Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160299-O/U/cw
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatzober- richter lic. iur. Wenker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Hafner
Urteil vom 28. Juni 2017
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Hubmann, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 27. Februar 2014 (DG130407); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 4. November 2014 (SB140343); Urteil des Schweizeri- schen Bundesgerichtes vom 9. April 2015 (6B_1224/2014); Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 29. Oktober 2015 (SB150184); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 27. Juni 2016 (6B_1258/2015)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2013 (Urk. 54) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG. 2. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren, wovon bis und mit heute 997 Tage durch Haft sowie durch vorzei- tigen Strafantritt erstanden sind. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die bei der Kantonspolizei Aargau sichergestellten und unter der Asserva- tennummer A003'548'229 bei der Kantonspolizei Zürich, SA4-BM2, gelager- ten Betäubungsmittel (2'985 Gramm Kokaingemisch in 6 sog. Halbkiloblö- cken) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlas- sen. 5. Von der Verpflichtung des Beschuldigten zur Zahlung einer Ersatzforderung wird abgesehen. 6. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 7'131.20 (inkl. MwSt.) entschädigt.
b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 129 S. 2) 1. Der Beschuldigte sei im Sinne des Urteils des Obergerichts, II. Straf- kammer, vom 29. Oktober 2015 schuldig zu sprechen, dies unter Be- rücksichtigung der Erwägungen im Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 2016 zur rechtlichen Würdigung. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren zu be- strafen, dies unter Anrechnung der durch Haft und vorzeitigen Straf- vollzug bereits verbüssten Tage.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 27. Februar 2014 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmit- telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstra- fe von 4 Jahren, unter Anrechnung von 997 Tagen erstandener Haft sowie vorzei- tigen Strafvollzugs (Urk. 71). 2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 7. März 2014 Berufung anmel- den (Urk. 67). Nach Erhalt des begründeten Urteils folgte mit Schreiben vom 4. Juli 2014 die Berufungserklärung (Urk. 72). Der Beschuldigte verlangte einen Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Abs. 2 lit. a und b BetmG hinsichtlich des Handels mit Streckmitteln und die Ausfällung einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren. In der Folge erhob die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 19. August 2014 An- schlussberufung (Urk. 75) und beantragte eine Erhöhung der ausgefällten Frei- heitsstrafe um drei Monate. Mit Urteil der erkennenden Kammer vom 4. Novem- ber 2014 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG freigesprochen. Gleichzeitig wurde eine Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren ausgesprochen, unter Anrechnung von 997 Tagen erstandener Haft sowie vorzeitigen Strafvollzugs (Urk. 85). 3. Gegen dieses Urteil erhob die Verteidigung Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht mit dem (Haupt-)Antrag, der Beschuldigte sei mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu bestrafen (Urk. 91/2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 9. April 2015 wurde die Beschwerde gutgeheissen, das genannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 95 bzw. 96).
tung von Betäubungsmitteln), 5 (Verzicht auf eine Ersatzforderung), 6 (Entschädi- gung amtliche Verteidigung), 7 (Kostenfestsetzung) und 9 (Kostenübernahme amtliche Verteidigung). Dies ist vorab mit Beschluss festzustellen. Eine Abänderung der nicht angefochtenen vorinstanzlichen Schuldsprüche in An- wendung von Art. 404 Abs. 2 StPO drängt sich vorliegend nicht auf. Da der Be- schuldigte selbst keine Drogen konsumiert, fällt eine Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG ausser Acht, weshalb das heutige Recht zwar nicht zu einer milderen Strafe, aber auch nicht zu einer härteren führen würde. Ein Eingriff in die im Rechtsmittelverfahren geltende Dispositionsmaxime ist daher nicht ge- rechtfertigt. 2. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des ange- fochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen Ent- scheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen. Auch wenn Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) die Regelung von Art. 277 ter Abs. 2 aBStP beziehungsweise Art. 66 aOG nicht aus- drücklich übernommen hat, gilt dieser Grundsatz ebenso unter dem seit dem 1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 107 N 9). Die Vorinstanz – mithin die erkennende Kammer – ist somit an die Auffassung des Bundesge- ric htes gebunden. Das Bundesgerichtsgesetz kennt das Institut der Teilrechtskraft nicht. Im aktuellen Berufungsverfahren sind daher grundsätzlich alle bereits im ersten Berufungsverfahren umstrittenen Punkte nochmals zu überprüfen. Aller- dings galt schon unter dem bisherigen Recht, dass die kantonale Behörde, die nach der Rückweisung neu entscheiden muss, nur in jenen Punkten auf ihr Urteil zurückkommen darf, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1; BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 110 IV 116). Es ist auf die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Urteils abzustel-
len und folglich danach zu fragen, ob damit der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde. 3. Vorliegend wurde zwar nur die Strafzumessung angefochten. Der bundesge- richtliche Aufhebungsentscheid hält jedoch fest, dass im angefochtenen Ent- scheid nicht ersichtlich ist, auf welchen Sachverhalt sich die Strafzumessung stützte (Urk. 119 E. 3.1). In dieser Hinsicht ist somit eine entsprechende Präzisie- rung vorzunehmen. Ferner wurde gerügt, dass das Betäubungsmittelgesetz auf dieselben Taten im Schuldpunkt in der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung geltenden Form, für die Strafzumessung jedoch in der zum Tatzeitpunkt gültigen Form an- gewandt wurde (Urk. 119 E. 3.2). Hinsichtlich der weiteren Punkte, namentlich bezüglich des Freispruchs vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG in Ver- bindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG, erfolgte keine Korrektur. Diesbe- züglich bleibt der angefochtene obergerichtliche Entscheid grundsätzlich beste- hen (vgl. BGE 104 IV 276, BGE 122 I 252). Gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist bei mehreren Taten jeweils einzeln zu entscheiden, ob das zum Tatzeitpunkt geltende oder das aktuelle Recht zur Anwendung kommt und nöti- genfalls eine Gesamtstrafe zu bilden ist (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3.). Vorliegend fehlt es an einer Verbindung zwischen den vom Beschuldigten begangenen Handlungen mit Streckmitteln und dem Verkauf von Betäubungsmitteln (vgl. Urk. 85 S. 16 f.), weshalb diese Handlungen getrennt von den Drogendelikten, für die der Beschuldigte bereits rechtskräftig schuldig gesprochen wurde, zu beurtei- len sind. Dementsprechend kommt in diesem Punkt das zum Zeitpunkt der Tat geltende Betäubungsmittelgesetz zur Anwendung (Urk. 85 S. 10 f., vgl. auch Urk. 96 E. 1.3.2). Unter Hinweis auf die Erwägungen im Urteil der erkennenden Kammer vom 4. November 2014 (Urk. 85 S. 12-17) ist der Beschuldigte daher vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG freizusprechen.
III. Sachverhalt: 1. Die Anklageschrift vom 9. Dezember 2013 (Urk. 54) hält fest, im Rahmen der breitangelegten Überwachungsaktion „B.“ sei eine Vielzahl von vorwiegend kosovarischen und albanischen Staatsangehörigen überwacht worden, die teils in enger arbeitsteiliger Zusammenarbeit, teils auch auf eigene Rechnung und Risiko dem Betäubungsmittelhandel nachgegangen seien. In diesem Zusammenhang seien zuerst auch C. und hernach der Beschuldigte überwacht worden. Diese Überwachungen hätten ergeben, dass der Beschuldigte zusammen mit C._____ dem bandenmässigen Drogenhandel nachgegangen sei, wobei der Be- schuldigte hauptsächlich als Gehilfe von C._____ aufgetreten sei, das heisst weitgehend bzw. ausschliesslich die Anweisungen und Befehle von C._____ aus- geführt habe. Auf diese Weise, das heisst in diesem arbeitsteiligen Verhältnis, hätten die beiden (der Beschuldigte sowie sein Partner und „Chef“ - vgl. Urk. 8/8 S. 14 - C.) eine grössere Menge, mindestens aber 5 Kilogramm Kokainge- misch (ca. 4.2 kg reines Cocainhydrochlorid) aus dem Kosovo in die Schweiz ein- geführt und hier teils zusammen, teils gemeinsam auf Geheiss und/oder Abspra- che eine im Nachhinein nicht mehr genau bestimmbare Menge, mindestens aber insgesamt rund 1.4 Kilogramm Kokaingemisch an verschiedene Abnehmer in der Stadt Zürich und an verschiedenen Orten im Kanton Zürich, aber auch in ver- schiedenen weiteren umliegenden Kantonen verkauft, wobei der Beschuldigte hauptsächlich als Transporteur und Lagerist in klar untergeordneter Stellung tätig gewesen sei. Auf gleiche arbeitsteilige Weise hätten die beiden (der Beschuldigte sowie sein Partner und „Chef“ C.) rund 65 Kilogramm sog. „Streckmittel“ gelagert, transportiert und verkauft. 2. Im Folgenden werden dem Beschuldigten unter lit. B - M der Anklageschrift im Einzelnen die von ihm und seinem Komplizen und „Chef“ C._____ im Zeitraum von ca. Februar 2010 bis März 2011 begangenen Straftaten im Zusammenhang mit Kokain und Streckmitteln vorgeworfen (Urk. 54 S. 3 ff.). Die dem Beschuldig- ten konkret zur Last gelegten strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit den Streckmitteln sind unter den Vorgängen 101 (Lit. D), 100 (Lit. E), 102 (Lit. G), 103 (Lit. H), 98 Teil 1 (lit. I), 98 Teil 3 (Lit. K) sowie 98 Teil 2 (Lit. L) umschrieben.
IV. Strafzumessung 1. Der Beschuldigte wurde der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig gesprochen. Nachdem diese Schuld- sprüche nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden sind, ist im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für die Strafzumessung das heute geltende Recht anzuwenden (Urk. 119 E. 3.2.). Dementsprechend liegt ein Strafrahmen von nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe vor, wo- bei zusätzlich eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal Fr. 3'000.– ausgesprochen werden kann. Strafmilderungsgründe liegen keine vor (Art. 19 Abs. 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB; Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB). 2. Die Vorderrichter bestraften den Beschuldigten mit 4 Jahren Freiheitsstrafe (Urk. 71 E. IV. 3.). Der Beschuldigte lässt mit seiner Berufung 3 Jahre Freiheits- strafe und den teilbedingten Vollzug der Strafe beantragen (Urk. 125 S. 2). Die Staatsanwaltschaft verlangt die Bestrafung des Beschuldigten mit 3 ¾ Jahren Freiheitsstrafe (Urk. 129 S. 2). 2.1. Der ordentliche Strafrahmen ist trotz Vorliegens allfälliger Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe nur zu erweitern, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart, respektive zu milde erscheint. Da der obere Strafrahmen vorliegend bereits bei 20 Jahren Freiheitsstrafe liegt, kann er nicht mehr erweitert werden. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn ver- schuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche (Art. 48, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2, Art. 22 Abs. 1 StGB; BGE 136 IV 55 E. 5.8; Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom 30. Januar 2012 E. 1.4.4). Das Gericht ist indessen verpflichtet, Strafschärfungsgründe zumindest straferhöhend und Straf- milderungsgründe strafmindernd im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (BGE 116 IV 300 E. 2.a).
2.2. Als Strafschärfungsgrund liegt die mehrfache Tatbegehung vor. Dem ist in- nerhalb des Strafrahmens straferhöhend Rechnung zu tragen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Strafmilderungsgründe sind nicht gegeben. Es besteht demnach vorlie- gend keine Veranlassung den ordentlichen Strafrahmen zu erweitern. 2.3. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be- rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um- ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 2.3.1. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschul- deten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willens- richtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu beachten. Weiter bedeutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese. Als Ausgangskriterium für die Bewertung des Verschuldens ist zunächst die objektive Tatschwere festzulegen und zu bemessen. Als Gradmesser dient das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es lässt sich am Ausmass des Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sach- schaden etc. sowie anhand der Art und Weise des Vorgehens bemessen (H UG, in: DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Kommentar zum StGB, 19. Aufl., Zürich 2013, N 6 ff. zu Art. 47 StGB; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar Straf- recht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 85 zu Art. 47 StGB; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in: T RECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 17 ff. zu Art. 47 StGB).
2.3.2. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3.2). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Straf- zumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt. 2.3.3. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Be- deutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschul- digte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmit- tel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Ver- schuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmit- telmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193). 2.3.4. Die Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (H UG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei-
spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver- kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (W IPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 93 f. zu Art. 47 StGB; BGE 121 IV 206). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ab- lehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Dro- genhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV 349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen, der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Verschuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere und des Verschuldens. 3. Bei Deliktsmehrheit wird zunächst eine Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festgesetzt und diese anschliessend unter Anwendung des Asperationsprinzips für die übrigen Delikte entsprechend erhöht. 4. Im vorliegenden Fall stellt das schwerste Delikt die Einfuhr von 5 kg Kokainge- misch in die Schweiz dar, wofür dem Beschuldigten der Erlass von Fr. 5'000.– Schulden versprochen worden war (Urk. 54 S. 10 f.). Der Beschuldigte flog am 4. März 2011 im Auftrag und auf Kosten von C._____ in den Kosovo, und reiste an die mazedonische Grenze weiter, wo ihm ein Personenwagen übergeben wur- de, in den die 5 kg Kokaingemisch eingebaut waren sowie ca. EUR 800.– bis 1'000.–. Der Beschuldigte fuhr sodann alleine nach Griechenland, nahm dort eine Fähre nach Bari in Italien, ehe er mit dem Personenwagen über Österreich und Deutschland in die Schweiz nach D._____ weiterreiste. Am 6. März 2011 baute der Beschuldigte dort zusammen mit C._____ die verstecken Drogen aus und übernahm 3 kg des Gemisches, um diese bei sich aufzubewahren. Auf der Fahrt zu sich nach Hause wurde er sodann verhaftet. 4.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte 3,95 kg reines Kokain in die Schweiz transportierte. Damit wurde die Schwelle zum schweren Fall - gemäss Bundesgericht (BGE 109 IV 145) liegt diese bei 18 Gramm reinem Kokain - um mehr als das Zweihundertfache überschritten. Eine
solche Menge stellt eine grosse Gefahr für die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen dar. Auch wenn der Beschuldigte bei der Ausführung der Tat, als er mehrere über- wachte Landesgrenzen auf der von C._____ vorgegebenen Route (die offensicht- lich die direkten und damit am ehesten kontrollierten Strecken umging) über- schritt, durchaus berechnend und professionell handelte, war er in die eigentliche, detaillierte Planung des Transports nicht involviert, wie die Verteidigung zutreffend geltend macht (Urk. 125 S. 4). Der Beschuldigte war blosser Chauffeur und damit im Rahmen des organisierten Drogenhandels reiner Befehlsempfänger auf einer untergeordneten Stufe, wobei allerdings der Staatsanwaltschaft dahingehend zu- zustimmen ist, dass er trotzdem eine gewisse Verantwortung trug, da er bei un- vorhergesehenen Ereignissen hätte selbständig handeln müssen (Urk. 129 S. 2). Dass der Beschuldigte bereit war, für einen Drogentransport mehrere Tage auf- zuwenden und insgesamt fünf andere Länder zu bereisen, zeugt von einer an- sehnlichen kriminellen Energie. Dies wird auch dadurch belegt, dass er sich nicht nur als Transporteur betätigte, sondern auch beim Ausbau der Drogen aus dem Schmuggelfahrzeug mithalf und anschliessend als weitere Tathandlung die Lage- rung von 3 kg des Drogengemisches übernahm. Dass die Lagerung nur für ein paar Tage dauern sollte, wirkt sich nicht wesentlich zu seinen Gunsten aus, ging dieses an den Tag gelegte Verhalten des Beschuldigten doch, wie die Staatsan- waltschaft zutreffend festhielt (Urk. 129 S. 2), klar über die üblichen Kurierdienste hinaus. Dass die gesamte Drogenmenge vor dem Weiterverkauf sichergestellt werden konnte, wirkt sich, entgegen der Meinung der Verteidigung (Urk. 102/1 und Urk. 125 S. 3), nicht zugunsten des Beschuldigten aus, war dies doch einzig und allein auf das rechtzeitige Eingreifen der Polizei zurückzuführen. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass er lediglich als Chauffeur agierte und damit in einer eher untergeordneten Funktion, ohne Einfluss auf die zu transportierende Menge an Drogen. Trotzdem wusste er, dass er 5 kg Drogengemisch transportieren wür- de. Dass er von C._____ instruiert wurde, im Falle einer Kontrolle zu behaupten, es sei nicht sein Fahrzeug, weshalb er keine Verantwortung getragen habe
(Urk. 7/7 S. 7), mindert sein Verschulden - entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 102 S. 6) – nicht. Selbst wenn er sich tatsächlich darauf verlassen hätte, dass eine so simple Behauptung genügen würde, um einer Bestrafung zu entge- hen, was angesichts der von ihm zu erwartenden Abklärungen der Polizei im Falle einer Entdeckung unwahrscheinlich ist, so würde dies nur bedeuten, dass er die mit der Tat verbunden Risiken geringer einschätzte, als sie tatsächlich waren, was keine relevanten Auswirkungen auf sein Verschulden hätte. Das objektive Tatver- schulden ist in Anbetracht all dieser Faktoren im Rahmen der qualifizierten Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als keineswegs mehr leicht zu qualifizieren. 4.2. Was die subjektive Tatschwere bezüglich dieses Drogentransports angeht, ist vorab festzuhalten, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Auch wenn man mit der Verteidigung (Urk. 102/1 S. 9 und Urk. 125 S. 6) zugunsten des Be- schuldigten von einem Eventualvorsatz bezüglich des Reinheitsgehaltes des Ko- kaingemisches ausgeht, so mindert das sein Verschulden nur geringfügig, musste er doch davon ausgehen, dass der ihm bekannte Aufwand für die Planung des Transportes nur für eine grosse Menge reinen Kokains betrieben werden würde, zumal der Beschuldigte nicht zum ersten Mal im Drogenhandel tätig war und na- mentlich bereits in der Schweiz selbst Drogen mit weniger Aufwand transportiert hatte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte selber keine Drogen konsumierte. Er handelte aus rein finanziellen Interessen, war ihm doch als Ent- gelt der Erlass der Fr. 5'000.–, die er C._____ schuldete, versprochen worden (Urk. 8/7 S. 7 f. und Urk. 8/8 S. 12; Prot. I S. 7). Ob er, wie die Verteidigung gel- tend macht (Urk. 125 S. 7), nicht sicher sein konnte, dass ihm die Schulden tat- sächlich erlassen werden würden, ändert daran nichts, hoffte er doch klar auf eine entsprechende Honorierung seines deliktischen Tuns. Eine wirtschaftliche oder anderweitige Notlage lag nicht vor. Zwar war der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt arbeitslos. Seine Ehefrau war aber erwerbstätig, und er bezog Arbeitslosengelder, so dass das monatliche Familieneinkommen bei rund Fr. 6'000.– lag (Urk. 7/7 S. 3). Es wäre ihm daher ohne Weiteres möglich gewesen, sich mit legalen Ein- künften zu begnügen. Was die von der Verteidigung geltend gemachte Abhängig- keit von C._____ angeht, geht aus den TK-Protokollen hervor, dass der Beschul-
digte C._____ als Freund betrachtete und mit ihm auch über Privates jovial sprach (vgl. Urk. 7/9: Gespräche vom 4. bis 5. Juni 2010 und vom 18. Juni 2010, Urk. 7/11: Gespräche vom 21. November 2010). Auch wenn das Verhältnis der beiden nicht durch eine vollkommene Gleichstellung geprägt war, kann nicht von einer eigentlichen Hörigkeit oder einer Fremdsteuerung, wie dies von der Vertei- digung geltend gemacht wird, gesprochen werden. Sie bringt diesbezüglich vor, der Beschuldigte habe aufgrund seiner Schulden bei C._____ und dessen Bezie- hungen zur Familie der zukünftigen Ehefrau des Beschuldigten keine Möglichkeit gehabt, sich diesem zu widersetzen (Urk. 125 S. 8). C._____ habe die Freund- schaft zwischen den beiden als Basis dafür benutzt, um den sich erst kurze Zeit in der Schweiz befindenden Beschuldigten zu instrumentalisieren. Nachdem C._____ ihm Geld und ein Auto gegeben habe, sei der Beschuldigte von diesem so abhängig gewesen, dass er diesem habe gehorchen müssen (Urk. 125 S. 9). Dem widerspricht aber der Umstand, dass der Beschuldigte trotz seiner Schulden bei C._____ diesem wiederholt selbst Geld auslieh, was die Annahme einer fi- nanziellen Abhängigkeit klar widerlegt, verfügte der Beschuldigte doch offensicht- lich über die Mittel, das geschuldete Geld bei Bedarf zurückzuzahlen. Das von der Verteidigung geltend gemachte Gefühl der Verantwortung, der Verpflichtung und des Respekts gegenüber C._____ (Urk. 125 S. 9) stellt keinen Grund dar, eine auch im Heimatland des Beschuldigten strafbare Handlung zu begehen. Die Nachvollziehbarkeit einer kulturell bedingten Abhängigkeit findet hier ihre Gren- zen. Die offensichtliche Bereitschaft des Beschuldigten, C._____ praktisch jeder- zeit bei dessen Drogengeschäften zu helfen, kann daher nicht mit einer sozial be- dingten Hörigkeit oder mit massivem Druck von Seiten von C._____ entschuldigt werden. Eine bedeutsame Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Beschul- digten lag folglich nicht vor. Die subjektive Schwere der Tathandlungen des Be- schuldigten vermag demzufolge die objektive Tatschwere nicht spürbar zu min- dern, weshalb das Verschulden im Rahmen der qualifizierten Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz als keineswegs mehr leicht einzustufen ist. 4.3. Somit erweist sich eine hypothetische Einsatzstrafe von 54 Monaten Frei- heitsstrafe als angemessen.
5.2. Subjektiv liegt erneut direkter Vorsatz vor. Eine bedeutsame Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten infolge des seitens der Verteidigung geltend gemachten Abhängigkeitsverhältnisses zu C._____ liegt nicht vor. Ange- sichts des bescheidenen Entgelts, das der Beschuldigte für seinen Einsatz erhielt, kann nicht von verwerflichen Motiven wie Gewinnsucht gesprochen werden. Ins- gesamt ist auch das subjektive Verschulden als leicht einzustufen. 5.3. Erneut relativiert die subjektive Tatschwere die objektive demnach nicht spürbar. Für die genannten Delikte erweist sich daher eine hypothetische Ein- satzstrafe von 2 Jahren als angemessen. 5.4. Die Verteidigung macht geltend, dass mit dem Freispruch vom Vorwurf des Anstaltentreffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG (Umgang mit Streckmitteln) "die Hälfte der An- klagevorwürfe weggefallen" sei (Urk. 125 S. 11). Da ein entsprechender Schuld- spruch - "alleine betrachtet" - eine Mindeststrafe von einem Jahr ergeben hätte, müsse eine drastische Strafreduktion die Folge sein, jedenfalls aber mehr als die im Urteil SB140343 vorgenommene Reduktion um drei Monate (Urk. 102/1 S. 2 f.). Angesichts der Tatsache, dass auch ohne diese Vorwürfe weitere sechs quali- fizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorliegen (Urk. 54 Vorgang 61, 101, 100, 85, 103, 87), welche für sich alleine betrachtet ebenfalls je eine Mindeststrafe von einem Jahr ergeben hätten, besteht hierfür aber kein An- lass. 5.5. Es rechtfertigt sich, in Anwendung des Asperationsprinzips die hypothetische Einsatzstrafe für das schwerste Delikt (vgl. Ziff. 5.3 vorstehend) um 10 auf 64 Mo- nate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 6. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensangemessene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, wie Geständnis, Einsicht, Reue etc. (H UG, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 47 StGB).
6.1. Der Beschuldigte ist bei seinen Eltern in ... [Ort 1] im Kosovo aufgewachsen und besuchte dort die Grundschule sowie anschliessend während vier Jahren das Gymnasium. Nach der Schule arbeitete er als Kellner in einer Café-Bar in ... [Ort 2] sowie an verschiedenen weiteren Stellen. Nach seiner Heirat im Jahre 2009 reiste er in die Schweiz ein und lebte mit seiner Ehefrau zusammen in F._____. Der Beschuldigte war auch hier in der Schweiz bis wenige Monate vor seiner Ver- haftung arbeitstätig, bis er schliesslich wegen wirtschaftlicher Probleme seines Arbeitgebers seine Anstellung verlor (Urk. 8/8 S. 17 ff.; Urk. 15/3 und Prot. I S. 5 f.). Er ist zweifacher Vater und nun in einer festen Anstellung im Gerüstbau tätig, wo er einen monatlichen Nettolohn von ca. Fr. 4'700.– erzielt (Urk. 125 S. 11 f.). Auf die Strafzumessung haben seine persönlichen Verhältnisse keine Auswirkun- gen. 6.2. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 58). Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen der Strafzumes- sung grundsätzlich neutral aus. Ausnahmsweise darf sie in die Beurteilung der Täterpersönlichkeit einbezogen werden, sofern die Straffreiheit auf ausserge- wöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1). Derartig besondere Umstände liegen im vorliegenden Fall nicht vor. 6.3. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Verzicht auf Straf- minderung ist zulässig, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011 6B_558/2011 E. 2.3). Die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass nur ein ausgesprochen positives Nachtat- verhalten zu einer maximalen Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu
einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage entsprechender Beweise. Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Untersuchung dazu, wozu gehört, dass beispielsweise aufgrund des Verhaltens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich gehört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue dazu. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu mindern (W IPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 169 ff. zu Art. 47 StGB; T RECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, a.a.O., N 22 und N 24 zu Art. 47 StGB). 6.4. Der Beschuldigte ist vollumfänglich geständig. Er gab die gegen ihn erhobe- nen Vorwürfe auch bereits in einem relativ frühen Verfahrensstadium zu und zeig- te eine - namentlich für die organisierte Drogenkriminalität - ausgeprägte Koope- rationsbereitschaft, indem er gegen seine Komplizen aussagte und gegenüber der Polizei bereitwillig Auskunft über die Bedeutung der verschiedenen Codewörter, die er und C._____ jeweils in den Telefonaten verwendet hatten, gab. Ebenso zeigte er Reue und Einsicht und führte auch glaubhaft aus, dass er keinen Kontakt mehr zu C._____ oder anderen Personen aus dem Drogenmilieu habe (Prot. I S. 8). Diese Umstände sind stark strafmindernd zu berücksichtigen. 6.5. Eine besondere Strafempfindlichkeit, wie sie die Verteidigung vor Vorinstanz geltend machte (Urk. 62 S. 16 f.), liegt nicht vor. Die gesetzlichen Konsequenzen einer längeren Freiheitsstrafe wie die Trennung von seiner Familie und eine eventuelle Ausweisung hat der Beschuldigte durch seine Taten selbst ver- schuldet, weshalb sich dies nicht zu seinen Gunsten auswirkt. Besonders zu be- rücksichtigende Umstände, die eine erhöhte Strafempfindlichkeit begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Demgegenüber ist die nun bereits längere Verfah- rensdauer, die der Beschuldigte nicht zu verantworten hat, leicht strafmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGEr 6B_1087/2009 vom 15. März 2010 m.W.H.). 6.6. Die hypothetische Einsatzstrafe ist daher aufgrund der Täterkomponente auf 42 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
Fr. 3'500.– ist deshalb auf dieser Höhe zu belassen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im ersten Berufungsverfahren von Fr. 3'900.– sind unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen, die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweiten und dritten Beru- fungsverfahren von Fr. 2'426.05 und Fr. 1'355.90 sind definitiv auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 27. Februar 2014 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuld- spruch mit Ausnahme der Verurteilung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g in Ver- bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG), 4 (Einziehung und Vernich- tung von Betäubungsmitteln), 5 (Verzicht auf eine Ersatzforderung), 6 (Ent- schädigung amtliche Verteidigung), 7 (Kostenfestsetzung) und 9 (Kostenauf- lage amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist . 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist der mehrfachen Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG in Verbin- dung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG nicht schuldig und wird diesbe- züglich freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 997 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden zu fünf Sechsteln dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Sechs- tel auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'900.00 amtliche Verteidigung im 1. Berufungsverfahren Fr. 2'426.05 amtliche Verteidigung im 2. Berufungsverfahren Fr. 1'355.90 amtliche Verteidigung im 3. Berufungsverfahren. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung im ersten Berufungsverfahren werden unter Vorbehalt der (hälfti- gen) Rückzahlungspflicht auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweiten und dritten Berufungsverfahren werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. 6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 28. Juni 2017
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Hafner