Kunden davon zu überzeugen, dass er eine äusserst erfolgreiche und dennoch si chere Handels- strategie verfolgte. So erklärte etwa Dr. D10., das Versprechen des Be- schuldigten sei es gewesen, er werde das Geld investieren und vermehren mit einer todsicheren und gewinnbringenden Strategie, die durch seine privaten Ver- mögenswerte abgesichert sei (Urk. 1/161011). Dr. D20. erzählte, der Be- schuldigte habe ihm erklärt, dass er den täglichen Verlauf der Bundesschatzbriefe verfolge und jeweils mit sehr begrenzten Beträgen Put- oder Call-Aufträge abge- be, so dass man sowohl von steigenden als auch von fallenden Kursen dieses Wertpapiers profitieren könne. Er (D20.) habe das auch selbst beobachtet, dass der Beschuldigte das so gemacht habe (Urk. 1/161113). Der Beschuldigte habe immer gesagt, seine Methode sei die Tasse unter dem Wasserfall, dass er mit kleinen Beträgen eine konstante Rendite erwirtschaften könne (Urk. 1/161120). Dass der Beschuldigte sein System so präsentierte, ergibt sich auch aus den weiteren Akten. So schrieb er beispielsweise in einer E-Mail vom 24. Juli 2006 unter Bezugnahme auf erzielte Tagesgewinne an die Privatklägerin D19., dass "Kleinvieh auch Dreck (Kohle) mach[e]" (s. Kundendossier D19.). D30. führte aus, der Beschuldigte habe "mit diesen Bundes- anleihen klar gemacht, dass es praktisch null Risiko habe und trotz dieses cleve- ren Systems und diesem kurzfristigen trading einen Gewinn abwerfe. [...] Das ha- be auf ihn einen seriösen Eindruck gemacht, "diese Bundesanleihen der Deut- schen Regierung" (Urk. 1/160512). Die Bundesanleihen, mit denen (oder entspre- chenden Derivaten) der Beschuldigte vorgab zu handeln (und tei lwei se auch han- delte), wurden auch von weiteren Geschädigten erwähnt (Urk. 1/161216 f. und 1/161207 [D15.]: "Deutsche Staatsanleihen"; Urk. 1/161411 [D5.]: "Deutsche Bundesanleihe"). Der Verteidigung ist darin zuzustimmen, dass der Börsenhandel und im Besonde- ren der Handel mit strukturierten Produkten aufgrund der mit ihnen verbundenen
Hebelwirkung erhebliche Verlustrisiken beinhaltet. Der Beschuldigte stellte die vorhandenen Risiken den Geschädigten gegenüber aber gezielt als von ihm ge- rade dank seines cleveren Systems unbedeutend und beherrschbar dar. Vor die- sem Hintergrund sind auch die von der Verteidigung neu eingereichten Unter- lagen zum vom Beschuldigten betriebenen Daytrading und den dieser Handelstä- tigkeit eigentümlichen Margin Calls unerheblich. Es trifft zu, dass der Beschuldigte Verluste erwirtschaftete. Gerade diese wies er aber in den Verbindlichkeitsaus- weisen nie aus. Im Übrigen erklärte der Beschuldigte in der Untersuchung sogar, als er darauf angesprochen wurde, dass er den Geschädigten die Möglichkeit er- öffnet hatte, einen monatlichen Gewinn von 2% zu erzielen, dies sei seine Er- kenntnis gewesen, und er (d.h. der Beschuldigte) habe fest daran geglaubt (Urk. 1/140232). Glaubhaft und übereinstimmend schilderten die Geschädigten sodann, dass der Beschuldigte di e Si cherhei t i hrer Investi ti onen ni cht nur mi t sei nem speziellen Tradingsystem, sondern gerade auch mit der Absi cherung durch die privaten Darlehensverträge bzw. mit seiner persönlichen Haftung als Darlehensnehmer vor dem Hintergrund seines beachtlichen Privatvermögens begründete (Urk. 1/161012 f. [Dr. D10.]; 1/161108, 1/161111 ff., 1/161125 [Dr. D20.]). Von den Geschädigten konkret auf Sicherheiten angesprochen, verwies der Beschuldigte z.T. auch auf "all die zufriedenen langjährigen Mitinves- toren" (Urk. 1/161012 [Dr. D10.]) und auf die Möglichkeit seiner Kunden, stets, auch während der Laufzeit der Darlehensverträge auf i hr Geld zuzugreifen. Teilweise führte er seine langjährige und erfolgreiche Tätigkeit mit seinem Han- delssystem i ns Feld und dass er "schliesslich einen Namen in dieser Branche ha- be und sich da keine krummen Dinger und keine Fauxpas erlauben" könne (Urk. 1/160416 [D31.]; notabene in einem Zeitpunkt, als die FINMA sowie verschiedene Privatkläger bereits Strafanzeige erstattet hatten). Zu recht hat die Vorinstanz konstatiert, für die Geschädigten sei der Sicherheitsaspekt der Anlage entscheidend gewesen, und die Geschädigten hätten keinesfalls in eine hochspe- kulative Anlage eingewilligt und davon auch ni cht ausgehen müssen (Urk. 86 S. 29). Entgegen der Verteidigung kann sich der Beschuldigte auch ni cht dadurch entlasten, die Geschädigten immer auf die Risiken seiner Tätigkeit hingewiesen
zu haben. D enn er beschränkte das eigentliche Verlustrisiko bei seiner Anlage- strategie auf theoretische Szenarien wie Tod, Konkurs oder Flucht (er könne ja "todsterbenskrank" werden oder auf eine Insel flüchten, Urk. 1/142407, 1/142506 und 1/142512), was zusätzlich vertrauensbildend wirken sollte. Auch darauf ha- ben bereits die Vorderrichter zutreffend hingewiesen (Urk. 86 S. 28, 31). Wenn die Verteidigung in diesem Zusammenhang rügt, die vorinstanzlichen Er- wägungen würden schon deshalb nicht überzeugen, weil der Konkurs des Be- schuldi gten in Anbetracht der hohen Zinsen gerade keine nur theoretische Mög- lichkeit dargestellt habe, übersieht sie, dass der Beschuldigte, wie schon erwähnt, durch den Verweis auf sein beträchtliches Privatvermögen auch ein solches Kon- kursszenari o als unwahrschei nli ch darstellte. Darüber hinaus schloss er Lebens- versicherungen ab, um einige Geschädigte gegen sein – stati sti sch ohnehi n ge- ringes – Sterberisiko speziell abzusichern (s. z.B. Urk. 1/160059). Bei dieser Sachlage verfängt der Einwand der Verteidigung ni cht, dass die – zu- meist gut ausgebildeten – Geschädigten bewusst hochriskante Geschäfte mit ihm getätigt hätten und somit unmöglich an das Märchen der sicheren Anlagen hätten glauben können (Urk. 151 Rz. 74 ff.; s. auch Prot. II S . 20 f.). Es kann auch mi t- nichten davon gesprochen werden, dass die Geschädigten in ei n anrüchi ges Schneeballsystem einwilligten. Und schon gar ni cht können die Geschädigten als eigentliche Motoren des vom Beschuldigten betriebenen Schneeballsystems be- zeichnet werden, wie dies die Verteidigung vor Vorinstanz tat (Urk. 63/1 Rz. 81 und Rz. 251). In der Berufung werden die Geschädigten zwar ni cht mehr aus- drücklich Motoren des Schneeballsystems genannt, sondern es wird ausgeführt, dass die Geschädigten eine "sehr aktive Rolle" bei der Akquisition neuer Geld- geber eingenommen hätten, wodurch das Geschäftsmodell des Beschuldigten mit der Zeit ein Eigenleben entwickelt habe. In der Sache geht es aber immer noch darum, die Privatkläger als geldgierige Anleger darzustellen und ihnen zumi ndest die Mitverantwortung an den Verlusten in Millionenhöhe zu geben. Davon kann selbstverständlich keine Rede sein. Wohl ist richtig, dass einige Privatkläger i hren Freunden, Verwandten oder Bekannten von i hren (vermei ntli ch) erfolgreichen An- lagen beim Beschuldigten erzählten oder sie mit dem Beschuldigten bekannt
machten. Es mag auch zutreffen, dass diese Freunde, Verwandte, Bekannte dem Beschuldigten später ihrerseits weitere Personen vermittelten. Alle Kunden hatte der Beschuldigte aber persönlich von seiner äusserst erfolgreichen und dennoch sicheren Handelsstrategie überzeugt. Durch die periodische Zustellung der Pos- ten- oder Verbindlichkeitsausweise, welche die vorhergesagten Gewinne stetig auswiesen, aber auch durch vielseitige Kontakte mit dem Beschuldigten während der Laufzeit sahen sich die Geschädigten i n i hrer von diesem geschickt aufgebau- ten und aufrecht erhaltenen Erwartung der erfolgreichen und sicheren Anlage be- stätigt. Berichteten sie daraufhin Personen aus ihrem nahen Umfeld von i hrer (vermeintlich) gewinnbringenden Investition beim Beschuldigten, war es selbstre- dend ni cht i hre Absicht, i hre Freunde/Verwandten/Bekannten einem naturgemäss instabilen Schneeballsystem zuzuführen, um dank deren frisch eingebrachtem Kapital ihre eigenen Forderungen zu sichern. Im Übrigen wurde beim Vertrags- schluss z.T. sogar ausdrücklich das Gespräch darauf gebracht. Der Geschädigte D5._____ erklärte, der Beschuldigte habe beim initialen Gespräch das Thema Schneeballsystem explizit angesprochen "und dass das eben nicht der Fall wäre bei ihm". Dadurch, dass er nur mit einem gewissen Puffer trade, blieben die Anla- gegelder erhalten, und er setze sich eine Stopp-Marke, ab der er eben aufhöre zu traden, um nicht die Bestandesgelder anzugreifen (Urk. 1/161419 f.). Auch D19._____ gab an, der Beschuldigte habe sich sehr differenziert über solche Sys- teme (sc. Schneeballsystem) ausgelassen im Sinne von eben, es sei illegal, damit habe er gar nichts zu tun. Sein Erfolg sei ganz allein seinem Können, seiner Cle- verness und seiner Geschäftstüchtigkeit zuzuschreiben (Urk. 1/160060). Im Wei- teren kann auch hi er auf die bezirksgerichtlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 86 S. 30 f., 36 ff.) . Wie bereits vorstehend in anderem Zusammenhang erwähnt, hält die Anklage- schrift fest, der Beschuldigte sei mit den Geschädigten übereingekommen, ledig- lich einen Teil der Darlehen an der Börse zu investieren und er hätte sich gleich- zeitig verpflichtet, den anderen Teil nicht anzutasten. Die Anklagebehörde stützt dies offensichtlich auf verschiedene Aussagen von Geschädigten, wonach der Beschuldigte ihnen erklärt habe, nur mi t Tei len und ni cht mi t dem gesamten Geld zu handeln, so dass es sich um eine sichere Anlageform handle; es würde immer
eine Reserve und Liquidität bestehen (Urk. 1/161111; 1/160007 ff., 1/160417). Die Verteidigung hat dagegen vor Vorinstanz eingewendet, eine solche Aufteilung der Vermögenswerte mache gar keinen Sinn. Warum hätten die Geschädigten dem Beschuldigten überhaupt Darlehen gewähren sollen, wenn er die Gelder dann teilweise doch nicht hätte antasten sollen? Hätten die Geschädigten eine derarti- ge Aufteilung gewollt, hätten sie dem Beschuldigten im Ergebnis einfach tiefere Darlehen gewährt. Die Verteidigung hat weiter Überlegungen zur Finanzierungs- und zur Handelsseite der Geschäftstätigkeit des Beschuldigten angestellt und be- tont, bei allfälligen Äusserungen des Beschuldigten gegenüber den Geschädigten, nicht das gesamte, ihm für den Handel zur Verfügung stehende Kapital auf einmal einzusetzen, sei es stets um die Risikominimierung im Handel und damit um die Handelsseite gegangen. Die tatsächlich geschlossenen Vereinbarungen zwischen dem Beschuldigten und seinen Kunden hätten aber ausschliesslich die Finanzie- rungsseite des Geschäfts betroffen (Urk. 63/1 Rz. 191 ff.). Die Vorinstanz hat er- wogen, eine Vereinbarung, wonach ein Teil investiert und ein anderer Teil un- angetastet bleiben sollte, lasse sich in dem Sinne nicht erstellen; zu welchen (prozentualen) Teilen auch immer der Beschuldigte das anvertraute Kapital nun handeln resp. verwalten sollte, sei aber gar nicht der ausschlaggebende Punkt; entscheidend sei für die Kunden letztlich gewesen, dass sie stets davon hätten ausgehen dürfen, dass ihre Einlage sicher angelegt gewesen sei und hätte erhal- ten bleiben sollen. Das ist ohne weiteres zutreffend. Gemäss den vertraglichen Vereinbarungen war der Beschuldigte verpflichtet, die ihm gewährten Darlehen ausschliesslich für den Handel an der Börse einzusetzen. Die Vereinbarung betraf damit gerade auch die Handelsseite. Setzte der Beschuldigte entsprechend den Grundsätzen sorgfältiger Vermögensverwaltung nicht das gesamte ihm zur Ver- fügung stehende Kapital auf einmal ein, versteht sich von selbst, dass er diesen anderen, zwecks Minimierung der Anlagerisiken nicht angetasteten Teil der Dar- lehen erst recht ni cht für private Zwecke verbrauchen durfte. Mit der Anklagebehörde und Vori nstanz i st deshalb eine Werterhaltungspflicht der zweckgebundenen Darlehen zu bejahen. Die Darlehen waren ausschliesslich dafür bestimmt, vom Beschuldigten gemäss seinem sicheren und erfolgreichen Tradingkonzept an der Börse investiert zu werden. Der Beschuldigte hatte die
Geschädigten davon überzeugt, dass es sich um eine erfolgreiche und sichere Vermögensanlage handelte. Aus diesem Grunde vertrauten sie dem Be- schuldigten ihre Vermögenswerte an. Zwischen dem Beschuldigten und den Ge- schädigten bestand damit ein Vertrauensverhältnis, was nach der Recht- sprechung für die Begründung der Werterhaltungspflicht genügt (BGer, 6B_42/2011, Urteil vom 30. August 2011, E. 1.3; BGE 133 IV 21, 28, E. 6.2, m.H.; s. auch BGer, 6B_1340/2015, Urteil vom 17. März 2017, E. 9.2). Dem Beschuldig- ten war zudem bewusst, dass die Geschädigten erwarteten, jederzeit oder innert kurzer Frist auf ihr Geld zugreifen zu können, hatte er sich doch ihnen gegenüber in diesem Sinne geäussert (Urk. 1/141117; 1/140708; 1/140806). Der Beschuldig- te war daher nicht nur gehalten, die ihm zu diesem Zweck übergebenen bzw. überwiesenen Gelder bestimmungsgemäss zu verwenden, sondern sie in ihrem Wert zu erhalten (BGer, 6B_42/2011, Urteil vom 30. August 2011, E. 1.4). Keiner der Geschädigten hätte dem Beschuldigten ei n Darlehen gewährt, wenn sie ge- wusst hätten, dass dieser ihre Vermögenswerte zur Finanzierung seines Lebens- unterhalts oder zur Auszahlung anderer Gläubiger verwendet hätte. Das ist offen- si chtli ch und ergi bt si ch denn auch aus zahlreichen Aussagen der Geschädigten (s. beispielhaft Urk. 1/160060 [D19.]; 1/161031 f. [Dr. D10.]; 1/161218 [D15.]; 1/160432 [D31.]). Aus all dem folgt, dass die einzelnen Geschädigten zum Beschuldigten in einem Auftragsverhältnis standen, das die Vermögensverwaltung zum Inhalt hatte. Da der Beschuldigte über die ihm übergebenen oder überwiesenen Vermögenswerte faktisch alleine verfügen konnte, war er zudem selbständiger Vermögensverwalter i m Si nne von Rz. 7 der Anklage. 5. Mittelverwendung und Pflichtverletzung, fehlende Ersatzfähigkeit 5.1. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten i n Rz. 16-24 der Anklage zu- sammengefasst vor, die Gelder in keinem einzigen Fall ausschliesslich so ver- wendet zu haben, wie es den Kunden versprochen worden sei. Statt die Gelder vereinbarungsgemäss mit bester Sorgfalt i m Si nne der Kunden anzulegen, habe er damit im Gesamtbetrag von über CHF 8 Mio. private und geschäftliche Auf- wendungen getätigt und Rückzahlungen an andere Kunden bestritten. Ohne
nennenswerte Planmässigkeit und in einem System von über 40 Konten in ver- schiedenen Währungen habe er die eingegangenen Darlehensbeträge eigen- mächtig, zweck- und pflichtwidrig immer dort verwendet, wo er sie gerade benötigt habe. Im anklagerelevanten Zeitraum habe der Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt Übersichten über die entgegengenommenen Kundengelder geführt und keine Gewähr für eine vertragsgemässe Verwendung geboten. Er sei zu keinem Zeitpunkt fähig oder willens gewesen, den Kunden jederzeit Bargeld oder andere liquide Vermögenswerte aus eigenen Beständen im Umfang der Zweckentfrem- dungen zur Verfügung zu halten. Die zweck- und pflichtwidrigen Verwendungen finden sich in lit. B der Anklageschrift sowie – detailliert – in den Anhängen der Anklageschrift. Zu beachten sind die aufgeführten von der Anklägerin anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachten geringfügigen Korrekturen (Ziff. V./1. vorstehend). 5.2. Wie bereits erwähnt, sind die einzelnen Transaktionen als solche aner- kannt und ergeben sich auch aus den edierten Kontoauszügen. Vor Vorinstanz hat die Verteidigung geltend gemacht, zufolge Vermischung von Geldern ver- schiedenster Herkunft sei nicht nachgewiesen, dass mit den einzelnen Darle- hensbeträgen genau die von der Anklägerin beanstandeten Transaktionen finan- ziert worden seien. Zu diesem Einwand hat die Vorinstanz beispielhaft auf die von D30._____ am 17. April 2009 getätigte Einzahlung von CHF 100'000.– auf das CHF-Privatkonto Nr. 1 des Beschuldigten bei der Raiffeisenbank ... [Ort] verwiesen. Alsdann hat sie aufgezeigt, welche ei nzelnen Transaktionen der Beschuldigte in der Folge tä- tigte, bis am 4. September 2009 wiederum der gleich hohe Saldo von CHF 3'890.30 resultierte, wie er vor der Einzahlung auf dem besagten Konto be- stand. Daraus hat die Vorinstanz gefolgert, der Beschuldigte habe die vom Ge- schädigten D30._____ einbezahlten CHF 100'000.– für eigene private und ge- schäftliche Bedürfnisse verwendet resp. aufgebraucht, bis der Kontostand wieder nahe Null gewesen sei. Verallgemeinernd hat sie ausserdem erwogen, anhand der Kontoauszüge mit gleichen Anfangs- und Schlusssaldi vor und nach Ei nzah-
lungen von Kunden könne sehr wohl zugeordnet werden, inwiefern spezifische Kundengelder zweckwidrig eingesetzt worden seien (Urk. 86 S. 63-65). Diesen Überlegungen ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Geschädigten überwie- sen die zu Anlagezwecken bestimmten Gelder entsprechend den jeweiligen An- weisungen des Beschuldigten auf bestimmte Konti oder übergaben sie i hm in bar, worauf er die Gelder selbst einzahlte. Da der Beschuldigte gerade keine separa- ten Kontobeziehungen je Kunde unterhielt, trat sachenrechtli ch jeweils eine Ver- mi schung ei n. Das gilt auch bei Buchgeld. Wenn der Beschuldigte daraufhi n mi t den neu eingegangenen Geldern eines bestimmten Geschädigten keine Inves- titionen beim Broker tätigte, sondern stattdessen dank der nun massiv höheren Liquidität vom jeweiligen Konto aus sei ne privaten und geschäftli chen Aufwen- dungen finanzierte und/oder Rückzahlungen an andere Kunden tätigte, sind diese Transaktionen klar den Geldern des betreffenden Geschädigten zuzuordnen und als unrechtmässige, zweck- und vertragswidrige Mittelverwendungen zu qualifizie- ren. Es kann ni cht ernsthaft behauptet werden, wegen eines – häufi g geringfügi- gen – Ausgangssaldos seien alle nachfolgenden offensichtlich zweckwidrigen Be- züge und Zahlungen in beachtlicher Höhe ni cht mi t den kurz zuvor eingegange- nen Geldern eines bestimmten Geschädigten geleistet worden. Dies gilt auch dort, wo zwischen einzelnen zweckwidrigen Transaktionen einzelne Gutschriften anderer Herkunft eingingen. Die Anklagebehörde hat in solchen Fällen stets eine anteilmässige Verwendung der Kundengelder angenommen. Insofern versteht sich der Ausgangssaldo nach den eingeklagten pflichtwidrigen Verwendungen nicht durchwegs als tatsächliche, sondern teilweise als rechnerische Grösse. Dies ist nicht zu beanstanden. Durch die gezielte Vermischung der zu Anlagezwecken übergebenen Gelder auf seinen verschiedenen Konti und die Verwendung der dadurch geschaffenen Liquidität für die unterschiedlichsten Zwecke schuf der Be- schuldigte gezielt die Voraussetzungen für eine zweckwidrige Verwendung der Kundengelder. Aus diesem Grunde ist vorliegend kei ne rei n (sachen-)rechtli che, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise hi nsi chtli ch der in erkennbarem zei tli chen Zusammenhang zu den Kundenei nzahlungen getätigten Transaktionen angezeigt.
5.3. Ausgehend von der bereits vorstehend dargelegten Zweckbindung der Darlehen und der entsprechenden Werterhaltungspflicht bedarf es keiner weiteren Erläuterung, dass der Beschuldigte nicht berechtigt war, mit den Kundengeldern sei nen Lebensunterhalt zu fi nanzi eren, wie beispielsweise Mieten, Kreditkarten- rechnungen und Leasingraten für Fahrzeuge zu begleichen, Löhne zu bezahlen, den von ihm beherrschten und überschuldeten Gesellschaften hohe und ungesi- cherte D arlehen ei nzuräumen, wechselnde Freundi nnen i m Ausland fi nanzi ell zu unterstützen oder Rechnungen von Sex-Clubs zu bezahlen, die er gemeinsam mit Geschäftsfreunden besucht hatte. Ebensowenig war der Beschuldigte berechtigt, die ihm anvertrauten Kundengelder, die er gemäss seinem sicheren und erfolgrei- chen Tradingkonzept an der Börse hätte investieren sollen, für die Rückzahlung anderer Kunden ei nzusetzen und dadurch das von i hm – i m Wesentli chen ei n Schneeballsystem darstellendes – Geschäftsmodell am Laufen zu halten. Es ist an dieser Stelle noch einmal auf die unmissverständlichen Aussagen der Ge- schädigten hinzuweisen, die klar verneinten, dass der Beschuldigte ihre Vermö- genswerte nach eigenem Gutdünken einsetzen konnte. Entsprechend erschüttert waren die Geschädigten, wenn si e von der zweckwidrigen Verwendung ihrer Gel- der durch den Beschuldigten erfuhren (s. Urk. 61/1; 1/160041). 5.4. Unter dem Titel fehlende Ersatzfähigkeit wird dem Beschuldigten zunächst vorgeworfen, keine Übersicht über seine Verbindlichkeiten und deren Fälligkeiten und auch keine Übersicht über seine eigenen finanziellen Verhältnisse gehabt zu haben, was von vornherein keine Gewähr für eine vertragsgemässe Verwendung und Ausschluss eines Kapitalverlustes geboten habe. Weiter wird ihm der Vorwurf gemacht, zu keinem Zeitpunkt fähig oder willens gewesen zu sein, den Kunden jederzeit Bargeld oder andere liquide Vermögenswerte aus eigenen Beständen im Umfang der Zweckentfremdunge n zur Verfügung zu halten. Die Vorinstanz hat auch den diesbezüglichen Sachverhaltsvorwurf als erstellt be- trachtet. Zum ersten Punkt hat sie unter Hinweis auf verschiedene Aussagen des Beschuldigten in nachvollziehbarer Weise festgehalten, dass von einer jederzeiti- gen Übersicht über die Kundengelder und Fälligkeiten keine Rede sein könne. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 86 S. 50-52; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu -
treffend hat sie auch den Einwand der Verteidigung verworfen, wonach der Be- schuldigte vollständige Kundendossiers geführt und so jederzeit die Übersicht über die ihm gewährten Darlehen gehabt habe. Die Führung der (separaten) Kundendossiers war in Anbetracht der zahlreichen Kunden des Beschuldigten, die ihm zudem meist mehrmals Gelder anvertrauten und z.T. Teilrückzahlungen erhielten, selbstredend nicht geeignet, eine jederzeitige Übersicht hinsichtlich seiner Verpflichtungen zu geben; hierzu wären konsolidierte Übersichten nötig gewesen, welche der Beschuldigte anerkanntermassen nicht erstellte. Gleiches gilt hinsichtlich seiner eigenen Vermögenswerte, soweit denn solche im anklage- relevanten Zeitraum überhaupt vorhanden waren. Der Beschuldigte machte auch kei ne Aufstellungen resp. Übersichten über all seine Kontosaldi bei all seinen Banken (Urk. 1/142426). Mit Ausnahme des Jahres 2003 (Steuerperiode 1.05.03- 31.12.03) reichte der Beschuldigte für si ch persönli ch auch keine Steuererklärun- gen ein, sondern wurde stets nach Ermessen eingeschätzt. Die Frage nach seiner Liquidität in den Jahren 2003-2013 konnte er im Strafverfahren nicht beantworten, da dies "jeden Tag anders" gewesen sei (Urk. 1/140705), ebensowenig vermoch- te er Angaben zu seinem Vermögen und zu sei nen Brutto- und Nettoeinkommen für den Zeitraum 2003 bis zu seiner Verhaftung zu machen (Urk. 1/140203). Mit Blick auf seine äusserst zahlrei chen Kontoverbindungen im In- und Ausland i n verschiedenen Währungen fehlte ihm somit auch der Überblick über seine eige- nen Mi ttel, d.h. über diejenigen Vermögenswerte, die gerade nicht in Treuhand- verhältnissen gebunden waren. Zu recht hat die Vorinstanz gefolgert, angesichts der Vielzahl und Komplexität der Zahlungsflüsse stehe fest, dass der Beschuldig- te im Laufe der Zeit, d.h. mit sich häufenden Kunden und Darlehen, schlicht keine Übersicht über die empfangenen Kundengelder und Bankverbindungen mehr ha- be haben können (Urk. 86 S. 53). Ob daraus auf die fehlende Ersatzfähigkeit für den gesamten Anklagezeitraum zu schliessen ist, ist eine Rechtsfrage, auf welche nachfolgend unter Ziff. V I./2. ein- zugehen i st. 5.5. Das vorliegende Strafverfahren kam in Gang, nachdem sich ab Sommer 2013 mehrere Anleger bei der Eidgenössischen Fi nanzmarktaufsi cht FINMA ge-
meldet und geltend gemacht hatten, der Beschuldigte sei mit Rückzahlungen von gewährten Darlehen i n Verzug (Urk. 1/020105 ff.). Als der Beschuldigte am 25. November 2013 in ... [Ort]/SG verhaftet werden konnte, trug er Bargeld in der Höhe von CHF 11'200.– und EUR 1'500 auf sich (Urk. 1/631022). In sei ner auf den Namen seines Vaters angemieteten Wohnung an der ... [Adresse] konnten sodann am 20. Mai 2014 CHF 85'000.–, bestehend aus 85 Tausendernoten in bar, polizeilich sichergestellt werden (Urk. 1/604032). Die im In- und Ausland ge- tätigten Editionen ergaben, dass auf sämtlichen Konti des Beschuldigten per 2013/2014 nur noch ein geringfügiger positiver oder sogar negativer Saldo be- stand. Dabei anerkannte der Beschuldigte, Verbindlichkeiten von ca. 3 Mio. Fran- ken und 3 Mio. Euro zu haben (Urk. 1/141303). Selbst die Verteidigung räumt ein, dass der Beschuldigte jedenfalls ab einem Zeitpunkt "irgendwann im Jahr 2013" ni cht mehr zahlungsfä hi g war (Urk. 63/1 Rz. 300; Urk. 151 Rz. 89) war. Der Beschuldigte hatte sich per 1. Mai 2003 in der Schweiz angemeldet. Gemäss Veranlagungsberechnung der Gemeinde ... [Ort], ..., vom Mai 2005 für die Steu- erperiode 1.5.03-31.12.03 wies der Beschuldigte Wertschri ften und Guthaben von total CHF 279'084.– sowie CHF 49'910.– Bargeld, Gold und andere Edelmetalle aus (Urk. 1/440005). Über Einkünfte aus selbständiger oder unselbständiger Er- werbstätigkeit verfügte er nicht, sondern einzig über ein "Total der Einkünfte" von CHF 835.– aus Wertschri ften und Guthaben. Der Veranlagungsberechnung ist weiter zu entnehmen, dass die Anmeldung des Beschuldigten bei der AHV als Selbständig-Erwerbender 2004 erst auf den 1. Januar 2004 erfolgt sei. Die Abklä- rung, inwieweit der Steuerpflichtige als Wertschriftenhändler zu qualifizieren sei, erfolge daher erst mit der Steuerklärung 2004. Schon per 30. Juni 2004 wiesen die Konti des Beschuldigten (zusammengerech- net) nur noch die folgenden Saldi auf: CHF 7'184.70, auf EUR 24'307.09 und USD 10'141.86 (Urk. 1/180038, 1/181020 f., 1/240096, 1/240306, 1/240329, 1/250101, 1/250370, 1/250578, 1/320039). Über weitere Konti verfügte der Be- schuldigte gemäss eigenen Aussagen nicht und war auch nicht an solchen wirtschaftlich berechtigt. Zum gleichen Zeitpunkt bestanden offene Darlehensfor- derungen (ohne Zi ns und Gewinnbeteiligung) gegenüber D17._____ in der Höhe
von EUR 34'000 sowie gegenüber Dr. D4._____ und D r. D34._____ in der Höhe von EUR 15'000. Bereits per 30. Juni 2004 war der Beschuldigte somit ni cht mehr in der Lage, die offenen Darlehensforderungen vollständig aus eigenen Mitteln zu decken. In der Folge verringerten sich die eigenen finanziellen Mittel des Be- schuldigten weiter. Zwar nahm der Beschuldigte von zunehmend mehr Geschä- digten zu Anlagezwecken gewährte Darlehen entgegen, so dass sich seine Kon- tosaldi nomi nal erhöhten. Jedoch standen diesen Guthaben nun auch bedeutend höhere Forderungen gegenüber. So betrugen per 31. Dezember 2006 die Saldi aller Konten des Beschuldigten, einschliesslich der Investitionen aller seiner Kun- den EUR 243'113.70, CHF 245'884.80 und USD 53.29 (Urk. 1/142431). Demge- genüber bestanden zeitgleich – ohne Zi ns und Gewi nnbeteiligung – Forderungen der Geschädigten D14., D26., Dr. D16., D7. & D6., D17., Dr. D4._____ und D r. D34., D13., D19., D14., D1., D3. und D2._____ in der Höhe von gesamthaft EUR 528'211.99 und CHF 622'886.77 (Urk. 1/142430). Der Beschuldigte war be- reits in diesem Zeitpunkt massiv überschuldet; seine eigenen, nicht an Treuhand- verhältnisse gebundenen Mittel waren ersichtlich vollständig aufgebraucht. Da- von, dass es dem Beschuldigten dank der ihm attestierten "zauberhaften Fähigkeiten während Jahren vorzüglich" gelungen sein soll, mittels "geschickter Trades" "erstaunli che Gewi nne" zu realisieren (Urk. 1/03104 f.), kann bei dieser Beweislage keine Rede sein. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, mag zu- treffen, dass der Beschuldigte (manchmal) Börsengewinne erzielte. Diese ver- mochten jedoch die Verluste bei weitem ni cht wettzumachen. Die Frage der Staatsanwaltschaft, ob er im Jahr 2008 erfolgreich an den Börsen gehandelt ha- be, beantwortete der Beschuldigte mit "Ich denke mal mehr mal weniger" (Urk. 1/142221). Die Editionen ergaben hingegen, dass der Beschuldigte im sel- ben Jahr, d.h. im Jahr 2008 im Börsenhandel bei K._____ (Account ...) EUR 586'178.99 und bei L._____ (Account ...) EUR 22'410 verloren hatte. An an- derer Stelle gestand der Beschuldigte denn auch ein, von 2006 bis 2013 Gelder bei Handelsgeschäften aus dem Trading verloren zu haben (Urk. 1/140731). Es i st denn auch ni cht erstaunli ch, dass si ch di e fi nanzi elle Lage resp. das Verhältnis der Passiven zu den Aktiven per 31. Dezember 2012 weiter verschärft hatte. Die
ausstehenden Forderungen aus den zweckgebundenen Darlehen (ohne Gewinn- anteile) betrugen nun gesamthaft bereits EUR 5 Mio. und CHF 2.6 Mio. An Aktiva waren (inklusive aller Investitionen) aber nur noch ca. EUR 30'000 und CHF 600'000.– vorhanden. Dass sich diese im Verlauf des Jahres 2013 noch einmal weiter (auf EUR 1'500 und C HF 96'200.–) verringerten, wurde bereits aus- geführt. Selbst der Beschuldigte räumte ei n, dass sich der Deckungsgrad von ursprünglich 100% bereits ab 2010 verschlechtert habe infolge von Verlusten aus Handels- geschäften und dass er ab 2010 den Kunden nicht mehr alles habe zurückzahlen können (Urk. 1/140225, 1/140731 f., 1/141102 f., 1/141705). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, war der Beschuldigte jedoch bereits seit spä- testens dem 30. Juni 2004 nicht mehr in der Lage, die offenen Darlehensforde- rungen vollständig aus eigenen Mitteln zu decken. 5.6. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend den – pauschal gehaltenen – Ei n- wand der Verteidigung entkräftet, der Beschuldigte habe über diverse Finanzie- rungsquellen (wie bspw. seine eigenen Ersparnisse, Einkommen aus Börsenhan- del, sein Salär bei der I.) verfügt, mit welchen er die Forderungen von di- versen Kunden habe erfüllen können. Darauf ist vorweg zu verweisen (Urk. 86 S. 58). Es versteht sich von selbst, dass an andere Treuhandverhältnisse gebun- dene Vermögenswerte gerade nicht geeignet sind und waren, die Ersatzfähigkeit des Beschuldigten zu begründen. Ersatzfähigkeit meint stets die Fähigkeit, aus eigenen Mitteln auf den massgeblichen Zeitpunkt hin Ersatz leisten zu können. Die Gelder der neu gewonnenen Investoren waren für den Beschuldigten wirt- schaftlich fremd, wie im bezirksgerichtlichen Urteil richtig erkannt worden ist. Der gegenteiligen Ansicht der Verteidigung (Urk. 151 Rz. 91 ff.) kann dem Gesagten nach nicht gefolgt werden. Die finanziellen Mittel des Beschuldigten, die er nach seiner Einreise in die Schweiz deklariert hatte, waren – wie zuvor aufgezeigt – schon früh aufgebraucht und seine Trades an der Börse ab dem Jahr 2006 mit Verlusten verbunden. Mi t Ausnahme seiner Anstellung bei seiner am 21. Oktober 2009 gegründeten Firma, der I. AG, ging er keiner bezahlten Tätigkeit nach (den Lebensunterhalt finanzierte er sich mit den Anlagegeldern seiner Kunden).
Die Firma, di e i hren Si tz zunächst i m F._____ [Liegenschaft und später an der ...strasse i n Züri ch hatte, war erst ab 2010 aktiv (s. Urk. 1/430006). In jenem Jahr bezog der Beschuldigte von der I._____ ei nen Jahreslohn von netto CHF 72'917.– (Urk. 1/430028, s. insb. auch 1/430021, 1/430026 ff.). Von mögli- chen Repräsentationsspesen in vernachlässigbarer Höhe abgesehen (jedenfalls unter C HF 3'000.–, s. Urk. 1/430021) erhielt er von der I._____ i n jenem Jahr kei- ne weiteren Ei nkünfte, insbesondere auch keine zu sätzliche Entschädi gung für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat (Urk. 1/430027). Eine erfolgreiche Tätigkeit vermochte die I._____ ni cht zu entfalten. Ihr erstes Geschäftsjahr schloss sie mit einem Verlust von CHF 157'659.– ab (Urk. 1/1430013). Über namhafte Vermö- genswerte verfügte die I._____ ebenfalls nicht, wie der Bilanz 2010 entnommen werden kann; die Vermögenswerte bestanden im Wesentli chen i n Büroei nri chtun- gen, einem Fahrzeug und der Mieterkaution. Bereits ab dem Geschäftsjahr 2011 reichte die I._____ durch ihre Organe den Steuerbehörden keine Steuererklärun- gen mehr ein, sie holte auch die entsprechende Post nicht mehr ab (Urk. 1/430029-430040). Dies erinnert daran, dass auch der Beschuldigte nur ge- rade ein erstes und einziges Mal eine Steuererklärung für sich eingerei cht hatte. Am 29. November 2013 reichte M._____ als neuer und einziger Verwaltungsrat zusammen mit einer behelfsmässigen Erfolgsrechnung bzw. di e Überschuldungs- anzeige beim Konkursgericht Zürich ein (Urk. 1/020167), worauf am 3. Dezember 2013 erwartungsgemäss der Konkurs über die I._____ eröffnet wurde (Urk. 1/103002; bilanzielle Überschuldung von CHF 391'553.–). Die I._____ steckte bereits seit längerem in finanziellen Schwierigkeiten. Bereits im ersten Geschäftsjahr, also im Jahre 2010, nahm der Beschuldigte Überweisungen zu Gunsten der I._____ AG im Gesamtbetrag von ca. CHF 139'000.– vor (s. Urk. 1/240481 ff.). Im Jahre 2011 (als bereits keine Steuerklärung mehr ei nge- reicht wurde) tätigte der Beschuldigte gar Überweisungen im Gesamtbetrag von ca. CHF 386'500.– zu Gunsten der I._____, wobei der Saldo des Firmen- Kontokorrents per 31.12.11 gerade noch CHF 111.13 betrug. Trotzdem lag der Verlust der Gesellschaft bereits bei CHF 487'908.80 (s. Beilage 12 zur Strafan- zeige der FINMA, CD-Rom). Der Beschuldigte alimentierte seine Firma (von i hm auch einmal als sei n Baby bezeichnet; s. Urk. 1/140012) somit schon 2011 i n be-
deutendem Umfang, wobei er immer dann Vergütungen vornahm, wenn Zahlun- gen, wie bspw. Lohnzahlungen an seine Angestellten N._____ und H._____ oder weitere Zahlungen anstanden und der Saldo des Firmenkontos ni cht ausrei chend hoch erschi en. Auch hi er zeigt sich exemplarisch, was überall gilt, dass nämli ch der Beschuldigte die Liquidität jeweils dorthin verschob, wo sie gerade gebraucht wurde. Eigens als Lohnzahlungen an den Beschuldigten in den Bankunterlagen aufschei nende Belastungen sucht man für das Jahr 2011 vergebens. Auch wenn er im Jahre 2011 möglicherweise doch gewisse finanzielle Leistungen von der I._____ erhalten haben sollte, zeigt sich, dass er aus seiner Tätigkeit bei der I._____ kein massgebliches Einkommen erwirtschaftete, sondern im Gegenteil sei ne bedürftige Firma durch Geldüberweisungen am Leben erhielt (Urk. 1/240498-240515). Dass diese Überweisungen, wirtschaftlich gesehen, nicht von seinem eigenen Vermögen stammen konnten, da der Beschuldigte ge- rade seit Jahren überschuldet war, sei nur der Vollständigkeit halber angemerkt. Im Jahre 2012 überwies er der I._____ sodann insgesamt rund CHF 195'000.–, der Schlusssaldo des Firmenkontokorrents per 31. Dezember 2012 betrug den- noch nur CHF 381.16 (Urk. 1/240529-31). 2013 bezog der Beschuldigte von der I._____ zwar gelegentlich wieder einen bescheidenen Lohn oder Spesenersatz, ausserdem finden sich Überweisungen an i hn mit dem Betreff D arlehensrückzah- lung. Aber auch hier übersteigen die eigenen Überweisungen an die I._____ sei- ne Bezüge, wie aus den entsprechenden Bankunterlagen zu folgern ist. Es er- scheint daher ausgeschlossen, dass er mit seinem Salär oder anderen finanziel- len Leistungen der I._____ die Forderungen der Geschädigten hätte erfüllen kön- nen. An der Beurteilung der fehlenden Fähigkeit des Beschuldigten, fristgerecht Ersatz zu leisten, ändert si ch daher ni chts. Gleiches träfe im Übrigen auf die andere Firma des Beschuldigten, die O._____, zu, wobei hier zu recht gar nicht geltend gemacht wird, der Beschuldigte habe von dieser Firma ei n Ei nkommen bezogen. Mit Entscheid des Kantonsgerichtspräsi- diums des Kantons Obwalden vom 20. März 2014 wurde sodann auch diese Ge- sellschaft aufgelöst (infolge Demission des einzigen Verwaltungsrates), und es wurde ihre Liquidation nach den Vorschriften des Konkurses angeordnet (Urk. 1/105002 ff.).
Wie zuvor ausgeführt, war der Beschuldigte bereits per 30. Juni 2004 nicht mehr in der Lage, die offenen Darlehensforderungen vollständig aus eigenen Mitteln zu decken. Gemäss der Steuerveranlagungsberechnung verfügte er ein halbes Jahr zuvor, per 31. Dezember 2003, noch über Wertschriften und Guthaben von total CHF 279'084.– sowie CHF 49'910.– Bargeld, Gold und andere Edelmetalle (Urk. 1/440005). Gemäss der vorliegend zu beurteilenden Anklageschrift nahm der Beschuldigte die ersten zu Anlagezwecken übergebenen Gelder von D17._____ am 16. Juli 2003, am 23. Dezember 2003 und am 12. Februar 2004 sowie von D34._____ und Dr. D4._____ am 25. September 2003, am 21. November 2003 und am 17. Dezember 2003 entgegen. Die Überweisungen wie auch die damit vorge- nommenen vertragswidrigen Transaktionen erfolgten somit zu einem Zeitpunkt, als der Beschuldigte gemäss der Steuerveranlagungsberechnung noch über Vermögenswerte verfügte, welche die entgegengenommenen Anlagegelder von gesamthaft EUR 49'000 überstiegen. Die Höhe der Vermögenswerte des Be- schuldi gten gemäss Steuerveranlagungsberechnung erscheint zwar recht unge- wöhnli ch, zumal seine Konti per 31. Dezember 2003 gerade keine hohen Saldi aufwiesen. Jedoch kann dem Beschuldigten nicht widerlegt werden, dass er da- mals noch über (eigenes) Vermögen in der genannten Höhe verfügte. Zu Gunsten des Beschuldigten ist deshalb davon auszugehen, dass er im Zeitpunkt der zweckentfremdenden Transaktionen noch über eigene Mittel im Umfang der Zweckentfremdungen verfügte. 5.7. Auf die Frage des Vermögensschadens, der unrechtmässi gen Bereiche- rung und des Vorsatzes ist nachfolgend bei der rechtlichen Würdigung einzu- gehen. Im Übrigen kann mit der Vorinstanz der Sachverhalt mit den obigen Präzisie- rungen als erstellt betrachtet werden.
VI. Rechtliche Würdigung 1. D er Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Wer die Tat als berufsmässiger Vermögensverwalter begeht, macht sich der qualifizierten Veruntreuung schuldig und unterliegt gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB einem schärferen Strafrahmen. 1.1. Wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt, ist bei Abs. 2 das Tatobjekt für den Täter ni cht "fremd". Erfasst werden Fälle, in denen zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Nach Lehre und Rechtsprechung soll die Veruntreuung von Vermögenswerten derjenigen von Sachen strukturell gleichwertig sein. Der Begriff der Vermögens- werte muss deshalb eingeschränkt werden auf Vermögensbestandteile, die als fremd erscheinen, obwohl zivilrechtlich das Eigentum möglicherweise beim Täter liegt. D i ese Ei nschränkung wi rd z.T. über den Begriff des Anvertrauens zu errei- chen versucht (z.B. BGE 120 IV 117, 118 IV 239). Ein Vermögenswert ist dann anvertraut, wenn jemand diesen mit der Verpflichtung empfängt, ihn in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere ihn zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern, wobei eine solche Verpflichtung auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen kann. Z.T. wird versucht, die Fremd- hei t über den Begriff des wirtschaftlich fremden Vermögens zu erreichen (s. BGer, 6B_1046/2015, Urteil vom 28. April 2016, E. 1.3). Als wirtschaftlich fremd gelten Vermögenswerte, wenn der Täter verpflichtet ist, sie ständig zur Verfügung des Treugebers zu halten. Letztlich laufen beide Umschreibungen darauf hinaus, ob eine dauernde Werterhaltungspflicht des Treuhänders besteht. Darlehensverträge werden deshalb meist nicht von Art. 138 StGB erfasst, weil üblicherweise gerade keine Verpflichtung des Darlehensnehmers besteht, die empfangenen Vermö- genswerte bzw. deren Wert ständig zu erhalten. Bei einem Darlehen, bei dem kei n bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Werterhaltungspflicht von vornherein zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Be- lieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetz-
li chen Termi n zurückzuerstatten (Art. 318 OR). D i e Annahme ei ner Veruntreuung fällt in solchen Fällen ausser Betracht. 1.2. Anders kann es sich verhalten, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet wurde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhal- tungspflicht des Borgers ergibt (statt vieler BGE 120 IV 117, E. 2.f). Die Werter- haltungspflicht muss dabei nicht sachenrechtlich abgesichert sein, sondern kann sich auf eine obligatorische Bindung beschränken (BGer, 6B_93/2010, Urteil vom 12. April 2016, E. 2.4). Eine solche liegt in der Regel vor, wenn die verabre- dungswidrige Verwendung zu einem Schaden führen kann und mit der Vereinba- rung eines bestimmten Verwendungszwecks dem Risiko einer Schädigung ent- gegengewirkt werden soll (BGE 129 IV 257, E. 2.2.2). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tat- sächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGer, 6B_42/2011, Urteil vom 30. August 2011, E. 1.3; BGE 133 IV 21, 28, E. 6.2, m.H.; s. auch BGer, 6B_1340/2015, Urteil vom 17. März 2017, E. 9.2). Das Bestehen einer Werterhaltungspflicht und deren Verletzung wurde vom Bundesgericht beispielsweise bejaht bei der ver- tragswidrigen Verwendung eines Darlehens im Hinblick auf einen Grundstückkauf (BGE 120 IV 117, E. 2), eines Baukredits (BGE 124 IV 9, E. 1), bei der vertrags- widrigen Verwendung eines für den Kauf eines Hammerflügels gewährten Darle- hens (BGer, 6B_93/2010, Urteil vom 12. April 2016, E. 2.4.) bei einer Investition anvertrauter Gelder in eine Kapitalanlage, sofern die Gelder dazu bestimmt sind, später – allenfalls mit einer bestimmten Rendite – wieder an den Anleger zurück- zufli essen (BGer, 6B_446/2011, Urteil vom 27. Juli 2012, E. 5.4.2) und selbst bei Investitionen in sichere Anlagen bei gleichzeitig hohen – i.c. jährlich 18% bzw. 24% – garantierten Renditen (BGer, 6B_1046/2015, Urteil vom 28. April 2016, E. 1.4). Ob die genannte Werterhaltungspflicht besteht, lässt sich daran messen, ob die zweckwidrige Verwendung des Darlehens zu einem Vermögensschaden führt (BSK StGB I-N IGGLI/RIEDO, Art. 138 N 74). 1.3. Die Tathandlung besteht bei Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB darin, dass der Täter die Vermögenswerte unrechtmässig in seinem eigenen Nutzen oder demje-
nigen eines anderen verwendet. Das ist immer dann der Fall, wenn der Täter ein- deutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Bei vertretbaren Sachen bekundet der Täter diesen Willen, indem er diese z.B. verbraucht, verpfändet etc., ohne dass er gleichzeitig jederzeit eine entsprechende Quantität von Sachen zur Verfügung des Treugebers bereit hält. Der Täter muss die Vermögenswerte nicht völlig aus der Hand geben. Es reicht aus, dass er sie so bindet, dass er nicht mehr frei darüber verfügen kann oder dass er z.B. vortäuscht, er habe sie pflichtgemäss verwendet. All dies gilt auch bei Buchgeld, das auf den Konten des Täters eingegangen ist (BSK StGB I-N IGGLI/RIEDO, Art. 138 N 105 ff.). Schliesslich wird als ungeschriebenes Tatbe- standsmerkmal der Eintritt eines Vermögensschadens gefordert. Allerdings ist die Tathandlung der Veruntreuung von Vermögenswerten so formuliert, dass sie mit einer Vermögensschädigung identisch ist. Denn der Wertverlust des obligatori- schen Anspruchs des Treugebers ist nicht Folge der Tathandlung, sondern mit der Tathandlung identisch. Subjektiv wird Vorsatz verlangt, der sich auf die wirt- schaftliche Fremdheit der Vermögenswerte sowie auf die Unrechtmässigkeit der Verwendung beziehen muss. Weiter wird die Absicht unrechtmässiger Bereiche- rung gefordert. 1.4. Als berufsmässiger Vermögensverwalter gilt, dessen Tätigkeit gerade darin besteht, Vermögen zu verwalten. Berufsmässig sind Tätigkeiten, die einen bedeu- tenden Teil der Erwerbstätigkeit des Verwalters darstellen und einen erheblichen Umfang aufweisen. Ni cht vorausgesetzt ist, dass sich der Täter beruflich aus- schliesslich der Vermögensverwaltung widmet. Auch wer sich daneben – allen- falls sogar in erheblichem Umfang – noch anders betätigt, kann Vermögens- verwalter i.S. v. Ziff. 2 sein (BSK StGB I-N IGGLI/RIEDO, Art. 138 N 177 f., m.H.). 2. Ausgehend von diesen theoretischen Überlegungen hat die Vorinstanz den objektiven und subjektiven Tatbestand der qualifizierten Veruntreuung im Si nne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 StGB zutreffend bejaht. Gemäss erstelltem Sachverhalt schlossen die Geschädigten mit dem Beschuldig- ten Darlehensverträge, jedoch bestand in allen Fällen die zusätzliche Verein- barung, dass er die ihm im Rahmen der schriftlichen Darlehensverträge zur Ver-
fügung gestellten Vermögenswerte an der Börse zu investieren, mithin anzulegen habe, und zwar gemäss dem vom Beschuldigten präsentierten Tradingsystem. Die Darlehen wurden damit alle für diesen bestimmten Zweck ausgerichtet. Dabei hatte der Beschuldigte die Geschädigten auf vielfältige Weise davon überzeugt, dass sein Tradingsystem nicht nur äusserst erfolgreich, sondern gleichzeitig auch sehr sicher war (Handel mit Bundesanleihen, Demonstrationen am beeindruckend eingerichteten Handelsdesk, Handel nur mit einem Teil des Kapitals, vor allem kurzfristige Trades, verbunden mit dem Schliessen der offenen Positionen, Ver- weis auf zufriedene Kunden, Ausstellung von bankähnlichen Verbindlichkeitsaus- weisen, jederzeitige Abrufbarkeit der Gelder, privater Darlehensvertrag als zusätz- liche Absicherung der Investition usw.). Mit dem vereinbarten Verwendungszweck – der Investition der übergebenen Vermögenswerte entsprechend dem vom Be- schuldigten eingehend erläuterten und demonstrierten Tradingsystem an der Bör- se – sollte deshalb gerade dem Risiko einer Schädigung entgegengewirkt wer- den. Aus den vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich deshalb eine Werterhal- tungspflicht des Beschuldigten hi nsi chtli ch der i hm – ausschliesslich – zu Anlage- zwecken übergebenen Darlehen. Keiner der Geschädigten hätte dem Beschuldig- ten andernfalls die ungesi cherten Darlehen gegeben. Die zweckwidrige Verwen- dung der Vermögenswerte hätte sodann ni cht nur zu ei nem Schaden führen kön- nen, sondern führte auch zu zahlrei chen solchen Schäden, wie das vorliegende umfangreiche Strafverfahren eindrücklich zeigt. Die Darlehensbeträge waren dem Beschuldigten somit anvertraut und für ihn wirtschaftlich fremd. Er war deshalb nicht berechtigt, sie für persönliche Bedürfnisse oder geschäftliche Auslagen zu verwenden resp. sie nach Gutdünken gerade dort einzusetzen, wo Liquiditätsbe- darf bestand. Dies gilt selbst dann, wenn die Vereinbarungen zivilrechtlich ungül- tig gewesen sein sollten. Davon ist aber gerade nicht auszugehen (s. Ziff. V./4.6. vorstehend). Daraus ergibt sich, dass der vorliegende Fall entgegen der Verteidigung (Urk. 151 Rz. 82) nicht mit BGE 129 IV 257 vergleichbar ist, wo das Bundesgericht ent- schieden hat, dass keine Veruntreuung begeht, wer ein für ein Spiel gewährtes Darlehen zu einem anderen Zweck verwendet. Vielmehr weist der Fall deutliche Parallelen zu dem in BGer, 6B_1046/2015, beurteilten Sachverhalt auf, wo das
Bestehen einer Werterhaltungspflicht bei Investitionen in sichere Anlagen bei gleichzeitig hohen – i.c. jährlich 18% bzw. 24% – garantierten Renditen bejaht wurde. Das Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Verwendung der anvertrauten Vermögenswerte ist ebenfalls erfüllt. Indem der Beschuldigte die Gelder der Ge- schädigten für eigene Zwecke verbrauchte und den Geschädigten u.a. durch die periodische Zustellung der Posten- resp. Verbindlichkeitsausweise mit den angeb- lich erzielten Gewinnen die pflichtgemässe Verwendung der Gelder vortäuschte, bekundete er seinen Willen, ihren obligatorischen Anspruch auf Rückgabe der anvertrauten Vermögenswerte zu vereiteln. Dabei war er schon per 30. Juni 2004 nicht mehr in der Lage, die offenen Darlehensforderungen vollständig aus eige- nen Mi tteln zu decken. Ersatzfähig und damit ersatzbereit war er deshalb ab die- sem Zeitpunkt ni cht mehr (s. dazu Ziff. V./5.5.-5.6. vorstehend). Hingegen muss seine Ersatzbereitschaft für die Zeit davor i n Anwendung des Grundsatzes i n dubio pro reo bejaht werden. Wie bereits vorstehend aufgezeigt, kann i hm ni cht widerlegt werden, im Zeitpunkt der zweckentfremdenden Transaktionen, welche er mit den ihm von der Privatklägerin D17._____ überwiesenen Geldern vornahm, über eigene Vermögenswerte im Umfang der Zweckentfremdungen verfügt zu haben. Gleiches gilt hinsichtlich der unrechtmässigen Verwendung mit den von D34._____ und D r. D4._____ am 25. September 2003, am 21. November 2003 und am 17. Dezember 2003 überwiesenen Geldern. Was die Frage anbelangt, ob auch aus den fehlenden (konsolidierten) Übersich- ten über die Verpflichtungen und Guthaben auf die fehlende Ersatzbereitschaft des Beschuldigten geschlossen werden darf, so kann dies ab demjenigen Zeit- punkt bejaht werden, als der Beschuldigte zahlreiche Kunden hatte und zahl- reiche Kontobeziehungen unterhi elt. Die Vorinstanz hat diesen Zeitpunkt auf 2005/2006 festgelegt und erwogen, es sei schlicht nicht mehr denkbar, dass der Beschuldigte sich die Darlehen der einzelnen (nun zahlreichen) Kunden auf diver- sen Konten i m In- und Ausland i n verschiedenen Währungen bei laufenden Be- zügen zu eigenen Zwecken, Auszahlungen an andere Kunden und Investitionen beim Broker hätte im Kopf behalten resp. von Zeit zu Zeit hätte errechnen kön-
nen, schon gar nicht über die nachfolgenden Jahre hinweg, wie er es selbst habe glauben machen wollen. Auf di ese zutreffenden Ausführungen kann verwi esen werden. Für die Zeit zuvor muss eine derartige Feststellung demgegenüber ver- neint werden. Anfänglich waren es relativ wenige Kunden, und auch die Zahl der Kontobeziehungen war recht überschaubar. Es kann unter diesen Umständen nicht argumentiert werden, es habe dem Beschuldigten nur schon deswegen an der Ersatzbereitschaft gefehlt, weil er keine konsolidierten Übersichten geführt habe. Denn Vermögenswerte waren bis zum 31. Dezember 2003 resp. in der ers- ten Jahreshälfte 2004 noch in ausreichendem Masse zur Deckung der Darlehens- forderungen vorhanden (s. vorstehend). Mit der unrechtmässigen Verwendung der anvertrauten Vermögenswerte trat auch eine Vermögensschädigung ein, denn die entsprechende Forderung der Geschädigten gegenüber dem Beschuldigten war – wirtschaftlich betrachtet – klarerweise wertvermindert. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ändern da- ran auch die vom Beschuldigten im Nachhinein veranlassten Kompensations- zahlungen ni chts. Eine vo rübergehende Schädigung genügt (BGer, 6B_199/2011, Urteil vom 10. April 2012, E. 5.3.5.3.). Es kann auch den vorinstanzlichen Erwägungen zum subjektiven Tatbestand bei- gepflichtet werden (Urk. 86 S. 78 ff.). Der Beschuldigte wusste um die wirtschaftli- che Fremdheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte, und er wusste auch um die Unrechtmässigkeit i hrer Verwendung. Zu recht hat die Vorinstanz in Anbetracht der gesamten Umstände auf direkten Vorsatz bei der zweckwidrigen Verwendung der Darlehen geschlossen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Dabei handelte der Beschuldigte jeweils in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung, und zwar unabhängig da- von, ob er mit den wirtschaftlich fremden Vermögenswerten seinen Lebensunter- halt finanzierte oder Forderungen anderer Kunden beglich. Die seiner finanziell angeschlagenen Firma eingeräumten Darlehen könnten auch unter die Absicht, jemand anderen unrechtmässig zu bereichern, subsumiert werden. Dass der Beschuldigte die Veruntreuungshandlungen als berufsmässiger Ver- mögensverwalter i.S. von Art. 138 Ziff. 2 StGB beging, bedarf keiner näheren Er- läuterung. Die Entgegennahme von Darlehen zu Anlagezwecken sowie deren
Verwaltung stellte von Beginn weg die hauptsächliche, über weite Strecken gar einzige berufliche Tätigkeit des Beschuldigten dar, mit welcher er seinen Lebens- unterhalt finanzierte. In Anbetracht der zahlreichen Handlungen ist mit der Vorinstanz auf mehrfache Begehung zu erkennen. 3. Dem Gesagten nach ist der Beschuldigte nebst den rechtskräftigen Schuldsprüchen betreffend mehrfache Urkundenfälschung i m Si nne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und gewerbsmässige unbefugte Entgegennahme von Publi- kumseinlagen (im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG in Verbindung mit Art. 6 BankV) der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung i m Si nne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB schuldi g zu sprechen. Vom Vorwurf der qualifizierten Veruntreuung zum Nachteil von D17._____ ist er hingegen freizusprechen. Was den Veruntreuungsvorwurf zum Nachteil von Dr. D34._____ und D r. D4._____ anbelangt, so haben diese Geschädigten dem Beschuldigten auch noch im Jahre 2011 Anlagegelder im Betrag von EUR 100'000 überwiesen. Diese Vermögenswerte verwendete der Beschuldigte unrechtmässig, als er klarerweise nicht mehr ersatzfähig war. Der Beschuldigte hat sich demnach so oder anders der qualifizierten Veruntreuung zum Nachteil von Dr. D34._____ und D r. D4._____ schuldig gemacht. Ein förmlicher Frei spruch ist bei dieser Sachlage nicht angezeigt. VII. Strafzumessung 1. Ausgangslage Wie soeben ausgeführt, bilden nebst dem vorstehenden Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung auch die nicht angefochtenen und ent- sprechend in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche der Vorinstanz wegen mehrfacher Urkundenfälschung und gewerbsmässiger un-
befugter Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils Gegenstand der Strafzumessung. 2. Anwendbares Recht 2.1. Der Beschuldigte hat einen Teil der quali fi zi erten Veruntreuungshandlun- gen wie auch einen Teil der gewerbsmässigen unbefugten Entgegennahmen von Publikumseinlagen unter dem bis zum 31. Dezember 2006 geltenden alten Recht verübt. Insofern stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts. Die übrigen Taten wurden unter neuen Recht (2008-2013) begangen. Für diese ist zwingend neues Recht anzuwenden. 2.2. Was die vor Inkrafttreten des Revision des Allgemeinen Teils des StGB begangenen Taten anbelangt, die aber erst heute zur Beurteilung gelangen, ist zunächst auf Art. 2 Abs. 1 StGB hinzuweisen. Gemäss dieser Bestimmung wird nach neuem Recht grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat, es sei denn, dieses erweise sich für den Täter als das milde- re (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Recht- sprechung bei der Beurteilung des milderen Rechts der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu be- urteilende Tat milder bestraft wird. Sämtliche dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikte sind sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht strafbar. Geändert haben sich nur die angedrohten Strafen, materiell sind die Strafnormen ansonsten gleich geblieben. Damit stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts einzig im Hinblick auf die Strafzumessung. 2.3. Die Vorinstanz hat durchgehend neues Recht angewendet. Sie hat dies damit begründet, dass die ei nzelnen Tathandlungen trotz des jeweils neuen Willensentschlusses einen engen Zusammenhang aufweisen würden, weshalb es "in Analogie zur Situation bei Dauerdelikten" angemessen erschei ne, den November 2013 einheitlich als Zeitpunkt der Tatbegehung zu bezeichnen, weil damals die Veruntreuungen eine Ende gefunden hätten. Ob diese Begründung zu folgen wäre, kann vorliegend offen gelassen werden, da sich, wie nachfolgend zu zeigen ist, die Anwendung des neuen Rechts aus anderen Gründen rechtfertigt.
2.4. Eine Gegenüberstellung des alten und neuen Rechts betreffend die vor dem 1. Januar 2007 verübten Straftaten ergibt – abstrakt betrachtet –, dass das neue Recht infolge der möglichen, weniger einschneidenden Geldstrafe milder ist. Zudem ist der bedingte Strafvollzug bis zu einer Strafhöhe von 2 Jahren, der mit der Revision des AT StGB neu geschaffene teilbedingte Strafvollzug gar bi s zu einer Strafhöhe von 3 Jahren möglich. Die Beurteilung des milderen Rechts ist je- doch nach der konkreten Methode zu ermitteln. Da – wie zu zeigen sein wird – im vorliegenden Fall eine notwendigerweise unbedingte Freiheitsstrafe auszuspre- chen sei n wi rd und damit eine bedingte oder teilbedingte Strafe wie auch eine Geldstrafe ohnehin ausser Betracht fällt (Art. 34 Abs. 1 StGB), erweist sich das neue Recht für die unter dem alten Recht begangenen Taten nicht als das milde- re. Die altrechtlichen Delikte wären daher nach altem Sanktionenrecht zu beurtei- len. 2.5. Für die schwersten der zu beurteilenden Delikte, die qualifizierte Verun- treuung, müsste an sich eine Einsatzstrafe nach altem Recht bestimmt und von dieser ausgehend zusammen mit den anderen Delikten in Anwendung des Aspe- rationsprinzips eine Gesamtstrafe gebildet werden. Ausgehend von einer anzu- ordnenden unbedingten Freiheitsstrafe macht es im Ergebnis vorliegend aber kei- nen Unterschied, ob die vor dem 1. Januar 2007 verübten Delikte nach altem oder neuem Recht beurteilt werden, die Strafe würde weder milder noch schärfer aus- fallen. Der Einfachheit halber ist daher vorliegend auf sämtliche Straftaten neues Recht anzuwenden, zumal auch die Vorinstanz und die Parteien von der An- wendbarkeit des neuen Rechts ausgehen und die Sanktion wie gezeigt die glei- che bleibt. 3. Grundsätze der Strafzumessung 3.1. Die Vorinstanz hat für sämtliche Delikte eine Freiheitsstrafe von 5 ½ Jah- ren ausgefällt, wobei sie bis zum Urteilstag 953 Tage Haft bzw. vorzeitigen Straf- vollzug an die Freiheitsstrafe anrechnete (Dispositivziffer 2, Urk. 86 S. 133). Die Verteidigung beantragt – unter der Prämisse eines Freispruchs vom Vorwurf der mehrfachen quali fi zi erten Veruntreuung – berufungsweise eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von maximal 18 Monaten. Für den Fall der Bestätigung des
vorinstanzlichen Schuldspruchs wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung hat sie zwar kei nen eigentlichen Antrag gestellt, sie bezeichnet jedoch die Strafe des Bezirksgerichts als unverhältnismässig hoch (Urk. 151 Rz. 128). Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung ausführli ch und richtig dargelegt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 86 S. 86-91; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3.2. Ebenfalls zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass die qualifizierte Veruntreuung als schwerstes Delikt Ausgangspunkt der Strafzumessung bildet. Dabei hat sie erwogen, in Anbetracht der zahlreichen gleichartigen und auch zu- sammenhängenden Veruntreuungshandlungen rechtfertige es sich, die mehr- fache qualifizierte Veruntreuung gesamthaft zu betrachten. Dieses methodische Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ausgehend davon hat die Vori nstanz den theoretischen Strafrahmen korrekt abgesteckt und auch zu Recht festgehalten, dass keine ausserordentlichen Gründe vorlägen, welche eine Überschreitung (oder Unterschreitung) des ordentlichen Strafrahmens erforderlich machen wür- den. 4. Einsatzstrafe 4.1. Bei der Tatschwere und der objektiven Tatkomponente hat die Vori nstanz zunächst den langen Deliktszeitraum von ca. zehn Jahren berücksichtigt. Sie hat sodann auf die hohe Zahl der Geschädigten (30 Kunden) und den hohen Delikts- betrag von umgerechnet über CHF 8 Mio. hingewiesen. Der Beschuldigte, so die Vorinstanz weiter, habe eine beträchtliche kriminelle Energie an den Tag gelegt, indem er über Jahre hinweg ein sog. Schneeballsystem aufgebaut und aufrecht erhalten habe, wobei auch diverse Machenschaften zum Einsatz gekommen sei- en (Auswei sen von vermei ntli ch hohen Gewi nnen in sog. Verbindlichkeitsauswei- sen, Inszenierung eines erfolgreichen Handelssystems, Aufbau von persönlichen Bezi ehungen zu gewi ssen Kunden). All dies erweist sich als überzeugend und im Wesentli chen auch als zutreffend, wenngleich von einem etwas kürzeren Delikts- zeitraum auszugehen ist. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie dem Beschuldigten zum Vorwurf macht, er habe das von ihm aufgebaute
Schneeballsystem kollabieren lassen. Abgesehen davon, dass sich Schneeball- systeme gerade durch i hre progressive Instabilität auszeichnen, weshalb ihr Zu- sammenbruch gewissermassen systemimmanent ist, war der Kollaps seines wäh- rend eines Jahrzehnts betriebenen Geschäftsmodells vom Beschuldigten gewiss nicht gewollt. Im Gegenteil setzte er alles daran, dessen Zusammenbruch zu verhindern, wie sein Verhalten gegenüber der FINMA und gegenüber den zu- nehmend ungeduldiger werdenden Geschädigten im Herbst 2013 zeigt (s. nach- folgend Ziff. 6.4.). Die Bemühungen, das System aufrecht zu erhalten, wirken sich jedoch be- und ni cht entlastend aus. Zumindest missverständlich ist es, wenn die Vorinstanz unter den verschuldens- erschwerenden Umständen auch den Missbrauch der ihm eingeräumten Ver- trauensstellung als professionell erscheinender Vermögensverwalter aufführt. Da dieser Umstand gerade Kriterium für die Anwendung des qualifizierten Veruntreu- ungstatbestandes darstellt, kann er sich zufolge des Doppelverwertungsverbotes ni cht verschuldenserhöhend auswi rken. Das scheint auch der Vorinstanz bewusst zu sei n, wenn sie bei der subjektiven Tatschwere auf diese Überlegung selber hi nweist. Der Beschuldigte betrieb auch nicht etwa im grossen Stil Werbung für seine Anlagetätigkeit, vielmehr wurden die Kunden meist durch andere Kunden auf i hn aufmerksam. Zu recht hebt die Verteidigung hervor, dass er sich weder öffentlich zur Entgegennahme von Darlehen anpries noch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder dergleichen zur Akquisition neuer Kunden einsetzte (Urk. 151 Rz. 129). Hingegen ist ihm anzulasten, dass er Personen hinterging, die i hm freundschaftli ch verbunden waren und/oder die ihm Vermögenswerte anver- traut hatten, auf deren Fortbestand die Kunden zwecks Verwi rkli chung i hrer Pläne (Gelder für die Altersvorsorge, für die Ausbildung der Kinder, für die Selbständig- keit o.ä.) gezählt hatten. Dieser Umstand wirkt sich verschuldenserschwerend aus, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat. Leicht relativierend haben die Vorderrichter berücksichtigt, dass einzelne Ge- schädigte vom Beschuldigten auch profitiert hätten (z.B. durch den Gebrauch ei- ner Kreditkarte oder durch Vermittlungsprovisionen) oder dass fiskalische Motive bei der Anlage mitentscheidend gewesen seien, jedoch könne daraus keine Mit-
verantwortung für das Schneeballsystem des Beschuldigten abgeleitet werden. Dies ist nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist die objektive Tatschwere in- nerhalb des für die qualifizierte Veruntreuung zur Verfügung stehenden Straf- rahmens als erheblich einzustufen. Die vorstehenden Präzisierungen ändern an der zutreffenden Bewertung der objektiven Tatschwere durch die Vorinstanz als erheblich ni chts. 4.2. Bei der subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, der Be- schuldigte habe bei seinem Tun finanzielle und egoistische Motive verfolgt. Mit den Kundengeldern habe er seinen Lebensunterhalt bestritten und sich den einen oder anderen privaten Luxus gegönnt (wie kostspielige Mieten für private Liegen- schaften als auch Geschäftsräume, Leasing von Fahrzeugen, Besuche in Etablissements, Ausgaben für Frauen etc.). Die Vorinstanz hat in diesen Status- symbolen das weitere Motiv des Beschuldigten verortet, seinen Geltungsdrang auf Kosten der Geschädigten auszuleben. Ob darin ein zusätzlicher Beweggrund liegt, kann dahin gestellt bleiben. So oder anders handelte der Beschuldigte aus fin anziellen und egoistischen Motiven, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Aus der Verwendung der Gelder hat die Vorinstanz gefolgert, der Beschuldig- te habe vorhandenes Geld plan- und ersatzlos einfach dort eingesetzt, wo es ge- rade nötig erschienen sei ; er habe si ch ungehemmt und ohne Rücksi cht auf Ver- luste an Kundengeldern bedient und diese gesamthaft miteinander vermischt. Als noch folgenschwerer habe sich erwiesen, dass er sich angesichts der sich früh abzeichnenden Lage, bestehende Verbindlichkeiten nicht aus selbst erwirtschaf- teten Geldern begleichen zu können, seinem Tun nicht unmittelbar ein Ende ge- setzt habe, sondern im Gegenteil noch mehr Darlehen aufgenommen habe, um bestehende Kundenverbindlichkeiten zumindest teilweise zu überbrücken. Somit habe er die neuen Kundengelder völlig achtlos in ein höchst labiles und unge- sichertes System eingeschleust, was ein enormes Verlustrisiko mit sich gebracht habe. Ein solches Verhalten sei Ausdruck von Geldgier, Rücksichtlosigkeit und auch Ignoranz, was klar verschuldenserschwerend zu veranschlagen sei. Auf fremde Mittel sei der Beschuldigte nicht zwingend angewiesen gewesen. Vielmehr habe er sich die bestehenden finanziellen Engpässe selbst mit seinem unred- lichen Verhalten geschaffen (Eingehen von hohen Verpflichtungen und Ausgaben
über seine Verhältnisse hinaus). Auch dieser Einschätzung ist beizupflichten. Der Beschuldigte hätte sich zudem ohne weiteres gesetzeskonform verhalten können. Namentlich hätte er sich um eine legale Erwerbstätigkeit bemühen können. D ank seiner verschiedenen Ausbildungen und seines wie gesehen überzeugenden und vertrauenserweckenden Auftretens wäre ihm dies ohne weiteres möglich gewe- sen. Ergänzend ist anzumerken, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz ge- handelt hat. Die Vorinstanz hat dies bei der subjektiven Tatschwere nicht eigens erwähnt, jedoch liegt dies ihren Überlegungen zugrunde, wie sich an anderer Stelle ergibt. Als verschuldensrelativierend hat die Vorinstanz die "etwas gar naive und ver- trauensselige Einstellung der Geschädigten" wie auch eine gewisse Geldgier der Geschädigten gewertet. Jedoch könne dies das subjektive Verschulden des Be- schuldi gten nur leicht relativieren. Dieser habe es sich zu seiner Strategie ge- macht, mi t täuschenden Mitteln genau dieses Vertrauen bei den Kunden zu er- wecken und zu festigen, um es in der Folge ganz perfid zu missbrauchen. So sei es ihm gelungen, Kunden von seinem sog. Anlagesystem zu überzeugen, welche selbst in der Vermögensverwaltung tätig gewesen seien bzw. unter den Geschä- digten seien ein Facharzt für Neurologie, eine promovierte Juristin, eine studierte Psychologin und Unternehmerin, ein studierter Betriebsökonom mit jahrelanger Erfahrung in der Computerbranche gewesen. Abschliessend hat die Vorinstanz festgehalten, die subjektiven Aspekte vermöchten die dem Beschuldigten anzu- lastende objektive Tatschwere nicht zu relativieren. In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere der qualifizierten Veruntreuung erscheine ei ne hypo- theti sche Ei nsatzstrafe von ca. 5 Jahren Freiheitsstrafe als angemessen. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat sich die Vorinstanz mit den massgebenden schuldrelevanten Umständen grundsätzli ch überzeugend auseinandergesetzt, wenngleich sie die Einsatzstrafe etwas hoch bemessen hat. Mit Blick auf den Freispruch betreffend die Privatklägerin D17._____ sowie die Korrektur betreffend die Veruntreuungshandlungen zum Nachteil der Geschädig- ten Dr. D34._____ und D r. D4._____ ist die (hypothetische) Einsatzstrafe zu re- duzi eren und auf 4 ½ Jahre anzusetzen.
Asperation 5.1. Betreffend das Verschulden für die Urkundenfälschungen hat die Vor- instanz ausgeführt, diese ständen zwar in unmittelbarer Verbindung mit den durch den Beschuldigten begangenen Veruntreuungen, doch würden diese wegen der beträchtlichen Anzahl (10 Kontoauszüge) und angesichts des Umstands, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung – anders als die Veruntreuung – das Vertrau- en, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel zukommt, schütze, dennoch selbständig ins Gewicht fallen. Richtig ist, dass die Urkundenfälschun- gen funkti onal i n ei nem Sachzusammenhang mi t den Veruntreuungshandlungen stehen. Gleichwohl handelt es sich dabei gerade nicht um einen Fall der Ideal- konkurrenz bzw. um zeitgleich begangene Delikte. Der Beschuldigte legte eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag. Er handelte mit direktem Vorsatz und setzte die gefälschten Urkunden gegenüber verschiedenen Personen ein. Er schreckte auch nicht davor zurück, die gefälschte Urkunde einer Bundesbehörde zu unterbreiten. Zwar ist der Gebrauch einer gefälschten Urkunde straflose Nach- tat, subjektiv wirkt sich dies dennoch zulasten des Beschuldigten aus. Das Ver- schulden wiegt deshalb insgesamt nicht mehr leicht. Es rechtfertigt sich insoweit eine Erhöhung um 6 Monate. 5.2. Die gewerbsmässige unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen ging ganz überwiegend mit den qualifizierten Veruntreuungen ei nher. Sie stand mit diesen zei tli ch, sachli ch und si tuati v i n engstem Zusammenhang, auch wenn diese Taten, wie die Vorinstanz hervorhebt, letztlich einen anderen Schutzbereich betreffen und der Beschuldigte gemäss dem heute auszufällenden Urteil bereits gewerbsmässig unbefugt Publikumseinlagen entgegennahm, bevor er die Ver- untreuungshandlungen begi ng. Erschwerend wirkt sich der lange Deliktszeitraum von über zehn Jahren aus. Gesamthaft erscheint das Verschulden trotzdem noch als eher leicht, weshalb hier eine Erhöhung um der Einsatzstrafe um 3 Monate vorzunehme n i st. 5.3. Gesamthaft ist die hypothetische Einsatzstrafe unter Einbezug der übrigen Delikte um 9 Monate auf 5 ¼ Jahre zu erhöhen.
Täterkomponente 6.1. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensange- messene Strafe aufgrund von Umständen, die mit den Taten grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Delinquenz während laufender Probezeit oder während laufendem Strafverfahren, Leumund und Nachtatverhalten, wie Geständni s, Ei nsi cht und Reue (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB; M ATHYS, Leitfaden Strafzumessung, Basel 2016, Rz. 227 ff.). 6.2. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ergeben sich aus der zu- sammenfassenden Wiedergabe im vorinstanzlichen Urteil. Darauf kann vorab verwiesen werden. Bis zu seiner Entlassung am 23. Juli 2017 befand sich der Beschuldigte in Haft resp. im vorzeitigen Strafvollzug. Danach zog er i n sei ne Mansardenwohnung an der ... [Adresse] (SG), die er seit seiner Einreise in die Schweiz gemietet hat und die ihm vor seiner Verhaftung als Zweitwohnsitz diente. Seit dem 1. August 2017 arbeitet er in einem 50%-Pensum bei einer IT- /Netzwerk-Firma in ... [Ort], welche Glasfaserleitungen vermietet. Der Beschuldig- te ist dort im administrativen Bereich als eine Art Disponent tätig und erzielt ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 3'000.–. Die Stelle ist einstweilen auf sechs Monate befristet, wobei die Möglichkeit zur Verlängerung der Anstellung besteht. Der Beschuldigte ist nicht verheiratet, jedoch in einer festen Beziehung mit P., welche ihn auch regelmässig im Gefängnis besuchte. Gemäss seinen Angaben lebt er alleine; seine Partnerin habe eine eigene Wohnung mit ihrer klei- nen Tochter Q. (Urk. 150 S. 4-6). Der Beschuldigte plant, die letzten fünf bi s zehn Jahre seines Lebens – allenfalls i n Buchform – aufzu arbeiten. Dabei stehen für i hn gemäss eigenem Bekunden psychologische und nicht finanzielle Motive im Vordergrund. Während der Zeit im Gefängnis habe er episodenhaft, in der Art ei- nes C ontent-Sammlers, Briefe und Tagebuch geschrieben. Mit Autoren und Drehbuchautoren, die er kenne, habe er zwecks Unterstützung, und "um das Ganze ordentlich zu machen", Kontakt aufgenommen. Der Beschuldigte, der zu-
letzt die Niederlassungsbewilligung besass, möchte gerne in der Schweiz bleiben (Urk. 150 S. 7-8). Der berufliche und persönliche Werdegang des Beschuldigten wirkt sich auf die Strafzumessung grundsätzli ch neutral aus (s. immerhin Ziff. 6.7. nachfolgend). Die von i hm geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden (beginnende Dia- betes, Vorhofflimmern, Herzflattern) indizieren keine erhöhte Strafempfindlichkeit (BGer, 6B_572/210, Urteil vom 18. November 2010, E. 4.5 m.H.). Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sowohl Untersuchungshaft als auch vorzeitiger Straf- vollzug ohne nennenswerte Schwierigkeiten vollzogen werden konnten. Im F üh- rungsbericht der Justizvollzugsanstalt Pöschwies vom 27. Juni 2017 wird fest- gehalten, dass der Beschuldigte selten krank sei und insgesamt einen gesunden Ei ndruck mache (Urk. 121 S. 2). In psychiatrischer oder psychologischer Behand- lung befand sich der Beschuldigte gemäss eigenen Aussagen ebenfalls ni e. 6.3. Der Beschuldigte weist drei – nicht einschlägige – Vorstrafen auf. Am 24. November 2008 wurde er vom Amtsgericht Konstanz wegen vorsätzlichen Fahrens trotz Fahrverbots zu einer Geldstrafe verurteilt (Urk. 1/030002). Sodann bestrafte ihn das Kantonale Steueramt Zürich wegen Übertretung des BG über die direkte Bundessteuer mit einer Busse von CHF 6'000.–. Am 6. August 2013 wurde er von der Staatsanwaltschaft Obwalden wegen Nichtabgabe von Auswei- sen und/oder Kontrollschildern mit Geldstrafe und Busse bestraft (Urk. 49). Die Vori nstanz hat dazu ausgeführt, dass es sich um eher leichtere Straftaten bzw. um eine Übertretung handle, die zumindest teilweise in die absolute Schluss- phase der hier zu beurteilenden Delinquenz fallen würden. Trotzdem sei sein strafrechtliches Vorleben damit nicht mehr ganz einwandfrei, was bei der Straf- zumessung minim zu Lasten des Beschuldigten zu veranschlagen sei. Dieser Wertung ist ohne weiteres beizupflichten. Der Vollständigkeit halber ist beizu- fügen, dass die heutige Sanktion infolge ungleichartiger Strafen kei ne (teilweise) Zusatzstrafe zu diesen Vorstrafen darstellt (Art. 49 Abs. 2 StGB; BGE 138 IV 120, E. 2.5; BGer, 6B_296/2014, Urteil vom 20. Oktober 2014, E. 2.5.2). 6.4. Mit der Vorinstanz kann sich das Teilgeständnis des Beschuldigten nur ge- ringfügig strafmindernd auswirken. Der Beschuldigte gestand zwar die mehr-
fachen Urkundenfälschungen im Laufe der Strafuntersuchung ein, doch ist sein Geständnis vor dem Hintergrund einer komfortablen Beweislage der Staats- anwaltschaft zu sehen und entsprechend zu relativieren. Hi nsi chtli ch der ge- werbsmässigen unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen zeigte sich der Beschuldigte geständig; am 10. Oktober 2013 hatte er eine Selbstanzeige bei der FINMA durch seinen damaligen Rechtsvertreter RA X1._____ erstatten las- sen. Die Selbstanzeige erfolgte jedoch nicht in vollem Umfang, sondern nur gera- de betreffend die Ausübung einer unbewilligten Finanzmarkttätigkeit. Die Selbst- anzeige wurde zudem erst erstattet, nachdem di e F INMA, als sich verschiedene Anleger wegen ihrer unbezahlt gebliebenen Forderungen bei eben dieser Behör- de gemeldet hatten, vom Beschuldigten die Beantwortung verschiedener Fragen zu den entgegengenommenen Darlehen und die Einreichung entsprechender Un- terlagen verlangt hatte. Die Selbstanzeige, wofür sich der Beschuldigte im Übri- gen ganze zwei Monate Zeit liess, erfolgte somit unter dem Druck des pendenten F INMA-Verfahrens und im Bestreben, den Zusammenbruch seines während Jah- ren betriebenen Schneeballsystems zu verhi ndern. Auf letzteres lässt namentli ch die wahrheitswidrige Behauptung in seiner Selbstanzeige, es seien alle Forderun- gen der Anleger gedeckt (unter Einreichung der gefälschten Kontoauszüge an die F INMA), wie auch die noch im November 2013 begangene qualifizierte Ver- untreuung gegenüber D31._____ schliessen (s. dazu unten). Von Reue und Ein- sicht getragen war die Selbstanzeige jedenfalls nicht. Im Hauptanklagepunkt – der mehrfachen quali fi zi erten Veruntreuung – zeigte und zeigt sich der Beschuldigte nach wie vor nicht geständig. Wohl gestand er ein- zelne Teile des Sachverhalts ein, doch beharrte er insbesondere auf seiner Dar- stellung, er sei in der Verwendung der ihm gewährten Darlehen frei gewesen. Dementsprechend verlangt er auch im Berufungsverfahren einen Freispruch. So- weit der Beschuldigte in der Strafuntersuchung von eigenen Fehlern sprach, brachte er damit kei ne Ei nsi cht i n sei n Fehlverhalten zum Ausdruck. Ei gentli che Reue gegenüber den Geschädigten bekundete er ebenfalls ni cht, sondern li ess im Gegenteil durch seinen Verteidiger vor Vorinstanz ausführen, die Kunden sei- en die eigentlichen Motoren des Schneeballsystems gewesen. Auch im Beru- fungsverfahren si eht er die Verantwortung primär bei den Geschädigten, welche
eine sehr aktive Rolle bei der Akquisition neuer Geldgeber eingenommen hätten, wodurch sein Geschäftsmodell mit der Zeit ein Eigenleben entwickelt habe (Urk. 151 Rz. 129). Von den Geschädigten lässt er gar das Bild profitgieriger An- leger zeichnen, die bewusst hochriskante Geschäfte mit ihm getätigt hätten und unmöglich an das Märchen der sicheren Anlagen glauben konnten (Urk. 151 Rz. 74 ff.; s. auch Prot. II S . 20 f.). Entsprechend bezeichnet er die eingetretenen Verluste i n Mi lli onenhöhe durch seinen Verteidiger lapidar als "bedauerlich" (Urk. 151 Rz. 133). Dass sich Zahlungen an die Geschädigten nicht strafmindernd auswirken können, da sie aus wirtschaftlich fremdem Geld erfolgten, hat bereits die Vorinstanz richtig erkannt. Und wer sich erst unter dem Druck der drohenden Konsequenzen zu ei- ner Sonderanstrengung herablässt, bekundet ebenfalls keine aufrichtige Reue, sondern handelt aus taktischen Gründen und verdient keine besondere Milde (BGE 107 IV 98). Darauf hat die Vorinstanz bei der Bewertung der subjektiven Tatschwere des Ei nsatzdelikts hingewiesen (Urk. 86 S. 95 f.). Richtigerweise ist dies eine Frage des Nachtatverhaltens und damit bei der Täterkomponente abzu- handeln (OGer, SB120516, Urteil vom 16. Mai 2014, Erw. IV./3.). Wie bereits erwähnt, liess der Beschuldigte von seinem kriminellen Tun selbst dann nicht ab, als bereits die FINMA und mehrere Geschädigte Strafanzeige er- stattet hatten. Dem Geschädigten D31._____ präsentierte er sich noch i m No- vember 2013 i n gewohnter Manier als erfolgreicher Börsenhändler ("seit 15 Jah- ren"), demonstrierte unverfroren und geübt sei n angeblich sicheres und gewinn- bringendes Trading-System am Computer und stellte D31._____ bereits für den kommenden Monat die ersten Gewinne i n Aussi cht, wie dieser aus den monatli- chen Abrechnungen werde entnehmen können. Von D31._____ auf Si cherhei ten angesprochen, scheute er sich nicht davor zu beteuern, dass er "schliesslich ei- nen Namen in dieser Branche habe und sich da keine krummen Dinger und kei- nen Fauxpas erlauben" könne (Urk. 1/160416). Die ihm daraufhi n von D31._____ in bar übergebenen CHF 100'000.– behielt er dann pflichtwidrig bei sich ein bzw. verbrauchte gemäss eigenen Angaben den Grossteil des Geldes dann i nnert we- niger Tage, indem er in erster Linie eigene Verbindlichkeiten beglich. In diesem
Tun offenbart sich Unei nsi chti gkei t und eine ausgeprägte Rücksichtslosigkeit. Das wirkt sich spürbar straferhöhend aus. 6.5. Entgegen der Verteidigung kann dem Beschuldigten auch nicht zugute ge- halten werden, dass er mit den Geschädigten, als er zunehmend unter Druck ge- riet, viele schwierige Gespräche führte. Im Gegenteil hielt er die Geschädigten geschickt mit allen möglichen Ausreden und Lügen hin, wo ihn doch mit ni cht we- ni gen Geschädigten eine freundschaftliche Beziehung verband ("Ich hatte mit Herrn A._____ eine sehr enge Freundschaft" [Urk. 1/160063]; "Herr A._____ hat mir am Anfang unserer Freundschaft – ich bezeichne ihn bis vor einem Jahr als mein[en] engster[n] Freund. Er hat mir immer gesagt: Du musst bohren und ich trade für dich, ich schaue für dein Geld" [Urk. 1/161006]). Diese später ans Licht gebrachte Unehrlichkeit des Beschuldigten nach den eigentlichen Veruntreuungs- handlungen setzte den Geschädigten zusätzli ch zu (s. beispielhaft Urk. 1/160004; 1/160041 [D19._____]). Aufgrund der ei ndrückli chen Si cherstellungen i n der 2012 unter dem Namen seines Vaters angemieteten Wohnung in ... [Ort]/ D eutschland (CHF 85'000.– Bargeld, Computer, Kundendossiers etc.) ist zudem davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte dort ein Fluchtdomizil zulegte. Die Verhaftung am 25. November 2013 in ... [Ort]/SG setzte diesen Plänen ein Ende. 6.6. Soweit die Verteidigung eine Verletzung des Beschleunigungsgebots rügt, kann i hr ebenfalls nicht gefolgt werden. Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um ein komplexes und aufwändiges Verfahren mi t umfangrei chen Akten. Das Vorverfahren wurde beförderlich geführt. Die Dauer des gerichtlichen Verfahrens ist unter Würdigung der gesamten Umstände ebenfalls nicht zu beanstanden. Ei- ne diesbezügliche Strafmilderung oder -mi nderung ist entgegen der Verteidigung (Urk. 151 Rz. 141) nicht angezeigt. 6.7. Hingegen ist dem Beschuldigten der Umstand, dass es i hm nach sei ner Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug nach mehrjähri ger Inhafti erung i nnert kürzester Zeit und selbständig gelang, sich berufli ch und pri vat zu integrieren, deutli ch zugute zu halten. Es ist dem Verteidiger darin beizupflichten, dass sol- ches nur selten vorkommt (Urk. 151 Rz. 145).
6.8. Nach Würdigung der Täterkomponente ist die Einsatzstrafe um sechs Mo- nate zu reduzieren. 7. Fazi t Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 4 ¾ Jahren zu bestrafen. Der Anrechnung der erstandenen Haft und des vorzeitigen Straf- vollzugs von insgesamt 1337 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). Ein- gerechnet sind dabei sowohl der Verhafts- als auch der Entlassungstag. VIII. Zivilansprüche 1. Allgemeines 1.1. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich der recht- li chen Grundlagen und Grundsätze zum Entschei d über Zi vi lansprüche i m Straf- verfahren vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 86 S. 104 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz hat dabei zutreffend ausgeführt, dass der strafrechtlich relevante Schaden den pflichtwidrigen Verwendungen des Beschuldigten der i hm zu Anla- gezwecken gewährten Darlehen entspreche. Was darüber hi naus an Zi nsen und Gewinnaussichten vertraglich vereinbart worden sei, sei in diesem Sinne nicht Gegenstand des Strafverfahrens und könne im Adhäsionsverfahren nicht berück- sichtigt werden. Zudem würden gemäss Anklage die beim Broker investierten Kundengelder nicht als veruntreut gelten, unabhängig davon, ob diese Gelder erfolgreich oder mit Verlust gehandelt würden. Soweit der Beschuldigte Rück- zahlungen an die Privatkläger geleistet habe, ändere dies nichts daran, dass der Tatbestand der Veruntreuung erfüllt bleibe, jedoch seien die Rückzahlungen vom (strafrechtlich relevanten) Schaden, d.h. von den Einlagen in Abzug zu bringen; die Differenz zwischen Schaden und Kompensationszahlungen entspreche dem Fehlbetrag und (nur) dieser sei für das Adhäsionsverfahren massgeblich. Vom Beschuldigten behauptete Zahlungen an die Kunden seien nur zu berücksich- tigen, wenn sich die Zahlung auch tatsächlich aus dem entsprechenden Konto-
auszug ergebe. Soweit nur ein Zahlungsauftrag des Beschuldigten vorhanden sei, zum Beispiel ein entsprechender Auszug aus dem E-Banki ng-System des Be- schuldigten, sei bei fehlender, definitiver Erfassung im Kontoauszug (von der Bank generiert) davon auszugehen, dass die Zahlung nicht zur Ausführung ge- langt sei. 1.2. Präzisierende Bemerkungen sind bei der Verzi nsung angezeigt. Die Vor- i nstanz führt zunächst korrekt aus, dass Schadenszins vom Zeitpunkt an geschul- det ist, an dem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat. Bei den hier in Frage stehenden Veruntreuungen ist dies aber gerade nicht der Zeitpunkt der Geldübergaben, sondern der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Verwendungen die- ser Gelder durch den Beschuldigten. Denn die – Grundlage der Schadenersatz- forderung darstellende – Vermögensschädigung tritt regelmässig mit der un- rechtmässigen Verwendung ein. Es ist deshalb nicht richtig, wenn die Vorinstanz Schadenszins zu 5% ab Geldübergabe/-überweisung zuspricht. Daran ändert auch der Verweis auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2001 nichts (6 S.580/1999, E. 3d). Im dort zu beurteilenden Sachverhalt waren die Veruntreu- ungen mit den Geldübergaben zusammengefallen, was hier aber meist ni cht zu- trifft. Abzustellen ist daher grundsätzli ch auf das mittlere Datum der pflichtwidrigen Verwendungen, sofern nicht das Verbot der reformatio in peius einer Korrektur im Einzelfall entgegen steht. 1.3. Mit der Begründung, die Darlehensverträge samt mündlichen Abreden sei- en gesamthaft nichtig, weil die Zinseszinsabreden sittenwidrig seien und weil sich die Kunden wissentlich an einem Schneeballsystem beteiligt hätten, beantragt die Verteidigung auch die Abweisung der Schadenersatzforderungen (Urk. 151 Rz. 149-153). Dass diese Ansicht nicht zutrifft, hat bereits die Vorinstanz richtig erkannt und ist überdies unter Ziff. V./4.6. vorstehend dargelegt worden. Auf die entsprechenden Ausführunge n kann verwiesen werden.
Dispositionsgrundsatz wäre die Klage abzuweisen (DIKE ZPO-GLASL, 2. Aufl., St. Gallen 2016, Art. 58 N 17, m.H. auf abweichende Meinungen). Im Adhäsions- verfahren hat die Privatklägerschaft immerhin den Vorteil, dass lediglich eine Verweisung auf den Zivilweg und keine materielle Klageabweisung erfolgt. 2.1.3. Gemäss dem bezirksgerichtlichen Urteil hat der Privatkläger D28._____ Schadenersatz in CHF verlangt. Allerdings führte er, von der Staatsanwältin in der Einvernahme auf sein Schadenersatzbegehren resp. die ausgefüllten Formulare Geltendmachung als Privatklägerschaft angesprochen, aus, er denke, es sollte eher der Betrag von EUR 200'000 sein mit einer Verzinsung von 3%, aber das könne die Staatsanwältin sicher besser beurteilen (Urk. 1/161521). D28._____ hat somit sein Schadenersatzbegehren auch in EUR erhoben, weshalb die Zuspre- chung des Betrags in EUR durch die Vorinstanz prozessrechtlich ohne weiteres zulässig ist. Ergänzend ist anzumerken, dass das Formular der Staatsanwalt- schaft Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft ausdrücklich die Be- zifferung der Schadenersatz- und Genugtuungsforderung in CHF verlangt bzw. die Währung CHF bereits vorgedruckt enthält. Vor diesem Hintergrund wäre die Verweisung auf den Zivilweg ohnehi n problematisch. Betragsmässig ist die Forderung in der Höhe von EUR 200'000 ausgewiesen. 2.1.4. Für den Beginn des Zinsenlaufs hat die Vorinstanz offensichtlich auf das Datum der letzten Geldübergabe abgestellt, den 26. Juni 2013. Richtigerweise wäre für den Schadenszins, wie zuvor ausgeführt, das mittlere Datum der un- rechtmässigen Verwendungen massgebend. Das wäre der 13. Juni 2013. Infolge des prozessualen Verschlechterungsverbots – der Privatkläger D28._____ hat weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben – ist indessen eine diesbezüg- liche Korrektur ausgeschlossen. 2.2. D29._____ Die Privatklägerin D29._____ hat ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von CHF 61'300.– zuzüglich Zins von 5% seit 1. Juli 2013 gestellt. Die Vorinstanz hat erwogen, es sei unbestritten, dass die Privatklägerin dem Beschuldigten Barein-
zahlungen von insgesamt EUR 18'300 geleistet habe und dass es sich beim gel- tend gemachten Betrag über das eigentliche Darlehen hinaus um Zins- und Ge- wi nnversprechungen unter den Parteien handle (was im Adhäsionsverfahren nicht berücksichtigt werden könne). Den Akten seien keine Rückzahlungen an die Pri- vatklägerin zu entnehmen, und vom Betrag sei auch nichts beim Broker investiert worden. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin EUR 18'300 zu- züglich Zins von 5% seit dem 1. Juli 2013 zu bezahlen. Im Mehrbetrag sei die Forderung auf den Zivilweg zu verweisen. Diesen Erwägungen ist vollumfängli ch beizupflichten. Was die Zi nsen anbelangt, so si nd die unrechtmässigen Verwendungen hier – anders als beim Privatkläger D28._____ – bereits viel früher angefallen. Das Abstellen auf ein späteres D atum ist unter der hier geltenden Dispositionsmaxime ohne weiteres zulässig. Korrektu- ren beim Zinsenlauf sind demgemäss nicht vorzunehme n. 2.3. D30._____ Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger D30._____ entsprechend den von diesem geleisteten Darlehenszahlungen Schadenersatz in der Höhe von CHF 120'000.– zu bezahlen. Zusätzlich hat sie dem Privatkläger Zins zu 5% seit dem 17. April 2009 zugesprochen. Im Mehrbetrag hat sie das Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Eine Präzisierung drängt sich einzig beim Zins auf. Da es sich der Sache nach um ei nen Schadenszi ns handelt, i st auch hi er ni cht das Datum der Darlehens- hingaben, sondern das – mittlere – Datum der unrechtmässigen Verwendungen massgebend. Das ist der 18. Juni 2009. 2.4. D32._____ Der Privatkläger D32._____ hat Schadenersatz in der Höhe von EUR 62'969.93 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2013 geltend gemacht. Zu recht hat die Vo- rinstanz bei der Beurteilung dieses Begehrens auf die – unbestri ttenen – Über- weisungen des Privatklägers an den Beschuldigten in der Höhe von EUR 40'000 abgestellt. Zutreffend hat sie ausgeführt, dass sich aus den Akten eine einzelne
Auszahlung von EUR 550 an den Privatkläger ergebe und sich die Aussage des Beschuldigten betr. weitere Rückzahlungen als nicht weiter substantiiert erweise. Dementsprechend hat sie – korrekt – die EUR 550 von den EUR 40'000 in Abzug gebracht und den Beschuldigten zur Leistung dieses Betrages verpflichtet. Auch den Zins hat die Vorinstanz korrekt zugesprochen. Die unrechtmässigen Verwendungen fanden bereits früher statt, jedoch stellte der Privatkläger – wie die Privatklägerin D29._____ – für den Zi nsenlauf auf den 1. Januar 2013 ab, was zu- lässig ist. Im Mehrbetrag ist der Privatkläger D32._____ – in Übereinstimmung mit dem vo- ri nstanzli chen Erkenntni s – auf den Zivilweg zu verweisen. 2.5. D31._____ Der Privatkläger D31._____ hat Schadenersatz in der Höhe von CHF 100'000.– – ohne Zi ns – verlangt (Urk. 1/045003). Diese Summe entspricht demjenigen Be- trag, den er dem Beschuldigten am 20. November 2013 in bar zu Anlagezwecken übergeben hatte. Auch der Beschuldigte macht nicht geltend, dass Rückzahlun- gen geleistet worden seien. Demnach ist der Beschuldigte, wie dies bereits die Vori nstanz getan hat, zu verpflichten, dem Privatkläger CHF 100'000.– zu bezah- len. 3. Zi vi lansprüche C._____ und B._____ 3.1. Die Vorinstanz hat das Schadenersatzbegehren der Privatkläger C._____ und B._____ auf den Zivilweg verwiesen. Es sei unbestritten und ergebe sich aus den Akten, dass die Privatkläger dem Beschuldigten diverse Darlehenszahlungen geleistet hätten. Die Privatkläger hätten in der Formularerklärung vom 3. Februar 2014 angegeben, dass ihre Zivilansprüche ganz oder teilweise von der R._____- Versi cherung (... [Ort], Deutschland) gedeckt seien. Den Akten sei nicht zu ent- nehmen, ob und in welchem Betrag eine solche erfolgt wäre. Auch die Rechtsver- treterin der Privatkläger habe sich hierzu nicht geäussert. Da nicht ausreichend dargelegt sei, ob und in welchem Umfang der Privatklägerschaft noch eine Forde- rung gegen den Beschuldigten zustehe, seien die geltend gemachten Forderun-
gen infolge Illiquidität vollumfänglich auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 86 S. 121 f.). 3.2. Mi t i hrer Anschlussberufung lassen die Privatkläger zu Recht beanstanden, dass ihre Rechtsvertreterin zur obigen Formularerklärung ausdrücklich angemerkt hatte, die Versicherungsdeckung erfolge lediglich im Hinblick auf anfallende An- waltskosten, sofern diese Kosten nicht von der Gegenseite zu tragen seien, und dass mit Bezug auf die Zivilansprüche jedoch keine Deckung gegeben sei (Urk. 153 S. 2 f.; Urk. 1/040007). Das neu eingereichte Schreiben der R._____ Versicherungen vom 20. September 2017 bestätigt ebenfalls, dass diejenigen Kosten, die dem Ersatz des entstandenen Schadens selber dienen, nicht über- nommen werden (Urk. 154). Wie die Privatkläger zudem überzeugend ausführen, decken Versi cherungen kei ne Veruntreuungsri si ken ab, sondern es werden, wenn überhaupt, nur Anwaltskosten für die Geltendmachung der Ansprüche über eine Rechtsschutzversi cherung übernommen (Urk. 153 S. 2 und 3). Eine Versiche- rungsdeckung mi t Bezug auf ihre Zivilforderung besteht daher nicht. 3.3. Die Privatkläger B.C. haben dem Beschuldigen erstelltermas- sen EUR 610'500 zu Anlagezwecken überwiesen (so auch der Beschuldigte selbst in Urk. 1/140025). Davon sind die vom Beschuldigten getätigten Investitio- nen beim Broker in der Höhe von EUR 225'768.40 in Abzug zu bringen, welche keine zweckwidrigen und damit strafrechtlich relevanten Verwendungen darstel- len. Abzuzi ehen ist des Weiteren der am 27. Dezember 2012 den Privatklägern zurückbezahlte Betrag von EUR 3'000. Die am 21. Dezember 2012 ebenfalls zu- rückbezahlten EUR 30'000 überwiesen die Privatkläger am 31. Dezember 2012 mit der Bemerkung "Rentenanlage wie besprochen" wieder an den Beschuldigten (Urk. 1/149001-149009). Dies ergibt den von den Privatklägern adhäsionsweise geltend gemachten Betrag von EUR 381'731.40. 3.4. Die Verteidigung behauptet weitere Rückzahlungen: Die Privatkläger hätten den Beschuldigten im Januar 2011 um eine Barauszahlung in der Höhe von EUR 16'000, im November 2011 um eine solche von EUR 5'000– und i m Februar 2012 um eine solche von EUR 16'000 ersucht. Diese Barauszahlungen seien wunschgemäss erfolgt (Urk. 151 Rz. 112; Urk. 63/2 Rz. 569 f.).
Entgegen der Verteidigung sind diese – von den Privatklägern bestrittenen – Zah- lungen ni cht nachgewiesen. Die zum Nachweis dieser Zahlungen angerufenen Aktenstücke beziehen sich bloss auf das vom Beschuldigten erstellte Kunden- dossier, welches die fraglichen Auszahlungen nicht zu belegen vermag. Ent- sprechende Bankbelege existieren keine. Die Schadenersatzforderung der Privat- kläger B.C. ist damit im geltend gemachten Umfang ausgewiesen. 3.5. Die Privatkläger verlangen Zins zu 5% seit dem 1. Mai 2013. Dabei handelt es sich um dasjenige Datum, auf welches die Darlehen hi n gekündigt wurden (s. Urk. 1/040010). Dies ist nicht zu beanstanden, zumal die unrechtmässigen Verwendungen ohnehi n früher stattfanden. 3.6. Der Beschuldigte ist demgemäss zu verpflichten, den Privatklägern C._____ und B._____ Schadenersatz in der Höhe von EUR 381'731.40 zuzügli ch Zins zu 5% seit dem 1. Mai 2013 zu bezahlen. IX. Beschlagnahmungen und Einziehungen 1. Beschlagnahmungen 1.1. In den Dispositivziffern 10, 11, 12 und 15 ordnete die Vorinstanz die Ver- wertung verschiedener im Strafverfahren beschlagnahmter Gegenstände und die Verwendung des Nettoverwertungserlöses zur Verfahrenskostendeckung an. Bei den betreffenden Gegenständen handelt sich um 2 Computer HP Pavillon und Medion, um 2 Uhren Omega Seamaster und TAG Heuer Carrera, um 2 Mobil- telefone der Marken Nokia und Samsung, 4 i Phones, 1 iPad und 4 Computer PC Tower, 1 IMac, 1 Desktop, 1 Festplatte Western Digital und 1 Laptop Compaq Mini. Die Vorinstanz hat ihre Anordnung damit begründet, dass die genannten Gegen- stände zwar nicht deliktischer Herkunft seien, aber einen gewissen Wert dar- stellen würden. Ohne dies an dieser Stelle explizit zu sagen, hat sie sich dabei auf Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO i.V. mit Art. 268 StPO gestützt. Diese sog. Deckungs- beschlagnahme erlaubt es, auch vom rechtmässig erworbenen Vermögen eines
Beschuldigten so viel heranzuziehen, als voraussichtlich nötig ist, um die Ver- fahrenskosten, Busse etc. zu decken. 1.2. Der Beschuldigte wendet dagegen ein, realistischerweise sei kaum zu er- warten, dass diese Gegenstände gewinnbringend verwertet werden könnten. Ins- besondere bei den gebrauchten Telefonen und Computern dürfte der Erlös den mit der Verwertung einhergehenden Aufwand kaum übersteigen. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass er auf diesen Geräten Fotos, Videos, Tage- bücher und persönliche Notizen gespeichert habe, die ein Stück seiner Lebens- geschichte abbildeten. Es wäre deshalb unangebracht, ihm diese persönlichen Eri nnerungen zu nehmen (Urk. 151 Rz. 155). 1.3. Wie bei jeglichem staatlichen Handeln ist auch bei der Deckungsbeschlag- nahme der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Bei geringen Ver- mögenswerten, deren Erlös die Verwertungskosten nicht oder nur in unbedeuten- dem Ausmass übersteigt, erweist sich die Kostendeckungsbeschlagnahme des- halb als ni cht gerechtfertigt. 1.4. Im vorliegenden, komplexen und aufwändigen Verfahren sind hohe Kosten angefallen. Über ein namhaftes Erwerbseinkommen verfügt der Beschuldigte ni cht, vi elmehr hat er Schulden i n Mi lli onenhöhe. Mit Ausnahme der beiden Uhren Omega Seamaster und TAG Heuer Carrera ist allerdings davon auszugehen, dass die beschlagnahmten Gegenstände heute nur noch ei nen geringen Vermö- genswert verkörpern und ihr Erlös die Kosten ihrer Verwertung, wenn überhaupt, kaum übersteigen dürfte. Es ist notorisch, dass elektronische Geräte wie Compu- ter, Tablets und Mobiltelefone relativ rasch an Wert verlieren, weil die zugrunde liegende Technik nach kurzer Zeit überholt ist. Der Beschuldigte wurde vor knapp vier Jahren verhaftet, so dass auch die fraglichen Gegenstände bereits einige Jahre alt sind. Vor diesem Hintergrund sind dem Beschuldigten sämtliche be- schlagnahmten elektronischen Geräte herauszugeben. Was demgegenüber die beiden Uhren anbelangt, so handelt es sich dabei um bekannte (Luxus-)Uhren, die auch heute noch einen namhaften Vermögenswert darstellen und keinem Preiszerfall ausgesetzt sind, wie dies auf Computer, Mobil-
telefone und Tablets zutrifft. Die Uhren Omega Seamaster und TAG Heuer Carrera sind daher in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Erkenntnis ein- zuzi ehen und nach Ei ntritt der Rechtskraft durch die Lagerbehörde zu verwerten. 2. Verwendung der Vermögenswerte zugunsten der Privatkläger 2.1. Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der Tä- ter den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich fest- gesetzten Schadenersatzes eingezogene Vermögenswerte zu (Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB). Das Gericht kann die Verwendung zu Gunsten des Geschädigten nur an- ordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil seiner Forderung an den Staat abtritt (Art. 73 Abs. 2 StGB). 2.2. Vor Vorinstanz haben die Privatkläger D19., Dr. D10., B._____ und C._____ sowie D20._____ und D21._____ entsprechende Anträge um Abtre- tung des entsprechenden Teils ihrer jeweiligen Forderung an den Staat stellen lassen. Die Vorinstanz hat jedoch all diese Privatkläger mit ihren Schadenersatz- begehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen, weshalb sie – mangels Gutheissung der Forderungen – auf die Begehren der Privatkläger um Abtretung an den Staat nicht eingetreten ist (Urk. 86 S. 129 f.). 2.3. Von den genannten Privatklägern haben einzig C._____ und B._____ ei n Rechtsmittel gegen das vorinstanzliche Urteil ergriffen und im Rahmen ihrer An- schlussberufung auch die entsprechende Regelung angefochten. Sie verlangen, dass ihnen die beschlagnahmte Barschaft und Vermögenswerte – eventualiter verhältnismässig – zuzusprechen seien und auf die Abtretung ihrer Forderung im zugesprochenen Teil der Barschaft einzutreten sei (Urk. 105 S. 2; Urk. 153). Gemäss dem heute auszufällenden Urteil dringen die Privatkläger C._____ und B._____ mit ihrem Schadenersatzbegehren durch. Eine Versicherungsdeckung besteht, wie dargelegt, nicht. Dass der Beschuldigte den Schaden ersetzen kann, i st ebenfalls ni cht anzunehmen. Damit sind die Voraussetzungen für die Zuspre-
chung des Verwertungserlöses der einzuziehenden Gegenstände (abzüglich der Verwertungskosten) an die Privatkläger B.C. zur teilweisen Deckung i hrer Schadenersatzforderung gegeben. Gleiches trifft hi nsi chtli ch i hres Antrags auf Abtretung ihrer Forderung an den Staat zu . Ei nes förmli chen Ei ntretensent- scheides auf diesen Antrag bedarf es aber nicht. Vielmehr genügt hi erfür die schriftliche Abtretungserklärung der Privatkläger B.C. (Urk. 61/1.; Urk. 153 S. 3). 3. Weitere Anordnungen Die Vorinstanz hat die im Strafverfahren beschlagnahmten Gelder – CHF 11'200.–, EUR 1'500 und CHF 85'000.– – beschlagnahmt und zur Kosten- deckung herangezogen. Auch hier hat sie sich auf Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO i.V. mit Art. 268 StPO gestützt, da nach Ansicht der Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Einziehung nicht gegeben sind. Angefochten worden ist diese Regelung einzig von den Privatklägern C._____ und B., welche, wie gesehen, die Zu- sprechung der beschlagnahmten Barschaft zur Deckung ihrer Schadenersatzfor- derung beantragt haben (Urk. 153). Wie vorstehend ausgeführt, sind die Vor- aussetzungen i.S. von Art. 73 StGB gegeben. Hi nsi chtli ch der Abtretung der For- derung an den Staat kann ebenfalls auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (Ziff. 2.3 vorstehend). Die eingezogene Barschaft ist daher den Privatklägern C. und B._____ zur teilweisen Deckung ihrer Schadenersatzforderung zuzusprechen. X. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Da es vorliegend im Wesentlichen beim vorinstanzlichen Schuldspruch bleibt, ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen. 2. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Berufungs- verfahren ist dabei auf Fr. 10'000.– anzusetzen. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im vorliegenden Verfahren fast vollumfänglich. Der Freispruch
erstreckt sich – gemessen an den gesamten Veruntreuungsvorwürfen – auf ei nen lediglich kleinen Teil. Bei der Höhe der Strafe dringt der Beschuldigte ebenfalls nur teilweise durch, wobei es sich hier auch um einen Ermessenentscheid han- delt. Demgegenüber obsiegen die Privatkläger und Anschlussberufungskläger C._____ und B._____ vollumfänglic h. 3.1. Vor diesem Hintergrund und im Lichte einer interessensgemässen Gewich- tung rechtfertigt es sich, einen Zehntel der Kosten auf die Staatskasse zu neh- men. Im Übrigen (9/10) sind die Kosten des Verfahrens dem Beschuldigten auf- zuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von 1/10 defini- ti v und i m Umfang von 9/10 einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang der einstweilen auf die Ge- richtskasse genommenen Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist. 3.2. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfah- ren i st – unter Berücksi chti gung des zusätzli chen Aufwandes für di e Berufungs- verhandlung – antragsgemäss auf Fr. 36'615.– festzusetzen (Urk. 143-145). 3.3. Schliesslich ist der Beschuldigte zu verpflichten, den obsiegenden Priva t- klägern C._____ und B._____ für ihre Rechtsvertretung im gesamten Verfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 10'850.– zu bezahlen (Art. 433 StPO; s. Urk. 153 S. 3 f.; Urk. 155). Wie zutreffend ausgeführt worden ist, fällt keine Mehrwertsteuer an, da es sich um ein Auslandsmandat handelt (Urk. 153 S. 4). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 4. Juli 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " 1. Der Beschuldigte ist schuldig - (...)
(...)
Auf die Zivilforderungen der nachfolgenden Privatkläger wird nicht eingetreten: - Privatklägerin 6, Erbengemeinschaft D1._____ - Privatkläger 7, D2._____ - Privatklägerin 8, D3._____ - Privatkläger 17, D4._____ - Privatkläger 20, D5._____ - Privatkläger 29, D6._____ - Privatklägerin 30, D7._____.
Die folgenden Privatkläger werden mit ihrem Schadenersatz- begehren vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen: - Privatkläger 1, D8._____ - Privatklägerin 2, D9._____ - Privatkläger 4, D10._____ - Privatklägerin 5, D11._____ - Privatkläger 9, D12._____ - Privatklägerin 11, D13._____ - Privatklägerin 13, D14._____ - Privatkläger 14, D15._____ - Privatklägerin 16, D16._____ - Privatklägerin 18, D17._____ - Privatkläger 19, D18._____ - Privatklägerin 21, D19._____ - Privatkläger 22 und 23, D20._____ und D21._____ - (...) - Privatkläger 26, D22._____
(...)
Die Genugtuungsbegehren der folgenden Privatkläger werden abgewiesen: - Privatklägerin 2, D9._____ - Privatkläger 3, D28._____ - Privatklägerin 5, D11._____ - Privatkläger 9, D12._____ - Privatkläger 12, D30._____ - Pri vatklägerin 13, D14._____ - Privatkläger 14, D15._____ - Privatklägerin 21, D19._____.
Auf die Begehren der Privatkläger 4 resp. 28 sowie 21, 22, 23 (...) um Abtretung ihrer Forderung an den Staat wird nicht eingetreten.
(...)
Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmten Unterlagen und Kun- dendossiers (act. 610008 HD Nr. 2/1-4 sowie act. 610014 ff. HD Nr. 1 ff. [inkl. HD Nr. 123, 137 und 138, Kreditkarten und Auto- schlüssel]) werden dem Beschuldigten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde herausgegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Unterlagen der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
(...)
(...)
(...)
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 19. Juni 2015 beschlagnahmte Geldzählmaschine und Geld- lampe (act. 610019 HD Nr. 162 und 163) werden dem Beschul- digten innert einer Frist von drei Monaten nach Ei ntri tt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde heraus- gegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Gegen- stände der Lagerbehörde zur gutdünkenden Verwendung über- lassen.
Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 24. Juni 2015 beschlagnahmten Unterlagen (v.a. Bundesordner beschriftet mit Kundennamen, act. 610022 ff. HD Nr. 3/1-63 sowie act. 610027 f. HD Nr. 4/1-21, 4/23-24 und 4/26- 27) sowie ein USB-Stick (act. 610031 HD Nr. 1/2) werden dem Beschuldigten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen von der Lagebehörde heraus- gegeben. Nach unbenutztem Ablauf der Frist werden die Unter- lagen der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
(...)
Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 15'000.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 30'000.00 Kosten Untersuchung Fr. 29'223.25 Auslagen Untersuchung Fr. 96'903.30 amtliche Verteidigung Fr. 65'820.45 amtliche Verteidigung, 2 Akontozahlungen (total) Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
(...)
(...)
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten (unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen Akontozahlungen von CHF 38'419.75 und CHF 27'400.70) mit CHF 96'903.30 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ent- schädigt.
Die Entschädigungsbegehren der Privatkläger 4 resp. 28 sowie 22, 23, (...) werden abgewiesen.
(Mi ttei lungen)
(Rechtsmittel)"
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist weiter schuldig der mehrfachen qualifizierten Ver- untreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V. mit Ziff. 2 StGB. Vom Vorwurf der qualifizierten Veruntreuung zum Nachteil der Privatklägerin D17._____ wird der Beschuldigte freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 3/4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 1337 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Straf- vollzug erstanden sind. 3. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den folgenden Privatklägern Schaden- ersatz im genannten Betrag zu zahlen:
Compaq Mini werden nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen dem Beschuldigten herausgegeben. 8. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 17) wird bestätigt. 9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 36'615.00 amtliche Verteidigung 10. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 9/10 auferlegt und zu 1/10 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden im Umfang von 1/10 definitiv und im Umfang von 9/10 einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldig- ten im Umfang der einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO). 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den Privatklägern 24 und 25, C._____ und B., für ihre Rechtsvertretung im gesamten Verfahren eine Pro- zessentschädigung von Fr. 10'850.– (ohne MWSt.) zu bezahlen. 12. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (vorab per Fax) − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (vorab per Fax) − die Privatkläger 24 und 25, C. und B._____, dreifach (vorab per Fax) − die übrigen Privatkläger (Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird den übrigen Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Züri ch
− die Vertreterin der Privatkläger 24 und 25, C._____ und B._____, dreifach für sich und zuhanden der Privatkläger und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das zuständige Migrationsamt − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich betr. Dispositiv Ziffer 4 − die Kasse der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betr. Dispositiv Ziffer 5. 13. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 26. September 2017
Der Präsident:
lic. iur. S. Volken
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Bretscher