Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160183-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. i ur. C h. Pri nz und Oberrichterin lic. iur. C h. von Moos sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 29. November 2016
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwälti n li c. i ur. P. Brunner, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Januar 2016 (DG150335)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 26. November 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 48 S. 37 ff.) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mi t heute 223 Tage durch Haft erstanden sind. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 5. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Züri ch-Sihl vom 11. April 2015 unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jah- ren ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. November 2015 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Barschaft von Fr. 800.– wird eingezogen und – soweit ausreichend – zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf- erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mi ttei lungen) 11. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge
a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 62 S. 2) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Januar 2016 hinsichtlich Dispositivziffern 2, 4, 7, 8, 9 (hinsichtlich der auf die Staatskasse genommenen Kosten der amtlichen Verteidigung), 10 und 11 in Rechtskraft erwachsen ist; 2. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei hinsichtlich des Vorwurfs des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG von Schuld und Strafe freizusprechen; 3. Eventualiter sei der Beschuldigte und Berufungskläger unter Anrechnung der bis 13. Januar 2016 erstandenen Haft von 223 Tagen – gemäss den nachfolgenden Ausführungen mit weniger als 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen; 4. Es sei vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Züri ch-Si hl vom 11. April 2015 gewährten bedingten Vollzuges der Geldstrafe abzu- sehen und die Probezeit um 1 Jahr zu verlängern; 5. Dem Beschuldigten und Berufungskläger sei gemäss den nachfolgenden Ausführungen aus der Staatskasse eine angemessene Entschädi gung und Genugtuung auszuri chten; 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. November 2015 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Barschaft von Fr. 800.-- seien dem Beschuldigten und Berufungskläger herauszu- geben; 7. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zwei ti nstanzli chen Verfah- rens seien, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 68 S. 1) 1. Die Anträge des Beschuldigten / Berufungsklägers seien abzuweisen. 2. Das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen.
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 13. Januar 2016 wurde der Beschuldigte des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freigesprochen. Er wurde mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bestraft, wovon 223 Tage durch Haft erstanden sind. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Weiter wurde der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. April 2015 gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- widerrufen. Schliesslich wurde über diverse beschlagnahmten Gegenstände entschieden und es wurden die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 48 S. 37 f.). 1.2. Gegen dieses den Parteien mündlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Prot. I S. 14) liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger am 22. Januar 2016 fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 42). Nach Zustellung des begrün- deten Urteils (Urk. 44 = Urk. 48, Urk. 47/2) liess der Beschuldigte am 8. April 2016 ebenfalls innert Frist die Berufungserklärung einreichen (Urk. 49). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2016 wurde eine Kopie der Berufungser- klärung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantra-
gen (Urk. 53). Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 55). 1.4. In der Folge versandte der Präsident der I. Strafkammer am 18. Mai 2016 eine E-Mail an die Parteien, um diese anzufragen, ob sie mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden sind (Urk. 57). Sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch die Verteidigung erklärten sich in der Folge damit einverstanden (Urk. 58 u. 59). Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2016 wurde hernach festgehalten, dass das Berufungsverfahren schriftlich durchgeführt wird und gleichzeitig dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen und um letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 60). 1.5. Der Verteidiger reichte mit Eingabe vom 17. Juni 2016 die Berufungs- begründung ein (Urk. 62). Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 wurde die Berufungs- begründung der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz zugestellt (Urk. 65). Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 24. Juni 2016 auf eine Vernehmlassung (Urk. 67). Die Staatsanwaltschaft reichte ihre Berufungsantwort mit Eingabe vom 2. Juli 2016 ein (Urk. 68). Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2016 wurde dem Be- schuldigten eine Kopie der Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 70). In der Folge liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 14. Juli 2016 eine Stellungnahme zur Berufungsantwort einreichen (Urk. 72), welche mit Verfügung vom 19. Juli 2016 der Staatsanwaltschaft zugestellt wurde (Urk. 74). Die Staats- anwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 22. Juli 2016 auf eine entsprechende Vernehmlassung (Urk. 76). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt den Schuldspruch (Dispositiv-Ziffer 1), die Strafe (Disposi- tiv -Ziffer 3), der Widerruf der Vorstrafe (Dispositiv-Ziffer 5), die Einziehung der Barschaft (Dispositiv-Ziffer 6) und die Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 9) anfech- ten. Demzufolge sind der Freispruch vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts (Dispositiv-Ziffer 2), die Einziehungen (Dispositiv-Ziffer 7), die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 8) in Rechtskraft erwachsen, wegen der Konnexität zur Strafe ni cht jedoch die Regelung des Strafvollzugs (Dispositiv-Ziffer 4; vgl. Urk. 62 S. 2).
Der Beschuldigte lässt ausserdem beantragen, es sei die Rechtskraft der auf die Staatskasse genommenen Kosten der amtlichen Verteidigung festzustellen (Teil- satz von Dispositivziffer 9; Urk. 62 S. 2). Im Falle eines Freispruchs würden sämt- liche Kosten – auch diejenigen der amtlichen Verteidigung – definitiv auf die Ge- richtskasse genommen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario). Die Regelung ist also ebenfalls konnex zum Schuldspruch, weshalb dieser Teilsatz nicht als rechtskräf- tig zu erklären ist. 3. Sachverhalt 3.1. Anklagesachverhalt 3.1.1. Dem Beschuldigten wird noch vorgeworfen, am 4. Juni 2015 um 20.05 Uhr die von i hm bewohnte Wohnung zur Ausschei dung und Aufbewahrung von 12 Fingerlingen mit dem Inhalt von netto 118 Gramm Kokaingemisch bzw. 70.1 Gramm reinem Kokain, zur Verfügung gestellt zu haben. Dabei sei ihm stets bewusst gewesen, dass die Menge an Kokain, welche er besessen habe, die Ge- sundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, da die Menge ausreichend sei, um viele Menschen über einen erheblichen Zeitraum mit Betäubungsmitteln zu versorgen und süchtig zu machen (Urk. 18 S. 2 f.). 3.1.2. Soweit dem Beschuldigten die Einfuhr desselben Kokaingemisches bzw. dessen Verkauf und der Besitz von Streckmitteln im Keller vorgeworfen wurde (Urk. 18 S. 2 f.), ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese Anklagevorwürfe nicht als erstellt erachtet hat (Urk. 48 S. 20), ohne den Beschuldigten jedoch im Dis- positiv davon freizusprechen (Urk. 48 S. 37). Es ist demnach davon auszugehen, dass die Vorinstanz die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen als Ein- hei tstat betrachtete (vgl. dazu Basler Kommentar, Strafrecht I, Jürg-Beat Ackermann, 3. Auflage 2013, Art. 49 N 45 ff.). Da dies jedoch nicht Berufungs- thema ist, hat es dabei zu bleiben. 3.2. Bestrittener Sachverhalt 3.2.1. Der Beschuldigte lässt nicht bestreiten, dass 12 Fingerlinge mit Kokain in der WC-Schüssel in der Wohnung des Beschuldigten gefunden wurden. Es könne
dagegen nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte gewusst habe, dass jemand in seiner Toilette Kokain ausgeschieden und deponiert habe (Urk. 62 S. 4 f.). 3.2.2. Demzufolge ist mit der Verteidigung (Urk. 62 S. 4) einzig zu prüfen, ob der Beschuldigte jemandem die Wohnung für die Kokainausscheidung zur Verfügung gestellt hat. 3.3. Berufungsbegründ ung Die Verteidigung führt i n i hrer Berufungsbegründung aus, dass der Beschuldigte erst von der Polizei von den Fingerlingen erfahren habe. Weder befänden sich DNA-Spuren des Beschuldigten an den Fingerlingen, noch werde er dies- bezüglich von jemandem belastet. Zum fraglichen Zeitpunkt habe sich B.s Schwester "C." wie auch die Freundin des Mitbeschuldigten "D._____" i n der Wohnung befunden. Es kämen folglich mindestens zwei Frauen in Frage, welche ohne Wissen und Erlaubnis des Beschuldigten die 12 Fingerlinge in der WC-Schüssel deponiert haben könnten. Aufgrund der Unschuldsvermutung und der unterlassenen Befragung der beiden Frauen könne auch nicht davon ausge- gangen werden, dass der Beschuldigte Kenntnis davon hatte, dass Fingerlinge ausgeschieden oder deponiert bzw. aufbewahrt würden. Es könne ni cht von der Hand gewiesen werden bzw. es sei in dubio pro reo anzunehmen, dass zum Zeit- punkt des Eingreifens der Polizei bzw. kurz zuvor neben dem Beschuldigten min- destens noch zwei Frauen in der Wohnung gewesen seien. Der Verteidiger ver- weist dabei auf den Polizeirapport vom 5. Juni 2015 und hält fest, dass demnach beim Eingriff der Polizei Personen aus dem Fenster im Parterre geklettert seien, also der Beschuldigte und weitere Personen. Damit stehe einzig fest, dass sich kurz vor der Intervention der Polizei der Beschuldigte und mindestens zwei Frauen in der fraglichen Wohnung aufgehalten hätten. Auch wenn die Polizei 12 Fingerlinge mit Kokain in der WC-Schüssel gefunden habe, ab denen weibliche DNA-Spuren hätten gesichert werden können, sei noch lange nicht erstellt, dass der Beschuldigte jemandem seine Bleibe zur Ausschei- dung und Aufbewahrung von Kokain zur Verfügung gestellt habe. Dies wäre erst der Fall, wenn der Beschuldigte nachweislich gewusst habe, dass jemand, z.B. eine der beiden Frauen, in seiner Toilette Kokain ausgeschieden und deponiert
habe. Dies könne aber – unabhängig von seinem Aussageverhalten oder seiner Flucht – nicht erstellt werden. Deshalb sei der Beschuldigte auch vom Vorwurf des Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes freizusprechen (Urk. 62 S. 4 f.). 3.4. Aussagen des Beschuldigten 3.4.1. Polizeiliche Einvernahme vom 5. Juni 2015 (Urk. 2/1) Bezüglich der Aussagen, die der Beschuldigte bei der Polizei deponierte, kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 48 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3.4.2. Hafteinvernahme vom 6. Juni 2015 (Urk. 2/2) In der Hafteinvernahme gab der Beschuldigte bezüglich des Sachverhalts zu Pro- tokoll, dass er sich nach der Verhaftung auf die Treppe habe setzen müssen und man ihm gesagt habe, dass in der Wohnung Drogen gefunden worden seien (Urk. 2/2 S. 1). Er sei aus dem Fenster gesprungen und dann verhaftet worden (Urk. 2/2 S. 3). Es sei nicht zutreffend, dass er Kokain gelagert habe. Er habe für B._____ und dessen Schwester C._____ kochen wollen, B._____ sei dann die fehlende Tomatensauce kaufen gegangen. Er habe dann plötzlich ein Geschrei des Nachbarn gehört (Urk. 2/2 S. 4). 3.4.3. Weitere Einvernahmen Mit der Vorinstanz (Urk. 48 S. 14) ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in den folgenden Einvernahmen hauptsächli ch die Aussage verweigerte, jedoch bestritt, mit dem sichergestellten Kokain in Verbindung zu stehen (Urk. 2/4 S. 2) und das Kurzgutachten vom 16. Juni 2015 (Urk 11/7) und den Kurzbericht des Forensi- schen Instituts vom 8. Juni 2015 (Urk. 11/5) anerkannte (Urk. 2/5 S. 3, S. 5). 3.5. Weitere Beweismittel Es kann hinsichtlich der übrigen Beweismittel auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 15 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.6. Verwertbarkeit der Beweismittel 3.6.1. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten (Urk. 48 S. 11), dass die Aussagen der Beteiligten E._____ (Urk. 3/1-3), B._____ (Urk. 4/1-3), F._____ (Urk. 5/1), G._____ (Urk. 7/1) und der drei Polizeibeamten H._____ (Urk. 6/3), I._____ (Urk. 6/6) und J._____ (Urk. 6/9) mangels Konfrontation mit dem Beschuldigten zulasten desselben nicht verwertet werden können. 3.6.2. Die im Polizeirapport protokollierten Feststellungen sind mit der Vorinstanz (Urk. 48 S. 11 f.) nur soweit verwertbar, als der Beschuldigte geständig ist. Ge- mäss Verteidiger ist nicht umstritten, dass mehrere Personen aus dem Fenster geklettert sind (Urk. 62 S. 4 f.). Betreffend die Feststellung im Rapport, dass die Tür zur Wohnung des Beschuldigten von innen verschlossen gewesen sei, ist je- doch mit der Verteidigung (Urk. 72 S. 1 f.) festzuhalten, dass dies dem Be- schuldigten nie vorgehalten wurde und er nie Stellung dazu nehmen konnte. Dementsprechend ist diese Äusserung nicht verwertbar. 3.7. Würdi gung 3.7.1. Es liegen keine direkten Beweise dafür vor, dass der Beschuldigte seine Wohnung der weiblichen Person, die die Fingerlinge mit Kokain in der Toilette ausschied, zur Verfügung gestellt hat. Es gibt jedoch verschiedene Indizien, die dafür sprechen: Der Beschuldigte sagte selbst aus, er sei immer dort (gemeint Wohnung) und wi sse, wer ei n- und ausgehe. In der Wohnung war am Abend der Verhaftung gemäss dem Beschuldigten zur gleichen Zeit wie er entgegen der An- sicht der Verteidigung (Urk. 62 S. 5) nur "C._____", die er hätte bekochen sollen und welche sich in der Wohnung des Beschuldigten im Wohnzimmer aufgehalten und nie die Toilette aufgesucht habe (Urk. 2/1 S. 1, S. 3 ff.). D emnach kann ni cht davon ausgegangen werden, dass eine weibliche Person am fraglichen Abend während der Anwesenheit des Beschuldigten die Wohnung und die Toilette betre- ten hat und sich dort heimlich der 12 Fingerlinge entledigt haben könnte, zumal diese Person dann wohl die Fingerlinge nach dem Ausscheiden nicht einfach in der Toilette gelassen hätte. Der Beschuldigte äusserte diesbezüglich denn auch zumi ndest implizit als Vermu-
tung, dass entweder die Freundin des Nachbarn oder "C." etwas damit zu tun haben könnten und di es nach sei ner Flucht aus der Wohnung hätte passiert sein müssen (Urk. 2/1 S. 3, S. 5). Mit der Staatsanwaltschaft (Urk. 68 S. 2 f.) und der Vorinstanz (Urk. 48 S. 18) erscheint jedoch als lebensfremd, dass in der kur- zen Zeit zwischen der Flucht des Beschuldigten aus der Wohnung und der Haus- durchsuchung eine weibliche Person 12 Fingerlinge ausgeschieden hat, da dies doch eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Selbst wenn ein Ausscheiden von 12 Fingerlingen in dieser kurzen Zeit theoretisch möglich wäre, ist dies ange- sichts der zur Tatzei t vorliegenden Umstände abwegig, da i m Innenhof ei ne durch das – seit der Flucht des Beschuldigten unbestrittenermassen (Urk. 62 S. 4 f.) – offene Fenster gut hörbare Polizeiaktion im Gange war, welche zuvor noch durch E. lautstark angekündigt worden war (Urk. 1/1 S. 3, Urk. 2/1 S. 1). Ein Aus- scheiden von Kokain in unmittelbarer Nähe einer laufenden Polizeiaktion scheint doch sehr ungünstig zu sein, musste die betreffende Person doch auch aufgrund des offenen Fensters jederzeit damit rechnen, dass Polizeibeamte die ebenerdige Wohnung (Urk. 1/1 S. 1) betreten könnten. Die entsprechende These des Be- schuldigten ist deshalb zu verwerfen. 3.7.2. Die unbekannte Person musste die 12 Fingerlinge folglich ausgeschieden haben, bevor der Beschuldigte die Wohnung verli ess, demnach also in dessen Anwesenhei t, was vom Beschuldigten bestritten wird. Das Verhalten des Be- schuldi gten vor der Verhaftung und sei ne Aussagen widersprechen jedoch sei nen Bestreitungen, dass das Ausscheiden der Fingerlinge i n sei ner Anwesenhei t und mit seinem Wissen passiert sei: Es gab keinen Grund, wieso der Beschuldigte nach den Warnrufen von E._____ aus dem Fenster hätte stei gen und si ch i m Ge- büsch hätte verstecken sollen, wenn er nichts von den Fingerlingen gewusst hät- te. Der illegale Aufenthalt in der Schweiz war jedenfalls kein Grund für eine Flucht des Beschuldigten vor der Polizei, da dieser si ch auf den Standpunkt stellte, ni cht gewusst zu haben, dass er sich illegal in der Schweiz aufhielt, wobei er von die- sem Vorwurf auch freigesprochen wurde (vgl. oben Ziff. 2). Der Erklärungsver- such des Beschuldigten, dass er hinunter (also "nach draussen") gegangen sei, nachdem der Nachbar in der Grünanlage zu seiner Freundin geschrien hätte, sie solle zum Beschuldi gten nach unten gehen (Urk. 2/1 S. 1), macht ni cht vi el Si nn.
Es hat ihn niemand aufgefordert, nach draussen zu kommen, vielmehr wäre lo- gisch gewesen, dass er auf die Freundin des Nachbarn gewartet hätte. Ebenso ist unverständlich, wieso sich der Beschuldigte vor der Polizei hätte verstecken sol- len, wenn er nichts von den Fingerlingen gewusst hätte. Eine laufende Probezeit und Herzklopfen nach ersten Erfahrungen mit der Polizei (Urk. 2/1 S. 1) allein sind bei einem reinen Gewissen keine nachvollziehbaren Gründe, um si ch vor der Po- lizei zu verstecken. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte seine Wohnung einer unbekannten weiblichen Person zum Ausscheiden der 12 Fi nger- linge, welche insgesamt 70.1 Gramm reines Kokain beinhalteten, zur Verfügung gestellt hat, dann von E._____ vor dem Anrücken der Polizei gewarnt wurde und sich dann Hals über Kopf – ohne die Fingerlinge verstecken zu können – mit min- destens einer weiteren Person zusammen (vgl. diesbezüglich auch die Verteidi- gung: Urk. 62 S. 4 f.) durch das Fenster aus der Wohnung floh, um si ch hernach vor der Polizei zu verstecken (Urk. 48 S. 18 f.). Es muss zwar mit der Verteidigung offen bleiben, welche weibliche Person die 12 Fingerlinge ausgeschieden hat, was jedoch für die Erstellung des Sachverhalts keine wesentliche Rolle spielt. 3.7.3. Gestützt auf die obigen Erwägungen ist erstellt, dass der Beschuldigte sei- ne Wohnung einer weiblichen Person zum Ausscheiden von 12 mit 70.1 Gramm reinem Kokain gefüllten Fingerlingen zur Verfügung gestellt hat und ihm dabei bewusst war, dass diese Menge an Kokain die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. 4. Rechtli che Würdi gung Hi nsi chtli ch der rechtli chen Würdi gung kann auf di e zutreffenden und unangefoch- ten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 23 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend ist der Beschuldigte wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG i. V. m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
5.4. Täterkomponente Die Vorinstanz hat zutreffende theoretische Ausführungen zur Täterkomponente gemacht; es kann darauf verwiesen werden (Urk. 48 S. 31; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ebenso sind ihre konkreten Erwägungen zur Täterkomponente des Beschuldigten richtig. Es ist darauf zu verweisen (Urk. 48 S. 31 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit der Verteidigung (Urk. 62 S. 6) wurde der Beschuldigte jedoch bezüglich der Wider- handlung gegen das Ausländergesetz von der Vorinstanz freigesprochen, wes- halb ihm nicht vorgeworfen werden darf, er hätte sich trotz Verurteilung wegen il- legaler Einreise und Wegweisung aus dem Schengenraum ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz aufgehalten (Urk. 48 S. 33). Dennoch ist eine merkliche Straferhö- hung angezeigt, da einerseits die Vorstrafe in Bezug auf die Widerhandlung ge- gen das Betäubungsmittelgesetz einschlägig ist und der Beschuldigte anderer- seits während laufender Probezeit und nur knapp zwei Monate nach Eröffnung der Vorstrafe (Urk. 51) erneut delinquierte. Wenn die Vorinstanz aufgrund der Vorstrafe von einer Erhöhung der Einsatzstrafe um vier Monate auf 24 Monate ausgeht, erweist sich das demzufolge als ange- messen. 5.5. Fazi t Mit der Vorinstanz erweist sich eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten als dem Ver- schulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. D er Anrechnung der vom Beschuldigten bis zu seiner Ausschaffung am 17. Januar 2016 (Urk. 52) erstandenen Haft von 227 Tagen steht nichts entgegen. 6. Vollzug der Strafe Unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz und di e nachfol- genden Ausführungen zum Wi derruf (Ziff. 7) ist der bedingte Vollzug der Frei- heitsstrafe zu gewähren. Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs wäre ohne- hin unzulässig, da das Urteil aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu- ungunsten des Beschuldigten verändert werden darf. D en verbleibenden Beden- ken ist mit einer Probezeit von 4 Jahren Rechnung zu tragen (Urk. 48 S. 33 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Im Übrigen remonstrierte der Verteidiger nicht dagegen und beantragte im Gegenteil die Feststellung der Rechtskraft der entsprechenden vor- instanzlichen Dispositivziffer (Urk. 62 S. 2). 7. Widerruf Die allgemeinen und konkreten Ausführungen der Vori nstanz zum Wi derruf si nd zutreffend; es ist darauf zu verweisen (Urk. 48 S. 34 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte hat nur gerade knapp zwei Monate nach der Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Ausländer- gesetz erneut gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass ihn der bedingte Vollzug der Vorstrafe nicht be- ei ndruckt hat. Es kann dem Beschuldigten deshalb mit der Vori nstanz nur unter der Voraussetzung eine gute Prognose für die heute auszufällende Freiheitsstrafe gestellt werden, dass der bedingt gewährte Vollzug der – milderen – Vorstrafe wi- derrufen wird. Demnach ist vorliegend der am 11. April 2015 von der Staats- anwaltschaft Züri ch- Sihl bedingt gewährte Vollzug der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu widerrufen, wobei 2 Tagessätze als durch Haft er- standen sind (Urk. 16/12). 8. Beschlagnahmung Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. November 2015 wurden Fr. 800.-- vom Beschuldigten zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen beschlagnahmt (Urk. 13/11). Die Ver- teidigung beantragt einen Freispruch und konsequenterweise damit auch die Aushändigung der Fr. 800.-- an den Beschuldigten (Urk. 62 S. 6). Wie bereits von der Vorinstanz ausgeführt, hat das Gericht im Endentscheid über die beschlagnahmten Gegenstände zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Es ist dabei eine Verwendung zur Kostendeckung nach Art. 426 StPO bzw. eine Einzie- hung nach Art. 69 ff. StGB möglich (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 267 N 5). Eine Einziehung des Geldes nach Art. 69 ff. StGB kommt nicht in Frage, da ein Zusammenhang desselben mit einer strafbaren Handlung
nicht nachgewiesen werden kann. Da der Beschuldigte jedoch wie aufgezeigt zu verurteilen ist, sind die beschlagnahmten Fr. 800.-- mit der Vorinstanz zur Kos- tendeckung zu verwenden (Urk. 48 S. 36). 9. Kosten 9.1. Kosten Vorinstanz 9.1.1. Gestützt auf Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO sind mit der Vorinstanz die Ver- fahrenskosten vom Beschuldigten zu tragen, der verurteilt wird (Urk. 48 S. 36). Wenn der Beschuldigte wie vorliegend teilweise freigesprochen wird, können ihm dennoch sämtliche Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die ihm zur Last ge- legten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hi nsi chtli ch jedes Anklagepunktes notwendi g waren (Urteil des Bundesgerichts 6B_574/2012 vom 28 Mai 2013, E. 2.3.) 9.1.2. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich die vorliegenden Untersu- chungshandlungen primär auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz richteten. Es wurde kei ne Untersuchungshandlung nur i m Hin- blick auf die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz vorgenommen, weshalb dieser Vorwurf im vorliegenden Verfahren keinen Mehraufwand generierte. Dem- entsprechend sind dem Beschuldigten die gesamten vorinstanzlichen Kosten auf- zuerlegen, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung – unter Vorbehalt einer Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO – einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die entsprechende vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv- ziffer 9) ist demzufolge zu bestätigen. 9.2. Kosten Berufungsverfahren 9.2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 9.2.2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm auch die Kosten dieses Verfahrens (exklusive Kosten der amtlichen Verteidigung) aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).
9.2.3. Der amtliche Verteidiger hat für das Berufungsverfahren eine Honorarnote über Fr. 1'983.85 eingereicht (Urk. 78/2), wofür er entsprechend zu entschädigen ist . Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, di e Rückzahlungspfli cht des Beschuldigten bleibt jedoch vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Züri ch vom 13. Januar 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. (...) 2. Vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...) 7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. November 2015 und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Gegenstände: - Mobiltelefon "Black Berry" rot/schwarz (Asservat-Nr. A008'264'811) - SIM-Karte "La Poste Mobile" (Asservat-Nr. A008'264'800) - Schlüsselbund mit 4 Schlüssel und 2 Anhänger (Asservat- Nr. A008'264'822) - diverse Zahlungsbelege, 2 Quittungen, 2 Notizzettel (Asservat- Nr. A008'264'833) - Laptop "Dell" silber mit Ladekabel (Asservat-Nr. A008'264'935) werden eingezogen und vernichtet. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'100.– Gebühr Anklagebehörde Fr. 1'599.– Auslagen Untersuchung Fr. 9'659.30 amtliche Verteidigung RA X._____
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 227 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Si hl vom 11. April 2015 bedingt ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- (abzüglich 2 Tage erstandener Haft) wird vollzogen. 5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 24. Novem- ber 2015 beschlagnahmten Fr. 800.-- werden zur Kostendeckung verwen- det. 6. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9) wird bestätigt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'983.85 amtliche Verteidigung
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 29. November 2016
Der Präsident:
lic. iur. R. Naef
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Grieder
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.