Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160142-O/U/cw
Mitwirkend: die Oberrichter D r. Bussmann, Präsident, und li c. i ur. Ruggli , Ersatz- oberrichter lic. iur. Wenker sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfli- ger
Urteil vom 30. August 2016
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verletzung des Berufungsgeheimnisses etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Ei n- zelgericht, vom 18. November 2015 (GG150233)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 16. Septem- ber 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10/3). Urteil der Vorinstanz: 1. Das Verfahren wird betreffend die Vorwürfe − der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 312 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagesachverhalt 1.2), sowie − der Verletzung der beruflichen Schweigepflicht im Sinne von Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. c Ziff. 2, Art. 4, Art. 10a Abs. 1 lit. c, Art. 12 Abs. 2 lit. b und c und Art. 13 Abs. 1 DSG eingestellt. 2. Der Beschuldigte ist schuldig der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Si nne von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagesachverhalt 1.3). 3. Vom Vorwurf der Nötigung i m Si nne von Art. 181 StGB wird der Beschuldig- te freigesprochen. 4. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 160.–. 5. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 31. März 2014 beschlag- nahmte und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Patientendossier (act. 5/10) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ent- scheids auf erstes Verlangen hin herausgegeben.
Sollte der Beschuldigte das Patientendossier nicht innerhalb von sechs Mo- naten seit Rechtskraft dieses Entscheids zurückverlangen, wird dieses der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung freigegeben. 7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 16. Dezember 2014 be- schlagnahmte und bei den Verfahrensakten unter act. 4/1/1 gelagerte Origi- nal der vertrauensärztlichen Beurteilung des Privatklägers wird bei den Ver- fahrensakten belassen. 8. Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers werden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.00 Gebühr Strafuntersuchung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse ge- nommen. 11. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 7'900.– für an- waltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 12. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger für das gesamte Verfah- ren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 42 S. 1) Der Berufungskläger sei der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB freizusprechen,
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 35, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
I. Prozessuales 1. Verfahrensgang und Berufungsthema 1.1. Mit Eingabe vom 19. November 2015 liess der Beschuldigte gegen das vorstehend im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. November 2015 Berufung anmelden (Urk. 22). Mit Eingabe vom 4. April 2016 (Montag) liess er nach Erhalt des be- gründeten Urteils am 14. März 2016 (Urk. 27/2) innert Frist die Berufungserklä- rung ei nreichen (Urk. 31). Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte er die vorgenannten Anträge (vgl. Urk. 42 S. 1). Demnach verlangt der Beschuldigte sinngemäss einen Freispruch vom Vorwurf der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB betreffend Anklagesachverhalt 1.3. 1.2. Von Seiten der Staatsanwaltschaft wurde kein Rechtsmittel erhoben und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt (Urk. 35). 1.3. Der Privatkläger liess si ch ni cht vernehmen. 1.4. Folglich ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Teileinstellung des Verfahrens), 3 (Teilfreispruch), 6 (Herausgabe), 7 (Ei nzie- hung) und 9 (Kostenfestsetzung) unangefochten geblieben und entsprechend be- reits in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist.
mit der Zustellung des vertrauensärzt li che n Beri chts an die B._____ AG seine berufliche Geheimhaltungspflicht verletzt habe, da der Umfang und der Detaillie- rungsgrad dieses Berichts den Rahmen eines vertrauensärztlichen Arztzeugnis- ses bei Weitem gesprengt habe. Sie hält auch fest, welche konkreten Informatio- nen gestützt auf die Einwilligung des Privatklägers hätten weitergegeben werden dürfen. In der Folge zählt sie – in einer Klammerbemerkung – lediglich beispiels- we i s e einzelne Informationen bzw. Typen von Informationen auf, welche der Ar- beitgeberin des Privatklägers nicht hätten offenbart werden dürfen (vgl. Urk. 10/3 S. 6: "(so Angaben zu den [...] u.a. auf dem psychiatrischen Fachgebiet sowie in der Gesamtschau)"). Damit ist hinreichend bestimmt dargetan, dass der vertrau- ensärztliche Bericht insgesamt Thema der Anklage ist. Dies war auch für den Beschuldigten klar ersichtlich, zumal dieser nie bestritt, den vertrauensärztlichen Bericht verfasst zu haben, und er den Inhalt desselben somit kannte. II. Schuldpunkt betr. Anklage Ziffer 1.3. 1. Anklagevorwurf Hinsichtlich des im Berufungsverfahren noch relevanten Anklagevorwurfs kann auf die diesem Urteil angeheftete Anklageschrift vom 16. September 2015 verwiesen werden (Urk. 10/3 S. 6 f.). 2. Sachverhalt 2.1. Der Beschuldigte hat stets anerkannt, die gestützt auf die vertrauens- ärztliche Untersuchung vom 9. September 2013 erstellte Beurteilung der Arbeits- fähigkeit vom 10. September 2013 (Urk. 1/8/3) der B._____ Züri ch AG zugesandt zu haben (Urk. 3/1 S. 13; Urk. 14 S. 11; Prot. II S. 9 ff.). Der äussere Sachverhalt ist damit erstellt. 2.2. Der Beschuldigte bestreitet hingegen, dass er nicht berechtigt gewesen sei, der B._____ Zürich AG diesen Beri cht zuzustellen (vgl. Urk. 42 S. 5 f.). Der
Beschuldigte wirft damit eine Rechtsfrage auf, die im Rahmen der rechtlichen Würdi gung zu prüfen ist (vgl. nachstehend Ziff. 3.4.). 2.3. Der Beschuldigte macht zudem geltend, dass er jedenfalls nicht wil- lentlich gehandelt habe (vgl. Urk. 18 S. 16 f. Rz. 41 f.; Prot. II S. 9 ff.; Urk. 42 S. 8 ff.) und bestreitet damit den eingeklagten inneren Sachverhalt, mit welchem ihm vorsätzliches Handeln vorgeworfen wird (vgl. Urk. 10/3 S. 7 letzter Abschnitt der Anklage Ziff. 1.3). Was die beschuldigte Person wusste, wollte und i n Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist demge- genüber, ob der Schluss auf (Eventual-)V orsatz berechtigt erscheint. Als innerer Vorgang lässt sich dieser jedoch häufig nur anhand einer eingehenden Würdi- gung des äusseren Verhaltens sowie allenfalls weiterer Umstände erschliessen (vgl. BGE 138 IV 74 E. 8.4.1. m.w.H.). Aufgrund dieser engen Verzahnung von Tat- und Rechtsfragen i st auch dieser Einwand des Beschuldigten im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu prüfen (vgl. nachstehend Zif f. 3.5.). 3. Rechtli che Würdi gung 3.1. Vorbemerkung Die Vorinstanz hat mit sorgfältiger, einlässlicher und überzeugender Be- gründung dargetan, dass das Verhalten des Beschuldigten den Tatbestand von Art 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowohl objektiv als auch subjekti v erfüllt und ni cht durch eine Einwilligung des Beschuldigten im Sinne von Art 321 Ziff. 2 StGB ge- rechtfertigt war. Auf ihre Ausführungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 30 S. 16-22, Ziff. IV.2. f.). Diese zusammenfassend und ergänzend kann das Fol- gende festgehalten werden. 3.2. Rechtliche Anforderungen an einen Bericht des Vertrauensarztes 3.2.1. Aus Art. 328b OR ergibt sich nach der einschlägigen herrschenden arbeitsrechtlichen Lehre, dass der Arbeitgeber von seinem Vertrauensarzt nur diejenigen Angaben erheben darf, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforder- lich sind. Dazu gehören Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie
die Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt. Bei verbleibender Teilarbeitsfähigkeit sind zudem Fragen nach einer Anste- ckungsgefahr, nach der näheren Bedeutung der Arbeitsunfähigkeit auf die Ar- beitszeit und nach Arbeiten, welche der Arbeitnehmer aus gesundhei tli chen Gründen ni cht ausführen sollte, zulässi g. Die Diagnose darf indes ni cht erhoben werden. Der Vertrauensarzt (der wie jeder andere Arzt dem ärztlichen Berufsge- heimni s gemäss Art. 321 StGB untersteht, vgl. dazu nachstehend Ziff. 3.4.1.a.) darf dem Arbeitgeber so weit Auskunft geben, als er vom Arztgeheimnis befreit ist, was (in der Regel) durch den Wunsch des Arbeitnehmers, ein Arztzeugnis aus- und dem Arbeitsgeber zuzustelle n, konkludent in dem durch Art. 328b abge- steckten Rahmen erfolgt (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zü- rich/Basel/Genf 2012, N12 zu Art. 324a/b OR, S. 424 f.; Müller in: AJP/PJA 2010, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, S. 171.). 3.2.2. Im Einklang mit diesen rechtlichen Vorgaben stehen die Standesre- geln und die berufsi nternen Anlei tungen der Schweizerischen Ärzteschaft: Art. 11 der Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärzte und Ärztin- nen FMH (nachfolgend: Standesordnung FMH) schreibt die Wahrung des ärztli- chen Berufsgeheimnisses im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vor. Art. 33 der Standesordnung FMH statuiert, dass (u.a.) beratende Ärzte und Ärz- tinnen von Versicherern und anderen Auftraggebern sowie arbeitsmedizinisch tä- tige Ärzte und Ärzti nnen sich des Interessenskonflikts bewusst sein müssen, wel- cher zwi schen der untersuchte n Person einerseits und den Auftraggebern ande- rerseits entstehen kann, und sich bei der Weiterleitung von Information zu bemü- hen haben, die Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen. Nach Art. 43 ist die Standesordnung für alle Mitglieder der FMH verbindlich (vgl. Urk. 2/2) und damit auch für den Beschuldigten. Der Praxisleitfaden der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wis- senschaften und der Verbindung der Schweizer Ärzte und Ärzti nnen (nachfol- gend: Praxisleitfaden SAMW/FMH) stellt fest, dass das Arbeitsunfähigkeitszeug- nis festzuhalten hat, seit wann die Arbeitsunfähigkeit besteht, wie lange sie dau- ern wird, ob sie vollständig oder teilweise ist und ob die Behandlung wegen
Krankheit oder Unfall erfolgte. Der Praxisleitfaden hält weiter ausdrücklich fest, dass das Arbeitsunfähi gkei tszeugnis an den Arbeitgeber keine Diagnose zu ent- halten und der Arbeitgeber auch keinen Anspruch hat, diese zu erfahren (vgl. Rechtliche Grundlagen im medizinischen Alltag - Ein Leitfaden für die Praxi s, 2. Aufl., Basel 2013, Seite 109, Urk. 2/4). Auch das Manual der Schweizerischen Gesellschaft für Vertrauens- und Versi cherungsärzte (nachstehend: Manual SGV) äussert sich zum Arbei tsunfä- higkeitszeugnis. Hiezu führt es (u.a.) aus, dass Faktoren ohne tatsächlichen In- halt, die nicht mit der Krankheit zusammenhängen, bei der Arbeitsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen seien, wobei zu diesen Faktoren u.a. die familiäre Situa- tion, das Bildungsniveau, die wirtschaftliche Situation und soziokulturelle Faktoren gehören würden (vgl. Urk. 2/8, 3 f.). Auch dieses Manual weist expli zi t darauf hi n, dass in das Arbeitsunfähigkeitszeugnis zuhanden eines Arbeitgebers und/oder Versicherers nur die unbedingt erforderlichen Angaben aufzunehmen seien, und definiert diese zugleich: Personalien des Betroffenen, Begriff Arbeitsunfähigkeit sowie Vermerk Krankheit bzw. Unfall, Beginn und Ende der Arbeitsunfähigkeit, Grad derselben, Ausstellungsdatum des Zeugnisses, Stempel und Unterschrift des Arztes (a.a.O. S. 4). 3.2.3. Von einem Arbeitsunfähigkeitszeugnis zuhanden eines Arbeitgebers oder eines Versicherers zu unterscheiden ist das ärztliche Gutachten. Das Manu- al SGV äussert si ch auch hi ezu: Im Unterschi ed zum Arbeitsunfähigkeitszeugnis soll ein solches Gutachten mindestens die acht folgenden Punkte umfassen: Ein- leitung (Datum der Beauftragung/ Grund für das Gutachten), Zur Verfügung ge- stellte und zusammengetragene Dokumente, Anamnese, Fachkonsultationen, Di- agnosen (gemäss Nomenklatur ICD-10, DSM.IV), Beurteilung des Falls, Beant- wortung der Fragen, Weitere Informationen (Urk. 2/8 S. 9 f.). Ausführli che Lei tli ni en zum versicherungspsychiatrischen Gutachten wurden von der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie verfasst ("Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen" vom 13. November 2003 [nachstehend: Leitlinien SGVP], welche in der Schweizerischen Ärztezeitung 2004/85 Nr. 20,
S. 1048-1051 veröffentli cht wurden und auch i m Internet, i m elektroni schen Archi v dieser Zeitschrift, greifbar sind). Die Leitlinien SGVP führen (u.a.) aus, dass ein Gutachten im Sinne dieser Leitlinien die schriftliche Äusserung eines unabhängi- gen psychiatrischen Experten zu einer versicherungspsychiatrischen Fragestel- lung i m Rahmen ei nes Gutachtensauftrags sei, juristischen Qualitätsanforderun- gen gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu genügen habe und eine Hilfsfunktion im Entscheidprozess der Verwaltung oder eines anderen Rechtsanwenders habe (S.1048). Auftraggeber eines solchen Gutachtens seien in der Regel Verwaltungen oder Gerichte. Das Gutachten diene dazu, einen allfälligen Gesundheitsschaden im psychiatrischen Fachgebiet und im gesamtmedizinischen Zusammenhang festzustellen. Je nach Anlass des Gutach- tens und Fragestellung seien (u.a.) auch die Auswirkungen auf die Arbeitsfähig- keit des Exploranden zu erfassen (S. 1049). Das Gutachten solle so umfassend wie nötig sein und die folgenden Abschnitte enthalten: Einleitung, Akten und Anamnese, Subjektive Angaben des Exploranden, Befunde und weitere Untersu- chungsergebnisse, Beurteilung inkl. Diagnose und Beantwortung der Fragen (S. 1051).
Die Anordnung eines solchen (behördlichen) Gutachtens ist für den Bereich des Sozialversicherungswese ns im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, namentli ch i n Art. 44 ATSG geregelt (vgl. aber auch Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl., 2015, Art. 44 N 5), und ri chtet si ch i m Be- reich der Privatversicherungen nach Art. 138 ff ZPO. 3.3. Der ärztliche Bericht des Beschuldigten vom 10. September 2013 3.3.1. Zum Auftrag des Berichts Gemäss den Zeugenaussagen von C., dem Geschäftsführer der Ar- beitgeberin des Privatklägers, gab dieser dem Beschuldigten erst telefonisch und dann anlässlich einer Besprechung am 3. September 2013 auch mündli ch den Auftrag zu einer vertrauensärztlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Privat- klägers. Form und Inhalt des Berichts seien kein Thema gewesen und er (C.) habe sich diesbezüglich auch keine Vorstellungen gemacht. Er habe
ein normales Krankheitszeugnis (einfach ja oder nein, bzw. für wie lange eine Ar- beitsunfähigkeit bestehe), bzw. eine Beurteilung über die Arbeitsfähigkeit in Be- zug auf den Einsatz im Betrieb, in welchem Grad (etc.) erwartet. Der Umfang des Berichts sei im Vorfeld nie Thema gewesen, es sei für ihn (C.) um die Be- auftragung ei ner vertrauensärztlichen Untersuchung i m herkömmli chen Si nne ge- gangen, wobei er solches das erste Mal gemacht habe (vgl. Urk. 4/1 S. 5, 12). Die (äussere) Darstellung des Zeugen C. wird durch die Aussagen des Beschuldi gten i m Wesentlichen bestätigt. So führte er aus, der Auftrag, den er erhalten habe, sei gewesen, die Arbeitsfähigkeit des Probanden zu beurteilen (Urk. 3/1 S. 6). Auf die Frage, ob ihm seitens der B._____ Zürich AG gesagt wor- den sei, in welchem Umfang er über die vertrauensärztliche Untersuchung zu be- richten habe, gab er zur Antwort, er mache immer ausführliche Berichte. Er habe dem Auftraggeber gesagt, was seine Taxe sei, Fr. 1'300.–. Damit sei dem Auf- traggeber auch klar gewesen, dass er einen detaillierten Bericht erstellen werde (a.a.O.). Der Beschuldigte bestätigte damit implizit, dass Inhalt, Form und Umfang des Beri chts zwi schen i hm und C._____ ni cht eigens thematisiert worden waren. Entsprechende Aussagen machte der Beschuldigte auch anlässlich der Befra- gung im Rahmen der Berufungsverhandlung (vgl. Prot. II S. 10). Der Beschuldigte führte i n der Untersuchung weiter aus, dass es selten vor- komme, dass er von einem Arbeitgeber als Facharzt für eine vertrauensärztliche Untersuchung beigezogen werde (Urk. 3/1 S. 5). Vor Vorinstanz sowie Beru- fungsgeri cht gab er dann an, es sei sein erster Fall gewesen, bei welchem ihm ein Arbeitgeber den Auftrag erteilt habe (Prot. I S. 7 und 12; Prot. II S. 9). Er führte i n der Untersuchung weiter aus, er erstelle hauptsächlich Gutachten für Versiche- rungen, bei welchen es hauptsächlich um die Arbeitsfähigkeit gehe. Die Auftrag- geber seien verschieden, das könne die IV, die SUVA oder auch private Versiche- rungen sein, Krankentaggelder- und Krankenkassenversicherungen. Er führe seit über acht Jahren Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit aus. Es dürften mittlerweile über 1'500 Gutachten sein, die er erstellt habe (Urk. 3/1 S. 5 f.). Auf die Bemer- kung der Staatsanwaltschaft, der Bericht des Beschuldigten sehe eher wie ein psychiatrisches Gutachten, denn wie ein ärztliches Zeugnis aus, antwortet er, sein
Bericht trage als Titel "vertrauensärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit" und ni cht "Gutachten". Auf di e Nachfrage, wieso der Bericht derart detailliert ausgefal- len sei, antwortete er, bei solchen Abklärungen gebe es Standards und er gehe streng nach den Ri chtli ni en der Schwei zeri schen Gesellschaft für Versi cherungs- psychiatrie vor. Eine fundierte versicherungspsychiatrische Einschätzung sei nur mit einem solchen Bericht möglich (a.a.O. S. 25). 3.3.2. Zu Inhalt und Umfang des Beri chts Der Bericht des Beschuldigten vom 10. September 2013 ist an C., den Geschäftsführer der Arbeitgeberin des Privatklägers adressiert und umfasst ins- gesamt sieben Seiten (Urk. 4/1/1). Direkt zur Frage der Arbeitsfähigkeit des Privatklägers enthält er allerdings nur wenige Ausführungen: Auf Seite 1 des Berichts stellt der Beschuldigte einlei- tend fest, dass er zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Privatklägers gebeten worden sei. Gegen Schluss auf Seite 7 zieht der Beschuldigte das Fazit, der Pri- vatkläger präsentiere in der Gesamtschau keine objektivierbaren Defizite, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würden. Es sei ihm in Abwesenheit einer relevanten psychischen Pathologie vollumfänglich zumutbar, zur Überwin- dung von beklagten unangenehmen Sensationen eine entsprechende Willensan- strengung zu unternehmen. Zwischen diesen Anfangs- und Schlusszeilen erläutert der Beschuldigte zu- nächst in einem ersten Teil mit der Überschrift "Aktuelle Beschwerden mit Anam- nese" ausführli ch die einige Jahre andauernde Krankengeschichte des Privatklä- gers und dessen momentanen Gesundhei tszusta nd. Im Rahmen dieses Teils gibt er auch auf über einer Seite und im Originalton des Privatklägers dessen Sicht zum Konfli kt zwi schen i hm und dessen Arbeitgeberi n – bzw. konkret: dem Adres- saten des Berichts – wieder (S. 2, so z.B. : " Herr C. Juni or sei ein gefährli- cher, rechtsüchtiger Psychopath", dem es beim Privatkläger "um Kri eg und Ver- ni chtung gehe"). In einem anschliessenden Teil kommt die "aktuelle Lebenssitua- tion" des Privatklägers zur Sprache. Der Beschuldigte macht darin detaillierte Ausführunge n zur Bi ographi e, zum Eheleben sowie zu den finanziellen Verhält-
ni ssen des Privatklägers. So teilt er beispielsweise mit, dass das Ehepaar i n ab- so lut bewusst getroffener Entschei dung kinderlos geblieben sei, die Ehefrau einen Hochschulabschluss in exakten Wissenschaften habe und deren Familie in Frank- reich lebe. Weiter wird nicht nur die schulische Laufbahn des Privatklägers aufge- führt, sondern auch dessen Ausführunge n zu seiner Kindheit und den damaligen familiären Verhältnissen wiedergegeben, bi s hi n zu den berufli chen Tätigkeiten von dessen Eltern und Geschwistern, und wie sich das emotionale Klima inner- halb der Familie gestaltete. Sodann wird der aktuelle Tagesablauf des Privatklä- gers im Einzelnen geschildert. Im anschliessenden Teil mit der Überschrift "Untersuchung" wird zunächst mi nuti ös das Verhalten des Privatklägers anlässlich der vertrauensärztlichen Un- tersuchung beschrieben. Darauf werden unter dem Titel "Psychopathologischer Befund" sämtliche Prüfungskriterien betreffend möglicher störungsrelevanter Fak- toren (Ich-Störungen, Wahn, Zwänge, Anorexie, Suizidalität etc.) und deren Vor- handensein oder Nichtvorhandensein beim Privatkläger wiedergegeben. Im nächsten Teil schliesslich diagnostizierte der Beschuldigte beim Privatkläger eine Anpassungsstörung (F43.2) ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Abschliessend begründete der Beschuldigte seine Diagnose mit einer ausführlichen Beurteilung der diagnostizierten Anpassungsstörung (wobei allerdings gerade zur Frage, weshalb diese keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe, kei ne Ausführungen gemacht werden). 3.4. Objektive Tatbestandsmässigkeit von Art. 321 StGB 3.4.1. Allgemeine Ausführungen a) Den objektiven Tatbestand der Verletzung des Berufsgeheimnisses er- füllt ei n Arzt, der ein Geheimnis offenbart, das ihm infolge seines Berufes anver- traut worden ist oder das er in dessen Ausübung wahrgenommen hat (Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Beim Arztgeheimnis gehören etwa Anamnese, Untersu- chungsergebnisse, Diagnose, Therapiemassnahmen, Prognose, physische oder psychische Besonderheiten und ebenso sämtliche Angaben über persönliche,
familiäre, berufliche, wirtschaftliche oder finanzielle Umstände zu den geheimhal- tungspflichtigen Tatsachen (BSK Strafrecht II – Oberholzer, Art. 321 N 14). Entgegen der Auffassung des Verteidigers (Urk. 42 S. 5 Rz. 11 ff.) fällt ni cht bloss der therapeutisch tätige ('klassische') Arzt, sondern praktisch jeder mittels eines medizinischen Hochschulstudiums ausgebildete und berufli ch arbeitende, namentli ch auch der bloss diagnostisch tätige oder als medizinischer Experte fun- gierende Arzt unter das Tatsubjekt von Art. 321 StGB. Dies ergibt sich schon aus dem weitgefassten Wortlaut sowie der ratio legis der Strafbestimmung und wi rd so auch von der Lehre vertreten (vgl. Trechsel/Vest, StGB PK, 2. Aufl., Art. 321 N 9). Auch der Vertrauensarzt eines Arbeitgebers untersteht Art. 321 StGB (vgl. Manuel Stengel, der Vertrauensarzt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss., 2014, S. 146). b) Der Täter ist (u.a.) dann nicht strafbar, wenn er das Geheimnis aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten offenbart hat (Art. 321 Ziff. 2 StGB). Willigt der Gehei mni sherr vorbehaltlos in die Offenbarung ein, liegt schon gar kein Geheim- nis vor, weil der Geheimhaltungswille fehlt; in einem solchen Fall entfällt bereits die Tatbestandsmässigkeit. Handelt es sich um eine partielle Einwilligung, entfällt die Rechtswidrigkeit. Dabei ist erforderlich, dass der Geheimnisherr urteilsfähig ist und die Einwilligung vor dem Eingriff freiwillig und i n Kenntni s aller wesentli chen Umstände geäussert wird (BSK Strafrecht II – Oberholzer, Art. 321 N 14; vgl. auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, § 10 N 22). Eine rechtswirksame Einwilligung des Patienten setzt demnach vo- raus, dass der Patient vom Arzt darüber aufgeklärt worden ist, welche Daten i n welchem Umfang einem Dritten übermittelt werden sollen. So wird denn auch im Praxisleitfaden SAMW/FMH (Seite 100) festgehalten, dass für die Einwilligung des Pati enten zur Auskunftserteilung an Dritte die Regeln des sog. 'informed consent' gelte, was heisse, dass der Patient, damit die Einwilligung gelte, genü- gend wissen müsse, welche Informationen der Arzt dem Dritten mitteilen werde (vgl. Urk. 2/4). Dies gilt namentlich auch für den Vertrauensarzt im privatrechtli- chen Arbeitsverhältni s; ei ne gülti ge Ei nwi lli gung li egt nur insoweit vor, als der Be-
troffene über Gegenstand, Zweck und Umfang der beabsichtigten Datenweiterga- be aufgeklärt worden ist (vgl. Stengel, a.a.O., S. 118). 3.4.2. Prüfung im vorliegenden Fall a) Der – vorstehend in Ziff. 3.3. skizzierte – Inhalt des vertrauensärztlichen Berichts des Beschuldigten, welcher i n sei ner Funkti on als Vertrauensarzt der Ar- beitgeberin des Privatklägers Art. 321 StGB untersteht, geht in der Sache deutli ch und im Umfang bei weitem über die – in Ziff. 3.2. bezeichneten – Informationen hi naus, di e von ei nem Arbeitgeber zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit eines Ar- beitnehmers benötigt werden und von ihm verlangt werden dürfen. Dieses Faktum wird auch seitens der Verteidigung nicht bestritten (Urk. 18 S. 15 Rz. 36), von welcher (lediglich) geltend gemacht wird, der Beschuldigte sei vorgängig durch den Privatkläger vollumfänglich vom Arztgeheimnis entbunden worden (vgl. a.a.O. Rz. 37; Urk. 42 s. 5 f. Rz. 15 ff.). Die Offenbarung an die Arbeitgeberin der ausführli chen Anamnese, des ge- samten Untersuchungsergebnisses, der Diagnose, der subjektiven Äusserungen des Privatklägers zu seinem Konflikt am Arbeitsplatz und der zahlreichen Anga- ben zu dessen persönlichen, familiären, beruflichen und fi nanzi ellen Umständen war im Rahmen der dem Beschuldigten gestellten Aufgabe weder notwendig noch zulässig. In all diesen Teilen ist die Zustellung des Berichts des Beschuldigten an dessen Arbeitgeberin als objektive Verletzung des Berufsgeheimnisses zu werten, da dafür – wie nachstehend zu zeigen ist – keine rechtsgenügende Einwilligung seitens des Privatklägers im Sinne von Art. 321 Ziff. 2 StGB vorlag. b) Wie unter Ziff. 3.2.1. ausgeführt, wird der Vertrauensarzt durch die (mündli che) Erklärung des Arbeitnehmers, dass dem Arbeitgeber ein Arztzeugnis zu gestellt wird, keinesfalls vollumfängli ch, sondern lediglich in dem durch Art. 328b OR abgesteckten Rahmen von seiner Schweigepflicht befreit. Ob der Arbeitnehmer eine solche kurze, nicht weiter spezifizierte Äusserung mündli ch oder schriftlich abgibt, kann keine Rolle spielen. Mit der Unterzeichnung des ihm am 9. September 2013 vom Beschuldigten vorgelegten Formulars "Ermächtigung zur Ei nholung der Auskünfte und Entbi ndung vom ärztli chen Berufsgehei mni s"
(Urk. 1/8/2) – das zweite Formular (die "Datenschutzerklärung", Urk. 1/8/1) ist für den hier zu beurteilenden Anklagepunkt nicht von Relevanz – willigte der Privat- kläger in Bezug auf seine Arbeitgeberin gemäss eindeutigem Wortlaut lediglich ein, dass der Beschuldigte zuhanden derselben ein ärztliches Zeugnis zustellen darf. Dieses schriftliche Einverständnis des Privatklägers ist letztli ch ni cht anders formuliert als eine entsprechende mündliche Äusserung und kann deshalb objek- ti v (nach den Grundsätzen des Vertrauensprinzips) auch i nhaltli ch ni cht über eine solche hi nausgehen. Wer vor Begi nn ei ner vertrauensärzt li che n Untersuchung mündlich oder schriftlich das Einverständnis abgibt, dass darüber seinem Arbeitgeber ei n Arzt- zeugnis zugestellt wird, geht berechtigterweise davon aus, dass darin lediglich diejenigen Informationen zu stehen kommen, die üblicherweise und zulässiger- weise in ein solches Zeugnis gehören. Dies gilt selbst dann, wenn er keine Vor- stellung darüber haben sollte, um welche Informationen im einzelnen es sich da- bei handelt. Er kann und muss ni cht damit rechnen, dass der Arzt seinem Arbeit- geber nicht nur die effektiv für die konkrete Beurteilung der umstrittenen Arbeits- fähigkeit relevanten Informationen, sondern gleich auch sämtliche übrigen persön- lichen und medizinischen Daten weiterleiten wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch die von Stengel, a.a.O., S. 330 [Anhang 9], S. 332 [Anhang 11] und S. 337 [Anhang 15] aufgeführten Muster von einerseits vertrauensärztlichen Zeugnissen und andererseits einer Entbindung von der vertrauensärztlichen Schweigepflicht). Dass die vom Beschuldigten eingeholte Entbindungserklärung des Privat- klägers – soweit als Adressatin die Arbeitgeberin gemeint ist – ni cht als eine voll- umfängli che bzw. vorbehaltlose Befreiung vom Arztgeheimnis angesehen werden kann, zeigt sich auch daran, dass der Beschuldigte den Privatkläger im Vorfeld nicht darüber aufgeklärt hatte, welche Daten er dessen Arbeitgeberin übermitteln würde: Gemäss seinen eigenen Aussagen teilte der Beschuldigte dem Privatklä- ger auf dessen Nachfrage, wozu die zu unterzeichnenden Formulare seien, ledig- lich mit, dass er diese für seine Untersuchung brauche. Er sage jeweils allen sei- nen Probanden, das dies Standard sei. Auf Nachfrage der Staatsanwaltschaft verneinte er, dass es noch anderweitige Aufklärungen gegeben habe (Urk. 3/1
S. 15 und 23). Auch vor Vori nstanz sowie vor Berufungsgericht führte er aus, er habe dem Privatkläger die Formulare nicht erklärt (Prot. I S. 5; Prot. II S. 11). Die Entbindungserklärung des Privatklägers beruhte somit nicht auf einem 'informed consent'. c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte durch die schriftliche Entbindungserklärung des Privatklägers nur im Umfang eines übli chen (arbeitsrechtlichen) vertrauensärztli c he n Beri chts von der ärztlichen Schweige- pflicht gegenüber der Arbeitgeberin des Privatklägers befreit war. Die Ermächti- gung des Beschuldigten ging lediglich dahin, der B._____ Züri ch AG, bzw. deren Geschäftsführer C._____ mitzuteilen, ob und i n welchem Grade eine Arbeitsunfä- higkeit besteht, wie lange diese andauern wird und inwiefern die allfällige gesund- heitliche Einschränkung einen konkreten Einfluss auf die Arbeitstätigkeit des Pri- vatklägers hat. In all seinen weiteren Teilen stellt der Bericht des Beschuldigten vom 10. September 2013 objektiv eine ungerechtfertigte Verletzung des Berufsge- heimnisses dar. 3.5. Subjektive Tatbestandsmässigkeit von Art. 321 StGB 3.5.1. Allgemeine Ausführungen a) Strafbar ist ausschliesslich die vorsätzliche Verletzung des Berufsge- heimnisses, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Täter muss i m Wi ssen um den Geheimnischarakter und im Wissen um seine Schweigepflicht die Tatsache of- fenbaren oder dies zumindest in Kauf zu nehmen (BSK Strafrecht II - Oberholzer, Art. 321 N 21). Kenntnis der Geheimhaltungspflicht wird in der Ausbildung vermit- telt und kann regelmässig vermutet werden (Trechsel/ Vest, StGB PK, 2. Aufl., Art. 321 N 26). Eventualvorsatz ist zu bejahen, wenn der Täter den Eintritt des Er- folgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber den- noch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mi t i hm abfi ndet, mag er i hm auch unerwünscht sei n. Eventualvorsatz kann ange- nommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Er-
folgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Ver- halten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann (vgl. z.B. Bundesgerichtsurteil 6S.359/2005 vom 22. Dezember 2006, E. 2.3. m.V.a. BGE 131 IV 1 E. 2.2 und 130 IV 58 E. 8.2) b) Hi nsi chtlich des Rechtfertigungsgrunds nach Art. 321 Ziff. 2 StGB muss in der Person des Arztes die Kenntnis oder zumindest die zu Recht erfolgte Annah- me darüber vorliegen, dass eine Einwilligung erfolgt ist, damit diese Einwilligung i hre Wi rkung entfalten kann (vgl. Stratenwerth, a.a.O. § 10 N 24; Keller, das ärztli- che Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 unter besonderer Berücksichtigung der Regelung i m Kanton Züri ch, 1993, S. 143). 3.5.2. Prüfung im vorliegenden Fall a) Der Beschuldigte macht (zusammengefasst) geltend, dass er zum ers- ten Mal einen vertrauensärztlichen Bericht zuhanden eines Arbeitgebers verfasst habe. Er sei von einer fundi erten und umfangreichen Beurtei lung i m Si nne ei nes Kurzgutachtens ausgegangen, wie er es von seiner Tätigkeit zuhanden von Ver- sicherungen kenne. Der Privatkläger habe ihn ja von der Schweigepflicht ent- bunden und ihn ermächtigt, einen solchen Text zuhanden seiner Arbeitgeberin zu verfassen. Als er (mit der Arbeitgeberin) über die Bezahlung gesprochen habe, habe er die Taxe vorgeschlagen, welche er für umfangreiche Texte nehme, und dem sei zugestimmt worden (vgl. Urk. 14 S. 7 ff., bes., 7, 11 und 14). Sein Ver- teidiger führt aus, es sei für den Beschuldigten 'business-as-usual' gewesen. Nachdem er bereits mehr als 1'500 Gutachten erstellt gehabt habe, darunter ei- nen Grossteil zum Thema Arbeitsfähigkeit, sei es ihm nicht bewusst gewesen, dass diesbezüglich ein Unterschied im Detaillierungsgrad bestehen solle, ob der Auftrag von einer Versicherung oder von einem Arbeitgeber erteilt werde. Es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass er lediglich einen kurzen Bericht ohne Begrün- dung hätte erstellen sollen. Er sei weiter davon ausgegangen, dass auch dem Privatkläger klar gewesen sei, dass er nicht bloss einen kurzen Bericht verfassen würde, da einerseits die Sitzung so lang gedauert habe und er andererseits lau- fend Notizen verfasst habe. Der mit der Arbeitgeberin des Privatklägers verein- barte Tarif sei auch derselbe gewesen wie derjenige mit den Versicherungen. Da
er vom ärztlichen Berufsgeheimnis ausdrücklich entbunden worden sei, sei zu- mindest nicht nachweisbar, dass er den Willen zu einer Geheimnisverletzung ge- habt habe, nachdem er diesen Bericht genauso erstellt habe, wie er es sich (ge- genüber Versicherungen) gewohnt gewesen sei (Urk. 18 S. 12 Rz. 5, S.13 Rz. 28 und S. 16 f. Rz. 41 f.; auch Urk. 42 S. 6 Rz. 17 und S. 8 ff.) b) D i e Ausführungen des Beschuldigten vermögen nicht zu überzeugen und der Auffassung seines Verteidigers kann nicht zugestimmt werden. Entgegen de- ren sinngemäss eingenommenen Standpunkt kann i n subjekti ver Hi nsi cht ni cht vo n einem höchstens fahrlässigen (und in der Konsequenz straffreien) Verhalten des Beschuldigten ausgegangen werden. aa) Wie die Vorinstanz überzeugend ausgeführt hat (Urk. 30 S. 21 f. Ziff. IV.2.6.), muss davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten, selbst wenn er zum ersten Mal ein ärztliches Gutachten zuhanden eines Arbeitgebers verfasst haben sollte, als erfahrenem Arzt mit langjähriger Berufserfahrung und als Mitglied der FMH deren Standesregeln und Praxisleitfaden bekannt waren. Entsprechend musste ihm klar gewesen sein, welche Informationen in einem ver- trauensärztlichen Bericht zuhanden eines Arbeitgebers enthalten sein dürfen. Zu- dem beinhaltet der fragliche Bericht derart viele persönliche und sensible Informa- tionen über den Privatkläger und dessen familiäres Umfelds sowie vertrauliche Ausführungen des Privatklägers über den Konflikt mit seiner damaligen Arbeitge- berin – deren Relevanz für die Frage der Arbeitsfähigkeit nicht ersichtlich ist –, dass es für den Beschuldigten augenfällig sein musste, dass er nicht berechtigt war, sämtliche dieser Angaben ungefiltert der Arbeitgeberin des Privatklägers wei- terzugegeben. Entgegen seinem Vorbringen ist davon auszugehen, dass der Be- schuldigte als ausgebildeter und erfahrener Arzt auch wusste, dass die mit der Auftraggeberin vereinbarte Entlöhnung des vertrauensärztlichen Berichts kein Gradmesser dafür sein konnte, in welchem Umfang er vom Arztgeheimnis ent- bunden sein würde, war doch selbstredend der Privatkläger und nicht dessen Ar- beitgeberin Herr über die anlässlich der Untersuchung dem Beschuldigten anver- trauten oder von ihm wahrgenommenen Geheimnisse.
bb) Ergänzend zur erstinstanzli chen Argumentation ist auszuführen, dass dem Beschuldigten aufgrund seiner Ausbi ldung und langjährigen Berufspraxis auch bekannt sein musste, dass – wie es im Praxisleitfaden SAMW/FMH aus- drücklich festgehalten ist – für die Einwilligung des Betroffenen zur Auskunftser- teilung an Dritte die Regeln des sog. 'informed consent' gelten. Der Beschuldigte klärte den Privatkläger vorgängig ni cht darüber auf, welche Informationen er des- sen Arbeitgeberin mitteilen würde. Unter diesen Voraussetzungen musste i hm bewusst gewesen sein, dass die schriftli che Ermächtigungserklärung des Privat- klägers vom 9. September 2013 ni cht als ein umfassender und vorbehaltloser Generalverzicht auf das Arztgeheimnis verstanden werden konnte, sondern ledig- lich als Einwilligung in die Zustellung ei nes vertrauensärzt li che n Zeugni sses an dessen Arbeitgeberin im üblichen, gesetzlich zulässigen Rahmen. cc) In weiterer Ergänzung ist anzumerken, dass selbst ein im Auftrag ei nes öffentlichrechtlichen Krankenversicherers tätiger Vertrauensarzt (wie er in Art. 32 Standesordnung FMH und Art. 57 KVG geregelt ist ) an das Arztgeheimnis gebun- den i st und ni cht ei nfach sämtli che in der Untersuchung wahrgenommenen Daten des Versicherten dem Versicherer offenbaren darf, sondern lediglich diejenigen, die für den Versicherer zur Beurteilung eines Leistungsanspruchs oder das Be- gründen einer Verfügung notwendig sind (vgl. Art. 57 Abs. 7 KVG). Auch ein im Auftrag übriger Sozialversicherer oder privater Versicherungen gutachterlich täti- ger Arzt darf seinen Auftraggebern nur diejenigen Daten offenbaren, die für die Erfüllung von deren Aufgaben tatsächlich notwendig sind. Nicht nur gegenüber einer Arbeitgeberin, auch gegenüber einem Versicherer hat sich ein Vertrauens- arzt demnach auf die Weitergabe von für die jeweilige Fragestellung erforderli- chen Daten zu beschränken. Im Unterschied zu einem Arbeitgeber kann für ei nen Versicherer allerdings die Kenntni s der Diagnose und weiterer medizinischer Da- ten notwendig sein. Eine über die notwendigen Daten hinausgehende Weitergabe von Informationen bedarf sodann auch zuhanden ei ner Versi cherung der aus- drücklichen, auf angemessene Aufklärung des Arztes erfolgten Einwilligung des Betroffenen (vgl. Ursula Uttinger, Ärztliche Schweigepflicht oder Datenschutz? Ärzte in der Assekuranz und deren Berufsgeheimnis, in: Stephan Furrer [Hrsg.],
Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versi cherungsrecht, Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen, 2010, S. 658 f.). Diese Sach- und Rechtslage war dem Beschuldigten, der gemäss eigenen Aussagen bereits zahlreiche Gutachten zur Arbeitsfähigkeit von Versicherten zu- handen von privaten und öffentlich-rechtli c hen Versicherern erstellt hatte, zwei fel- los bekannt. Der Beschuldigte bestätigte denn auch vor Berufungsgeri cht, dass er die für einen Arzt einschlägigen, verschiedenen Rechtsgrundlagen, namentli ch auch den Praxisleitfaden SAMW/FMH und die Standesordnung FMH, von der Praxi s her kenne, zumal in dem Umfang, wie sie jedem gutachterlich tätigen Kol- legen bekannt seien. Er führte weiter aus, er habe auch ei nen Kurs als (versi che- rungsrechtlicher) Vertrauensarzt gemacht, in welchem es auch einen Teil Recht bzw. rechtliche Grundlagen gegeben habe (Prot. II S. 11 f.). Zahlrei che Details im Bericht des Beschuldigten vom 10. September 2013 zur aktuellen Lebenssituation und zur biographischen Vorgeschichte des Privatklägers – so etwa die Erwäh- nung von dessen freigewählter Kinderlosigkeit, die Ausführungen zu dessen Ehe- leben und finanziellen Situation, die Erwähnung des emotionalen Klimas im El- ternhaus und die Beschreibung der beruflichen Ausbildung und Tätigkeiten der Ehefrau und weiterer Familienmitglieder – können nun aber weder für ei nen Ar- beitgeber noch für einen Versicherer als notwendig zur ausschliessli chen Abklä- rung der Arbeitsfähigkeit eines Betroffenen erachtet werden (zumal der Beschul- digte dem Privatkläger ja ohnehin eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit attes- tierte und sich demnach die Frage eines möglichen Lei stungsanspruchs eines Ar- beitgebers oder eines Versicherers überhaupt ni cht stellte). Dies musste zwei fel- los auch dem gutachterlich erfahrenen Beschuldigten bewusst gewesen sei n. Ebenso musste er gewusst haben, dass eine ohne vorgängige Aufklärung abge- nommene schriftliche Ermächtigung eines Betroffenen zur Zustellung eines ärztli- chen Zeugnisses an einen Versicherer oder ei nen Arbeitgeber nur als Einwilligung in die Preisgabe der jeweils notwendigen Daten, nicht aber als eine generelle und vorbehaltlose Befreiung vom Arztgeheimnis verstanden werden kann. dd) Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, dass er die Leitlinien SGVP nicht nur kenne, sondern an deren Ausarbeitung gar mitge-
wirkt habe (Prot. II S. 12). In der Untersuchung hatte er ausgeführt, er sei beim Verfassen des Berichts an die Arbeitgeberin des Beschuldigten streng nach den Richtlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie vorge- gangen (Urk. 3/1 S. 25). Tatsächlich weist sein Bericht all die Elemente auf, wie sie i n den Leitlinien SGVP und i m Manual SGV für die Erstellung eines versiche- rungspsychiatrischen Gutachtens gefordert werden (vgl. vorstehend Ziff. 3.2.3). Ei n solches Gutachten, bei welchem es vorwiegend um den Gesundheitszustand und allenfalls auch dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eines Betroffe- nen geht, ist allerdings strikte zu unterscheiden von einem blossen Arbeitsunfä- higkeitszeugni s zuhanden eines Arbeitgebers oder Versicherers, bei welchem es einzig um die Frage der Arbeitsfähigkeit geht (vgl. hi ezu vorstehend Ziff. 3.2.3.). Dass vorliegend nicht ein psychiatrisches Gutachten im Rahmen eines versiche- rungsrechtli chen Verfahrens zuhanden einer Verwaltungs- oder einer Gerichtsbe- hörde gefragt war, ergibt sich auch ohne besondere Sachkenntnis allein aufgrund der Umstände der Auftragserteilung ohne Weiteres und musste deshalb auch für den diesbezüglich erfahrenen Beschuldigten offensichtlich sein. Der Beschuldigte wurde ni cht durch ei nen behördlichen Entschei d und gemäss den Formalien von Art. 44 ATSG oder Art. 183 ff. ZPO als Gutachter bestellt, sondern erhielt den Auf- trag formlos bzw. mündli ch durch einen privaten Arbeitgeber. Auch wurden i hm seitens der Auftraggeberin kein Fragekatalog zum Vorliegen allfälliger somati- scher, psychischer und/oder psychosomatischen Krankheitsbilder (und deren mögliche Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) vorgesetzt, sondern es wurde i hm einzig und allein die schlichte Frage nach der Arbeitsfähigkeit gestellt. Auf- grund dieser Umstände kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden (und wird seitens des Beschuldigten letztlich auch nicht expli zi t geltend gemacht), dass der Beschuldigte irrtümlich der Auffassung gewesen sein könnte, er habe ein ve r- si cherungspsychiatrisches Gutachten zuhanden einer Behörde zu verfassen. Auch für di e Annahme, dass er i rrtümli ch davon ausgegangen sein könnte, die B._____ Züri ch AG habe i hn zu ei nem versicherungspsychiatrischen Privatgut- achten im Einverständnis des Privatklägers beauftragt, bleibt aufgrund der schlichten, mündlichen Fragestellung – sowie des bereits ausgeführten Umstan- des, dass er mangels vorgängiger Aufklärung nicht von ei nem Generalverzicht
des Privatklägers auf das Arztgeheimnis ausgehen konnte – kei n vernünfti ger Spielraum. c) Aufgrund sämtlicher vorgenannter Umstände kann ni cht lediglich von ei- nem sorgfaltspflichtwidrigen Nichtwissen bzw. einer fahrlässigen Unachtsamkeit des Beschuldigten ausgegangen werden. Aufgrund sei ner ärztli chen Ausbi ldung und langjähri gen Erfahrung musste si ch i hm eine Verletzung des Berufsgeheim- nisses (mochte si e i hm auch unerwünsc ht sei n) – namentli ch hi nsi chtli ch der Wei- tergabe der subjekti ven Äusserungen des Privatklägers zum Konflikt am Arbeits- platz und der zahlreichen, mit der Frage der Arbeitsfähigkeit nicht in einem direk- ten Zusammenhang stehenden Detailangaben zu dessen persönlichen, familiä- ren, beruflichen und finanziellen Umständen – als derart wahrschei nli ch aufdrän- gen, dass vorliegend auf eventualvorsätzliches Handeln zu schliessen ist. Auch dass er der Arbeitgeberin des Privatklägers, ohne letzteren vorgängig darüber aufzuklären, ei ne detaillierte Diagnose offenbarte (die Anpassungsstörung ohne Ei nfluss auf die Arbeitsfähigkeit) – eine Diagnose zudem, von der er klar wusste, dass sie für seine Auftraggeberin mangels Auswirkungen auf die sie interessie- rende Frage der Arbeitsfähigkeit überhaupt nicht relevant war – , muss vor dem Hintergrund sämtlicher vorstehend dargelegter Umstände als Inkaufnahme einer möglichen Verletzung des Berufsgeheimnisses gewertet werden. Auf den Punkt gebracht, hat sich der Beschuldigte über derart elementare, jedermann einleuch- tende Vorschriften hinweggesetzt, dass sich der Schluss, dass es ihm gleichgültig war, diese ganz sensiblen Daten ohne rechtswirksame Einwilligung weiterzulei- ten, gebieterisch aufdrängt. 3.6. Fazi t Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt folglich objektiv wie subjektiv den Tatbestand der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Berechtigten im Sin- ne von Art. 321 Ziff. 2 StGB war nicht gegeben. Der Beschuldigte ist somit der Verletzung des Berufungsgeheimnisses schuldig zu sprechen.
III. Sanktion 1. Ei nlei tung Die Vorinstanz hat die vom Gesetz und der Rechtsprechung aufgestellten Regeln zur Strafzumessung und zum Strafvollzug zutreffend wiedergegeben. Das Bezirksgericht hat sodann auch eine ausführliche, sorgfältige und überzeugende konkrete Sanktionierung vorgenommen. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholun- gen kann vorab vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 30 S. 23 ff. Ziff. V. und S. 26 f. Ziff. VI.). 2. Tatkomponente Der Beschuldigte offenbarte der Arbeitgeberin des Privatklägers unberech- tigterweise nebst ausführli chen medizinischen Daten insbesondere zahlreiche persönliche, teilweise sehr sensible Informationen über diesen, welche das Poten- tial besassen, den vorbestehenden Konflikt zwischen diesen beiden Parteien zu verstärken. Unter Berücksichtigung aller möglichen unter den Tatbestand von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB fallenden Delikte, ist das objektive Verschulden gleichwohl noch als leicht zu qualifizieren. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere fällt zu Gunsten des Beschuldigten ins Gewicht, dass er lediglich eventualvorsätzlich handelte. Der Beschuldi gte heg- te keine direkte Absicht, eine Berufsgeheimnisverletzung zum Nachteil des Pri- vatklägers zu begehen. Der Beschuldigte hatte kein eigenes Interesse daran, die- se Informationen weiterzugeben. Er wurde lediglich aufgrund eines berufli chen Auftrags tätig, bei welchem er die Standesordnung und die Empfehlungen der Schweizerischen Ärztegesellschaft FMH ausser Acht liess, obwohl ihm diese Be- rufsregeln bekannt sein mussten. Auch konnte er bereits aufgrund seiner blossen Kenntni s des Konflikts zwischen dem Privatkläger und dessen Arbeitgeberin er- kennen, dass eine Weitergabe der zahlreichen persönlichen, familiären und fi nan- ziellen Informationen über den Privatkläger, ohne dass dieser davon wusste, un- möglich in dessen Einverständnis sein konnte, zumal die meisten Angaben für die
Arbeitgeberin ohnehin nicht von Relevanz waren. Insgesamt ist das subjektive Verschulden vorliegend noch als leicht zu bewerten. 3. Täterkomponente Hi nsi chtli ch der Biographie und der finanziellen Verhältnisse des ni cht vorbestraften Beschuldigten – welche gemäss dessen Aussagen vor Berufungs- gericht keine wesentlichen Veränderungen erfahren haben (vgl. Prot. II S. 4 ff.) – kann auf die zutreffenden Ausführunge n der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 76 S. 25 Ziff. V.3). Demnach wirkt sich die Täterkomponente auf die Straf- zumessung neutral aus. 4. Strafe Unter Berücksichtigung aller relevanten Strafzumessungsgründe erweist sich die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 160.– als angemessen. Die erstinstanzliche Strafe ist somit zu bestätigen. 5. Vollzug In Bestätigung des zutreffend begründeten erstinstanzlichen Entscheids (Urk. 30 S,. 26 f. Ziff. VI) ist dem Beschuldigten sodann der bedingte Vollzug zu gewähren unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. IV. Zivilpunkt Die Zivilansprüche des Privatklägers si nd vorliegend auf den Weg des Zivil- prozesses zu verweisen, wobei zur Begründung auf die einlässlichen Erwägun- gen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urk. 30 S. 28 ff. Zi ff. V III.). V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kosten- und Ent- schädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern 10 bis 12) zu bestätigen und es sind dem
mit seiner Berufung scheiternden Beschuldigten überdies die Kosten des Beru- fungsverfahrens aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. November 2015 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Teileinstellung des Verfahrens), 3 (Teilfreispruch), 6 (Herausgabe), 7 (Ein- zi ehung) und 9 (Kostenfestsetzung ) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Verletzung des Berufsgeheimnis- ses i m Si nne von Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 160.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi gungsregelung (Ziff. 10 bis 12) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt. 6. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten(übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Vertretung des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers
sowie in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Vertretung des Privatklägers im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 30. August 2016
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vo r- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.