Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150410-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichterinnen lic. iur. Schärer und li c. i ur. Knüsel sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 30. September 2016
i n Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.______
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Stadelmann, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägeri n
betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 11. März 2015 (DG140011)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Juni 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperver- letzung i m Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten, wo- von insgesamt 205 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen, 10 Monate abzü- glich 205 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind, wird die Frei- heitsstrafe vollzogen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde; Fr. 9'771.60 Auslagen Vorverfahren; Fr. 18'406.08 amtliche Verteidigung (inkl. 8% MWST).
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird davon Vormerk genommen, dass der amtlichen Verteidigung bereits eine Akontozahlung in der Höhe von Fr. 5'500.– aus der Kasse des Bezirks- gerichtes Affoltern bezahlt wurde. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 167 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte vom Vorwurf der versuchten schweren Körper- verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB frei- zusprechen. 2. Die Kosten der Untersuchung sowie der gerichtlichen Verfahren sowie der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Dem Beschuldigten sei als Folge der ungerechtfertigten Polizei- und Untersuchungshaft mit einer Gesamtdauer von 195 Tagen eine Ent- schädigung in der Höhe von Fr. 29'250.– zu entri chten. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 166 S. 1) 1. Schuldi gsprechung i m Si nne der Anklageschrift 2. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten
Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 11. März 2015 sprach das Bezirksgericht Affoltern den Be- schuldigten der versuchten schweren Körperverletzung schuldig, bestrafte ihn mit einer teilweise vollziehbaren Freiheitsstrafe von 28 Monaten und regelte die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 136 S. 48 f.). 2.1 Gegen das schriftlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 19 f.; Urk. 85; Urk. 87) mel- dete der damalige amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 18. März 2015 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 88; Art. 399 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte selber wandte sich mit einem als "Rekurs gegen Urteil von 11 März 2015" bezeichneten Schreiben am 22. März 2015 an die Vorinstanz und reichte bei dieser Gelegenheit verschiedene Unterlagen ein (Urk. 89; Urk. 90/1-7; vgl. auch Urk. 92). 2.2 Mit Eingabe vom 23. März 2015 stellte der damalige amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. X1._____, ei n Gesuch um Entbi ndung von seinem Mandat (Urk. 91), welchem schliesslich mit Verfügung der vorinstanzli- chen Verfahrensleitung vom 26. Mai 2015 entsprochen wurde (Urk. 104; vgl. auch Urk. 92 ff.). Der vom Beschuldigten in der Folge mandatierte Verteidiger (Urk. 110 f.), legte sein Mandat im Juli 2015 wieder nieder (Urk. 113), worauf dem Beschuldigten mit Verfügung der vorinstanzlichen Verfahrensleitung vom 6. Juli 2015 der aktuelle amtliche Verteidiger bestellt wurde (Urk. 115). 2.3 Am 24. September 2015 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (vgl. Urk. 132 f.) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Be- rufung zusammen mit den Akten dem Obergericht. 3.1 Unter dem 7. Oktober 2015 reichte der amtliche Verteidiger des Beschuldig- ten rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung ein (Urk.133; Urk. 138; Art. 399
Abs. 2 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich erklärte mit Eingabe vom 25. September 2015 Anschlussberuf ung (Urk. 137). 3.2 Mit Eingabe vom 21. Januar 2016 liess der Beschuldigte seine Beweisanträ- ge erneuern, ein Dokument einreichen und ein Protokollberichtigungsbegehren stellen (Urk. 144). Letzteres wurde mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2016 zuständigkeitshalber an die Verfahrensleitung der Vorinstanz weitergeleitet (Urk. 146). Diese entschied mit Verfügung vom 1. Februar 2016 und berichtigte das Protokoll an einer Stelle (Urk. 151/2). Am 28. Januar 2016 reichte der Be- schuldigte persönlich eine weitere Eingabe ein (Urk. 148). Diese wurde dem amt- lichen Verteidiger am 2. Februar 2016 in Kopie zur Kenntnis zugestellt (Urk. 149). Am 4. Februar 2016 stellte der Beschuldigte ein Gesuch um Verschiebung der ur- sprünglich auf den 9. Februar 2016 anberaumten Berufungsverhandlung, welches bewilligt wurde (Urk. 152). Mit Beschluss vom 11. Februar 2016 wurde eine Er- gänzung des Fokalgutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten angeordnet (Urk. 154). Die entsprechende Stellungnahme der Gutachter ging am 2. März 2016 bei der erkennenden Kammer ein (Urk. 159) und wurde tags darauf zur Kenntnisnahme an die Parteien versandt (Urk. 160/1-2). Eine weitere Eingabe des Beschuldigten wurde am 16. Februar 2016 zuständigkeitshalber an die III. Strafkammer überwiesen, bei welcher eine Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verfügung des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Februar 2016 betref- fend Protokollberichtigung hängig war (Urk. 156 ff.). Mit Schreiben vom März, Ap- ril und Mai 2016 wandte sich der Beschuldigte persönlich an das Obergericht, rüg- te sinngemäss verschiedene Verfahrensmängel in der Untersuchung, beantragte - wie bereits zuvor - die Einvernahme von diversen Zeugi nnen und schilderte seine Wahrnehmung der Geschehnisse (Urk. 161, Urk. 162 und Urk. 164). Am 10. März 2016 wurden die Parteien auf den 10. Mai 2016 vorgeladen (Urk. 142/2). Die Be- rufungsverhandlung vom 10. Mai 2016 fand in Abwesenheit des Beschuldigten statt (Prot. II S. 6 ff., Urk. 166 und Urk. 167). Nachdem die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung geltend machte, der Beschuldigte habe aufgrund eines Todesfalls in der Familie nicht erscheinen können, wolle aber persönlich an der Verhandlung teilnehmen (Prot. II S. 7 f.), wurde dem Beschuldigten mit Präsidial- verfügung vom 13. Mai 2016 Frist angesetzt, um schriftlich den Nachweis des von
ihm geltend gemachten Entschuldigungsgrundes zu erbringen (Urk. 169). Innert zweimal erstreckter Frist liess der Beschuldigte Belege zu seinem Verschie- bungsgesuch ei nrei chen und nochmals die Befragung verschiedener Zeugi nnen sowie der Geschädigten beantragen (Urk. 174, Urk. 175/1-3, vgl. auch Urk. 172 f.). Mit Beschluss vom 22. Juni 2016 wurde festgehalten, dass der Be- schuldigte den Entschuldigungsgrund zumindest habe glaubhaft machen können, weshalb erneut zur Berufungsverhandlung, dieses Mal auf den 30. September 2016, vorgeladen wurde (Urk. 176 und Urk. 142/3). Die Beweisanträge des Be- schuldigten wurden einstweilen abgewiesen (Urk. 176). 3.3 Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des Beschuldigten statt (Prot. II S. 12 ff.). 3.4 Der Beschuldigte machte anlässlich der Berufungsverhandlung verschiede- ne prozessuale Mängel geltend (a.a.O.). 3.4.1 Zum ei nen bemängelte er die Protokollierung, wobei er sinngemäss ausführ- te, die Protokolle seien formal nicht korrekt. Es habe keine Schlusseinvernahme stattgefunden und er sei in der Untersuchung einmal unter Druck gesetzt worden, ein leeres Blatt zu unterschreiben (vgl. statt vieler: Prot. II S. 14 f. und S. 37). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschuldigte die Schlusseinverna hme der Staats- anwaltschaft vom 18. November 2013 (Urk. 6/6) und das Protokoll der Befragung durch die Vorinstanz (Urk. 80a) ni cht unterzei chnet hat. Auf der Schlusseinvernahme ist vermerkt, dass der Beschuldigte die Unterschrift verweigert hat, da er seinen damaligen amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. X1._____, ablehnte und zudem einen Übersetzer forderte (Urk. 6/6). Damit wurden die formalen Protokollierungsvorschriften eingehalten (Art. 78 Abs. 5 StPO). Zu den vom Beschuldigten angegebenen Gründen für die Verweigerung der Unterschrift ist anzumerken, dass das Gesuch des Beschuldigten um Wech- sel seiner amtlichen Verteidigung zum Zeitpunkt der Schlusseinvernahme erstin- stanzlich von der Oberstaatsanwaltschaft abgewiesen worden und ein Beschwer- deverfahren gegen diesen Entscheid bei der III. Strafkammer des Obergerichts hängig war (Urk. 158). Die notwendige Verteidigung des Beschuldigten war damit
anlässli ch der Schlussei nverna hme durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ gewährleis- tet. Ob dem Beschuldigten damals ein Übersetzer hätte bestellt werden müssen, ist fraglich. Der Beschuldigte machte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Ei n- vernahme vom 21. Oktober 2013 erstmals geltend, er brauche unbedingt einen Übersetzer, da seine Grammatik sehr schlecht sei (Urk. 6/5). Zuvor gab er sowohl bei der Polizei als auch bei der Staatsanwaltschaft unmissverständlich zu Proto- koll, dass er keine Übersetzung benötige (Urk. 6/1 S. 1, Urk. 6/2 S. 1, Urk. 6/3 S. 1, Urk. 6/4 S. 1). Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten nicht von Amtes wegen einen Übersetzer bestellte (vgl. Art. 68 StPO). Ob dem Beschuldigten auf seinen Antrag hin für die Schlussein- vernahme ein Übersetzer hätte bestellt werden müssen, ist zumindest zweifelhaft, hat sich doch anlässlich der Berufungsverhandlung gezeigt, dass sich der Be- schuldi gte, trotz mehrfacher Aufforderung Türkisch zu sprechen, weigerte, über den Übersetzer zu kommunizieren (Prot. II S. 14 ff.). Zudem gab der Übersetzer an, dass der Satzbau auch im Türkischen nicht stimme (Prot. II S. 15). Die Frage kann vorliegend aber offen gelassen werden. Zum einen verweigerte der Be- schuldigte anlässlich der Schlusseinvernahme jegliche Aussage zur Sache (Urk. 6/6), weshalb sich die Frage deren Verwertbarkeit nicht stellt. Zum anderen war die Durchführung einer Schlusseinvernahme nicht zwingend, handelte es sich doch weder um ein umfangreiches noch um ein kompliziertes Vorverfahren (Art. 317 StPO). Das Protokoll der Befragung durch die Vorinstanz wurde anhand der Tonaufnah- men erstellt, weshalb das Gericht darauf verzichten konnte, es durch den Be- schuldi gten unterzei chne n zu lassen (Urk. 80 a S. 1, Art. 78 Abs. 5 bis StPO, vgl. auch Urk. 152/2). Ansonsten sind sämtliche Einvernahmen korrekt vo n der proto- kollführenden Person, der Verfahrensleitung und der einvernommenen Person unterschrieben (Art. 76 Abs. 2 und Art. 78 Abs. 5 StPO). Vor diesem Hintergrund i st auch ni cht ersi chtli ch, was der Beschuldigte aus der geltend gemachten er- zwungenen Blankounterschrift ableiten will. Soweit der Beschuldi gte geltend macht, die Protokolle seien inhaltlich falsch, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte zu sammengefasst stets eine Notwehrsituati-
on geltend machte. Dies wurde auch so protokolliert. Das eigentliche Anliegen des Beschuldigten betrifft somit nicht die fehlerhafte Protokollierung, sondern vielmehr die seines Erachtens falsche Würdigung der protokollierten Aussagen. Damit liegt diesbezüglich kein prozessualer Mangel vor. 3.4.2 Weiter machte der Beschuldigte geltend, er sei nie mit der Geschädigten konfrontiert worden (Prot. II S. 16 f,. S. 32 und S. 37 f.). Den Akten lässt sich al- lerdings klar entnehmen, dass der Beschuldigte sowohl bei der Staatsanwalt- schaft als auch vor Vorinstanz formell korrekt mit der Geschädigten konfrontiert wurde und insbesondere auch die Gelegenheit hatte, Ergänzungsfragen zu stel- len (Urk. 7 S. 1 ff. und S. 14 ff. sowie Urk. 80 S. 1 ff. und S. 10 ff.). Auch di e Ar- gumentation, die Geschädigte habe anlässlich dieser Einvernahmen keine präzi- sen Angaben gemacht (Prot. II S. 37 f.), verfängt nicht. Die Geschädigte hat rund ein Monat nach dem Vorfall bei der Staatsanwaltschaft sehr detaillierte Aussagen gemacht (Urk. 7), welche sie anlässlich der Zeugenbefragung durch die Vo- ri nstanz bestätigte (Urk. 80 S. 3). Dass sie den Vorfall vor Vorinstanz - mi thi n über eineinhalb Jahre später - ni cht noch einmal detailliert schildern wollte, ändert da- ran ni chts. 3.4.3 Schliesslich gab der Beschuldigte an, er sei während seiner Haft zeitweise nicht verteidigt gewesen (Prot. II S. 21). Dies trifft nicht zu. Im vom Beschuldigten erwähnten Zeitraum ab dem 21. Oktober 2013 bis zu sei ner Entlassung am 19. Februar 2014 (vgl. Urk.14/50) war der Beschuldigte durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ amtlich verteidigt (vgl. Urk. 12/1 ff.). Rechtsanwalt Dr. X1._____ nahm im vorgenannten Zeitraum an sämtlichen Einvernahmen teil und verfasste im Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht die notwendigen Eingaben (Urk. 6/5, Urk. 6/6, vgl. Urk. 14/25 S. 2, Urk. 14/30 S. 2 und Urk. 14/39 S. 2). Das Vorbringen des Beschuldigten lässt sich einzig damit erklären, dass er anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 21. Oktober 2013 um ei nen Wechsel der amtlichen Verteidigung ersuchte (Urk. 6/5 S. 2), weshalb er sich ab diesem Zeitpunkt durch seinen bisherigen Rechtsanwalt ni cht mehr verteidigen lassen wollte und letzteren auch nicht mehr instruierte (vgl. Urk. 14/30 S. 2). Wie bereits erwähnt, wurde das Gesuch des Beschuldigten um Verteidigerwechse l
aber mi t Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 21. Oktober 2013 (Urk. 12/14), und die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit Be- schluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Feb- ruar 2014 (Urk. 12/28) abgewiesen. Damit ist auch in diesem Punkt keine Verlet- zung prozessualer Vorschriften auszumachen. 3.5 Der Beschuldigte beantragte wiederholt (vgl. u.a. Urk. 138/1 S. 3, Urk. 162, Urk. 164, Urk. 174 S. 2, Urk. 181 S. 1 f.), an der Berufungsverhandlung seien wei- tere Zeuginnen einzuvernehmen und es sei die Geschädigte noch einmal zu be- fragen. Ausser der Geschädigten war keine der vom Beschuldigten angeführten Zeugi nnen beim fraglichen Vorfall zugegen. Damit können sie aber keine eigenen Wahrnehmunge n schi ldern. Der Eingabe der Verteidigung vo m 7. Oktober 2015 lässt si ch entnehmen, dass es sich bei zwei der zuletzt fünf offerierten Zeuginnen, B._____ und C._____, um ehemalige Freundi nnen des Beschuldigten handle, welche bestätigen sollen, dass der Beschuldigte keineswegs gewalttätig sei. Der- artige Aussagen können aber ni chts zur Aufklärung einer Straftat beitragen (vgl. Art. 162 StPO). Wie bei der Aussagenwürdigung (E rw. II.3.1f.) noch aufzuzei gen sein wird, ist es weder nötig, die Geschädigte noch einmal zu befragen, noch ist ersichtlich, inwiefern die zwei vorgenannten Zeuginnen entscheidrelevante Aus- sagen machen könnten. Die Beweisanträge der Verteidigung sind deshalb abzu- weisen.
II. 1. Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren einen Freispruch (Urk. 138/1). Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beschränkt ihre An- schlussberufung auf den Strafpunkt (Strafhöhe und Vollzug). Der vorinstanzliche Entscheid ist damit in vollem Umfang zu überprüfen. 2.1 Dem Beschuldigten wird kurz zusammengefasst vorgeworfen, am 28. Juli 2013 bzw. in der Nacht vom 28. auf den 29. Juli 2013 in einem nicht mehr genau
bestimmbaren Waldstück auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland D._____ (Geschädigte) gegen den Kopf und den Körper geschlagen und getreten und ihren Kopf gegen das Armaturenbrett seines Fahrzeuges geschlagen zu ha- ben. Als Folge der Gewalteinwirkung habe die Geschädigte verschiedene Verlet- zungen erlitten. Ausserdem sei sie durch die Gewalteinwirkung einer möglichen und realen Gefahr schwerer oder gar lebensgefährlicher Verletzungen ausgesetzt worden. Der Beschuldigte habe die entstandenen Verletzungen bei seiner Ge- walteinwirkung wissentlich und willentlich herbeigeführt, zumindest habe er sie aber billigend in Kauf genommen. Auch habe er um die Möglichkeit des Eintritts schwerer oder gar lebensgefährlicher Verletzungen gewusst und diese gewollt bzw. zumindest billigend in Kauf genommen. Er habe sich der versuchten schwe- ren Körperverletzung schuldig gemacht. Die Einzelheiten des Vorwurfs können der Anklageschrift entnommen werden (Urk. 18). Sie beruhen im Wesentlichen auf den Aussagen der Geschädigten im Rahmen der durch die Staatsanwalt- schaft formell korrekt durchgeführten Zeugeneinvernahme vom 29. August 2013 (Urk. 7) sowie dem Gutachten zur körperlichen Untersuchung der Geschädigten (Urk. 8/4; vgl. auch Urk. 8/1). Ausserdem liegt das Protokoll der ebenfalls unter Beachtung der prozessualen Vorschriften durchgeführten Zeugeneinvernahme der Geschädigten anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bei den Ak- ten (Urk. 80). 2.2 Der Beschuldigte gestand in der ersten Befragung ein, dass es zu einem "Vorfall" gekommen war (Urk. 6/1 S. 5), in dessen Verlauf er der Geschädigten die Verletzungen, welche im Spital Affoltern am 29. Juli 2013 festgestellt worden waren, zugefügt hatte. Er machte jedoch in dieser und in den darauf folgenden Einvernahmen bis zum 29. August 2013 geltend, der Vorfall habe auf ei nem Parkplatz ausserhalb von ... stattgefunden und die Geschädigte habe ihm zuerst einen Finger gebrochen und dann, als er sie auf der Beifahrerseite des Autos ha- be zur Rede stellen wollen, in die Genitalien getreten. Als er ihren Kopf als Reak- tion darauf auf das Armaturenbrett geschlagen bzw. geschupst habe, habe sie ihn an den Genitalien gepackt. Dann sei er ausser Kontrolle geraten. Er habe sich nur gewehrt und sei dabei alkoholisiert gewesen (Urk. 6/1 S. 5 ff.; Urk. 6/2; Urk. 6/3 S. 2 ff.; Urk. 6/4 S. 2). In den Einvernahmen vom 21. Oktober 2013 (Urk. 6/5) und
vom 18. November 2013 (Urk. 6/6) verweigerte er im Wesentlichen seine Aussa- ge; er brauche einen Übersetzer und einen anderen Anwalt. Am 9. März 2015 von der Vorinstanz unter Beizug einer Dolmetscherin befragt, gab er an die Protokolle der Polizei seien falsch. Es habe eine Streiterei zwischen ihm und der Geschädig- ten gegeben. Die Geschädigte habe ihn gefragt, wer ihn angerufen habe. Er habe ihr gesagt, dass eine alte Affäre angerufen habe. Die Geschädigte habe gewollt, dass er ihr das Handy herausgebe. Als er dies getan habe, habe die Geschädigte ihn an den Fingern gepackt. Danach sei er sofort rechts herangefahren. Er sei ausgestiegen, die Türe sei schon offen gewesen. Er habe ihr gesagt: "Raus aus dem Auto". Dann habe sie begonnen, gegen seine Genitalien zu treten. Beim zweiten Treten habe sie ihn gegen die Genitalien getroffen. Dann habe er sie ge- schubst und sie sei auf ihre linke Seite gefallen. Dabei sei möglicherweise der Schalthebel des Scheibenwischers kaputt gegangen. Nachdem das passiert ge- wesen sei, habe er Angst bekommen. Er habe gemerkt, dass er ihr wehgetan ha- be. Er habe ihr helfen wollen. In diesem Moment habe sie seine Genitalien ge- packt und gesagt: "Du fickst keine andere Frau mehr". Er habe daraufhin ihren Kopf an den Haaren gepackt und gegen das Armaturenbrett geknallt, bis sie los- gelassen habe. Er könne nicht beurteilen, ob die gebrochene Rippe davon ge- kommen sei, weil er sich mit dem Knie gewehrt habe oder vom Schalthebel, als er sie geschubst habe. Er wisse nicht mehr, wie lange sie dort gewesen seien. Er habe sie schon in Deutschland ins Spital bringen wollen. Sie hätten dann ent- schieden, ins Spital Affoltern a.A. ZH zu gehen. Es sei ihm peinlich gewesen, dass seine Freundin so verblutet ausgesehen habe. Er habe ihr dann in ... gehol- fen zu duschen. Dann seien sie weiter zum Spital gefahren und er habe mit dem Arzt gesprochen. Er habe dem Arzt gesagt, wie es passiert sei. Er habe sich sehr geschämt, das zu sagen. Er sei bis zur Untersuchung im Spital gewesen. Er sei dann arbeiten gegangen und jetzt sei ihm seine Existenz genommen worden. Nach dem Vorfall habe er seine Stelle verloren. Er habe sich selber bei der Polizei melden wollen und im Protokoll stehe, dass er erwischt worden sei. Er sei ohne Widerstand mitgegangen. Die erwähnten Zeitpunkte im Protokoll würden nicht stimmen. Die Einvernahmeprotokolle der Kantonspolizei würden nicht stimmen. Die Geschädigte habe ihm nicht die Finger gebrochen. Es sei die Polizei bei der
Begrüssung gewesen. Auf entsprechenden Vorhalt bestätigte er sodann folgen- den Ablauf der Ereignisse als richtig: Er sei mit der Geschädigten gegen 22 Uhr in Ri chtung ... gefahren. Dann habe die Geschädigte gefragt, welche Schlampe am Telefon sei. Er habe der Geschädigten erklärt, dass es sich um eine alte Affäre gehandelt habe. Danach habe er der Geschädigten sein Handy herausgegeben, dabei habe ihn diese an den Fingern gepackt, ihm Schmerzen zugefügt und er sei rechts rangefahren. Danach sei er ausgestiegen und die Geschädigte habe i hn mit beiden Händen an den Genitalien gepackt. Er habe als Reaktion darauf die Geschädigte an den Haaren gepackt und ihren Kopf mehrfach gegen das Armatu- renbrett geschlagen. Danach sei er mit der Geschädigten nach ... gefahren und habe ihr beim Abwaschen des Blutes geholfen. Danach seien sie weiter ins Spital Affoltern a.A. gefahren. Ergänzend wolle er erwähnen, dass nicht die Geschädigte ihm den Finger gebrochen habe, sondern die Kantonspolizei bei der Begrüssung. Weiter sei ihm wichtig, dass der Vorfall nicht im Wald passiert sei, sondern am Strassenrand, wo er angehalten habe. Die als Urk. 81/2 zu den Akten genomme- nen Röntgenaufnahmen seiner Hand seien nicht am 30. Juli 2013 gemacht wor- den. Er habe aus Notwehr gehandelt. Die Geschädigte habe geblutet, weshalb er sie habe beruhigen wollen. Sie habe dann völlig überraschend mit beiden Händen nach seinen Genitalien gegriffen. Es tue ihm leid, was passiert sei. Es sei ihm nicht bewusst gewesen. Er habe so enorme Schmerzen gehabt, dass er nur ge- wollt habe, dass sie ihn loslasse. Es sei keine schwere Körperverletzung. Es sei keine Absicht gewesen. Es sei ihm in diesem Moment nicht bewusst gewesen, dass das Schlagen des Kopfes der Geschädigten gegen das Armaturenbrett schwerwiegende Verletzungen nach sich ziehen könnte. Er müsse freigesprochen werden. Er sei keine gewalttätige Person. Alle hätten ihn im Stich gelassen (Urk. 80a S. 10 ff. und Urk. 152/1 S. 7). Anlässli ch der Berufungsverha ndl ung führte der Beschuldigte zusammengefasst aus, die Frau, mit welcher er eine Affäre gehabt habe, habe ihn am fraglichen Tag angerufen. Die Geschädigte habe dieses Tele- fonat mitbekommen. Er sei Auto gefahren. Auf der Rückfahrt habe die Geschädig- te gefragt, wer diese Schlampe sei und habe von ihm das Handy haben wollen. Er habe ihr das Handy gegeben. Er habe ihr gesagt, dass sie i hm - wenn si e i hm ve rtraue - i hr Handy ebenfalls geben könne. In diesem Moment habe sie mit bei-
den Händen nach seinem Handy gegriffen ihm die Hand verdreht und gebrochen. Die Verletzung des Ringfingers stamme von der Geschädigten, die Verletzung beim kleinen Finger sei später, durch die Polizei erfolgt. Er sei zu diesem Zeit- punkt noch am Fahren gewesen. Er habe die Kontrolle verloren und sei von ei- nem Kasten "geblitzt" worden. Die Geschädigte habe die Türe geöffnet, weil sie aus dem Auto habe herausspringen wollen. Er sei mit offener Türe gefahren. Deshalb sei er ca. eineinhalb Kilometer später rechts auf eine Strasse gebogen. Das sei eine Strasse und kein Wald gewesen. Er habe die Geschädigte eigentlich dort lassen wollen, so wie er es schon x-Mal getan habe. Er sei dann ausgestie- gen und um das Auto herum zur Beifahrertüre gelaufen, weil er wütend gewesen sei, weil es einen Unfall hätte geben können. Er habe die Geschädigte ni e aufge- fordert auszusteigen. Er habe sie gefragt, was die "Scheisse" solle. In diesem Moment habe sie sich umgedreht und habe begonnen, i hn aus der Türe heraus zu treten. Sie habe ihn getroffen und er sei hinten auf die Scheibe der Autotüre gefallen und habe sich eine Beule zugezogen. Dann sei er aufgestanden und ha- be wieder gefragt, was die "Scheisse" solle und ihr gesagt, sie solle aufhören. Sie habe wieder versucht ihn zu treten. Da habe er sie geschupst und sie sei auf der linken Seite gelandet. Sie habe sich am Scheibenwischerarm eine Verletzung beim Ohr zugezogen. Wahrscheinlich habe sie sich die Rippen am Schalthebel bzw. Gangschalter verletzt. Sie sei gleich wieder auf ihn los. Sie sei stark. Er habe nicht sofort bemerkt, dass sie sich verletzt habe. Er habe es erst bemerkt, als er das Blut gesehen habe. Ab dem Moment habe er Angst bekommen und zu i hr gesagt, sie solle aufhören, sie blute. Sie habe gesagt: "Du fickst keine Frau mehr!" und habe ihm mit beiden Händen richtig stark in die Genitalien gegriffen. Er habe nach diesem Angriff versucht, auf ihre Hände zu schlagen, damit sie los lasse. Das habe er nicht geschafft. Dann habe er sie an den Haaren gepackt und an die Armaturen geschlagen, damit sie loslasse. Sie habe dann losgelassen. Sobald sie losgelassen habe, habe er nicht mehr geschlagen. Er habe i hr danach gesagt, dass er sie ins Spital bringen würde (P ro t. II S . 27 ff.). 2.3 Der Beschuldigte bestrei tet mi thi n ni cht, dass die im Eintrittsbericht des Spi- tals Affoltern a.A. vom 29. Juli 2013 (Urk. 8/1) und im Gutachten zur körperlichen Untersuchung der Geschädigten des IRM vom 2. August 2013 (Urk. 8/4) erwähn-
ten und dokumentierten, in der Anklageschrift einzeln aufgeführten Verletzungen der Geschädigten auf seine Einwirkung zurückzuführen sind. Er macht jedoch gel- tend, dass der Vorfall nicht am von der Anklage behaupteten Ort stattgefunden habe (wobei er selber bezüglich der Örtlichkeit unterschiedliche Angaben machte) und er zuerst von der Geschädigten angegriffen worden sei, worauf er sich alko- holisiert gewehrt habe. Die Verteidigung betont im Berufungsverfahren vor diesem Hi ntergrund i n tatsächli cher und rechtli cher Hi nsi cht, dass die Aussagen des Be- schuldigten teilweise falsch protokolliert worden seien, was wohl darauf zurückzu- führen sei , dass sei ne mündli che (und schri ftli che) Ausdruckswei se aufgrund sei- ner schlechten Grammatik missverständlich sei. Der Beschuldigte habe aber kon- stant und widerspruchsfrei darauf hingewiesen, dass er sich in einer Notwehrsitu- ation befunden habe. Demzufolge sei der Beschuldigte infolge Notwehr freizu- sprechen. Die Verteidigung verweist weiter darauf, dass die Geschädigte i hre den Beschuldigten belastenden Aussagen im Nachgang zur mündlichen Hauptver- handlung zurückgezogen und geltend gemacht habe, dass sie zu diesen gezwun- gen worden sei. In diesem Zusammenhang stehen auch die Beweisanträge. Die Verteidigung beantragt namens und im Auftrag des Beschuldigten, die Geschä- digte erneut zu befragen und B._____ und C._____ als Zeugi nnen ei nzuverneh- men. Gegenüber den letzteren beiden soll D._____ erwähnt haben, dass sie die den Beschuldigten belastenden Aussagen unter Druck gemacht habe (Urk. 138/1; Urk. 144 und Urk. 181). 3.1 Am 23. März 2015 reichte der Beschuldigte ein vom 19. März 2015 datiertes Schreiben ein, welches im Briefkopf Name und Adresse von D._____ trägt und von ihr unterschrieben ist (Urk. 90/1; vgl. für die Unterschrift Urk. 7). Wörtlich lau- tet es wie folgt: "Antrag zurückziehen des Aussage
Ic h D._____ meine/Polizei Zeugenaussage von 2013/2015 ziehe die Zeugenaussage zurück mit Beachtung.
Beachtung:
Meine Zeugenaussage bei Polizei Protokoll war überhaupt nicht freiwillig. Von Spital Affolter am Albis die Psychiatrie Frau E._____ hat mich massiv beeinflusst, und gegen meinen Willen Spital Foto gemacht. Die Bilder haben Sie der Polizei gegeben und sind protokolliert ohne meine Einver- ständnis sowohl Frau E._____ hat bei der Polizei angerufen. Die Spurensicherung Polizei und Polizei Affoltern am Albis, sie haben mich Unterdruck gesetzt
und ausser Kontrolle mit Worten das mein Lebenspartner ist sehr lebensgefährliche Person nicht nur für mich sondern auch für die Gesellschaft und für neue Beziehungen. Ich wollte kein Kontakt- verbot haben und unterschreiben, dass war mit Druck und beeinflussen gegen meinen Willen zu unterzeichnen und Aussage zu machen. Ich bestätige meine Aussage von 29. August 2013 bei Staatsanwaltschaft Herr F._____ über Gewalt Bedrohung Lebensgefahr Stalker und z.w. ist nicht meine Aussage bei der Polizeirapporten. Sowohl bei Gericht Affoltern am Albis am 9. März 2015 von dem Beachtung wollte keine Unter- schrift machen oder weiter Unterdruck Aussage zumachen. Meine Unterschrift und Aussage war nicht freiwillig.
Freundliche Grüsse sig. D._____" 3.2 Sprache, Wortfolge und Wortwahl in diesem Schreiben erinnern stark an bei den Akten liegende Briefe des Beschuldigten (vgl. Urk. 31, Urk. 48, Urk. 53, Urk. 55, Urk. 73, Urk. 74/1-11, Urk. 7/1, Urk. 77/3, Urk. 89, Urk. 90/4-7, Urk. 94/7-10, Urk. 124, Urk. 148, Urk. 161, Urk. 162 und Urk. 164). Die Vermu- tung, er habe das Schreiben verfasst und der Geschädigten zur Unterschri ft vor- gelegt, liegt daher nahe. Letztlich ist es allerdings irrelevant, ob die Geschädigte das vom Beschuldigten eingereichte Schreiben selber verfasste oder ni cht bzw. ob sie dieses freiwillig oder unter Druck unterzeichnete. Eine erneute Befragung der Geschädigten als Zeugin erübrigt sich im einen wie im anderen Fall. Dass die Geschädigte auf sich alleine gestellt den Beschuldigten nicht angezeigt hätte und ihre zulasten des Beschuldigten verwertbaren Aussagen bei der Staatanwalt- schaft und vor Gericht nur unter dem Druck des Verfahrens machte, ergibt sich aus den Akten. So wurde das Verfahren gegen den Beschuldigten durch eine Meldung der Psychotherapeutin im Spital Affoltern eingeleitet. Diese hatte sich am 30. Juli 2013 bei der Einsatzzentrale der Kantonspolizei Zürich gemeldet und mitgeteilt, dass bei ihnen eine Frau sei, die von ihrem Ex-Freund geschlagen worden sei. Sie habe anfänglich nicht gewollt, dass die Polizei verständigt werde, sei nun aber zu einem Gespräch bereit (Urk. 1 S. 2). In der Folge schilderte die Geschädigte dem ausgerückten Polizeibeamten aus i hrer Si cht, was vorgefallen war. Dieser hi elt die mündlichen Aussagen der Geschädigten im Polizeirapport vom 31. Juli 2013 sinngemäss fest (Urk. 1 S. 3 f.) und wies darauf hin, dass die Geschädigte nach den mündlichen Aussagen jede weitere Kooperation verweigert habe (Urk. 1 S. 4; vgl. auch Urk. 8/4 S. 2 "Rechtsmedizinische Untersuchung"). Am 5. August 2013 teilte die Geschädigte dem zuständigen Staatsanwalt anläss-
lich eines Telefonates u.a. mit, dass sie auf Vorladung nicht erscheinen werde. Sie habe schon im Spital gesagt, dass sie mit der Sache nichts mehr zu tun ha- ben wolle. Gegebenenfalls müsse man sie halt vorführen oder sie tauche unter (Urk. 10/1). Am 29. August 2013 wurde die Geschädigte schliesslich von der Staatsanwaltschaft als Zeugin einvernommen. Dabei machte sie ausführli che Aussagen zur Sache. Das tat sie allerdings erst, nachdem sie darauf aufmerksam gemacht worden war, dass sie grundsätzlich zur Aussage verpflichtet sei. Von si ch aus wollte sie "eigentlich nichts aussagen". Sie habe den Beschuldigten ja ni cht angeklagt, nicht angezeigt, das sei von alleine gegangen (Urk. 7 S. 1). Ge- gen Ende der Einvernahme verzichtete sie ausdrücklich darauf, Strafantrag we- gen Körperverletzung und Drohung gegen den Beschuldigten zu stellen; das brin- ge ihr nichts (Urk. 7 S. 13). Ausserdem betonte sie noch einmal, dass das "ganze Zeugs" nicht von ihr aus gekommen sei. Ihr bringe das eh nichts. Sie habe ein- fach das Gefühl, dass der Beschuldigte Hilfe brauche mit der Spielsucht und der krankhaften Eifersucht. Sie würde sogar mit ihm mi tgehen ambulant, um i hn zu unterstützen (Urk. 7 S. 14). Ehrlich gesagt, möchte sie nicht, dass er bestraft wer- de. Sie möchte aber, dass ihm geholfen werde. Er habe gute Seiten, sonst wäre sie ja nicht bei ihm geblieben. Aber diese Eifersucht sei nicht mehr tragbar (Urk. 7 S. 14). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erneut als Zeugin be- fragt, erklärte die Geschädigte zunächst wiederum, sie sei nicht bereit auszusa- gen; sie habe bereits ausgesagt (Urk. 80 S. 1). Auf ihre Aussagepflicht hingewie- sen, liess sie sich dann auf die Befragung ein, wenn sie auch gelegentlich angab, si ch ni cht mehr eri nnern zu können und ansonsten eher ei nsi lbi g aussagte (Urk. 80 S. 2 ff.). Schliesslich erklärte sie aber erneut, dass sie kein Interesse an der Bestrafung des Beschuldigten habe (Urk. 80 S. 11 f.). Wenn im Schreiben vom 19. März 2015 festgehalten wird, sie habe nicht freiwillig ausgesagt, ist das also weder neu noch umstritten. Abklärungsbedarf hinsichtlich der Umstände des Zu- standekommens der Aussagen der Geschädigten besteht nicht. Dass ihre proto- kollierten Aussagen inhaltlich falsch waren, macht die Geschädigte nicht geltend. Wie bereits erwähnt (Erw. I./3.5.) erübrigen sich damit di e i m Berufungsverfa hre n beantragten Einvernahmen der Geschädigten und der Zeugi nnen B._____ und C._____. Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfah-
ren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Sie sind nach den von der Vorinstanz zutreffend zusammengefass- ten Grundsätzen zu würdigen (Urk. 136 S. 7 f.). 4.1 Was das Aussageverhalten des Beschuldigten und der Geschädigten im Allgemeinen und im Einzelnen betrifft, kann auf die Erwägungen der Vori nstanz verwiesen werden (Urk. 136 S. 11 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Vori nstanz ist mit vollständiger und zutreffender Begründung zum Schluss gelangt, dass die Dar- stellung der Ereignisse durch den Beschuldigten, soweit sie von derjenigen der Geschädigten abweicht, nicht überzeugt. Der Beschuldigte behauptete zwar stets, vo n der Geschädigten angegriffen worden zu sein, nachdem eine Ex-Geliebte an- gerufen habe, worauf er sich alkoholisiert gewehrt habe. Wie die Vorinstanz rich- tig erkannte, sind seine Aussagen bei genauer Betrachtung aber teilweise wider- sprüchli ch und auswei chend. Sie wi rken auch immer wieder theatralisch, und es entsteht der Eindruck, dass der Beschuldigte durch überschwängliche Ge- fühlsäusserungen und/oder durch Verlagerung seiner Aussagen auf Nebensäch- lichkeiten vom Hauptgeschehen ablenken wollte. Die Geschädigte schilderte die Ereignisse im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme demgegenüber detailliert und nachvollziehbar und schilderte dabei auch die Interaktion mit dem Beschuldigten, ihre gefühlsmässige Reaktion und ihre Gedanken überzeugend. Ihre Aussagen sind entgegen der Auffassung der Verteidigung (vgl. Urk. 83 S. 9) ni cht bruchstückhaft . Richtig ist einzig, dass ihre Schilderung teilweise sprunghaft wirkt (Urk. 83 S. 10). Spätestens auf entsprechende Nachfrage vermochte die Geschädigte die Chronologie der Ereignisse jedoch ohne weiteres herzustelle n und ihre Teilerlebnisse, Gefühle und Gedanken i n das Gesamterlebnis einzubet- ten, was für den Realitätsbezug ihrer Aussagen spricht. Sie war zudem in der La- ge auf die ihr vorgehaltenen Angaben des Beschuldigten überzeugend zu reagie- ren. Insgesamt schilderte die Geschädigte somit einen klaren Geschehensablauf, den sie auch anlässlich der Einvernahme im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigte. Dass die Geschädigte dabei wei t zurückhaltender aussagte als in der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, hat die Vori nstanz ebenfalls erkannt und diesen Umstand zutreffend gewürdigt. Bei allen ihren Aus- sagen fehlte der Geschädigten offensichtlich jeder Belastungseifer. Bereits im
Spital und dann später im Rahmen der Zeugenaussagen bei der Staatsanwalt- schaft und vor Vori nstanz und schli essli ch i m Schrei ben vom 19. März 2015 machte die Geschädigte direkt und/oder indirekt geltend, dass sie nicht aussagen wolle und an einer Bestrafung des Beschuldigten kein Interesse habe. Ihre Aus- sagen kamen einzig unter dem Druck des Verfahrens zustande. Vor diesem Hin- tergrund ist schlicht nicht denkbar, dass die Geschädigte die Geschehnisse be- wusst wahrhei tswi dri g i n ei nem für den Beschuldi gten ungünsti gen Licht darstellt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend abhandelte (Urk. 136 S. 23), kommt man auch unter Berücksichtigung des von der Verteidigung erneut angeführten Be- richts der Klinik für Urologie vom 1. August 2013 (Urk. 181 S. 5 und Urk. 14/13 S. 5) zu kei nem anderen Schluss. Eine unbewusste Falschaussage kann ange- sichts des Umstandes, dass die Geschädigte direkt von den angeklagten Hand- lungen betroffen war, ebenfalls ausgeschlossen werden. Damit kann festgehalten werden, dass die Aussagen der Geschädigten selbst dann als glaubhafter zu be- werten wären, als diejenigen des Beschuldigten, wenn davon ausgegangen wür- de, die Abweichungen in den Aussagen des Beschuldigten seien teilweise sprachlich bedingt und damit nicht als widersprüchliches Aussageverhalten des Beschuldigten zu werten. Zusammengefasst ist mit der Vorinstanz davon auszu- gehen, dass der Anklagesachverhalt rechtsgenügend erstellt ist und es sich bei der Behauptung des Beschuldigten, er habe die Geschädigte in alkoholisiertem Zustand verprügelt, weil diese ihn angegriffen habe, um Schutzbehauptungen handelt. 4.2 An diesem Ergebnis würde sich im Übrigen auch nichts ändern, wenn die Geschädigte neu behaupten würde, die Ereignisse hätten sich (im Wesentlichen) so abgespielt, wie vom Beschuldigten geschildert. Angesichts der Überzeugungs- kraft ihrer früheren Aussagen müssten entsprechende Äusserungen als bewusste Falschaussagen zugunsten des Beschuldigten, mit dem sie wieder liiert ist bzw. zumindest zeitweise wieder zusammen lebt (Urk. 80 S. 2 f., Prot. II S. 13 und S. 24), bewertet werden. 5. Weiter hat die Vorinstanz den angeklagten und erstellten Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht zutreffend gewürdigt. Es kann auch insoweit auf die Ausfüh-
rungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 136 S. 24 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 181 S. 6) kann unter den gegebenen Umständen insbesondere nicht von einer fahrlässigen Tat- begehung ausgegangen werden, wie die Vorinstanz ebenfalls zu Recht erkannte (Urk. 136 S. 30). Folglich ist der Beschuldigte der versuchten schweren Körper- verletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldi g zu sprechen. 6.1 Art. 122 StGB sieht für eine schwere Körperverletzung einen ordentlichen Strafrahmen von Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen bis zu 10 Jahre Freiheitsstrafe vor. Aussergewöhnli che Umstände, welche es angezeigt erschei- nen lassen würden, diesen Strafrahmen im vorliegenden Fall zu verlassen, liegen ni cht vor (BGE 136 IV 55 E. 5.8). 6.2 Innerhalb des Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach dem Ver- schulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksi chti gen si nd (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verlet- zung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkom- ponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschütz- te Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Ebenfalls von Bedeutung ist die kriminelle Energie sowie ein allfälliger Versuch, wobei ein solcher nur dann verschuldensre- lativierend wirkt, wenn der Täter aus eigenem Antrieb zurückgetreten ist. Ansons- ten ist ein Versuch als verschuldensunabhängige Tatkomponente strafreduzie- rend zu berücksi chti gen. Hi nsi chtli ch des subjekti ven Verschuldens si nd i nsbe- sondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Die Täterkomponente umfasst die
persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbe- sondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BGE 123 IV 49 E. 2; BGE 136 IV 55). 6.3.1 Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere ist, wenn es wie vorliegend beim Versuch geblieben ist, gedanklich vom vollendeten Delikt und damit vom Eintritt von insbesondere lebensgefährlichen Kopfverletzungen (vgl. Urk. 8/4 S. 3) auszugehen. Diese gehören innerhalb des an sich schon gravierenden Tatbe- standes der schweren Körperverletzung zu den schwersten Beeinträchtigungen der körperlichen Gesundheit. Der Beschuldigte verwendete zwar keine Waffe. Er schlug und trat die Geschädigte jedoch mehrfach massiv und hemmungslos. Sei- ne Tritte und Schläge richteten sich gegen den Kopf und den Körper der i m Auto sitzenden, ihm körperlich unterlegenen Geschädigten, die kei ne C hance zur Ge- genwehr hatte. Sein Verhalten war insgesamt von erschreckender Brutalität und Rücksichtlosigkeit geprägt und stellte zusätzlich einen schweren Missbrauch des Vertrauens der Geschädigten dar. Objektiv ist das Tatverschulden vor diesem Hintergrund als schwer zu gewi chten. 6.3.2 In subjektiver Hinsicht ist relativierend zu berücksichtigen, dass der Be- schuldigte nicht mit direktem Vorsatz, sondern "lediglich" eventualvorsätzlich han- delte (Urteil des Bundesgerichts 6P.119/2003 E. 7.5 vom 20. Januar 2004). Er- schwerend fällt dagegen ins Gewicht, dass andere als krass egoistische Gründe für sei n Verhalten ni cht ersi chtlich sind; dem rasend eifersüchtigen Beschuldigten ging es offensichtlich darum, seine Machtansprüche gegenüber der Geschädigten durchzusetze n. Die Wünsche und Befi ndli chkei ten der Geschädigten ignorierte er vollständig. Allerdings ist dabei wiederum leicht relativierend zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Beschuldigten mit problematischen Aspekten seiner Per- sönlichkeit (narzisstisch gefärbte Kränkungsbereitschaft, Dominanzstreben, emo- tionale Instabilität, Steuerungsdefizite, Rigidität) zusammenhängt (Urk. 9/10 S. 33 ff.), ohne dass jedoch eine verminderte Schuldfähigkeit angenommen werden könnte (Urk. 159). Insgesamt relativiert die subjektive Tatschwere die objektive
Schwere des Delikts, so dass das Tatverschulden des Beschuldigten insgesamt als mi ttelschwer zu bewerten ist. 6.4 Bei nicht besonders schwerem Verschulden siedelt die schweizerische Pra- xis in aller Regel die Strafe im unteren bis mittleren Teil des vorgegebenen Straf- rahmens an. Strafen im oberen Bereich, insbesondere Höchststrafen, sind bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Verschulden des Täters auszusprechen (BSK StGB -Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 19). Ausgehend von der Verschul- densbewertung im konkreten Fall erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von vi er Jahren Freiheitsstrafe als angemessen. 6.5.1 Diese hypothetisch schuldangemessene Strafe ist aufgrund des Umstandes zu reduzieren, dass es beim Versuch geblieben ist. Dabei hängt das Mass der zu- lässigen Strafreduktion unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestands- mässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, desto weniger wird die Strafe reduziert (BGE 121 IV 49 E. 1b). 6.5.2 Als Folge der Gewalteinwirkung durch den Beschuldigten erlitt die Geschä- digte eine leichte traumatische Hirnverletzung, Brüche der 5. und 6. Rippe links, multiple Kontusionen kopf- und nackenbetont mi t Blutungen um di e Augenhöhle rechts, der Rippen links, des Unterarms und des Handrücken links, eine Riss- Quetschwunde vor dem linken Ohr sowie eine Prellung des rechten Augapfels mit Schwellung der Netzhaut und Ei nblutungen i n di e Augenbi ndehaut (Urk. 8/4). Es handelt sich dabei um körperliche Beeinträchtigungen, welche vom Tatbestand der einfachen Körperverletzung erfasst werden, in diesem Rahmen aber nicht mehr zu den leichteren Beeinträchtigungen gehören. Lebensgefahr bestand auch ohne sofortige ärztliche Intervention zu keinem Zeitpunkt. Dass tatsächlich keine lebensgefährlichen oder sonst schweren Verletzungen resultierten, ist angesichts der wahllosen und massiven Schläge und Tritte gegen den Kopf und den Körper der Geschädigten allerdings weitgehend dem Zufall zu verdanken. Davon ausge- hend scheint eine Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe für das vollendete Delikt um rund einen Viertel (12 Monate) als angemessen, so dass im Sinne eines Zwischenresultates eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren bzw. 36 Monaten resultiert.
6.6.1 Der Beschuldigte wurde i n ... (Mazedonien) geboren und ist dort ohne Ge- schwister bei seinen inzwischen verstorbenen Eltern i n guten Verhältni ssen auf- gewachsen. Er besuchte die Primar- und di e Sekundarschule sowie zwei Jahre das Gymnasium und absolvierte danach eine Lehre als Automechaniker. Er ve r- brachte die Hälfte seines Lebens in Österreich und i st auch Staatsangehöriger von Österreich. Im Jahr 2001 kam er in die Schweiz. Hier spezialisierte er sich und absolvierte Wei terbi ldungen i n der techni schen Berufsschule Bern und Zü- rich. Bis zu seiner Verhaftung am 30. Juli 2013 arbeitete er als Automechaniker. Zurzeit ist er auf Arbeitssuche, möchte aber seine Arbeitsunfähigkeit. Der Be- schuldigte ist geschieden und hat fünf Kinder im Alter von 20 bis 38 Jahren, wel- che allesamt in Österreich leben. Er tanzt gerne und fährt Fahrrad. Gemäss sei- nen eigenen Angaben ist der Beschuldigte in ... angemeldet. Er wohnt von Don- nerstag bis Sonntag bei der Geschädigten und von Montag bis Mittwoch im Hotel ... i n ... . Er hat Schulden in der Höhe von etwa Fr. 100'000.– und wird derzeit vom Sozialamt unterstüt zt (Urk. 80a S. 2 ff. und Prot. II S. 18 ff.). Aus dem Vorle- ben des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten. 6.6.2 Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf, was sich gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung neutral auswirkt (BGE 136 IV 1). Leicht strafmindernd ist dagegen zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Geschädigte - wenn auch mit zeitlicher Verzögerung - in Spitalpflege verbrachte und gegenüber den Strafverfolgungsbehörden von Anfang an eingestand, die Verletzungen der Ge- schädigten verursacht zu haben. Ein umfassendes Geständnis und echte Ei nsi cht und Reue, welche eine weitergehende Strafminderung rechtfertigen würde, fehlen hingegen. Der Beschuldigte sieht sich bis heute in Umkehr der Rollen als Opfer. Weiter ist leicht strafreduzierend zu berücksichtigen, dass die Geschädigte dem Beschuldigten die Tat offenbar verziehen hat und keine Bestrafung wünscht. Der Strafzweck des Schuldausgleichs wird dadurch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung relativiert (Urteil des Bundesgerichts 6S.385/2001 E. 3 vom 28. August 2001). Zusammengefasst führt die Täterkomponente zu einer weiteren Reduktion der Strafe um etwa ei nen Fünftel (8 Monate).
6.7 Insgesamt erscheint damit eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten dem Ver- schulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. An die Strafe sind 205 Tage erstandener Haft anzurechnen (Art. 51 StGB; Urk. 14/1 und 14/49-51). 7.1 Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von bi s zu drei Jahren teilweise aufschieben, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 42 StGB erfüllt sind, also insbesondere begründete Aussicht auf Bewährung besteht (Art. 43 Abs. 1 StGB; BGE 134 V 1 E. 5.3.1; BSK StGB-Schneider/Garre, Art. 43 N. 11, 15). 7.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind die Voraussetzungen zur Ge- währung des teilbedingten Strafvollzuges vorliegend erfüllt (Urk. 136 S. 45 ff.). Zwar besteht beim Beschuldigten gemäss dem bereits erwähnten Fokalgutachten aus forensischer Sicht ein deutliches Risiko dafür, dass er kurz- bis mittelfristig durch Drohungen, Tätlichkeiten und Gewalthandlungen im Sinne des Anlassde- likts mit unmittelbarer Lebensgefahr für das Opfer rückfällig wird. Dabei existiert die Rückfallgefahr insbesondere für die Geschädigte aber auch für andere, zu- künftige Beziehungspartnerinnen (Urk. 9/10 S. 41). Doch kann dem Beschuldig- ten, als Ersttäter, unter Berücksichtigung des teilweisen Vollzuges der Freiheits- strafe noch ei nmal eine gute Prognose gestellt werden. 7.3 Dem Beschuldigten ist somit der teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren, wobei die auszufällende Freiheitsstrafe von 28 Monaten in Überein- stimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz im Umfang von 18 Monaten aufzu- schieben und im Übrigen (10 Monate, abzüglich 205 Tage erstandene Haft) zu vollziehen ist . III. 1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen, wobei darauf hinzuweisen ist , dass der Beschuldigte im Vorverfahren und im erst-
i nstanzli chen Geri chtsverfahren durch Rechtsanwalt D r. X1._____ amtlich vertei- digt war und die erstinstanzliche festgesetzte Entschädigung daher ihm zusteht. 2. Im zwei ti nstanzli che n Verfahren unterliegt der Beschuldigte mit seiner Beru- fung. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer auf die Bemessung der Strafe und deren Vollzug beschränkten Anschlussberufung ebenfalls. Unter diesen Um- ständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschul- digten zu zwei Dritteln aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln. 3. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ hat dem Obergericht seine Honorarnote mit seinen Aufwand im Berufungsverfahren zukommen lassen (Urk. 179). Diverse Positionen in der Honorarnote betreffen jedoch das Beschwerdeverfahren (Proto- kollberichtigung) und können nicht im Berufungsverfahren geltend gemacht wer- den (vgl. insbesondere die Positionen vom 10.02.16 bis 29.02.16, aber auch die Gutschrift vom 25.07.16). Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten ab dem 3. Juli 2015 (vgl. Urk. 115) bzw. im zweitinstanzlichen Verfahren pauschal mit Fr. 12'000.– (inklusive Mehrwertsteuer) zu entschädigen (§ 18 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV).
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperver- letzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 205 Tage durch Untersuchungs ha ft erstanden si nd.
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 30. September 2016
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. Leuthard