Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160366-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Burger, Präsident, und lic. iur. Stiefel, die Ersatzoberrichterin lic. iur. Bantli Keller sowie die Gerichtsschreibe- rin lic. iur. Schwarzenbach-Oswald
Urteil vom 6. Dezember 2016
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 8. Juni 2016 (DG160123)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. April 2016 (Urk. 27) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Bst. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB so- wie - des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172 ter Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit ei- ner Busse von Fr. 300.– als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksge- richts Zürich vom 3. März 2015. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. 5. Es wird die Weiterführung der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 angeordneten ambulanten therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung von psychischen Störungen) angeord- net. Dem Beschuldigten wird weiterhin die Auflage erteilt, während der am- bulanten Therapie in einem begleiteten Wohnen zu verbleiben.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ eine Um- triebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin C._____ eine Um- triebsentschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen. 9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–. Die übrigen Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr Strafuntersuchung Fr. 7'345.95 amtliche Verteidigung.
Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie der Untersuchung, ausge- nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung sowie der Dolmetscherkos- ten, werden dem Beschuldigten auferlegt. 11. Fürsprecher X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger wie folgt entschädigt: Honorar CHF 6'204.00
Barauslagen CHF 597.80
Zwischentotal CHF 6'801.80
MwSt. (8%) CHF 544.15
Entschädigung total, inkl. MwSt. CHF 7'345.95
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 59) 1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG und Art. 24 Abs. 1 StGB freizusprechen (Dossier Nr. 1). 2. Es sei festzustellen, dass die übrigen Schuldsprüche (mehrfacher Hausfriedensbruch und mehrfacher geringfügiger Diebstahl) und die dazugehörigen Schadenersatzregelungen (Umtriebsentschädigungen C._____ und B._____) in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Der Berufungskläger sei mit einer angemessenen Geldstrafe und Bus- se (D 5 und 6), teilweise als Zusatzstrafe (D 2) zum Urteil des Bezirks- gerichtes Zürich vom 3. März 2015 zu belegen. 4. Es sei die Weiterführung der mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. März 2015 angeordneten ambulanten Massnahme i.S.v. Art. 63 StGB anzuordnen, unter Aufschub des Strafvollzugs zugunsten dieser ambulanten Behandlung. 5. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie der Untersuchung seien ausgangsgemäss zu verlegen. Die Kosten der amtlichen Vertei- digung und die Dolmetscherkosten seien definitiv auf die Staatskasse zu nehmen. 6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, inkl. Kosten der amtli- chen Verteidigung und Dolmetscherkosten seien ausgangsgemäss zu verlegen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 52, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils __________________________ Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 8. Juni 2016 wurde der Beschuldigte der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.– teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 bestraft. Gleichzeitig wurde ent- schieden, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. März 2015 ange- ordnete ambulante therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Be- handlung von psychischen Störungen) weitergeführt werde, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme aufgeschoben werde. Dem Be- schuldigten wurde zudem die Auflage erteilt, während der ambulanten Therapie weiterhin in einem begleiteten Wohnen zu verbleiben (Urk. 48). 2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 25. August 2016 rechtzeitig Berufung erklären. Darin ficht er den Schuldspruch bezüglich der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Ziffer 1 des vor- instanzliches Urteilsdispositivs), das Strafmass (Ziffer 2 des vorinstanzliches Ur- teilsdispositivs), den Vollzug der Freiheitsstrafe (Ziffer 3 des vorinstanzliches Ur- teilsdispositivs) sowie die Auferlegung der Gerichtskosten (Ziffern 9 und 10 des
vorinstanzliches Urteilsdispositivs) an und beantragt einen Freispruch bezüglich des vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikts sowie die Anordnung einer Geldstrafe in Verbindung mit einer angemessenen Busse, wobei gegen den Aufschub der Geldstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme nicht opponiert werde. Ent- sprechend sei die Kostenregelung dem Freispruch anzupassen. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 49). 3. Mit Eingabe vom 6. September 2016 verzichtete die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl ausdrücklich auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 52). Die Privatkläger 1 und 2 haben sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen lassen, weshalb auch mit Bezug auf sie Ver- zicht auf Anschlussberufung anzunehmen ist. 4. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils nur im Umfang der Anfechtung gehemmt. Es ist daher vorab mit Beschluss festzustellen, dass Ziffer 1 teilweise (Schuldspruch des mehrfachen Hausfriedensbruchs und des mehrfachen geringfügigen Diebstahls), Ziffern 7 und 8 (Zivilansprüche der Privatkläger) sowie Ziffern 11 und 12 (Höhe und Übernahme der Entschädigung des amtlichen Verteidigers) des vorinstanzli- chen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind. Ziffer 2 wurde zwar nur bezüglich der Freiheitsstrafe angefochten. Da die Busse aber damit im Zusammenhang steht, gilt diese als mitangefochten, ebenso der an sich nicht angefochtene Vollzug der Freiheitsstrafe und der Busse gemäss Ziffern 3 und 4. Auch bezüglich der ambu- lanten Massnahme und dem Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten der Mass- nahme besteht eine innere Konnexität mit der angefochtenen Freiheitsstrafe, weshalb Ziffern 5 und 6 als mitangefochten gelten. In den angefochtenen Punkten ist das Urteil im Sinne von Art. 398 Abs. 2 StPO umfassend zu prüfen. 5. In der Folge wurden die Parteien auf den 6. Dezember 2016 zur Haupt- verhandlung vorgeladen (Urk. 51). Zu dieser erschienen der Beschuldigte in Be- gleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 3).
II. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird unter Anklagepunkt 1 zusammenfassend vorgewor- fen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, D._____ beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain für ein ihr in Aussicht gestelltes Entgelt zu besorgen, was diese auch getan habe, jedoch vor der Übergabe verhaftet worden sei (Urk. 27). 2. Die Vorinstanz stellte zur Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen der Zeugin D._____ vom 25. Januar 2016 sowie die Aus- sagen des Beschuldigten in der polizeilicher Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlicher Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz ab. Ebenso zog sie in die Beurteilung die Vor- bringen von D._____ in den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und 26. Februar 2015, ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015 sowie die Auswer- tung der SIM-Karte des Mobiltelefons von D._____ ein (Urk. 48 S. 7 f.). Nach Würdigung der Akten und Beweise kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die weitgehend konstanten und detaillierten Aussagen der Zeugin glaubhaft seien, auf selbst Erlebtes schliessen liessen und durch die Auswertung der SIM-Karte, welche die von ihr geschilderten Kontakte mit dem Beschuldigten auswiesen, er- härtet würden. Demgegenüber würden sich die Aussagen des Beschuldigten als pauschal und wenig glaubhaft erweisen, weshalb insgesamt keine ernsthaften Zweifel am hohen Wahrheitsgehalt der Aussagen der Zeugin und damit am ein- geklagten Sachverhalt bestünden (Urk. 48 S. 8 ff.). 3.1. Die Verteidigung rügt im Berufungsverfahren wie schon vor erster Instanz im Wesentlichen, dass die Aussagen der einzigen Belastungszeugin D._____ nicht verwertbar seien. Sie sei in ihrem eigenen Strafverfahren wegen des vorliegend in Frage stehenden Vorwurfs im September 2015 rechtskräftig verurteilt worden und hätte auch danach nur als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Dabei beruft sich die Verteidigung auf einen in der Online-Zeitschrift "fo- rumpoenale" veröffentlichen Bundesgerichtsentscheid vom 24. März 2015 (6B_1039/2014) bzw. die Lehrmeinung von Niklaus Oberholzer. Dies bedeute, dass die einleitenden Vorhalte gemäss Art. 177 StPO anlässlich der Zeugenein- vernahme von D._____ vom 25. Januar 2016 zu Unrecht erfolgt seien. Werde ei-
ne bereits rechtskräftig verurteilte Auskunftsperson mit Art. 177 StPO und somit auch mit den Straffolgen von Art. 307 StGB konfrontiert, anstatt mit einem ihr ef- fektiv zustehenden Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht, und belaste eine solchermassen unrichtig belehrte Auskunftsperson einen noch nicht rechtskräftig verurteilten Mitbeschuldigten, so werde das im Strafprozess geltende Fairnessge- bot verletzt, weil eine Auskunftsperson eben ohne Rechtsnachteil die Aussage verweigern könne und ein Zeuge nicht. Da es sich bei der Zeugeneinvernahme um das einzige formelle Beweismittel gegen den Beschuldigten handle, müsse ein Freispruch ergehen (Urk. 49, Urk. 59 S. 3 ff. und 38 S. 5). 3.2. Die Vorinstanz hielt dem entgegen, Art. 178 lit. f StPO diene dem Schutz des Beschuldigten, sich nicht selbst belasten zu müssen, nicht aber weiteren Mit- beschuldigten. Gemäss Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf im Zeit- punkt der Einvernahme beschuldigte Personen und nicht auf rechtskräftig verur- teilte. Da sich letztere nicht nochmals belasten könnten, seien sie gemäss gängi- ger Praxis als Zeugen einzuvernehmen. Die Aussagen der Zeugin D._____ seien daher verwertbar (Urk. 48 S. 6). 3.3. Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Art. 140 StPO bestimmt, dass die Beweise unver- wertbar sind, wenn sie gemäss 141 StPO durch unzulässige Methoden erhoben wurden, oder wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Insbesondere dürfen Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Dagegen führt die Verletzung von Ordnungsvorschriften nicht zur Unverwertbarkeit des Beweises (Art. 141 Abs. 3 StPO). Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, ab- schliessend die Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeitsvorschriften respek- tive als Ordnungsvorschriften zu betrachten sind. Vielmehr hat die Praxis die Un- terscheidung primär nach dem Schutzzweck der Norm vorzunehmen. Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fairnessgebots zu prüfen, ob die Verfah- rensvorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person
eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist (BGE 131 I 272 E. 32, Bundesgerichtsentscheid vom 16. Dezember 2014, Botschaft des Bundes- rates vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, S. 1183; N IKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozess- rechts, 2. Aufl. 2013, N 795). Daraus ergibt sich, dass Aussagen verwertbar sind, wenn die Einvernahme die berechtigten Interessen der befragten Person insbe- sondere unter dem Aspekt des fairen Verfahrens wahrt. 3.4. Die Frage, ob nach rechtskräftiger Verurteilung die verurteilte Person im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt als Zeuge zu befragen ist, wird von der Mehrheit der Lehre sowie der konstanten Gerichts- praxis im Kanton Zürich bejaht (D ONATSCH in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kom- mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N 36 zu Art. 178, mit di- versen Verweisen; DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 2. Auflage, 2014 S. 93 ff.). Demgegenüber vertritt Oberholzer die gegenteilige Auffassung, wonach eine rechtskräftig verur- teilte Person ihren Status gemäss Art. 187 lit. f StPO behalte und daher auch in einem späteren Verfahren gegen Mitbeschuldigte als Auskunftsperson und nicht als Zeuge zu befragen sei (O BERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, 2012 S. 274 N 747). Im von der Verteidigung zitierten Bundesge- richtsentscheid vom 24. März 2015 wird auf Oberholzer Bezug genommen (E. 2.4.1.). Der Meinung der übrigen Lehre ist jedoch aus nachfolgenden Überle- gungen der Vorzug zu geben. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, verfolgt Art. 178 lit. f StGB den Schutz des Beschuldigten im laufenden, gegen ihn gerich- teten Strafverfahren. Seine Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass er im abgetrennten fremden Verfahren gegen einen Mit- beschuldigten einer Wahrheits- und Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch ins Dilemma gerät, sich entweder bei Aussageverweigerung bzw. falschen Aus- sagen der Gefahr erneuter Straffälligkeit auszusetzen oder für ihn belastende, im eigenen Verfahren nachteilige Aussagen zu machen. Als Auskunftsperson unter- liegt er der Wahrheits- und Aussagepflicht nicht. Art. 178 lit. f StPO dient darüber hinaus nicht dazu, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren,
indem sie von ehemaligen Komplizen nicht durch Zeugenbeweis belastet werden dürfen. Den Interessen des Komplizen wird bei der Zeugeneinvernahme dadurch genügend Rechnung getragen, dass im Rahmen der Glaubwürdigkeit des Zeugen die persönliche Beziehung der beiden zu prüfen und allfällige Befangenheiten zu gewichten sind. Bereits in der Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozess- rechts wird unmissverständlich ausgedrückt, dass sich die Bestimmung von Art. 178 lit. f StPO auf Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt wer- den, bezieht. Dabei wird argumentiert, diese Personen können nicht als beschul- digte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfah- ren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge fällt ausser Betracht, weil ihre Aussage- und Wahrheitspflicht in Kon- flikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfol- gen (Botschaft, a.a.O., S. 1209). Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass nach Absicht des Gesetzgebers Art. 178 lit. f StPO bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig verurteilte Person nicht unter diese Bestimmung und ist daher als Zeuge zu befragen. Aufgrund des Grundsatzes des Verbots der doppelten Straf- verfolgung kann eine rechtskräftig verurteilte oder freigesprochene Person wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden, unter Vorbehalt der Revision des Urteils (Art. 11 Abs. 1 und 2 StPO). Eine Revision bzw. Wideraufnahme des Verfahrens kann zwar auch zu Ungunsten eines Verurteilten erfolgen. Dies ist je- doch in Fällen, in denen dieser wegen des zu befragenden Sachverhalts verurteilt wurde, nicht denkbar. Abschliessend sei erwähnt, dass im besagten von der Ver- teidigung genannten Bundesgerichtsentscheid nicht vertieft auf die Problematik der Unterscheidung zwischen Auskunftsperson und Zeuge eingegangen wird. In den neusten veröffentlichten Bundesgerichtsentscheiden, in denen es um Einver- nahmen von Auskunftspersonen gestützt auf Art. 178 lit. f StPO ging, handelte es sich im Übrigen stets um beschuldigte und nicht um rechtskräftig verurteilte Per- sonen (BGE 6B_450/2015 vom 18. Mai 2015 und 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015).
3.5. Die Zeugin D._____ war in ihrem Strafverfahren von Beginn vollumfäng- lich geständig (Urk. 5, 7 und 8) und wurde am 24. September 2015 gestützt auf ihr Geständnis bezüglich des gleichen Sachverhalts, wie im vorliegenden Verfah- ren zu beurteilen ist, rechtskräftig verurteilt (Urk. 10 S. 4). Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, sind daher nicht denkbar. Zusammenfassend sind keine Gründe dafür ersichtlich, welche ei- ne Einvernahme von D._____ als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Insbesondere wurde dadurch das Fairnessgebot ihr gegenüber nicht ver- letzt. Ihre Zeugeneinvernahme ist daher als Beweis gegen den Beschuldigten verwertbar. 4. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten und der Zeugin in den Grundzügen vollständig und korrekt wiedergeben, worauf zunächst verwiesen werden kann (Urk. 48 S. 7 ff.). Die Zeugin erklärte ferner in der formellen Zeugen- einvernahme vom 25. Januar 2016 in Anwesenheit des Beschuldigten ausdrück- lich, an ihren früheren Aussagen in den Einvernahmen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft in ihrem eigenen Verfahren festzuhalten und damals die Wahrheit gesagt zu haben (Urk.10 S. 4). Auch wiederholte sie in der Zeugenein- vernahme die Belastungen gegen den Beschuldigten in den Kernpunkten, wes- halb im vorliegenden Verfahren ihre Aussagen in den früheren, teilweise polizeili- chen Einvernahmen in Abwesenheit des Beschuldigten ebenfalls zu dessen Las- ten verwertet werden dürfen. 5. Die Verteidigung wendet vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren im Wesentlichen ein, bei der Beweiswürdigung sei zu berücksichtigen, dass die Zeu- gin kein gutes Verhältnis zum Beschuldigten aufweise. Er sei der Ex-Ehemann der Schwester der Zeugin, E., welche noch immer ein angespanntes Ver- hältnis zu ihm habe. Zudem leide die Zeugin an einer psychischen Erkrankung und höre Stimmen, was die Zeugenqualität erheblich trübe. Schliesslich habe die Zeugin im relevanten Zeitraum mit zahlreichen anderen Personen und nicht nur mit dem Beschuldigten telefoniert, unter anderem mit Frau E. (Urk. 38 S. 4 f., Urk. 59 S. 7 f.).
Hinweise auf ein einseitig zum Nachteil des Beschuldigten tendierendes Aussa- geverhalten. 7.1. Die Vorinstanz hat die Aussagen der Zeugin und des Beschuldigten präzise gewürdigt, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 48 S. 9 f.). Es fällt auf, dass D._____ bereits in ihrer ersten Einvernahme knapp zwölf Stun- den nach der Verhaftung den Beschuldigten konkret belastete. Ihre damaligen Aussagen wirken spontan, detailliert und beschreiben nachvollziehbar den ge- samten Vorgang von der Bestellung der Drogen bis zu ihrer Verhaftung, wobei ih- re damaligen Angaben zu den telefonischen Kontakten mit dem Beschuldigten im Nachhinein durch die Auswertung ihres Handys belegt wurden (Urk. 3 S. 2, Urk. 2 S. 3 f.). Diese Belastungen hielt sie auch in den folgenden drei Einvernahmen konstant aufrecht und bestätigte sie schliesslich in ihrer Zeugeneinvernahme ein Jahr später in Anwesenheit des Beschuldigten ein- und ausdrücklich (Urk. 10 S. 5 unten). Ihre Belastungen sind daher glaubhaft und überzeugend. Daran vermag auch der vom Verteidiger vorgebrachte Umstand, dass die Zeugin am fraglichen Tag zu zahlreichen weiteren Personen telefonischen Kontakt hatte, nichts zu än- dern. Bei genauer Betrachtung der Handyauswertung zeigt sich, dass die Zeugin in der Tat relevanten Zeitspanne lediglich mit drei verschiedenen Personen tele- fonierte, nämlich mit dem Beschuldigten, dessen Ex-Frau sowie mit F., bei welcher es sich nach glaubhaften Aussagen der Zeugin um eine Freundin handel- te. Diese Kontakte stimmen mit den Schilderungen der Zeugin überein und lassen sich stimmig in den von ihr dargestellten Ablauf einfügen. Das Vorbringen der Verteidigung, wonach D. zum in der Anklageschrift behaupteten Anstif- tungszeitpunkt (8. Januar 2015, ca. 17 Uhr) gar nicht mit dem Beschuldigten tel e- foniert habe (Urk. 59 S. 7), schliesst die Tat nicht aus, geht doch aus dem Polizei- rapport hervor, dass D._____ regelmässig ihren Telefonspeicher leerte, was er- klärt, wieso Telefonate vor 19.15 Uhr nicht mehr gespeichert waren (vgl. Urk. 2 S. 3). 7.2. Demgegenüber sind die pauschalen Schilderungen des Beschuldigten wenig gehaltvoll und beschränken sich im Wesentlichen darauf, stets zu wieder- holen, dass er sich wegen seiner Vergesslichkeit und Krankheit an keine tatrele-
vanten Umstände erinnern könne und keine Drogen konsumiere oder handle (Urk. 4 S. 2, Urk. 9 S. 2 f., Prot. II S. 9 und S. 11). Seine wiederkehrenden Ant- worten zum Kernvorwurf, er wisse es nicht mehr, er schlafe viel, vergesse vieles und nehme Medikamente, sind zwar konstant, wirken jedoch ausweichend und taktisch, zumal er sich durchaus an gewisse andere, unverfängliche Dinge erin- nern kann. So ist wenig überzeugend, dass sich der Beschuldigte bei seiner Be- fragung am 31. Januar 2015 noch genau daran erinnern kann, D._____ lange nicht mehr gesehen zu haben, jedoch gleichzeitig nicht mehr wusste, dass er zwei Wochen zuvor wiederholt mit ihr telefonischen Kontakt hatte (Urk. 4 S. 2), was aufgrund der Handy-Auswertung erstellt ist. Einen entscheidenden Einbruch erlei- det die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zudem durch den auffallenden Wider- spruch, der sich daraus ergibt, dass er an der Hauptverhandlung vom 3. März 2015 im Strafverfahren DG140351 vor Bezirksgericht Zürich erklärte, als ihm der Richter das damals neu eröffnete vorliegende Strafverfahren wegen Drogendelik- ten vorhielt, er habe draussen einen Herrn gesehen, der Kokain gesucht habe. Er habe gesagt, dass er das nicht verkaufe. Er habe mit der älteren Schwester sei- ner Ex-Frau telefoniert und diese mit dem Herrn bekannt gemacht (beigezogene Akten im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich Nr. DG140351, Protokoll S. 17). Mit seinen damaligen Aussagen gab er zu, wegen Drogen mit D., welche er als ältere Schwester seiner Ex-Frau bezeichnet, Kontakt aufgenommen zu haben. Er- innerte er sich somit rund drei Monate nach der vorliegend in Frage stehenden Tat an diesen Vorfall, erweisen sich seine Aussagen in der Einvernahme vom 31. Januar 2015, er wisse nicht mehr, ob er Kontakt mit D. hatte, als un- wahr. Wenig überzeugend sind auch seine wiederholten Beteuerungen, nichts mit Drogen zu tun zu haben, worauf auch die Verteidigung anlässlich der Berufungs- verhandlung hinwies (Urk. 59 S. 6 f.), zumal im psychiatrischen Gutachten des In- stituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 18. Juli 2014 als 1. Nebendiagnose psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain, Abhängig- keitssyndrom, und als 2. Nebendiagnose psychische und Verhaltensstörungen durch Cannabinoide, Abhängigkeit, genannt werden (Urk. 11 S. 25). Insgesamt sind seine Bestreitungen daher unglaubhaft.
III. Rechtliche Würdigung Es kann zunächst auf die umfangreichen und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur der Qualifikation als schweren Fall verwiesen werden (Urk. 48 S. 12 f.). Die Vorinstanz sowie die Staatsanwaltschaft haben das Verhalten ledig- lich als Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbin- dung mit Art. 24 Abs. 1 StGB beurteilt. Die vorliegenden Umstände unterscheiden sich jedoch vom Fall, in welchem eine Person eine andere zur Begehung eines Drogendelikts mit einem Dritten bestimmt. Der Beschuldigte hat vorliegend nicht nur D._____ zur Drogenbeschaffung angestiftet, sondern damit gleichzeitig bei ihr Drogen für sich selber bestellt, welche er in der Folge in Besitz nehmen und an eine andere Person weitergeben wollte. Damit kam ihm eine eigene wesentliche Funktion innerhalb des abzuwickelnden Drogengeschäfts zu, indem er Drogen in Empfang nehmen und anschliessend an einen Abnehmer übergeben wollte. Es versteht sich von selbst, dass Drogenmengen in der fraglichen Grössenordnung nicht unentgeltlich gehandelt werden. Dieses Verhalten wurde unter dem früheren Gesetz als Verkauf oder mindestens Vermitteln von Drogen verstanden und fällt heute als Veräussern oder Verschaffen unter Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG (F INGER- HUTH /SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Auflage, N 59 zu Art. 19). Da der Drogenhandel letztlich nicht glückte, der Beschuldigte die Drogen weder in Besitz nahm noch übergab, wäre sein Verhalten zumindest als Anstalten treffen zum Veräussern bzw. Verschaffen von Drogen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG zu werten. Auf- grund des in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierten Verbots der strengeren Bestrafung (reformatio in peius) im Rechtsmittelverfahren, welche sich nicht nur auf die kon-
krete Strafe sondern auch auf die rechtliche Würdigung bezieht, muss es jedoch bei der Verurteilung wegen Anstiftung zu einem Drogendelikt bleiben.
IV. Strafe 1. Die Verteidigung ficht die Strafe einzig mit der Begründung an, der Frei- spruch betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz führe zum Wegfall der Freiheitsstrafe und zur Anordnung einer minimalen Geldstrafe in Ver- bindung mit einer Busse, wobei sie gegen den Aufschub des Vollzugs der Geld- strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nicht opponiert (Urk. 49, Urk. 59 S. 8 f.). Nachdem der Beschuldigte der Anstiftung zur qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig ist, entfällt die Möglichkeit eines Freispruchs. Im Antrag auf Freispruch ist indessen derjenige auf milde Bestrafung implizit enthalten. 2. Der Beschuldigte hat die Anstiftung zur Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz sowie den geringfügigen Diebstahl vom 20. Dezember 2014 im Warenhaus G._____ an der ...-Strasse in Zürich vor seiner Verurteilung vom 3. März 2015, die restlichen Straftaten (zwei geringfügige Diebstähle einschliess- lich der Hausfriedensbrüche) danach verübt. Es ist deshalb für das Betäubungs- mitteldelikt sowie den Diebstahl eine Zusatzstrafe zur Freiheitsstrafe von 15 Mo- naten (und Busse von Fr. 300.–) gemäss Urteil vom 3. März 2015 auszufällen. Es kann in diesem Zusammenhang zunächst auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur methodischen Berechnung der teilweisen Zusatz- strafe verwiesen werden (Urk. 48 S. 13 ff.). Ergänzend ist anzufügen, dass bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer ergangenen Grundstrafe zu überlegen ist, welche Strafe das Gericht bei gleichzeitiger Verurteilung in Beachtung des Aspe- rationsprinzips ausgesprochen hätte. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat das Gericht ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8 mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe für die neu zu beurteilende Straftat ergibt sich daher
aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstra- fe. 3. Die Vorinstanz hat die Zusatzstrafe für das BetmG-Delikt mit 14 Monaten Freiheitsstrafe bemessen, womit sie stillschweigend von einer hypothetischen Gesamtstrafe von 29 Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen sein musste, hätten am 3. März 2015 alle damals begangenen Straftaten gleichzeitig beurteilt werden müssen. Die danach begangenen Hausfriedensbrüche erachtete sie insgesamt betrachtet als nicht strafzumessungsrelevant, weshalb sie es im Rahmen der Ge- samtwürdigung bei einer auszufällenden teilweisen Zusatzstrafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe sowie einer Busse von Fr. 300.– für Übertretungen (geringfügige Diebstähle) beliess. Aus den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich nicht entneh- men, wie sich die Gesamtstrafe von 29 Monaten quotenmässig auf die verschie- denen Delikte verteilt. Wird dem Umstand, dass die am 3. März 2015 beurteilten und mit 15 Monaten geahndeten Straftaten im Rahmen des Asperationsprinzips straferhöhend zu berücksichtigen sind, Rechnung getragen, erweist sich die Ge- samtstrafe von 29 Monaten als zu hoch. 4.1. Für das BetmG-Delikt erscheint als schwerste der am 3. März 2015 zu beurteilenden Strafen aufgrund der zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 48 S. 17 f.) sowie insbesondere unter Berücksichtigung des Milderungs- grundes wegen verminderter Steuerungsfähigkeit eine Strafe von 14 Monaten als angemessen. Die Vorinstanz hat zu Recht die Vorstrafen "aufgrund einer ein- drücklichen Unbelehrbarkeit des Beschuldigten spürbar strafschärfend" berück- sichtigt (Urk. 48 S. 19). Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass das Delinquieren während laufendem Strafverfahren leicht erhöhend ins Gewicht fällt. Insgesamt erscheint für das BetmG-Delikt eine Freiheitsstrafe von 17 Monaten als angemes- sen. 4.2. Im Folgenden ist diese Strafe aufgrund der weiteren Straftaten ange- messen zu erhöhen. In der Anklage vom 27. Oktober 2014 wurde dem Beschul- digten Fahren in angetrunkenem Zustand (1.04 Promille) und Nichtbeherrschen des Fahrzeugs beim Einparken unter besagter Alkoholkonzentration, neun weite- re Diebstähle, zwei Diebstahlsversuche, einen geringfügigen Diebstahl sowie die
Hausfriedensbrüche zu den Diebstahlsdelikten zum Nachteile der Warenhäuser H., B., I., J. und C., allesamt begangen zwischen dem 1. September 2012 und 13. Januar 2014, vorgeworfen (Akten BGZ Prozess- Nr. DG140351 Urk. 18). Gemäss psychiatrischem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom 18. Juli 2014 bestand im Zeitpunkt der Tatbegehungen eine im mittleren Grade verminderte Steuerungsfähigkeit (Akten BGZ Prozess-Nr. DG140351, Urk. 6/2). 4.3. Das objektive Tatverschulden beim Fahren in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschen des Fahrzeugs wiegt noch nicht schwer. Es handelte sich um eine sehr kurze nachgewiesene Fahrt von der Verzweigung K.- Strasse/L.-Strasse bis zum Parkfeld auf der Höhe K.-Strasse Nr. ..., wo der Beschuldigte mit dem Wagen beim Einparken mit der Stossstange des auf dem benachbarten Parkfeld stehenden Opel ... kollidierte und einen Schaden von Fr. 500.– verursachte. Die Alkoholkonzentration war mit gut einem Promille zwar deutlich, jedoch noch nicht sehr hoch. Subjektiv liegt beim Fahren in angetrunke- nem Zustand mindestens Eventualvorsatz und beim Nichtbeherrschen des Fahr- zeugs Fahrlässigkeit vor. Bei beiden Delikten ist die im mittleren Grade vermin- derte Steuerungsfähigkeit strafmindernd zu berücksichtigen. Insgesamt ist das Tatverschulden als nicht mehr leicht einzustufen und die Einsatzstrafe auf drei Monate anzusetzen. Erhöhend sind die sieben damaligen Vorstrafen sowie die Tatmehrheit erhöhend, das Geständnis strafmindernd zu veranschlagen. Die Ein- satzstrafe für die beiden SVG-Delikte ist aufgrund der schwerer zu gewichtenden Erhöhungsgründe um einen Monat auf vier Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 4.4. Aufgrund der zahlreichen Diebstähle, Diebstahlsversuche und den da- mit einhergehenden Hausfriedensbrüchen ist eine weitere Erhöhung der Frei- heitsstrafe um sechs Monate gerechtfertigt. In objektiver Tathinsicht waren die Deliktsbeträge jeweils eher gering und der Beschuldigte ging nicht besonders raf- finiert vor. Die Diebstähle betrafen Champagner-Flaschen oder andere alkoholi- sche Getränke sowie in den schwersten Fällen jeweils eine Burberry-Handtasche. Der Deliktsbetrag bewegte sich daher zwischen einigen hundert und wenigen tau- send Franken. In subjektiver Hinsicht lag Vorsatz vor. Aus seinem Handeln lässt
sich zudem eine hartnäckige Unbelehrbarkeit erkennen. Anderseits ist auch dies- bezüglich einer deutliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit zu berücksichti- gen. Der Beschuldigte gab an, damals depressiv gewesen zu sein und Stimmen gehört zu haben (BGZ Prozess-Nr. DG140351, Protokoll S. 12). Insgesamt ist sein Tatverschulden nicht mehr leicht und führt zu einer angemessenen Freiheits- strafe von fünf Monaten. Strafmindernd ist sein umfassendes Geständnis zu ver- anschlagen. Straferhöhend ist die mehrfache Begehung und die Deliktsmehrheit zu beachten. Die zahlreichen Vorstrafen fallen ebenfalls straferhöhend ins Ge- wicht, so dass sich eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf sechs Monate für die Diebstahlsdelikte einschliesslich der dazugehörenden Hausfriedensbrüche recht- fertigt. Mit der Vorinstanz wirken sich die beiden nach dem 3. März 2015 began- genen Hausfriedensbrüche insgesamt nicht straferhöhend aus. 4.5. Bezüglich der allgemeinen Täterkomponenten zu den wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen kann auf die korrekten Ausführungen der Vor- instanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 19). Gemäss dem im Berufungsverfahren eingereichten Datenerfassungsblatt und seinen Ausführungen anlässlich der Be- rufungsverhandlung geht der Beschuldigte auch derzeit keiner Arbeit nach und wird nach wie vor von Sozialversicherungen unterstützt (Urk. 57/1, Prot. II S. 7). Die allgemeinen Täterkomponenten wirken sich insgesamt strafneutral aus. 5. Damit ergibt sich aufgrund des Asperationsprinzips eine Straferhöhung zur Strafe von 17 Monaten Freiheitsstrafe wegen Betäubungsmitteldelikt von ins- gesamt 10 Monaten. Wird von den 27 Monaten Freiheitsstrafe die mit Urteil vom 3. März 2015 ausgefällte Freiheitsstrafe von 15 Monaten abgezogen, ist eine Zu- satzstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe auszufällen. Die von der Vorinstanz ausgefällte Busse von Fr. 300.– für die Übertretungen (geringfügige Diebstähle) ist angemessen und wurde auch nicht angefochten.
V. Vollzug Unter Verweis auf die korrekten Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 48 S. 22) ist dem Beschuldigten aufgrund seines bisherigen Verhaltens eine ungünstige Legalprognose zu stellen. Die Verteidigung hat im Falle der Verurteilung im Vor- wurf des Betäubungsmitteldelikts die von der ersten Instanz angeordnete Weiter- führung der ambulanten therapeutischen Massnahmen im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung von psychischen Störungen), den Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten der Massnahme sowie die Auflage, während der Therapie in einem be- gleiteten Wohnen zu verbleiben, nicht angefochten (Urk. 49, Urk. 59). Die Frei- heitsstrafe ist daher zu vollziehen, wobei an der Anordnung der genannten Mass- nahme und Auflage festzuhalten ist und weiterhin gilt, dass der Vollzug zugunsten der weiterzuführenden ambulanten Massnahme aufzuschieben ist. Es bleibt ebenfalls dabei, dass die Busse zu bezahlen ist und an Stelle der Busse eine Er- satzfreiheitsstrafe von 3 Tagen tritt, sollte der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht bezahlen.
VI. Kosten/Entschädigung 1. Die beschuldigte Person trägt im erstinstanzlichen Verfahren die Verfah- renskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Fällt die Berufungsinstanz einen neuen Ent- scheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kosten- regelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Mit dem vorliegenden Urteil wird der erstinstanz- liche Entscheid bestätigt und der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsan- trägen. Er hat daher die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitin- stanzlichen Verfahrens zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Ver- teidigung. Diese sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1 und 4 StPO unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung von psychischen Störungen) angeord- net. Dem Beschuldigten wird weiterhin die Auflage erteilt, während der am- bulanten Therapie in einem begleiteten Wohnen zu verbleiben. 6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben. 7. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 9 und 10) wird bestätigt. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.00 amtliche Verteidigung 9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − die Privatklägerschaft
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 6. Dezember 2016
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Burger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Schwarzenbach-Oswald