Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150335-O/U/jv
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und Ersatzoberrichter lic. iur. B. Amacker sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. Manfrin
Beschluss vom 7. November 2016
i n Sachen
A., Beschuldigte und Berufungsklägerin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli , Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht, vom 23. April 2015 (GG140014)
Erwägungen I. Einleitung 1. Gegenstand der Anklage und des Verfahrens ist eine Personenkontrolle der Beschuldigten A._____ und i hres damaligen Freundes B._____ (Mitbeschuldigter) wegen Lärmbelästigung am Bahnhof C._____ am frühen Morgen des 30. Juni 2010. Gemäss Anklage hätten sich die beiden Beschuldigten der Kontrolle wider- setzt und seien gegenüber den beiden Polizeibeamten D._____ und E._____ aggressiv und tätlich geworden, weshalb beide Beschuldigten arretiert wurden. 2. Auf Strafanzeige beider Beschuldigten hin wurde ebenfalls ein Strafverfah- ren gegen die beiden Polizeibeamten wegen einfacher Körperverletzung geführt. Je nes Verfahren wurden eingestellt; auf dagegen erhobene Beschwerden trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht ein bzw. wies die Beschwerde ab (Beizu- gsakten Urk. 33/1; UE120245).
II. Verfahrensgang 1. Vorbemerkung 1.1. Die Strafuntersuchung bzw. das Strafverfahren gegen die Beschuldigte dauert bereits seit 2010, unter anderem weil aufgrund der Strafanzeige der beiden Beschuldigten auch eine Strafuntersuchung gegen die Polizeibeamten durchge- führt wurde und weil im Rechtsmittelverfahren der Beschuldigten A._____ eine Rückwei sung wegen mangelnder Verteidigung erfolgte. Die Einzelheiten ergeben si ch aus nachfolgenden Ausführungen. Anlässlich der Berufungsverhandlung am 26. Oktober 2016 stellten die Rechtsvertreter beider Beschuldigten Anträge auf Rückweisung an die Vorinstanz (Prot. II S. 4 f., 9 f.; Urk. 122 S. 2; Urk. 123).
Da gegen diese Einstellung Beschwerde ergriffen wurde, verfügte die Einzelrich- terin des Bezirksgerichts Meilen mit Verfügung vom 1. November 2012 die Fort- dauer der Verfahrenssistierung bis zum Entscheid über die Beschwerde (Urk. 54). Mit Beschluss vom 14. März 2013 trat die III. Strafkammer des Obergerichts Züri ch auf die Beschwerde von A._____ ni cht ei n und wi es jene von B._____ ab (Urk. 56). Ohne weitere prozessuale Handlungen seit Eingang des Beschwerde- entscheids der III. Strafkammer des Obergerichts sprach die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen die Beschuldigte A._____ und den Beschuldigten B._____ mit Urteil vom 12. November 2013 der Gewalt und Drohung gegen Be- hörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte sie zu Geldstrafen (Urk. 57). Dagegen erhoben die Beschuldigten Berufung (Urk. 59). 2.4. Rückwei sung des Verfahrens gegen A._____ und Sistierung des Verfahrens gegen B._____ Im Berufungsverfahren gegen die Beschuldigte A._____ (SB140007) hob die I. Strafkammer des Obergerichts Zürich den Entscheid der Einzelrichterin auf und wies die Sache wegen fehlender Verteidigung zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurück (SB140007, Urk. 61). Als Folge davon wurde das Berufungsverfah- ren gegen den Mitbeschuldigten B._____ bis zum Abschluss des erstinstanz- lichen Verfahrens gegen die Mitbeschuldigte A._____ mit Beschluss vom 2. Juli 2014 sistiert (SB140006, Urk. 118). Gegen diesen Beschluss reichte der Mitbe- schuldigte B._____ Beschwerde an das Bundesgericht ein mit dem Antrag einer Rückweisung bzw. einer Vereinigung mit dem Verfahren A.. Das Bundes- gericht trat am 7. August 2014 auf diese Beschwerde nicht ein (1B_268/2014). 2.5. Zweites erstinstanzliches Verfahren und Urtei l A. Im zurückgewiesenen Verfahren gegen A._____ (ersti nstanzli ch unter der Pro- zessnummer GG140014 weitergeführt) bestellte die Einzelrichterin des Bezirksge- richts Meilen am 26. August 2014 einen amtlichen Verteidiger (Urk. 65). Dieser stellte mit Eingabe vom 12. September 2014 den Antrag auf Rückweisung an die Untersuchungsbehörde zwecks erneuter D urchführung der Ei nvernahmen, bei welchen die Beschuldigte A._____ nicht verteidigt gewesen war (Urk. 71). Mit
Präsidialverfügung vom 16. September 2014 wurde diese Eingabe der Staats- anwaltschaft zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 72). In i hrer Stellungnahme be- antragte die Staatsanwaltschaft auf eine Rückweisung zu verzichten und die er- forderlichen Beweisergänzungen durch das Gericht in Anwesenheit der Staats- anwaltschaft vorzunehmen (Urk. 74). Mit Verfügung vom 29. Oktober 2014 wies die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen die Anträge der Beschuldigten A._____ auf Wi ederholung sämtli cher Untersuchungshandlungen sowi e Rückwei- sung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft ab (Urk. 76). Am 28. November 2014 wurde zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 78). Anlässlich der Hauptverhandlung am 20. April 2015 stellte die Verteidigung von A._____ keine Beweisanträge mehr, ersuchte auch ni cht um Wi ederholung von Beweisabnahmen in der Untersuchung (Urk. 80 und Prot. I S. 6). Am Ende der Hauptverhandlung teilte die Verfahrensleitung mit, dass das Urteil schriftlich eröff- net werde (Prot. I S. 9). Mit Urteil vom 23. April 2015 sprach die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen die Beschuldigte A._____ der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Geldstrafe (Urk. 82). Gegen diesen Entscheid meldete der amtliche Ver- teidiger Berufung an. Das begründete Urteil gegen A._____ wurde Ende Juli / Anfang August 2015 zugestellt (Urk. 86/1-5). 3. Berufungsverfahren B._____ / A._____ Nachdem am Obergericht wieder beide Berufungsverfahren, jenes betreffend A._____ (SB150335) und jenes betreffend B._____ (SB140006), hängig waren, wurde der Termin für die gemeinsame Berufungsverhandlung auf den 11. Februar 2016 festgesetzt (Urk. 105). Am 9. Februar 2016 reichte der Beschuldigte B._____ ein Arztzeugnis ein, worin eine Verhandlungsunfähigkeit aus psy- chi schen Gründen bescheinigt wurde (SB140006, Urk. 139). Infolge dessen wur- de die Berufungsverhandlung auf den 26. Oktober 2016 verschoben. Diese fand wie vorgesehen zusammen mit der Berufungsverhandlung gegen B._____ statt, musste aber infolge fortgeschrittener Zeit unterbrochen werden (Prot. II S. 9, 12).
III. Rückweisungsanträge 1. Verfahrenseinheit Da gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO bei Mittätern der Grundsatz der Verfah- renseinheit gilt, wirkt sich ein Rückweisungsentscheid im Verfahren A._____ auch entsprechend auf das Verfahren B._____ aus beziehungsweise umgekehrt. Aus diesem Grund ist im Rahmen dieses Verfahrens auf beide Rückweisungsanträge ei nzugehen. 2. Antrag auf Rückweisung des Verfahrens gegen B._____ 2.1. An der Berufungsverhandlung vom 26. Oktober 2016 stellte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten B._____ den Antrag auf Rückweisung des Verfah- rens. Die Einzelrichterin habe in der Begründung des Urteils vom 12. November 2013 auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2012 betreffend der Polizeibeamten E._____ und D._____ sowie den Beschwer- deentscheid der III. Strafkammer des Obergerichts 14. März 2013 abgestellt. Die- se Entscheide seien nach der ersti nstanzli chen Hauptverhandlung beigezogen worden, wobei es unterlassen worden sei, dem Beschuldigten B._____ Gelegen- heit zur Stellungnahme einzuräumen. Stattdessen habe die Einzelrichterin nach Beizug dieser Entscheide und ohne Fortsetzung der Hauptverhandlung am 12. November 2013 ein Urteil gefällt und dieses den Parteien schriftlich mitgeteilt (Urk. 123). Damit sei das rechtliche Gehör des Beschuldigten verletzt worden. 2.2. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass der Entscheid der Staatsanwaltschaft I vom 21. September 2012 betreffend Einstellung des Verfah- rens gegen die Polizisten E._____ und D._____ (Urk. 51) am 28. September 2012 und der Rechtsmittelentscheid der III. Strafkammer des Obergerichts vom 14. März 2013 am 21. Mai 2013 bei der Vorinstanz eingingen, mi thi n nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 2. Juli 2012 (Urk. 52 und 56). Aus den vori nstanzli chen Akten geht weder hervor, dass den Parteien danach, das heisst bis zum Urteil vom 12. November 2013, eine Frist zur Stellungnahme zu diesen
Entscheiden angesetzt wurde, noch dass die Parteien eine solche Stellungnahme eingereicht oder darauf verzichtet hatten. 2.3. Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO über das rechtliche Gehör bildet zentraler Teil des fairen Verfahrens und ist eine Konkretisierung des durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung und Art. 6 Ziff. 1 der EMRK gewährten Gehörsanspruchs (Wohlers, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Züri ch 2014, N 33 zu Art. 3). Der Kerngehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör be- steht darin, dass die Strafbehörden den Betroffenen vor Erlass einer sie belasten- den Entscheidung umfassend über den der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt sowie alle eingerei chten Ei ngaben und Vernehmlassungen i n Kennt- nis setzen und ihnen Gelegenheit zu geben, si ch zu di esen i n tatsächli cher und/oder rechtlicher Hinsicht zu äussern (Wohlers, a.a.O., N 36 mit angegebenen Quellen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt ausnahmsweise dann vor, wenn ei ne Anhörung kei nerlei Auswi rkungen auf di e Ausübung der Verteidi- gungsrechte haben könnte (BGE 126 I 24, 104 Ia 214; Wohlers, a.a.O. N 35). 2.4. Die Vorinstanz nahm in ihrem Urteil vom 12. November 2013 an zwei Stel- len Bezug zum Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts über die Einstel- lung der Strafuntersuchung gegen die Polizeibeamten, auf Seite 37 und auf Seite 44 (Urk. 57). In jenem Verfahren gegen die Polizisten ging es in weiten Teilen um den identischen Sachverhalt wie dem vorliegend angeklagten. Aber auch ohne Erwähnung im vorinstanzlichen Urteil war die Begründung des Ei nstellungsent- scheids bzw. des Rechtsmittelentscheids für das vorliegende Verfahren relevant. Belegt wird dies durch den Umstand, dass die Einzelrichterin das Verfahren sei- nerzeit bis zum Abschluss des Verfahrens gegen die Polizeibeamten sistierte (Urk. 48 und 54). Den Parteien hätte deshalb zu den beigezogenen Entscheiden das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. 2.5. Ist der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet worden, kann dieser Mangel grundsätzlich nachträglich geheilt werden. Dies setzt aber voraus, dass es sich nicht um eine besonders schwerwiegende Verletzung handelt (BGE 126 I 72). Verschiedene Autoren äussern si ch allerdi ngs kri ti sch zu ei ner Hei lung und verlangen eine restrikti ve Anwendung, einerseits wegen des Instanzenverlusts,
andererseits wegen der grundsätzlichen Bedeutung des rechtlichen Gehörs im Strafprozess (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 2013). Vorliegend handelt es sich bei den Entscheiden in den Ver- fahren gegen die Polizisten um wesentliche Dokumente, weil der Sachverhalt stritti g i st und die Vorinstanz in seinem Urteil ausdrücklich darauf verwies. Es handelt sich deshalb nicht um einen leichten Mangel, der vor Berufungsinstanz geheilt werden könnte. 2.6. Weiter bringt der amtliche Verteidiger von B._____ vor, dass die Einzelrich- terin mit der Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens gegen die Polizisten E._____ und D._____ i n unzulässi ger Weise ihre richterliche Aufgabe an die Staatsanwaltschaft bzw. die III. Strafkammer des Obergerichts delegiert habe (Urk. 123, Prot. II S. 9-11). Dieser Ei nwand betrifft die Frage der Zulässigkeit bzw. der Angemessenheit der erfolgten Sistierung. Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid 138 IV 29 behandelt eine Verfahrensvereini gung gestützt auf Art. 30 StPO, nicht aber Fragen einer Sistierung. Zwar ist es ein grundsätzliches Anliegen, sich widersprechende Gerichtsentscheide zu vermei- den. Wenn ein Verfahren allerdings – wie vorliegend nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung – spruchreif ist, hat das Gericht gestützt auf Art. 5 StPO ohne Verzug zu entscheiden und Widersprüche hat jene Instanz zu vermeiden, welche danach zu entscheiden hat. Insofern hat die Vorderrichterin mit dem Zuwarten mit ihrem Entscheid bis zum Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts zumin- dest den Anschein erweckt, ihren Entscheid von jenem der III. Strafkammer ab- hängi g zu machen. In formeller Hi nsi cht wurde dadurch der Grundsatz des ver- fassungsmässigen Gerichts verletzt und ei nen Ausstandsgrund i m Si nne von Art. 56 lit. f StPO gesetzt (vgl. auch Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 2012, Rz 117). Allerdings wurde von keiner Partei unverzüglich aus diesem Grund ein Ausstandsgesuch gestellt (Art. 56 StPO), weshalb der entsprechende Einwand der Verteidigung keinen Einfluss auf die Frage einer Rückweisung hat.
amtliche Verteidigung im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich /St. Gallen 2010, S. 283). Nach Art. 409 StPO weist das Berufungsgericht die Sache an die Vorinstanz zu- rück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist. Gemäss Art. 343 Abs. 2 StPO erhebt das erstinstanzliche Gericht Beweise nochmals, wel- che im Vorverfahren nicht richtig erhoben worden sind. Diese Bestimmung gilt für das erstinstanzliche Verfahren allgemein und als Gesetzesbestimmung braucht sie i n ei nem Rückwei sungsentschei d der Berufungsi nstanz nicht explizit genannt zu werden. Da gestützt auf Art. 343 Abs. 2 StPO eine mangelnde Verteidigung im Vorverfahren durch Wiederholung der Beweisabnahmen an der Hauptverhand- lung geheilt werden kann, wäre es auch ni cht zulässig gewesen, die Vorinstanz zur Rückweisung an die Untersuchungsbehörde zwecks erneuter, gültiger Ab- nahme von Beweisen anzuhalten. Ob und welche Beweise im vorinstanzlichen Verfahren nochmals im Sinne von Art. 343 Abs. 2 StPO zu wiederholen waren, hi ng zudem davon ab, inwieweit die Vorinstanz auf jene Beweise abzustellen ge- dachte. Insofern war es nicht opportun, den Entscheid der Vorinstanz in der Sa- che quasi vorweg zu nehmen und im Einzelnen anzuordnen, welche Beweise nochmals abzunehmen waren. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz deshalb auf nicht verwertbare Beweise abgestellt bzw. den Mangel im vorinstanzlichen Verfahren nicht, insbesondere nicht im Sinne von Art. 343 Abs. 2 StPO geheilt, indem sie unbesehen des ent- sprechenden Einwands der Verteidigung auf Ei nvernahmen von B., E. und D._____ zum Nachtei l von A._____ abstellte (Urk. 87). 3.3. Weiter kommt hinzu, dass im Zeitpunkt des Urteils vom 23. April 2015 ge- gen A._____ für di e Ei nzelri chteri n ei n Ausstandsgrund vorlag, nämli ch ei ne unzu- lässige Vorbefassung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. f StPO (Keller, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N 33 zu Art. 56 mit angegebenen Quellen, insbesondere Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Januar 2006, 1P.687/2005). Die Einzelrichterin hatte mit Urteil vom 12. November 2013 den Mitbeschuldigten B._____ verurteilt und si ch dari n zum Schuldpunkt bereits in einer Weise geäussert, welche wegen des engen Sach-
zusammenhangs mit den Handlungen von A._____ auch Auswi rkungen auf den Schuldpunkt hi nsi chtli ch A._____ hatte. Dieser Entscheid i n Sachen B._____ war und i st bi s heute zudem noch ni cht rechtskräfti g. Zurückgewiesen wurde jedoch nur das Verfahren gegen die Mitbeschuldigte A., weshalb es zu einer Spal- tung der Beurteilung der Mittäter kam. Wenngleich eine blosse Rückweisung ge- mäss ständiger Rechtsprechung noch keinen Ausstandsgrund darstellt, gilt es die Besonderheiten des Ausstands bei Mittäterschaft zu beachten. Auch aus diesem Grund hätte die Einzelrichterin nach der Rückwei sung ni cht mehr separat in der Sache A., d.h. getrennt vom Verfahren B._____, amten dürfen. 4. Protokolle Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 76 Abs. 2 StPO Ver- fahrens- und Einvernahmeprotokolle sowohl von der protokollführenden Person als auch von der Verfahrenslei tung zu unterzei chnen si nd. Auf sämtli chen Ver- fahrens- und Einvernahmeprotokollen der Vorinstanz fehlt die Unterschrift der Verfahrensleiterin.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge Der amtliche Verteidiger ist für dieses Berufungsverfahren gestützt auf dessen Honorarnote vom 20. Oktober 2016 zu entschädigen. Der Umstand, dass er sich bei seiner Vorbereitung der Berufungsverhandlung aus anwaltlicher Sorgfalts- pflicht nicht bloss auf den Rückweisungsantrag beschränken konnte, hat dabei keine Auswirkung. Immerhin dürften aber seine Aufwendungen in der Sache bei weiterem Fortgang des Verfahrens entsprechend angerechnet werden können.
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht, gegen die Beschuldigte A._____ vom 23. April 2015 wird aufgehoben und im Sinne der Erwägungen zur Wahrung des rechtli chen Gehörs und zwecks Wiederholung von ungültig erhobenen Beweisen im Verfahren gegen die Beschuldigte A._____ an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Das Berufungsverfahren SB150335 wird als dadurch erledigt abgeschrie- ben. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 4. Dem amtlichen Verteidiger X._____ wird für das Berufungsverfahren eine Entschädi gung von Fr. 7'530.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz, unter Rücksendung der Akten. 6. Gegen diesen Entscheid kann – unter den einschränkenden Voraussetzun- gen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes – bundesrechtliche Beschwer- de in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtli chen Abtei lung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Züri ch, 7. November 2016
Der Vorsitzende:
OR lic. iur. R. Naef
Der Gerichtsschreiber:
Dr. i ur. F. Manfrin