Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160160-O/U/cs-ad
Mitwirkend: die Oberri chter D r. Bussmann, Präsi dent, li c. i ur. Ruggli und li c. i ur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 24. Juni 2016
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Januar 2016 (DG150045)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. August 2015 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet. Beschluss und Urteil der Vorinstanz: 1. Hinsichtlich der vor dem 21. Januar 2013 begangenen Übertretungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel wird das Verfahren definitiv ein- gestellt. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Er- kenntni s. 3. Ein begründeter Beschluss wird nur zugestellt, wenn dies ein Verfahrensbe- teiligter binnen 10 Tagen seit Eröffnung des Beschlusses verlangt. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung des be- gründeten Beschlusses an beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Straf- kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich und begründet Beschwerde eingereicht werden. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Si nne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und li t. d BetmG i. V. m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Si nne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ge- mäss Anklage Ziff. 1 Absatz 3 (2 x 100 g Kokaingemisch) wird der Beschul- digte freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, wo- von 3 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 8 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüg- lich 3 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Anstelle der Busse von Fr. 300.– wird der Beschuldigte zu gemeinnütziger Arbeit von 12 Stunden verurteilt. Wird die gemeinnützige Arbeit nicht geleis- tet oder die Busse nicht bezahlt, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstra- fe von 3 Tagen. 5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr Strafuntersuchung (§ 4 GebV StrV) Fr. 667.70 Auslagen MIG Fr. 4'500.00 amtl. Verteidigungskosten (via Akontozahlung vom 25. August 2015 bereits bezahlt) Fr. 6'174.45 noch offene amtliche Verteidigungskosten Fr. 18'242.15 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess- li ch derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf- erlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 88 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und Art. 25 StGB schuldi g zu sprechen. 2. Der Beschuldigte sei in Anrechnung der erstandenen Haft von 3 Tagen unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestrafen, wobei die Geldstrafe gestützt auf Art. 37 Abs. 1 StGB in gemeinnützige Arbeit umzuwandeln sei. 3. Unter Kostenfolge zu Lasten des Staates. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 81, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ____________________________ I. Prozessgeschichte 1. Berufung des Beschuldigten 1.1. Mit Eingabe vom 22. Januar 2016 liess der Beschuldigte gegen das vorstehend im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Wi nterthur vom 21. Januar 2016 fristgerecht Berufung anmelden (HD Urk. 68).
1.2. Mit Eingabe vom 8. April 2016 liess er, nach Erhalt des begründeten ersti nstanzli chen Entschei ds am 23. März 2016, innert Frist die Berufungserklä- rung ei nrei chen (HD Urk. 73 Blatt 2). 1.3. Von Seiten der Staatsanwaltschaft wurde kein Rechtsmittel erhoben und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt (vgl. auch HD Urk. 77). 2. Berufungsthema 2.1. Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf den vori nstanzlichen Schuldspruch wegen (täterschaftlicher) qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositivziffer 1 teilweise), die hiefür ausgesprochene Freiheitsstrafe (Dispositivziffer 2 teilweise) und den teilbedingten Vollzug dersel- ben (Dispositivziffer 3). Er verlangt, dass er lediglich wegen Gehi lfenschaft zu die- ser Widerhandlung verurteilt werde, dass er hi efür mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu bestrafen und dass der Vollzug derselben unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren aufzuschieben sei (HD Urk. 78). 2.2. Folglich si nd der vorinstanzliche Beschluss hinsichtlich Dispositivziffer 1 (Teileinstellung des Verfahrens) und das vori nstanzli che Urtei l hi nsi chtli ch Dispo- sitivziffer 1 teilweise (Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG/Teilfreispruch), 2 teilweise (Busse), 4 (Ersatzstrafe für Busse), 5 und 6 (Kostenregelung) bereits in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist. II. Schuldpunkt betr. Anklage Ziffer 1 (Absätze 1, 2 und 4) 1. Anklagevorwurf Hinsichtlich des im Berufungsverfahren noch relevanten Anklagevorwurfs kann auf die angeheftete Anklageschrift vom 14. August 2015, Ziffer 1, Absätze 1, 2 und 4 (HD Urk. 16, S. 2 f.) sowie die entsprechenden Zusammenfassungen im ersti nstanzli chen Urtei l (HD Urk. 76 S. 4-6, Ziff. II.A .1.1., 1.2. und 1.4.; Art. 82 Abs. 4 StPO) verwiesen werden.
lung (vgl. hi ezu Hug-Beeli, BetmG Kommentar, Art. 19 N 402 und 463). Das Bun- desgericht äusserte i n einem obiter dictum die Auffassung, in Art. 19 Abs. 1 it. c BetmG sei das (altrechtli che) Anbieten, Verteilen, Verkaufen, Vermitteln oder Ab- geben durch die (neurechtli che) Tathandlung "veräussern" ersetzt worden (Bun- desgerichtsurtei l 6B_360/2001 vom 15. Dezember 2011). In einem weiteren Ent- scheid liess das Bundesgericht andererseits ausdrücklich offen, ob das Vermitteln unter dem neuen Recht als Gehilfenschaft oder als eigenständige Handlung zu ahnden sei (Bundesgerichtsurteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014, E 10.5). In der Praxis des Obergerichts des Kantons Züri ch wird die Vermittlung grund- sätzli ch weiterhin als eigenständiger Tatbestand betrachtet und unter die Tatbe- standsvarianten des Verschaffens oder der Veräusserung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG subsumiert (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Züri ch vom 5. Oktober 2011, SB100650, E. III , vom 11. März 2014, SB130376, E. V. 1.3.1, und vom 1. April 2014, SB130508, E. II. 1). Unter Vermitteln wird die (blosse) Herstellung von Kontakten zwischen Per- sonen, die Betäubungsmitteln veräussern, und solchen, die diese Stoffe erlangen wollen, verstanden. Unter Verschaffen ist die Abgabe von Betäubungsmitteln nicht direkt, sondern über eine Drittperson, zu verstehen. Der Verschaffer hat Tatherrschaft über die Abgabe durch die Drittperson, kann diese z.B. verbindlich anweisen, die Betäubungsmittel auszuhändigen. Bei einem blossen Vermittler fehlt diese Tatherrschaft, da sich die Direktbeteiligten erst noch handelseinig wer- den müssen. Der Begriff "vermitteln" beinhaltet jegliche Vermittlungstätigkeit. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Täter einem Konsumenten einen Drogenlieferan- ten vermittelt oder einem Drogenlieferanten einen Konsumenten zuhält. Voraus- setzung ist aber immer, dass ein konkreter Personenkontakt hergestellt wird (vgl. Hug-Beeli, BetmG Kommentar, Art. 19 N 463 und Anm. 881 sowie N 468 f.). b) Die Vorinstanz hat zutreffend dargetan, dass das Verhalten des Beschul- digten als ein eigentliches Verschaffen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG zu qualifizieren ist (und damit die Frage, ob und unter welche Tatbestandsvariante des neuen Rechts der altrechtliche Begriff des Vermittelns zu subsumieren ist, letztlich offen gelassen werden kann).
Der Beschuldigte nahm bei den in seiner Wohnung abgewickelten Transak- tionen eine zentrale Rolle ein. Ohne i hn wären diese ni cht zustande gekommen; er allein wusste, bei wem, wie und unter welchen Konditionen Drogen beschafft werden konnten. Anhand der Aussagen der beteiligten Personen ist erstellt, dass er jeweils von seiner Schwester B._____ kontaktiert wurde, da sie wusste, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Vergangenheit einschlägige Kontakte im Koka- inhandel hatte (Prot. I S. 16 f.; ND2 Urk. 5/9/4 S. 2; Urk. 5/9/6 S. 3; Urk. 6/2 S. 6 f.). Ebenso ist erstellt, dass C., D. und/oder B._____ zumi ndest auch deswegen zum Beschuldigten nach E._____ [Ortschaft] kamen, weil das durch ihn verschaffte Kokaingemisch von überdurchschnittlicher Qualität war und zu einem attraktiven Preis angeboten wurde (Prot. I S. 19; ND2 Urk. 6/2 S. 7 f.; Urk. 6/3 S. 9). Die Rolle des Beschuldigten erschöpfte sich nicht in einer rei nen Vermi ttlung von Bezugsquellen, indem er beispielsweise einfach eine Telefon- nummer an seine Schwester, B., gegeben hätte, unter welcher diese selber hätte Kokain bestellen können. Vielmehr lief die konkrete Anbahnung und Abwick- lung der Transaktionen von der Bestellung bei den Lieferanten bis zur Abgabe an die Abnehmer über den Beschuldigten. Sobald jeweils feststand, wie viel Geld C., D._____ und/oder B._____ zur Verfügung hatten, rief der Beschuldigte den unbekannten Drogendealer an, bestellte eine entsprechende Menge Kokain- gemisch und erwi rkte, dass dieses in seine Wohnung geliefert wurde. C., D. und B._____ waren bei den vom Beschuldigten anerkannten Transaktio- nen an der Aushandlung der Transaktionsbedingungen mit dem unbekannten Drogendealer nicht beteiligt (vgl. Prot. I S . 19; HD Urk. 7/10 S. 9; ND2 Urk. 6/2 S. 8 f.; Urk. 6/3 S. 4, 8, 10, 12; Urk. 6/4 S. 3 ff.). Teilweise bekamen die Abnehmer den unbekannten Drogendealer ni cht ei nmal zu Gesi cht (vgl. ND 2 Urk. 5/9/4 S. 2; Urk. 6/4 S. 5). Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte der Beschuldigte gar aus, die Abnehmer hätten den Drogendealer "überhaupt nicht" gesehen (Prot. II S. 9). Aus den Aussagen des Beschuldigten während der Untersuchung sowie aus den Aussagen der weiteren beteiligten Personen ist weiter erstellt, dass das Geld stets durch den Beschuldigten an den unbekannten Dealer übergeben wurde (HD Urk. 7/7 S. 3, 7; ND2 Urk. 5/5/3 S. 2; Urk. 5/9/1 S. 3; Urk. 5/9/4 S. 2; Urk. 6/2 S. 9;
act. 6/3 S. 8, 12; act. 6/4 S. 3, 4, 7). Die spätere Aussage des Beschuldigten an der ersti nstanzli chen Hauptverhandlung, wonach er das Geld nie in den Händen gehabt hätte (Prot. I S. 19), führt zu kei nem anderen Schluss, führte er anlässli ch der Berufungsverhandlung doch aus, dass er das Geld, welches die Kunden vor Ankunft des Dealers auf den Tisch gelegt hätten, zwar nie in der Hand gehabt ha- be, dessen Übergabe an den Dealer aber durch ihn erfolgt sei (Prot. II S. 10). Nicht eindeutig aus den Aussagen der beteiligten Personen geht hervor, ob die Betäubungsmittel zunächst dem Beschuldigten (so ND2 Urk. 6/4 S. 5, 7; Urk. 5/9/4 S. 2) oder direkt an C., D. oder B._____ (so Prot. I S. 19; ND2 Urk. 5/5/3 S. 2; Urk. 6/2 S. 9; Urk. 6/4 S. 3) ausgehändigt wurden; dies ist aber letztlich unerheblich. Die Aussagen des Beschuldigten vor Berufungsgericht, wonach die Kunden den Dealer "überhaupt nicht" gesehen hätten, sprechen al- lerdings für eine Übergabe an den Beschuldigten, auch wenn er die Betäubungs- mittel (vorerst) nicht in die Hand nahm (vgl. Prot. II S. 9 f.). Gemäss eigenen Aus- führungen prüfte der Beschuldigte sodann auch die Qualität des übergebenen Kokains (vgl. Prot. I S. 15; HD Urk.7/9 S. 2; Prot. II S. 9). Das vorstehend skizzierte Verhalten des Beschuldigten geht weit über ei n blosses Vermitteln hi naus und stellt deshalb ein Verschaffen von Betäubungsmit- teln an andere Personen i m Si nne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG dar. Ei n konkre- ter Kontakt zwischen dem Drogenlieferanten und den Konsumenten (welche die- sen nicht zu Gesicht bekamen) wurde nicht hergestellt. Es war allein der Beschul- digte, nicht die Empfänger D., C. und B., der mit den Drogen- lieferanten handelseinig wurde, bzw. die Geschäfte anbahnte sowie durchführte. Die Übergabe sowohl des Geldes als auch der Betäubungsmittel erfolgte durch den Beschuldigten. Ohne sei n Handeln wären D., C._____ und B._____ nicht in der Lage gewesen, in E._____ Betäubungsmittel zu beziehen. Damit ist festzustellen, dass der Beschuldigte nicht etwa nur ein Verhalten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG als Gehilfe gefördert hatte, sondern ihm allein jeweils die entscheidende Tatherrschaft zukam, womit sein Verhalten als täter- schaftli ch zu würdi gen i st.
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (HD Urk. 76 S. 19 Ziff. II.A.2.5.) erfüllt das Verhalten des Beschuldigten nicht auch noch die Tatbestandsvarianten des unbefugten Besitzens, Aufbewahrens, Erwerbens oder auf andere Weise Er- langens i m Si nne Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG. Zu Gunsten des Beschuldigten ist mit der Verteidigung (HD Urk. 88 S. 3 und 11 f.) davon auszugehen, dass die Teilmengen der erhaltenen Drogen, welche für den Ei genkonsum des Beschuldig- ten bestimmt waren (vgl. hi ezu nachstehend Zi ff. 3.4.), ein zwischen den Bezü- gern und dem Beschuldigten zum vornherein fest vereinbarter Bestandteil des Verschaffungsvorgangs waren und deshalb unter die privilegierten Beschaffungs- handlungen nach Art. 19a Ziff. 1 (zweiter Teilsatz) BetmG zu subsumieren sind. 3.4. Entgegen der Vorinstanz (HD Urk. 76 S. 20 Ziff. II.A .3.) ist deshalb auch festzuhalten, dass sich die (drei) Verschaffungshand l unge n des Beschuldig- ten ni cht auf die gesamte Menge von 70 Gramm Kokaingemisch und damit 31,5 Gramm reinen Kokains beziehen, sondern davon die Teilmengen abzuziehen si nd, die im Anschluss an die Verschaffungshandlungen vom Beschuldigten ei- nerseits mitkonsumi ert und i hm andererseits zum späteren Eigengebrauch über- lassen wurden. Zum späteren Eigengebrauch wurde dem Beschuldigten laut An- klageschrift jeweils ca. 2 Gramm (demnach insgesamt ca. 6 Gramm) überlassen, derweil sein Antei l am Mi tkonsum unmittelbar nach dem Drogenkauf auf jeweils ca. 1 Gramm (demnach insgesamt ca. 3 Gramm) zu schätzen ist . Zu Gunsten des Beschuldigten sind somit gerundet 10 Gramm für den Eigengebrauch abzuziehen. Damit beziehen sich die Verschaffungshandlungen (entgegen der von der Vertei- digung errechneten Mengen, Urk. 88 S. 3 f.) noch auf 60 Gramm Kokaingemisch, bzw., bei einem Reinheitsgehalt von ca. 45%, auf 27 Gramm reines Kokain. 3.5. Das Verhalten des Beschuldigten ist damit als qualifizierte Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz i m Si nne von Art. 19 Abs. 1 lit. c i n Ver- bi ndung mi t Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu würdigen.
III. Sanktion 1. Ei nlei tung Die Vorinstanz hat die vom Gesetz und der Rechtsprechung für die Strafzu- messung von Drogendelikten aufgestellten Grundsätze und Regeln zutreffend wiedergegeben (HD Urk. 76 S. 21-27, Ziff. IV.A.1.1., 2.1., 2.3.1., 2.3.5). 2. Strafrahmen Die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz i m Si nne von Art. 19 Abs. 1 lit. c i n Verbi ndung mi t Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, zu bestrafen. 3. Tatkomponente 3.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist zunächst festzuhalten, dass die vom Beschuldigten verschaffte Menge des Kokaingemischs (27 Gramm reines Kokain) den Grenzwert eines leichten Falls gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG (18 Gramm reines Kokain) deutlich übersteigt. Hinzu kommt, dass der Reinheitsgrad des Kokains mit 45 % über der durchschni ttli c hen Gassenqualität von rund 33 ⅓ % lag. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei Kokain bekanntlich um ei ne der gefährlichsten Drogen überhaupt handelt, welcher nachgewiesenermassen eine grosse gesundheitsgefährdende und abhängigkeitserzeugende Wirkung zu- kommt. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschuldigte zwar über ei- nen Zeitraum von etwa einem Jahr mehrfach aktiv wurde, dass es sich dabei mit lediglich drei Transaktionen i ndes noch um ei ne relativ geringe Anzahl von Ge- schäften handelte. Auch handelte der Beschuldigte als Ei nzelperson und ni cht et- wa im Rahmen einer klassischen Drogenorganisation. 3.2. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Be- schuldigte mit direktem Vorsatz handelte und um di e Gefährlichkeit von Kokain wusste. Zugunsten des Beschuldigten fällt allerdings ins Gewi cht, dass er jeweils ni cht aus eigener Initiative, sondern nur "auf Bestellung" tätig wurde. Für den Be-
schuldi gten spri cht auch, dass er schliesslich aus eigenem Antrieb aufhörte, in- dem er seiner Schwester mitteilte, dass er nichts mehr mit C._____ und D._____ zu tun haben möchte (HD Urk. 7/7 S. 3; ND2 Urk. 6/4 S. 11). Weiter ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er nicht aus finanziellen Interessen handelte, sondern zunächst lediglich seiner Schwester einen Gefallen erweisen wollte und sodann auch für die weiteren Bestellungen kein Geld verlangte, son- dern jeweils nach Ermessen von C._____ und D._____ nach der Verschaffens- handlung mitkonsumieren durfte und einen Teil des Kokains zum Eigengebrauch erhielt. Eine eigentliche Kokainabhängigkeit ist beim Beschuldigten aber nicht als Motiv festzustellen. 3.3. Gesamthaft betrachtet ist das Tatverschulden des Beschuldigten als noch lei cht ei nzustufen und i st hi efür ei ne hypothetische Einsatzstrafe von 15 Monaten festzusetzen. 4. Täterkomponente 4.1. Hinsichtlich der Biographie des Beschuldigten kann vorab auf die zu- treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (HD Urk. 76 Ziff. IV.2.4.1.), welche vom Beschuldigten anlässli ch der Berufungsverha nd lung als im Wesentlichen unverändert bestätigt wurden (Prot. II S. 4 ff.). Die Lebensgeschich- te des Beschuldigten wirkt sich auf die Strafzumessung neutral aus. 4.2. Straferhöhend zu berücksichtigen sind die drei Vorstrafen des Beschul- digten, deren gravierendste (Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. Mai 2001) teilweise einschlägig ist (HD Urk. 58). Zu Gunsten des Beschuldig- ten ins Gewicht fällt andererseits, dass diese Vorstrafen (namentli ch die gravie- rendste) relativ weit zurückliegen. Diesbezüglich erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 3 Monate gerechtfertigt. 4.3. Strafmindernd ist dem Beschuldigten sodann sein Geständnis zugute zu halten, auch wenn zu berücksichtigen ist, dass er ni cht von Anfang an gestän- dig war und anschliessend auch ni cht mehr zugab, als i hm anhand der Aussagen
der übrigen Beteiligten ohnehi n nachgewiesen werden konnte. Hi efür erschei nt eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe um 3 Monate angezeigt. 4.4. Aufgrund der ausgewiesenen gesundheitlichen Probleme des Beschul- digten (vgl. HD Urk. 41/3; Urk. 66 S. 17) kann i hm mit der Vorinstanz ei ne lei cht erhöhte Strafempfindlichkeit zu gebilligt werden und ist demzufolge eine weitere Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe um 1 Monat vorzunehme n. 5. Auszufällende Strafe und Vollzug 5.1. Unter Würdigung aller für die Strafzumessung massgebenden Umstän- de erweist sich somit ei ne Strafe von 14 Monaten als angemessen. 5.2. Die Verteidigung beantragte die Ausfällung einer Geldstrafe anstelle ei- ner Freiheitsstrafe (wobei die Geldstrafe gestützt auf Art. 37 Abs. 1 StGB in ge- meinnützige Arbeit umzuwandeln sei; HD Urk. 66 S. 17 f. und Urk. 88 S. 14 f.). Damit verkennt sie, dass gemäss Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 BetmG als Sanktion zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen i st (und diese höchstens mit einer Geldstrafe verbunden werden kann). 5.3. a) Laut Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Frei- heitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Re- gel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Dabei kann – in- nerhalb der schuldangemessenen Gesamtstrafe – eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB, vgl. Trechsel/Pieth, StGB PK, 2. Aufl., Art. 42 N 19). Um dem akzessorischen Charak- ter einer solchen Verbindungsstrafe gerecht zu werden, ist die Obergrenze grund- sätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen (BGE 135 IV 188, E. 3.4.4.). Demgegenüber kann das Gericht gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl
der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). b) Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich der Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt laut der höchstrichterli- chen Rechtsprechung Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Aus- nahme. Si e i st nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilun- gen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei ei- ner Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Frei- hei tsstrafe für di e Erhöhung der Bewährungsaussi chten unumgängli ch erschei nt. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräven- tiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (BGE 134 IV 1, E. 5.5.2.). c) Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätze gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anord- nen (vgl. Art. 37 Abs. 1 StGB). 5.4. a) In Betracht zu ziehen ist einerseits, dass der Beschuldigte doch auf ei ne relativ lange kriminelle Karriere zurückblickt und damit eine ziemliche Unbe- lehrbarkeit aufweist. Aufgrund dessen bestehen grundsätzlich grosse Bedenken, ob sich der Beschuldigte bewähren wird. Zu berücksi chti gen ist allerdings ande- rerseits, dass die gravierendste Vorstrafe des Beschuldigten 15 Jahre und das ihr zugrundeliegende Verhalten ru nd 17 Jahre zurückliegen. Im Zeitraum danach
weist der Beschuldigte lediglich zwei geringfügigere Vorstrafen auf, welche auf Tathandlungen in den Jahren 2006 bis 2008 zurückgehen. Dem Beschuldigten ist somit zugute zu halten, dass er sich bis zu den vorliegend zu sanktionierenden Handlungen im Jahr 2013 während rund fünf Jahren ni chts zu Schulden kommen liess. Hinzu kommt, dass sich der Beschuldigte auch seither nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen. Für eine günstige Legalprognose spricht weiter, dass der Beschuldigte glaubhaft dargetan hatte (vgl. Prot. I S. 9), dass er si ch zu den aktuellen Drogenbeschaffungen allein deshalb hi nrei ssen li ess, weil es seine Schwester war, die ihn darum gebeten hatte, und dass er schliesslich aus eige- nem Antrieb wieder damit aufhörte. b) Insgesamt erscheint es nur bei einer Sanktion mit einer spürbaren Warnwi rkung mögli ch, ni cht von ei ner ungünsti gen Prognose ausgehen zu müs- sen. Die Gewährung eines ausschliesslich bedingten Strafvollzugs steht aufgrund der kriminellen Vergangenheit des Beschuldigten ausser Frage. Die Vori nstanz hielt es für angezeigt, dem Beschuldigten eine teilbedingte Freiheitsstrafe gemäss Art. 43 StGB auszusprechen (HD Urk. 76 S. 28 f., Ziff. V.A.). Die Möglichkeit einer Verbindungsgeldstrafe im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB wurde von i hr ni cht geprüft. Vor dem Hintergrund der vorstehend aufgezählten positiven prognostischen Elementen ist aber festzuhalten, dass die zur Verneinung einer Schlechtprognose führende ausreichende Warnwi rkung im vorliegenden Fall ni cht erst durch ei nen (minimalen) Teilvollzug der auszusprechenden Freiheitsstrafe, sondern auch schon durch ei ne unbedingte Verbindungsgeldstrafe i m Si nne von Art. 42 Abs. 4 StGB erreicht werden kann. Zwar lässt sich fragen, ob sich der Beschuldigte – neben der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe – durch eine zu bezahlende Geldstrafe genügend abschrecken liesse, welche vorliegend höchstens Fr. 2'000.– betragen könnte (darf eine solche doch einen Fünftel der Gesamtstra- fe und damit vorliegend höchstens rund 100 Tage nicht übersteigen, wobei der Tagessatz in Anbetracht der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten bei höchstens Fr. 20.– anzusetzen wäre). Dass dem Beschuldigten ein spürbarer Denkzettel verpasst werden kann, der die Legalprognose nachhalti g positiv beein-
flussen wird, i st vorliegend aber deshalb anzunehme n, da die Verbindungsgeld- strafe (dem Antrag des Beschuldigten entsprechend) i n Anwendung von Art. 37 StGB in gemeinnützige Arbeit umzuwandeln ist. Die Verpflichtung zur Leistung von mehrtägiger gemeinnütziger Arbeit wird beim Beschuldigten einen nachhalti- geren Eindruck hinterlassen, als die Verpflichtung zur Bezahlung einer (objektiv) relativ geringfügigen (und möglicherweise uneinbringlichen) Geldsumme. Rest- zweifeln hinsichtlich der Legalprognose ist bei der Bestimmung der Probezeit (vgl. Art. 44 Abs. 1 StGB) Rechnung zu tragen. 5.5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erscheint es angemessen, den Beschuldigten in Anwendung von Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten sowie mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu bestrafen. Die Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe ist auf 5 Jahre festzusetzen. Anstelle der Geldstrafe ist zu vollziehende gemeinnützige Ar- beit von 240 Stunden anzuordnen. Aufgrund der hier vorgenommenen Umwandlung der Geldstrafe in gemein- nützige Arbeit kann auf die Festsetzung eines Tagessatzes zum vorliegenden Zeitpunkt verzichtet werden. Sollte der Beschuldigte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung (der Vollzugsbehörden) nicht leisten, so wird das Gericht in An- wendung von Art. 39 StGB und Art. 363 StPO (auf Antrag der Vollzugsbehörden) ei n nachträgliches Umwandlungsverfahren zur Anordnung einer Ersatzsankti on (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) vorzunehmen haben, wobei auf die wirtschaftli- chen Verhältnisse des Beschuldigten im dannzumaligen Zeitpunkt abzustellen sei n würde. Einer Anrechnung der erstandenen Haft von drei Tagen (11. Dezember 2012 bis 12. Dezember 2012 sowie 3. Juni 2014; HD Urk. 16 S. 4) an die Frei- heitsstrafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). IV. Kostenfolge Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten aufzu-
erlegen, in Anbetracht seiner wirtschaftlichen Verhältnisse jedoch zu erlassen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung – welche gestützt auf die Honorarnote der Ver- teidigung auf Fr. 5'700.– festzusetzen sind (Urk. 89) – si nd auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Verzicht eines Rückforderungsvorbehalts. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Januar 2016 bezüglich Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des BetmG/Teilfreispruch), 2 teilweise (Busse), 4 (Ersatzstrafe für Busse), 5 und 6 (Kostenregelung) sowie der gleichentags ergangene Beschluss hinsichtlich Dispositivziffer 1 (Teileinstellung des Ver- fahrens) in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig der qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG i. V. m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird hiefür bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 12 Mona- ten, wovon 3 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. 4. Anstelle der Geldstrafe wird zu vollziehende gemeinnützige Arbeit von 240 Stunden angeordnet.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'700.– amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch erlas- sen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. 7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − das Bundesamt für Polizei, Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schri ftli ch ei nzurei chen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 24. Juni 2016
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.