Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160195-O/U/gs
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. i ur. Muhei m und lic. iur. Ernst sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Hafner Urteil vom 16. September 2016
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 27. Januar 2016 (GG150071)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterla nd vom 24. Septem- ber 2015 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb im Si nne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG i.V.m. Art. 23 UWG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 130.– (entsprechend Fr. 1'950.–). 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jah- re festgesetzt. 4. Der Privatkläger B._____ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'500.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 250.00 Auslagen Untersuchung Fr. 6'550.00 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf die schriftliche Begründung dieses Urteils verzichtet, so ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens (ohne die Kosten des Beschwerdeverfahren) werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens (Fr. 1'500.00; OG-Verfahren UE140261- O) werden auf die Staatskasse genommen. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ für das gesam- te Verfahren eine Entschädigung von Fr. 17'284.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 103 S. 2) 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Januar 2016 wird vollumfänglich aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Stra- fe freigesprochen, unter Regelung der gesetzlichen Kostenfolgen be- züglich des vorinstanzlichen und des Berufungsverfa hre ns. 2. Die Privatstrafklage wird aufgrund fehlender Anspruchsgrundlage wie auch mangels rechtsgenügender Qualifizierung abgewiesen, soweit darauf im Rahmen des Berufungsverfahrens überhaupt einzutreten ist. 3. Der Berufungskläger wird für dessen Aufwendungen und Umtriebe, namentlich für die Kosten des Voranwalts und des vortragenden Rechtsanwalts während der Strafuntersuchung, im vorinstanzlichen Strafverfahren (exkl. Kosten des Beschwerdeverfahrens vor Oberge- ri cht) sowi e für den Aufwand im Berufungsverfahren mit insgesamt CHF 33'000.00 entschädigt. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 94 S. 1, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. c) Der Vertreter des Privatklägers: (Urk. 106 S. 1)
Erwägungen: I. Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 27. Januar 2016, liess der Beschuldigte mit Einga- be vom 1. Februar 2016 (Urk. 75) innert Frist Berufung anmelden. Das vollständig begründete Urteil (Urk. 87) wurde vom Beschuldigten am 20. April 2016 (Urk. 82) entgegengenommen. Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 reichte der Verteidiger fristge- recht die Berufungserklärung mit Beilagen ein (Urk. 89, 90/1-5). Mit Präsidialverfü- gung vom 18. Mai 2016 wurde der Staatsanwaltschaft Wi nterthur/U nte rla nd und dem Privatkläger unter Hinweis auf die Berufungserklärung des Beschuldigten Fri st zur Erhebung ei ner Anschlussberuf ung bzw. zum Antrag auf Ni chtei ntreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 92). Mit Eingabe vom 19. Mai 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 94). Der Pr i- vatkläger verzichtete mit Eingabe vom 8. Juni 2016 auf Anschlussberufung und beantragte Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 97). 2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschie- bende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte i n Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, Art. 402 N 1 f.). 2.2. Der Beschuldigte liess das vorinstanzliche Urteil vollständig anfechten (Urk. 89 S. 1 und Urk. 103 S. 2). Damit erwächst keine Dispositivziffer in Rechts- kraft. 3. Die vom Verteidiger im Vorfeld der Berufungsverhandlung gestellten Beweisan- träge wurden mit Präsidialverfügung vom 5. September 2016 einstweilen abge- wiesen (Urk. 101). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung wiederholte er die Beweisanträge (Urk. 103 S. 3-8). Wie noch zu zeigen sein wird, sind diesbe- züglich keine Weiterungen notwendig. Das Verfahren ist spruchreif.
ger sei bei den Behörden schon bekannt und er habe schon etliche Verfahren wegen Betreibungen verursacht, zudem schulde er der F._____ Gebühren. Schliesslich verwende der Privatkläger viel Engagement, Kunden zu blenden oder zu täuschen, wobei der Beschuldigte beispielhaft auf die Internetseite www.....ch und dort befindliche wahrheitswidrige Angaben verwies. Niemand sollte daher ein Interesse haben, mit dem Privatkläger einen Vertrag abzuschliessen. Dem Beschuldigten wird sodann weiter vorgeworfen, am 10. Mai 2013 eine E-Mail an die Vertreterin der Herstellerfirma des "D._____"-Pianos gesandt, und den Pri- vatkläger wiederum als ziemlich dubios und wegen fehlender Seriosität als nicht vertrauenswürdig erscheinend bezeichnet zu haben. Damit habe der Beschuldigte als Mitbewerber des Privatklägers wissentlich und willentlich beabsichtigt, die Leistung und Geschäftsverhältnisse des Privatklägers ins Zwielicht zu setzen und den Kaufinteressenten von Geschäften mit dem Pri- vatkläger abzubringen. Dies sei ihm auch gelungen und er selbst habe mit dem Kaufinteressenten ei nen Geschäftsabschluss tätigen und die Geschäftsbeziehung des Privatklägers mit der Herstellerfirma negativ beeinflussen können bzw. derar- tige Auswirkungen mindestens billigend in Kauf genommen (Urk. 38). 2. Der Sachverhalt ist insoweit erstellt, als der Beschuldigte seine Urheberschaft dieser Schreiben zugesteht. Erstellt ist auch der Vorsatz (Urk. 87 S. 6 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3. Die Vorinstanz kam in rechtlicher Hinsicht zum Schluss, dass die folgende Äusserungen des Beschuldigten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG i.V.m. Art. 23 UWG tatbestandsmässig seien (Urk. 89 S. 16 f.):
In der Email vom 10. Mai 2013: - Die Bezeichnung des Privatklägers im Email an G._____ als ziemlich dubios und, wegen fehlender Seriosität, als nicht vertrauenswürdig erscheinend. Im Schreiben vom 8. Mai 2013: - Die Bezeichnung des Unternehmens des Privatklägers als sehr dubios; die nachdrückliche Warnung des Adressaten des Schreibens vor dem Kauf beim Mu- sikgeschäft E._____ und di e Mahnung zu höchster Vorsi cht i n di esem Zusam- menhang.
schütze vor Wettbewerbsverfälschungen und nicht den Ruf des Privatklägers. Für die Konsequenzen seines Geschäftsgebarens habe einzig der Privatkläger einzu- stehen (Urk. 89 S. 4 f. und Urk. 103 S. 4 f.). Auf diese und weitere Vorbringen wird im Folgenden, so weit nötig, eingegangen. 5. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 23 UWG macht sich strafbar, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäfts- verhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei sind Herabsetzungen i ndessen nur von einer gewissen Schwe- re, d.h. ein eigentliches Anschwärzen, Verächtlich- und Heruntermachen, tatbe- standsmässig (vgl. BGE 123 IV 211 E. 3b; 122 IV 33 E. 2c; Urteil 6S.858/1999 vom 16. August 2001 E. 7b/bb, in: Pra 2002 Nr. 47 S. 235, 254). Die Herabset- zung wirkt also negativ auf das Bild des Mitbewerbers ein. Art. 3 Abs. 1 lit a UWG schützt die Geschäftsehre. Ob eine Äusserung diese zu verletzen geeignet ist, kann nur aus der Warte des Adressaten der Äusserungen beurteilt werden. Die Bedeutung der fraglichen Äusserung ist aus der Sicht des Durchschnittsadressa- ten zu beurteilen (Philippe Spitz, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbe- werb (UWG) ;SHK - Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 35 zu Art. 3 lit a UWG). Die Herabsetzung alleine begründet die Unlauterkeit noch nicht. Wenn der herab- setzende Charakter einer Äusserung feststeht, muss deshalb jeweils geprüft wer- den, ob sie (alternativ) unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist (s. die Ka- suistik bei Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel/Genf/München 2001, N 45 ff. zu Art. 3 lit a UWG; Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbs- recht, 2012 N 155 ff.). Mehrere Äusserungen sind jeweils für sich zu prüfen, doch muss der Gesamteindruck bei ihrer Auslegung berücksichtigt werden (BGE 6B_333/2008 E 1.2 – Emserberg, dazu Riklin, MediaLex 2009, 88 ff; BGE 4C.167/2006 E 6.1.2 – Stauffer; BGE 4A_481/2007 E 3.4 f – Adressbuchschwin- del). Einzelne Äusserungen können bereits zur Erfüllung des Tatbestandsmerk- mals ausreichen, es kommt nicht (nur) auf das Gesamtbild an (Spitz, a.a.O., N 33 zu Art. 3 lit. a UWG).
a) Unri chti g können nur Tatsachenbehauptungen sein. Unrichtig ist eine solche nicht schon bei jeder Ungenauigkeit; der Grad der verlangten Genauigkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Pedrazzini/Pedrazzini, N 5.15; zu Un- genauigkeiten und kleineren Unwahrheiten s. BGE 4A_481/2007 E 3.3 – Adress- buchschwindel, bei Presseberichten, und BGE 1P.584/2006 E 6.2 betr. Biogra- fien; s. auch Spi tz, a.a.O., N 36 zu Art. 3 lit a UWG). b) Irreführend ist eine Aussage, die geeignet ist, das angesprochene Publikum zu falschen Annahmen zu verleiten. Der Gegenstand der Irreführung ist bei der her- absetzenden Äusserung belanglos, solange die Irreführung wettbewerbliche Re- levanz besitzt. c) Unnötig verletzend ist eine (in der Regel wahre; ansonsten liegt bereits Unrich- tigkeit vor) Äusserung, wenn sie «angesichts des Sachverhalts, der damit be- schrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinausschiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist» (Urteil 6S.648/1994 vom 13. De- zember 1994 E. 2c/aa, in: SMI 1995 II S. 438, 442; BGE 4C.205/2000 E 2a; so auch BGE 4A_481/2007 E 3.3 – Adressbuchschwindel). Entscheidend ist also, ob die Kritik in Ton, Inhalt und Ausmass sachlich gerechtfertigt ist. Das ist insbeson- dere dann nicht der Fall, wenn sie ohne begründeten Anlass geäussert wird oder si ch ohne zurei chenden Grund etwa auf die Religionszugehörigkeit, das Ge- schlecht oder die Gesundheit des Mitbewerbers bezieht (Mario Pedrazzi- ni / Frederico Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2.Auflage, Bern. 2002, N 5.23; Magda Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 126; si ehe auch ZGB 28). Es bleibt grundsätzli ch zulässig, (zutreffende) Kritik zu äussern, doch eben innerhalb der Grenzen der Geschäftsethik und des Verhältnismässigkeitsgebots (Bauden- bacher, a.a.O., N 31 zu Art. 3 lit a UWG; David/Jacobs, a.a.O., N 153; Pedrazzi- ni/Pedrazzini, a.a.O., N 5.20) [zum Ganzen: Lorenza Ferrari Hofer, David Vasella, Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG; CHK - Hand- kommentar zum Schweizer Privatrecht; 2.A.; 2012; Seiten 497-533 ]. Erfasst sind also einerseits sachbezogene, aber namentlich im Ton zu weit ge- hende Äusserungen (unsachliche Äusserungen, "Entgleisungen"), andererseits
solche, die nicht sachbezogen sind (sachfremde Äusserungen). Insofern schützt dieser Tatbestand vor Verletzungen der Menschenwürde und weist eine morali- sche D i mensi on auf: Verboten sind Demütigungen und ein eigentliches "Lächer- lichmachen". Eine unnötige Verletzung wird auch in Fällen angenommen, in de- nen eine Äusserung ohne begründete Veranlassung und vorwiegend in der Ab- sicht getätigt wird, jemand anderen schlecht zu machen. Das subjektive Merkmal der Schädigungsabsicht kann diesfalls als Indiz für die objektive Verletzungseig- nung dienen. Massstab ist auch hier der Eindruck des unbefangenen Durch- schnittsadressaten der Äusserung. Pointiert abwertende Äusserungen wie z.B. "Betrüger", "Schwindler" oder "Bauernfänger" sind jedoch dann zulässig, wenn sie das tatsächliche Verhalten der kritisierten Person widerspiegeln. Ebenso gilt bild- hafte, auch prägnant formulierte Kritik, welche durchaus sachbezogen ist, noch nicht per se als unnötig herabsetzend. Äusserungen über die Finanzlage, die Bo- nität, die Zahlungsmoral oder die berufliche Leistungsfähigkeit eines Marktteil- nehmers sind grundsätzlich heikel und können schnell über das Ziel hinaus- schiessen und insofern unlauter sein, da sie potenziell schwerwiegend sein kön- nen. Dies gilt insbesondere für Äusserungen von Marktteilnehmern über Mitbe- werber [zum Ganzen: Spitz, a.a.O., S. 226-265]. Dies kann auch der Fall sein, wenn ein Produkt oder eine Dienstleistung als wert- los, sei nen Prei s ni cht wert, unbrauchbar, fehlerhaft oder schadhaft hingestellt wird (vgl. Kommentar Werberecht, David / Schwenninger / Senn / Thalmann, 2010, Marc Schwenninger, N 2 zu Art. 3 Abs.1 lit a UWG). Das Wort Geschäftsverhältnisse erfasst die finanziellen Grundlagen des Ge- schäfts, die Bezugsquellen, Angestellten und ähnliche Faktoren des Geschäftsbe- triebes, auch persönliche Angriffe auf den Geschäftsinhaber (Botschaft UWG/1942, 689; Kommentar Wettbewerbsrecht II, Oesch / Weber / Zäch, 2011, Reto A. Heizmann, N 5 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). 6.1. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Äusserungen (dubios; wegen fehlender Seriosität ni cht vertrauenswürdi g; Kaufwarnung; Mah- nung zur höchsten Vorsicht; viel Engagement (des Privatklägers), Kunden zu täu- schen) zufolge ihrer negativen Konnotation ohne Zweifel zur Herabsetzung ge-
eignet. Sie hat auch die Einwände der Verteidigung zutreffend widerlegt (Urk. 87 S. 9). Darauf ist vollumfänglich zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit der Vo- rinstanz ist dabei (entgegen der Verteidigung, Urk. 70 S. 8 f.) das Wettbewerbs- verhältnis zu bejahen, bieten doch Beide Pianos zum Verkauf an. Ebenso zu Recht wurde der grundsätzlich herabsetzende Charakter dieser Äusserungen be- jaht. Nachfolgend wird im Rahmen der Tatbestandsmässigkeit zu überprüfen sein, i nwi ewei t si e unlauter si nd (d.h. unri chti g, i rreführend und unnöti g verletzend) bzw. der Beschuldigte gemäss seiner Ansicht berechtigt war, die grundsolide Kundschaft (Urk. 70 S. 42) vor dem Privatkläger zu schützen. 6.2.1. Die Vorinstanz befasste sich zunächst mit der Bezei chnung des Unterneh- mens des Privatklägers im Schreiben vom 8. Mai 2013 an C._____ als sehr dubi- os, verbunden mit der nachdrückli chen Warnung an den Adressaten des Schrei- bens vor dem Kauf beim Musikgeschäft E._____ und der Mahnung zu höchster Vorsicht in diesem Zusammenhang. Auch im Schreiben vom 10. Mai 2013 an die Vertreterin der Handelsfirma "D." bezeichnete der Beschuldigte den Pri vat- kläger als ziemlich dubios und wegen fehlender Seriosität nicht als vertrauens- würdig erscheinend. Die Vorinstanz hielt diese (wohl auch als gemischte) Wertur- teile eingekleidete Äusserungen als sachfremd, welche in keinem Zusammen- hang mit dem geplanten Verkauf des Pianos stünden. Dieser Ansicht ist beizu- pflichten (Urk. 87 S. 10 f.; Ziff. 3.2-3.4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz ent- kräftete auch die Argumente der Verteidigung (Urk. 70 S. 16-26). Die Verteidigung versucht vergeblich, aufgrund verschiedener Umstände (Unternehmen des Pri- vatklägers während vieler Jahre (und im Tatzeitpunkt) nicht im HR eingetragen; keine UID-Nummer; Schulden der Verbandsgebühren; Untersuchung der eidge- nössischen Steuerverwaltung, falsche Unternehmensangaben auf Internetseite www.....ch, Betreibungen und Verlustscheine) dieses Werturteil insoweit zu recht- fertigen, als die Verletzung nicht unnötig sei. Mit dem gleichen Ziel stützt sich die Verteidigung auf die Zeugenaussagen C., H._____ und I._____ (Urk. 104 S. 7). Die Verteidigung schei nt zu verkennen, dass für den vorliegenden Piano- kauf die sein Werturteil stützenden Informationen im vorliegenden Zusammen- hang sachfremd sind. Konkrete Nachteile, die einem Kunden aus den geltend gemachten Umständen erwachsen könnten, werden in den i nkri mi ni erten Schrei-
ben auch keine dargelegt. Allenfalls die behaupteten Rechtshändel und Betrei- bungsverfahren des Privatklägers könnten in diesem Zusammenhang als sachbe- zogen angesehen werden, was aber angesichts der zahlreichen weiteren, klar sachfremden Vorwürfe, die der Beschuldigte in seinen Schreiben erhebt, den Ge- samteindruck nicht wesentlich zu ändern vermag. Von vorneherein keine Rolle für die Tatbestandsmässigkeit spielt sodann die bezeugte Seriosität des Beschuldig- ten (Urk. 70 S. 21). Entgegen der Verteidigung (Urk. 89 S. 5) ergibt sich sodann aus den Erwägungen in Ziff. 3.3. der Vorinstanz (sachfremde Äusserungen), dass damit die Tatbestandsvariante "unnötig verletzend" von Art. 3a Abs. 1 lit. a UWG gemeint ist, selbst wenn dies nicht mehr explizit bei der eigentlichen Subsumpti on unter Ziff. 3.4 erwähnt wird. Unter diesen Umständen ist der Wahrheitsgehalt der Aussagen nicht relevant, da auch eine wahre Äusserung unnötig verletzend sein kann, was vorliegend, wie bereits erwähnt, der Fall ist. Dass die Äusserung so- dann geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen, ist zu bejahen. Wird einem Wettbewerbsteilnehmer Unseriosität nachgesagt, sein Unternehmen als dubios bezeichnet und der Kunde vor einem Kauf zu höchster Vorsicht gemahnt, so be- ei nflussen di ese unsachli chen Aussagen den Wettbewerb zugunsten anderer Teilnehmer. Der objektive Tatbestand gemäss Art. 3a Abs. 1 lit. a UWG ist somit erfüllt. 6.2.2. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Hinweis des Beschuldigten auf eine seitens der eidgenössischen Steuerverwaltung gegen den Privatkläger ein- geleitete Untersuchung sowie die Erwähnung des fehlenden Handelsregisterein- trages und der UST-Nummer (recte: UID-Nummer [Unternehmensidentifikations- nummer]) nicht tatbestandsmässig sei (Urk. 87 S. 12 f., Ziff. 3.5.-3.8). Da nur der Beschuldigte Berufung erklärt hat, hat es gestützt auf das Verschlechterungsge- bot damit sein bewenden (Art. 391 Abs. 2 StPO). 6.2.3. Hingegen hat die Vorinstanz die Äusserung, dass es naheliegend sei, dass der Privatkläger keine AHV- oder BVG-Beiträge bezahle, mit zutreffender Be- gründung als unnötig verletzende Äusserung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG qualifiziert (Urk. 87 S. 13, Ziff. 3.9). Darauf ist zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Ausführungen der Verteidigung in der Berufungsver hand l ung, wonach
diese Vermutung nicht widerlegt worden sei und einen Baustein für die Aussage, die Firma des Privatklägers sei dubios, darstellten (Urk. 103 S. 21), ändern daran nichts. Auch wird die Strafbarkeit nicht ins Uferlose ausgedehnt, wie die Verteidi- gung geltend macht, wenn die Vorinstanz festhält, dass diese Äusserungen ohne ersichtliche Veranlassung erfolgten. Vorliegend ist nicht entscheidend, ob die Vorwürfe wahr sind, sondern ob sie sachgerecht sind, was, wie bereits dargelegt, ni cht der Fall ist. 6.2.4. Was die Äusserung betrifft, der Privatkläger "verwende viel Engagement, Kunden zu blenden und zu täuschen" (mi t Hinweis des Beschuldigten auf die In- ternetseite www.....ch und die sich dort befindlichen, wahrheitswidrigen Aussa- gen), so hielt die Vorinstanz die Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG für gegeben (Urk. 87 S. 13 f.; Ziff. 3.10). Darauf ist vorab zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Verteidiger wendet auch hier ein, die Vorinstanz habe offen gelassen, welche Tatbestandsvariante (unrichtig, irreführend, unnötig verlet- zend) zum Tragen komme (Urk. 89 S. 5 und Urk. 103 S. 23). Vorliegend handelt es sich wiederum um ein eigentlich gemischtes Werturteil (vgl. 6.2.1. vorstehend), welches als letztlich unnötig verletzend zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz hat auch Einwände der Verteidigung vor Vorinstanz umfassend widerlegt (Urk. 87 S. 13 f. Ziff. 3.10; Urk. 70 S. 38 f.). Heute führte der Verteidiger zusätzli ch aus, bei www.....ch handle es si ch um ei n stark genutztes Internetporta l und ni cht um ei ne Homepage, und machte Ausführungen zu einem Rechtsstreit des Privatklägers mit der Firma J., in dem der Privatkläger falsche Angaben zu seinem Woh- nort gemacht habe (Urk. 103 S. 23-26). Inwiefern dies aber seinen Schreiben vom 8. und 10. Mai 2013 zugrunde gelegen haben sollte, legt er nicht dar. Die inkrimi- nierten Schreiben (Urk. 5/1 und Urk. 5/2) nehmen darauf in keiner Weise Bezug, was jedoch zumindest in seiner E-Mail an die Firma D. zu erwarten gewe- sen wäre. Mit der Vorinstanz ist auch hier die Tatbestandsmässigkeit zu bejahen. 6.2.5. Als tatbestandsmässig im Sinne von unrichtig qualifizierte die Vorinstanz die Äusserung, dass der Privatkläger bzw. dessen Unternehmung die Garantie- leistungen nicht gewährleisten könne. Diesen Erwägungen ist ebenfalls zu folgen
(Urk. 87 S. 14 f, Ziff. 3.11; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere verfügt der "D.-Flügel" auch nach Angaben des Beschuldigten über eine Herstellerga- rantie, weshalb bereits daraus sich die Unrichtigkeit seiner Behauptung ergibt. In diesem Zusammenhang erübrigt sich auch eine Einvernahme des Zeugen I.. Dieser war vom August 2013 bis November 2013 beim Privatkläger als Klavierbauer angestellt und wurde bereits als Zeuge einvernommen (Urk. 27/1). Er soll als Zeuge bestätigen, dass der PK weder willens noch in der Lage sei, fachkundige Garantie- und Reparaturleistungen zu erbringen. Ob der Privatkläger selbst handwerklich in der Lage ist, diese Garantieleistungen zu erbringen oder ob er dazu allenfalls andere Leute beiziehen muss, spielt sodann in diesem Zu- sammenhang entgegen den heutigen Ausführungen der Verteidigung (Urk. 103 S. 29-33) keine Rolle, da eine Pflicht, diese Leistungen persönlich zu erbringen, ni cht besteht. 6.2.6. D i e Äusserungen, wonach der Privatkläger etliche Verfahren und Betrei- bungen verursacht habe und F.-Gebühren schulde, wurden von der Vo- rinstanz als unnötig verletzend im Sinne von Art. 3 Abs.1 lit a UWG qualifiziert (Urk. 87 S. 15; Ziff. 3.12). Die Vorinstanz hat wiederum eine sorgfältige Analyse unter Zugrundelegung der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung vorge- nommen. Zutreffend hat sie festgestellt, dass aufgrund vorliegender Umstände (einmaliger Kauf eines Pianos, keine längerfristige Geschäftsbeziehung, deshalb keine geschäftsbedingte besondere Notwendigkeit eines gesteigerten Informati- onsbedürfnisses betreffend Bonitätsfrage) die Äusserung unabhängig vom Wahr- heitsgehalt unnötig verletzend sei. Die Verteidigung kann - wie die Vorinstanz zur Recht festgestellt hat - auch nichts daraus ableiten, dass der Kunde C. zu- handen der Kirchgemeinde ein Warnungsschreiben (Urk. 70 S. 25) gewünscht habe. Für den Inhalt und insbesondere die Formulierungen war der Beschuldigte verantwortlich. Die Aussage des Beschuldigten bei der Polizei, es sei seine Pflicht gewesen, seine Kirche - er sei reformiert - aufzuklären und vor einer solchen Per- son zu warnen (Urk. 3 S. 5), wird sodann durch das Eigeninteresse an ei nem Ge- schäftsabschluss ("Die Firma A1._____ GmbH kann aber jederzeit einen Flügel zu den besprochenen Konditionen liefern."), relativiert. Erfolgt die Herabsetzung zwecks Begünstigung der eigenen Leistung, so kann das subjektive Merkmal der
Schädigungsabsicht als Indiz für die objektive Verletzungseignung erfolgen (vgl. vorstehend Ziff. 5c). Die Verteidigung brachte heute zusätzlich vor, die Solvenz eines Unternehmens sei für einen Käufer nicht zweitrangig, da eine Illiquidität zwangsläufig zu Proble- men mit der Kundschaft führe (Urk. 103 S. 33 f.). Inwiefern dies aber vorliegend für die Kirchgemeinde oder die Firma D._____ der Fall sein könnte, legt sie nicht konkret dar, sondern verweist erneut auf angeblich vom Privatkläger zu erbrin- gende Garantieleistungen sowie auf angebliche Eigentumsvorbehalte. Auch di ese Äusserungen si nd daher als unnötig verletzend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu qualifizieren. 6.2.7. Die Vorinstanz hat sodann die Äusserung, wonach der Privatkläger seit fünf Monaten der Firma D._____ den Flügel schulde, welcher der Privatkläger an C._____ zu verkaufen beabsichtigt habe, als unwahr bezei chnet. Hi ezu i st zu be- merken, dass diese Äusserung zwar im Schreiben vom 8. Mai 2013 (Urk. 5/1) enthalten ist, indessen in der Anklageschrift fehlt. Damit ist diese Äusserung einer strafrechtlichen Qualifikation entzogen. Eine allfällige Ergänzung der Anklage- schrift (Art. 329 Abs. 2 StPO) erweist sich im Übrigen nicht notwendig, da sich die Tatbestandsmässigkeit der Unlauterkeit bereits aus dem weiteren Äusserungen ergibt. 6.2.8. Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserung, dass niemand ein Interesse an einem Vertragsabschluss mit dem Privatkläger haben sollte, als unnötig verlet- zend (Urk. 87 S. 16, Ziff. 3.14.). Dieser Ansicht kann ohne Weiterungen gefolgt werden (Art. 82 Abs.4 StPO). Dieses Werturteil stellt sodann eine Wiederholung der eingangs im Schreiben getätigten Aussage, wonach er C._____ ausdrücklich von einem Pianokauf beim Privatkläger abriet. Diesbezüglich kann deshalb auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (vorstehend Ziff. 6.2.1.), wo ebenfalls eine unnötig verletzende Äusserung festgestellt wurde. Mit der Vo- ri nstanz i st auch hi er festzuhalten, dass mit der Verkaufs- bzw. Schädigungsab- sicht eine objektive Verletzungseignung indiziert wird.
Die Verteidigung monierte heute, dies sei "im Gesamtkontext der vom Berufungs- kläger beschriebenen Handlungsweise des Privatklägers zu betrachten", und machte geltend, die Schreiben des Beschuldigten seien für das Nichtzustande- kommen des Vertrags zwischen dem Privatkläger und der Kirchgemeinde nicht ursächlich gewesen und der Beschuldigte habe eine rechtsverbindliche Offerte, einen Flügel zu verkaufen, erst nach dem Abbruch der Verhandlungen zwischen dem Privatkläger und der Kirchgemeinde gemacht (Urk. 103 S. 35 f.). Wie bereits ausgeführt wurde, ist das Interesse des Beschuldigten an einem Geschäftsab- schluss offensichtlich (siehe oben Ziff. 6.2.6.), und ob das eine blosse Einladung oder eine Offerte war, spielt dafür keine Rolle. Ebenso wenig ist relevant, ob die Schreiben für das Scheitern der Vertragsverhandlungen ursächlich waren oder nicht, da sie auf jeden Fall geeignet waren, eine solche Wirkung zu entfalten. Auch diese Äusserung ist als unnötig verletzend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG zu qualifizieren. 6.3. Gemäss Art. 23 Abs.1 UWG ist nur die vorsätzliche Begehung der im betref- fenden Artikel erwähnten Tatbestände strafbar, wobei der Vorsatz die Kenntnis al- ler objektiven Tatbestandsmerkmale erfordert. Eventualvorsatz genügt (BSK UWG-Martin Killias / Gwladys Gilliéron, Art. 23 N 21). Wie bereits vorstehend ausgeführt, wollte der Beschuldigte den Privatkläger und dessen Unternehmen bewusst ins Zwielicht setzten, um das zwischen dem Käufer C._____ und dem Privatkläger sowie zwischen dem Privatkläger und der Herstellerfirma D._____ bestehende Geschäftsverhältnis negativ zu beeinflussen. Vorsätzliches Handeln ist zu bejahen. 6.4. Der Beschuldigte hat am 8. Mai 2013 und am 10. Mai 2013 ein Schreiben aufgesetzt bzw. das Schreiben vom 8. Mai 2013 auch an die Firma D._____ wei- tergeleitet. Damit hat er mehrfach den objektiven und subjektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG in Verbindung mit Art. 23 UWG erfüllt. 6.5. Was die Frage allfälliger Rechtfertigungsgründe angeht, so wurde diese be- reits im Rahmen der Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG berücksichtigt, so-
mit quasi "vorweggenommen" und auf der Tatbestandsebene behandelt (vgl. da- zu Kommentar Werberecht, David / Schwenninger / Senn / Thalmann, 2010, Marc Schwenni nger, N 20 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Wie aufgezeigt wurde, hatten die vom Beschuldigten geltend gemachten Gründe für sein Handeln (Pflicht zur Wahrung der Interessen der öffentlich-rechtlichen reformierten Kirchgemeinde, Warnung der grundsoliden Kundschaft vor Privatkläger etc.) keine tatbestands- ausschliessende Wirkung. Weitere Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgr ünde si nd kei ne ersi chtli ch und wurden von der Verteidigung auch nicht vorgebracht. 7. Der Beschuldigte ist somit der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundes- gesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 UWG schuldig zu sprechen. III. Strafzumessung und Vollzug 1. Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jah- ren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 3, 4, 5 oder 6 begeht. 2. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung und den Strafrahmen zutreffend festgelegt und insbesondere darauf hingewiesen, dass die Geldstrafe Vorrang hat (Urk. 87 S. 17 ff.). 3. Die objektive Tatschwere ist als sehr leicht zu qualifizieren. Die Stossri chtung der Handlung des Beschuldigten war die Disqualifizierung des Privatklägers ge- genüber einem Kunden und gegenüber einem Lieferanten. Die Wettbewerbsbe- einträchtigung für den Privatkläger hielt sich in einem relativ engen Rahmen. Zwar konnte er das Geschäft mit der Kirchgemeinde nicht abschliessen. Ob indessen das Schreiben kausal für den Kontaktabbruch zu seinem Kunden war oder ob dieser allenfalls auch sonst auf den Kauf des Flügels verzichtet hätte, ist beim ob- jektiven Verschulden nicht entscheidend, da dies letztlich ni cht tatbestandsmässig ist. Zumindest gegenüber der Kirchgemeinde setzte er sodann das Schreiben auf
deren Veranlassung auf, was ihn verschuldensmässig etwas entlastet. Für den Inhalt und die Formulierung trägt er dennoch die Verantwortung. In subjekti ver Hi nsi cht begründete der Beschuldigte seine Tat damit, dass er die Landeskirche und den Lieferanten vor dem Geschäftsgebaren des Privatklägers warnen wollte. Auch wenn er mi t seinem Schreiben insbesondere gegenüber dem potentiellen Kunden des Privatklägers weit über das Ziel hinausschoss, hätte dies sein Verschulden etwas relativiert. Mit dem gleichzeitig offenbarten Interesse an einem eigenen Geschäftsabschluss legte er indessen offen, dass er ni cht unei- gennützig handelte. Das subjektive Verschulden wird deshalb nicht relativiert. Die Einsatzstrafe ist somit aufgrund des sehr lei chten Verschuldens auf 18 Ta- gessätze festzusetzen. 4. Die Vorinstanz hat sodann die Täterkomponente zutreffend wiedergegeben (Urk. 87 S. 20, Ziff. 4.1.). An der heutigen Hauptverhandlung führte der Beschul- digte ergänzend zu den persönlichen Verhältnissen aus, nach dem Abbruch sei- ner Müllerlehre habe er als Koch und auf dem Bau gearbeitet, ehe er mit 26 Jah- ren i n Winterthur eine Lehre als Klavierbauer gemacht und abgeschlossen habe. Seit 1999 sei er selbständig erwerbend. Er zahle sich ein Gehalt von ca. Fr. 6'000.– aus und sei ne Ehefrau verdiene als Lehrerin noch ca. Fr. 4'000.– da- zu. Ausser einer Hypothek von Fr. 788'000.– habe er keine Schulden (Prot. II S. 7 f.). Insgesamt ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf. Er zeigte sich insofern geständig, als er zugab, die betreffenden Schreiben aufgesetzt zu haben. Angesichts der Be- weislage blieb ihm indessen auch nicht viel anderes übrig. Diese Zugabe wirkt sich deshalb nur leicht strafmindernd aus. 5. Die verschuldensangemessene Strafe von 18 Tagessätzen ist aufgrund des Geständnisses auf 15 Tagesätze zu reduzieren. 6. Die von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatzhöhe von Fr. 130.– (Urk. 87 S. 20 f., Ziff. 5 und 5.1) erweist sich aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten als angemessen und ist zu bestätigen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 UWG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 130.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 4. Der Privatkläger B._____ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 5. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 5, 6 und 7) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger für das Berufungsver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, OARE − die Privatklägerschaft B._____ sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerschaft B._____ − die Bundesanwaltschaft − das Eidgenössische Department für Wirtschaft, Bildung und Forschung
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 16. September 2016
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Hafner
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.