Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150283-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser- Keller und Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie der Geri chts- schreiber lic. iur. Berchtold
Urteil vom 24. November 2015
i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfachen, teilweise versuchten Betrug
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ei n- zelgericht, vom 25. März 2015 (GG140231)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 25. Septem- ber 2014 (Urk. 42/6) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen, teilweise versuchten Betru- ges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB – teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB – betreffend die Kundi n B.. 2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf des mehrfachen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB – teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB – betreffend die Kundi n C. und den Kunden D._____. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 150.– sowie mit einer Busse von Fr. 1000.–. 4. Der Vollzug dieser Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. 6. Auf das Schadennersatzbegehren der Privatklägerin wird nicht eingetreten. 7. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 373.00 Auslagen Untersuchung Al lfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie der Untersuchung werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 10. Dem Beschuldigten wird für die erbetene anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse eine reduzierte Entschädigung in Höhe von Fr. 7'537.50 (inkl. MWSt.) zugesprochen. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für die anwaltliche Rechtsvertretung eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'389.50 zu bezah- len. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 75 S. 2) 1. Es sei der Beschuldigte in Aufhebung der Urteilsziffern 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10 und 11 vollumfänglich freizusprechen. 2. Dem Beschuldigten sei nach richterlichem Ermessen eine angemesse- ne Genugtuungss umme zuzuspreche n. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zulasten des Staates.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 66, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. c) Der Vertreterin der Privatklägerschaft: (Urk. 77 S. 2) 1. Es sei die Berufung des Beschuldigten abzuweisen und das erstin- stanzliche Urteil vom 25. März 2015 zu bestätigen. 2. Es sei der Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin im Sinne von Art. 433 Abs. 1 StPO für die notwendi gen Aufwendungen i m Zusam- menhang mit dem vorliegenden Strafverfahren ab der Hauptverhand- lung bzw. im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren eine Ent- schädigung in der Höhe von total CHF 3'557.95 zu entrichten. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschul- digten. ____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Zü- rich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom 25. März 2015 (Urk. 60), das mündlich er- öffnet und den Parteien gleichentags im Dispositiv übergeben worden war (Prot. I S. 21 ff.), meldete der Verteidiger noch glei chentags schri ftli ch die Berufung an (Urk. 55).
II. Teilrechtskraft 1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urtei l nur i n den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzuge- ben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundesgerichtes 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 5.3. und 6B_254/2015 vom 27. August 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). 2. Der Beschuldigte hat seine Berufung formell auf den Schuldspruch (Disposi- tiv -Ziffer 1), die Strafe und deren Vollzug (Dispositiv-Ziffern 3 bis 5), die Genugtu- ung zugunsten des Beschuldigten (Dispositiv-Ziffer 7), die Kostenauflage (Dispo- sitiv-Ziffer 9), die Entschädigung des Beschuldigten für die anwaltliche Verteidi-
gung (Dispositiv-Ziffer 10) und die Entschädigung an die Privatklägerin (Disposi- tiv -Ziffer 11) beschränkt und beantragt einen vollumfängli c he n Frei spruch unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 61 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 71). Nachdem Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils und damit der Freispruch betreffend den Anklagesachverhalt 1.3 (Kundin C.) und 1.4. (Kunde D.) sowie Dispositiv-Ziffer 6 (Nichteintreten auf das Schadenersatzbegeh- ren der Privatklägerin) von allen Parteien unangefochten blieben, ist mittels Be- schluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
III. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf 1. Der vorliegend zu prüfende Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 25. September 2014 Ziffer 1.1 und 1.2 bezüglich der Kundin B._____ (Urk. 47 S. 2-5). Danach wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe mittels der auf Seite 4 der Anklageschrift einzeln aufgeführten Rechnungen gegenüber der Pri- vatklägerin Kosten für gar nicht erbrachte Leistungen (Herstellung von Schuhen und Reparaturen) geltend gemacht, respektive Schuhe hergestellt und in Rech- nung gebracht, die gar nie bestellt worden seien (Urk. 42/6 S. 2 und 4). Dabei ha- be der Beschuldigte gewusst, dass eine Überprüfung dieser Rechnungen durch die Privatklägerin weder möglich noch zumutbar war, beziehungsweise ausblei- ben würde. Der Beschuldigte habe sich daher im Umfang der ausgestellten Rechnungen bereichert, resp. er habe eine Bereicherung in diesem Umfange an- gestrebt, wodurch er sich des mehrfachen, teilweise versuchten Betruges im Sin- ne von Art. 146 Abs. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig ge- macht habe (Urk. 46/2 S. 5 f.). Im Folgenden ist der Sachverhalt nur insoweit zu prüfen, als er vom Beschuldigten bestritten ist.
Unbestritten und gemäss Untersuchung erstellt ist, dass der Beschuldigte als selbständig erwerbender orthopädischer Schuhmachermeister, der von der IV, bzw. der Ausgleichskasse der SVA Zürich, anerkannt und im Lieferantenver- zeichnis aufgeführt ist, vertragsgemäss die in der Anklageschrift auf Seite 4 auf- geführten Rechnungen über die für die Zeugin B._____ aus dem Zeitraum vom 4. November 2005 bis zum 5. Juni 2008 erbrachten Leistungen im Gesamtbetra- ge von Fr. 27'767.13 der Privatklägerin zur Bezahlung eingereicht hatte und dafür die Entschädigungen gemäss der einzelnen Rechnungen ausbezahlt erhielt, mit Ausnahme der Rechnung vom 5. Juni 2008 über Fr. 304.45, die nicht beglichen wurde (Urk. 42/6 S. 4; Urk. 7/4/1-11; Urk. 7/3 S. 5/6 [Beschuldigter]). Davon ging auch die Vorinstanz aus (Urk. 60 S. 18). 3. Die Verteidigung wendet gegen den Schuldspruch durch die Vorinstanz im Wesentli chen ei n, die Rechnungen stimmten und seien für erbrachte Leistungen, die die Versicherte bestellt habe, der Privatklägerin eingereicht worden. Zur Be- gründung wi es die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung auf zahlrei- che Widersprüche in den Aussagen der Zeugin B._____ hi n. Auf deren Aussagen könne - im Gegensatz zu denjenigen des Beschuldigten - nicht abgestellt werden (Urk. 75 S. 5 ff.). Weiter bestritt die Verteidigung namentlich, dass der Beschuldig- te im Jahre 2013 in Kenntnis der laufenden Strafuntersuchung Akten vernichtet habe, denn der Beschuldigte habe, was aktenkundig sei, erst mit Schreiben vom 16. Januar 2015 (recte: 2014; Urk. 4/2) Kenntnis vom gegen ihn eröffneten Straf- verfahren erhalten (Urk. 61 S. 4 f.; Urk. 75 S. 13). Sodann machte sie wie bereits vor Vorinstanz geltend, dass der Beschuldigte entgegen der Darstellung der An- klage kein erhöhtes Vertrauen seitens der Ausgleichskasse der Sozialversiche- rungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) besass, obwohl er als im Lieferantenver- zeichnis aufgenommener Leistungserbringer fungierte, da solchen gegenüber gemäss Kreisschreiben über die Zahlung der individuellen Leistungen der IV und der AHV (=KZIL) und den Ausführungsbestimmungen zum Tarifvertrag eine er- höhte Rechnungsprüfungspflicht bestehe. Aufgrund der Rechnungsprüfungspflicht der Privatklägerin habe der Beschuldigte schliesslich auch nicht arglistig gehan- delt, was für die Erfüllung des Betrugstatbestandes vorausgesetzt wäre (Urk. 52 S. 5-7; Urk. 75 S. 16 ff.; Prot. II S . 27).
Beweisgrundsätze 1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachver- halt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argu- mente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219, E. 7.3. mit Hinweisen; BGE 127 I 38, E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_617/ 2013 vom 4. April 2014, E. 1.2.). Angesichts der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, d.h. der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objek- tiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen (Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013, N 216) und nicht der Beschuldigte seine Unschuld (BGE 127 I 38, E. 2a). Als Be- weiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Exi stenz ei nes für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklä- ren darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 138 V 74, E. 7; BGE 128 I 81, E. 2 mit Hinweisen). Die Überzeugung des Richters muss auf einem verstandesmässig einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefan- genen Beobachter nachvollziehbar sein (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizeri- sches Strafprozessrecht, 6.A. Basel 2006, § 54 Rz 11 ff.). 2. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel be- stehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Das ist mithin auch der Fall, wenn sich die als belastend gewerteten Indizien zu einer Gewissheit verdich-
ten, welche die ausser Acht gelassenen entlastenden Umstände als unerheblich erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014, E. 3.3. mit Hinweisen). 3. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwen- dung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich in- soweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutz- behauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis wider- legt werden muss (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 10, N 2a; BSK StPO- Tophi nke, a.a.O., Art. 10, N 21). 4. Aufgabe des Richters ist es demzufolge, seinem Gewissen verpflichtet, in objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von ei- nem bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an des- sen Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 Abs. 3 StPO; ZR 72 Nr. 80; Max Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Pra 2004 Nr. 51 S. 256 Ziff. 1.4.; BGE 124 IV 88, 120 1a 31 E. 2c). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit menschli chen Erkenntni smi tteln kei ne absolute Si cherhei t i n der Bewei sführung erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Bloss abstrakte oder theoretische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind (BGE 138 V 74, E. 7 mit Hinweisen). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld ausgeschlossen werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser Wahrschei nli chkei t beruhen. 5. Auf die Argumente des Beschuldigten oder seiner Verteidigung ist im Rah- men der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein- wand auseinandersetzen; vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 138 I 232, E. 5.1. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_484/2013, E. 3.2. vom 3. März 2014).
Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise abge- nommen werden müssen. 3. Beweiswürdigung 1.1. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten gegenüber der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz (Urk. 7/1, 7/3, 7/7, 7/9 und Prot. I S. 5- 12) die Zeugenaussagen der direkt betroffenen Kundin B._____ (Urk. 8/1), dane- ben auch diejenigen der weiteren Kunden, resp. von deren Angehörigen (Urk. 8/2, 8/3, 8/4, 8/5, 8/6 und 8/7), und namentlich der Angestellten des Beschuldigten E._____ (Urk. 9/1) und F._____ (Urk. 9/4) vor. Ferner stützt sich die Anklage auf diverse vom Beschuldigten an die Eidgenössische Invalidenversicherung (IV ) ge- stellte Rechnungen betreffend die Kundin B._____ (Urk. 7/1.4.1-4.11; Urk. 8/1.4), Fotoaufnahmen von diversen Schuhen dieser Kundi n (Urk. 8/1.2, 8/1.3 und Urk. 2/2/9.1.3), die Bankeneditionen (Urk. 11-34) und die von der Privatklägerin der Strafanzeige beigelegten Aktenordner B (Urk. 2/1) und C (Urk. 2/2; Inhaltsver- zei chni s si ehe Urk. 2/1), welche unter anderem diverse von der Privatklägerin an- gefertigte Protokolle von Gesprächen mit verschiedenen Beteiligten (z.B. Urk. 2/2/9.5.5, Urk. 2/1/24, 2/1/42 und 2/1/73 [Beschuldigter]; Urk. 2/1/12, iden- tisch mit Urk. 2/2/9.1.2, und Urk. 3/2 [B.]; Urk. 2/2/9.4.3 [G.], Urk. 2/2/9.5.3 [H.], Urk. 2/2/9.6.3 [I.], Urk 2/2/9.9.3 [D.]) enthal- ten, sowie die Strafanzeige selbst (Urk. 1). 1.2. Die Vori nstanz hat die im vorliegenden Verfahren relevanten Aussagen de- tailliert und korrekt aufgeführt und zusammengefasst, namentlich auch die hier in- teressierenden des Beschuldigten (Urk. 60 S. 12-17) und der Zeuginnen B. (Urk. 60 S. 11-12), E._____ und F._____ (Urk. 60 S. 17 f.). Darauf kann gestützt auf Art. 82 Abs. 4 StPO verwiesen werden. Soweit Ergänzungen oder Korrekturen anzubringen sind, erfolgen diese im Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdi- gung.
Was die theoretischen Aspekte der Sachverhaltserstellung und der Aussagewür- digung der Beteiligten betrifft, hat die Vorinstanz zutreffende Ausführungen ge- macht, auf welche ebenfalls ve rwiesen werden kann (vgl. Urk. 60 S. 7 f. und S. 18 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich die Zeugin B._____ gut habe erin- nern können, ihre Aussagen keine gröberen Widersprüche oder Ungereimtheiten aufgewiesen hätten und sich aus ihren Aussagen und denjenigen des Beschuldig- ten auch keinerlei Hinweise ergäben, dass sie ein Motiv hätte haben können, den Beschuldigten zu Unrecht zu belasten, weshalb ihr eine sehr hohe Glaubwürdig- keit zuzugestehen sei (Urk. 60 S. 20 f.). 2.2. Diese Einschätzung kann nicht geteilt werden. Unbestritten und zweifelsfrei erwiesen ist, dass die Zeugi n B._____ Versicherte und Rentenempfängerin der AHV/IV war und gemäss Verfügung der SVA Zürich, IV-Stelle, vom 1. Juli 1998 zwei Paar orthopädische Massschuhe pro Jahr bis zum 31. Oktober 2007 zuge- sprochen erhielt (Urk. 1 S. 6, 8 und 13; Urk. 2/1/10; Urk. 8/1 S. 2 f.). Damit befand sie sich von vornherein in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Privatklägerin, war si e doch von deren Lei stungen, namentli ch hi nsi chtli ch von Massschuhen, ab- hängig, da diese die Kosten bereits seit Oktober 1987 übernommen hatte (Urk. 2/1/9-10). 2.3. Weiter ist bei der Würdigung der Aussagen der Zeugin B._____ zu berück- sichtigen, dass sich diese zweimal mit Vertretern der Privatklägerin zu privaten Gesprächen getroffen hatte, bevor sie als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft befragt wurde. Dabei fällt auf, dass die Privatklägerin zur ersten Besprechung an den Sitz der Geschäftsstelle der Privatklägerin eingeladen worden war und dort in Begleitung ihres Ehemannes offiziell von einem Mitarbeiter der Privatklägerin be- fragt wurde. Es ist nicht dokumentiert, welche Angaben der Zeugin vorgängig sei- tens der Privatklägerin gemacht wurden. Überdies erschliesst sich aufgrund der Akten nicht, was der Zeugin im Vorfeld seitens der SVA konkret als Grund für die Besprechung angegeben worden war und unter welchen Umständen die Befra- gung anschliessend stattfand. Es kann auch nicht übersehen werden, dass die Privatklägerin gemäss ihren internen Notizen dem Beschuldigten bereits seit min-
destens Mai 2009 nicht (mehr) vertraute und gegenteils sogar davon ausgegan- gen war, er stelle bewusst falsche Rechnungen aus (Urk. 2/2/1.1 S. 9 Schluss- bemerkungen; Urk. 2/2/9.1.1; Urk. 2/2/3 S. 2; Urk. 2/2/9.7.1 [Email von J._____ an K._____ vom 15. Februar 2010]). Eine neutrale und unvoreingenommene Befra- gung der Zeugin war unter diesen Umständen von vornherein nicht mehr gege- ben. Ausserdem bestand für die Zeugin objektiv gesehen keine Sicherheit, dass ihre Aussagen korrekt im gesamten Zusammenhang wiedergegeben würden, da aufgrund des Emailverkehrs zwischen den Mitarbeitern der Privatklägerin davon ausgegangen werden muss, dass diese die Gespräche mit einem vorgegebenen Ziel für den Erhalt einer bestimmten Aussage initiierten. So schrieb die Zeugin zu ei nem ni cht bekannten Zei tpunkt offensi chtli ch zuhanden der Privatklägerin (Urk. 2/2/ 9.1.1 [Email von L._____ an K., beide SVA-ZH, vom 28. Mai 2009 3. Absatz]) mit Datum vom 18. August 2008 eine rückwirkende Bestätigung betref- fend Reparaturen beim Beschuldigten, der sie wiederum zu einem unbekannten Zei tpunkt ei n post scriptum mit Datum vom 15. Januar 2009 betreffend einen Vor- gang vom 28. April 2006 beifügte (vgl. Urk. 2/2/9.1.5 - 1. Blatt). Wie und unter welchen Prämissen diese Bestätigungen zustande kamen, wäre für eine Würdi- gung wesentli ch, kann doch aufgrund des Zusammenhangs mit den Ermittlungen und dem aktenkundigen telefonischen Kontakt zwischen der Zeugin und der Pri- vatklägerin (Urk. 2/1/12 S. 2; Urk. 2/2/9.1.1 [Mail von L. an K._____ vom 28. Mai 2009] und Urk. 2/2/9.1.5, 3. Blatt [M._____ Notiz vom 14. Januar 2009]) sowie dem Bezug der Befragung durch die SVA auf diese Bestätigungen (Urk. 2/1/12 S. 2) nicht ausgeschlossen werden, dass sowohl die verbale wie die non- verbale Kommunikation seitens der Privatklägerin anlässlich der Befragung der Zeugin suggestiv geprägt war und die Zeugin aufgrund der Fragestellungen und der gesamten Umstände (wie Verlangen von Bestätigungen, Erstellen von Foto- aufnahmen) davon ausging, dass die Rechnungstellung durch den Beschuldigten tatsächli ch, und ni cht nur eventuell, nicht korrekt war. Schli essli ch nahm die Pri- vatklägerin gar noch nach erstatteter Strafanzeige ein Besprechungsprotokoll mit der Zeugin B._____ auf, bei dem ausser dem Mitarbeiter der Privatklägerin und der Zeugin niemand zugegen war (Urk. 3/2). Eine bewusste oder unbewusste Be- ei nflussung der Zeugi n B._____, eine ihrem Versicherer genehme Aussage zu tä-
tigen, kann aufgrund der gesamten Umstände nicht ausgeschlossen werden, zu- mal die Zeugin gegenüber der Staatsanwaltschaft auf Vorhalt angeblich falscher Reparaturrechnungen des Beschuldigten aussagte "ich sage nein", respektive, sie bleibe bei den von ihr im Jahre 2012 gemachten Aussagen gegenüber der Privat- klägerin, wobei sie das entsprechende Besprechungsprotokoll vor sich hatte (Urk. 8 S. 7). Auch bezüglich des neusten Besprechungsprotokolls der Privatklägerin von 2012 ist anhand desselben und der Akten nicht feststellbar, was der Bespre- chung allenfalls vorausging und ob das Protokoll sämtliche wesentlichen Umstän- de lückenlos, respektive zuverlässig, festhält. Der Einwand der Verteidigung, die Zeugin wolle augenscheinlich nicht mehr von den einstmals abgegebenen Dar- stellungen abweichen, ist angesichts dieses Aussageverhaltens und den Zweifeln an der Authentizität ihrer Aussagen nicht von der Hand zu wei sen. Wie es sich mit der von der Staatsanwaltschaft in der Einstellungsverfügung vom 4. September 2014 (Urk. 42/1 S. 9) sowie von der Verteidigung vor Vorinstanz (Urk. 52 S. 8 ff.) thematisierten Frage der Verwertbarkeit der von der Privatkläge- ri n angefertigten Gesprächsprotokollen verhält, kann im Lichte der nachfolgenden Erwägungen sowie angesichts dessen, dass der Beweiswert dieser jedenfalls nicht justizförmigen Einvernahmen nach dem Gesagten auch im Falle ihrer Ver- wertbarkeit jedenfalls sehr gering wäre, letztlich offen gelassen werden. 2.4. Aus dem Protokoll der Staatsanwaltschaft über die Einvernahme der Zeugin B._____ ergibt sich, dass Letztere das Besprechungsprotokoll vom 30. Mai 2012, das die Privatklägerin erstellt hatte, vorgängig zur Befragung durch den Staats- anwalt durchgelesen und während der Befragung vor sich hatte (Urk. 8/1 S. 4). Ob sich dieser Umstand nur aus den konkreten zeitlichen Begebenheiten erklären lässt oder andere Gründe vorlagen, kann offen bleiben. Da die Zeugin in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen darüber hinaus an ihren gegenüber der Privatklägerin gemachten Angaben festhielt, verbleiben auch bezüglich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen jedenfalls erhebliche Zweifel, ob diese unvoreingenommen, aus eigener Eri nnerung und ohne Beei nflussung sei tens der Privatklägerin zulasten des Beschuldigten zustande kamen.
Offenkundi g kommt im vorliegenden Fall dem Faktor Zeit eine wesentliche Bedeu- tung zu: Die dem Beschuldigten konkret vorgeworfenen Tathandlungen fanden gemäss Anklage ca. zwischen November 2005 und Juni 2008 statt (Urk. 42/6 S. 4) und die Befragungen der Versicherten B._____ durch die Privatklägerin im August 2010 und im Mai 2012 (Urk. 2/1/12 und Urk. 3/2). Dagegen wurde die Zeugeneinvernahme bei der Staatsanwaltschaft Zürich erst am 14. März 2014 durchgeführt. Es ist daher nach allgemeiner Lebenserfahrung naheliegend und völlig normal, dass die Erinnerung an Begebenheiten, die zwischen 5 ½ und fast 9 Jahren zurückliegen, schwierig bis unmöglich ist, besonders, wenn es si ch ni cht um aussergewöhnliche, seltene Vorkommnisse handelt, die erfahrungsgemäss besser im Gedächtnis haften bleiben. Bei den konkreten Ereignissen, welche die Zeugin erinnern und darlegen sollte, handelte es sich um Fragen nach Bestellun- gen von Massschuhen und nach Reparaturaufträgen, über welche der Beschul- digte vertrags- und usanzgemäss gegenüber der Privatklägerin abgerechnet hat- te, ohne die Zeugin als Kundin über die Rechnungstellung zu orientieren (Urk. 60 S. 18, Urk. 7/1 S. 4 ff.). Dadurch wurde die Zeugin mit den fraglichen Rechnungen erst Jahre später im Nachhinein und auf Initiative der Privatklägerin konfrontiert, ohne dass sie sich im fraglichen Zeitraum darauf hätte besonders achten können und müssen. Dabei muss weiter in Betracht gezogen werden, dass die Zeugin be- reits seit 1987 Massschuhe von der IV bezog und sich bei einer solch langen Zeitdauer des Bezugs von Massschuhen naturgemäss durchaus auch Irrtümer und Verwechslungen von Erlebtem einschleichen können. So vermag sich die Zeugin, was nachvollziehbar ist, nicht mehr an den Zeitpunkt erinnern, wann sie beim Beschuldigten Schuhe abgeholt hat, spricht sie doch einmal von 2005 und dann wieder - auf Vorhalt - vom April 2006 (Urk. 8/1 S. 5) und erwähnt eine einzi- ge Quittung für den bezahlten Selbstbehalt, die sie gesucht habe, einmal jedoch i n Bezug auf N._____, den Vorgänger des Beschuldigten, und einmal in Bezug auf Letzteren selbst (Urk. 8/1 S. 4). Aus dem Einvernahmeprotokoll der Staatsan- waltschaft geht ausserdem hervor, dass sich die Zeugin für ihre Angaben nicht nur auf das zuvor durchgelesene Besprechungsprotokoll stützte, sondern dass ihr ausserdem eigene - wenn auch weni ge - früher gegenüber der Privatklägerin de- ponierte Aussagen vom Staatsanwalt vorgehalten wurden (Urk. 8/1 S. 5). Ausser-
dem wird deutlich, dass die Zeugin an ihren Aussagen, die sie gegenüber der Pri- vatklägerin gemacht hatte, festhalten wollte. So sagte sie z.B. auf die Frage, was von der Rechnung Nr. ... zu halten sei, einfach "nein" (Urk. 8/1 S. 5) und bestritt, dass es eine Leistenkorrektur gegeben habe, obwohl sie später einräumen muss- te, nicht zu wissen, was ein Leisten ist (Urk. 8/1 S. 6 und S. 7). Weiter antwortete sie auf eine offene Frage zu Reparaturrechnungen mit "ich sage nein" und fügte abschliessend bei, sie bleibe bei dem, was sie gemäss dem Protokoll des Jahres 2012 gesagt habe (Urk. 8/1 S. 7). In diesem nach Einleitung der Strafuntersu- chung von der Privatklägerin erstellten Protokoll nimmt die Zeugin Bezug auf ei- gene frühere Aussagen (Urk. 3/2 S. 1), die ebenfalls bereits rund zwei Jahre zu- rücklagen, so dass davon auszugehen ist, dass die Zeugin bei ihren einmal ge- machten Aussagen bleiben wollte, unabhängig davon, ob sie diese damals unter zutreffenden Voraussetzungen und Annahmen abgegeben hatte. Die Zeugin machte mithin hi nsi chtli ch der Daten und der Qui ttung widersprüchli- che Aussagen und räumte auf die Frage, wo (in welchem Geschäft) sie denn die Schuhe abholte, die der Beschuldigte gefertigt hatte, ein, dass sie das nicht mehr wisse. Dann gab sie an, es sei bei der O.-Strasse beim ... gewesen (Urk. 8/1 S. 4), was gerade aufzeigt, dass si e si ch ni cht gut eri nnerte, hatte sie doch der Beschuldigte in einem persönlichen Brief vom 3. Oktober 2005 ins ehemalige Ge- schäft seines Vorgängers N. an der P.-Strasse in Zürich eingeladen, worauf als Absender die Adresse seines Geschäftes an der Q.-Strasse ... i n Züri ch ersi chtli ch war (Urk. 2/2/9.1.3). Weiter sagte sie zu Beginn der Einver- nahme aus, sie habe den Beschuldigten nur einmal gesehen (Urk. 8/1 S. 2), schilderte aber anschliessend, dass sie auf Einladung des Beschuldigten und der Tochter von N._____ an die P.-Strasse gegangen sei (Urk. 8/1 S. 3) und ergänzte später im Zusammenhang mit der Abholung der vom Beschuldigten fer- tiggestellten Schuhe, der Beschuldigte sei selbst dort (sc. beim ..., gemeint wohl im Geschäft an der Q.-Strasse) anwesend gewesen (Urk. 8/1 S. 3 und 5). Mithin hat die Zeugin den Beschuldigten ausserhalb der Strafuntersuchung min- destens zwei Mal und ni cht nur ei nmal persönlich getroffen. Der Beschuldigte be- diente die Kunden an der P.-Strasse im ehemaligen Geschäft von N. noch bis ins Jahr 2007 (Urk. 7/9 S. 2). Es wäre daher durchaus denkbar, dass die
Zeugin erst im Zusammenhang mit der Aufgabe der Geschäftsräumlichkeiten an der P.-Strasse ins Geschäft beim ... gi ng, insbesondere auch, weil das Ge- schäft an der P.-Strasse näher bei ihrer Wohnung an der ...gasse ... lag. Auch hier gilt es darauf hinzuweisen, dass Verwechslungen und Irrtümer ange- sichts der lange zurückliegenden Ereignisse normal und verständlich sind. Die Konstanz in den Angaben der Zeugin in Bezug auf gegenüber der Privatklägerin gemachte Aussagen deutet eher darauf hin, dass sie ihre einmal gemachten An- gaben einfach wiederholte, um sich eben nicht zu widersprechen, als auf eine Übereinstimmung bezüglich eigener Erinnerungen, umso mehr als sie zumindest das Besprechungsprotokoll der Privatklägerin von 2012 vor der Einvernahme nochmals durchgelesen und vor sich hatte. Jedenfalls lässt sich daraus nichts ab- leiten, was zwingend für eine sehr grosse Glaubwürdigkeit spräche. Es liegen aber noch weitere Indizien vor, welche gegen die uneingeschränkte Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechen. So bleibt unerfi ndli ch und ni cht nachvoll- ziehbar, wie die Zeugin die Fragen des Staatsanwaltes bezüglich erfolgter Leis- tenkorrekturen ohne Einschränkungen oder Zögern beantworten konnte, obwohl sie den Begriff des Leisten gar nicht verstand, wie sich später herausstellte (Urk. 8/1 S. 6 und 7). Überdies sagte sie aus, sie habe von 1973 bis 2005 jedes Jahr zwei Paar von der IV bezahlte orthopädische Schuhe bezogen, und betonte i m Zusammenhang mi t den Fotos ihrer Schuhe, dass sie "nur orthopädische Schuhe" habe, auch noch mehrere alte, was sie auch gegenüber der Privatkläge- rin bei deren ersten Abklärungen hervorgehoben hatte. Gemäss deren interner Telefonnotiz erklärte die Zeugin damals offenbar auch, dass sie normale Schuhe vom Handel nicht brauchen könne und solche auch nicht kaufe (Urk. 2/2/9.1.5 [M._____ Notiz vom 14. Januar 2009]). Auch beim Schuh, den sie am Tage der Ei nvernahme trug, handelte es si ch offensi chtli ch um ei nen orthopädi schen Schuh (Urk. 8/1 S. 8). Die Glaubhaftigkeit dieser Aussagen wird jedoch erschüttert durch das Foto, das die Privatklägerin von den Schuhen der Zeugin aufgenommen hatte und worauf ein paar konfektionierte Turnschuhe abgebildet sind (Urk. 8/1/2, S. 4 entspricht Urk. 2/2/9.1.3 Blatt 2, versehen mit Datum vom 21. August 2014, infi- diert). Es li egen mi thi n klare Hinweise vor, dass die Zeugin B._____ entgegen der Vori nstanz durchaus bezügli ch Kernpunkten (und ni cht nur bezügli ch D aten) wi-
dersprüchlich und keineswegs nur konstant aussagte, was mindestens in Bezug auf von ihr gekaufte und getragene Schuhe weder verständlich noch nachvoll- ziehbar ist, kann man doch davon ausgehen, dass jedermann weiss, welche Schuhe er trägt. 2.5. Angesichts seiner Stellung im Strafverfahren ist der Beschuldigte grundsätz- li ch ni cht verpfli chtet, wahrheitsgemäss auszusagen, worauf die Vorinstanz zutref- fend hinwies (Urk. 60 S. 19). Alleine aus diesem Grund kann aber ni cht verallge- meinernd dem Beschuldigten jegliche Glaubwürdigkeit abgesprochen werden. Angesichts der Abhängigkeit der Zeugin von den Leistungen der Privatklägerin und derjenigen des Beschuldigten als Lieferant und Auftragnehmer der Privatklä- gerin sind die Aussagen beider direkt beteiligten Personen gleichermassen mit der grössten Vorsicht und Zurückhaltung zu würdigen. Generell kommt jedoch der Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen gegenüber der generellen Glaubwürdig- keit des Aussagenden bei der Aussagewürdigung Vorrang zu. Da bei allen angeklagten Vorfällen, resp. Rechnungstellungen, bezüglich angeb- li ch ni cht erbrachter Leistungen des Beschuldigten keine ermittelten Zeugen bei den von ihm behaupteten Reparaturen und bei der Herstellung der Schuhe, resp. Übergabe derselben, zugegen waren, ist mithin bezüglich der einzelnen Rech- nungen aufgrund der konkreten Aussagen zur Sache zu ermitteln, welche Darstel- lung glaubhaft ist und überzeugt, da - wie dargelegt - die Aussagen des Beschul- digten nicht einfach generell als unglaubhaft und wahrheitswidrig beurteilt werden können. 3. Der Beschuldigte führte in seinem Geschäft nach der ersten Besprechung vom 3. September 2010 bei der Privatklägerin aufgrund deren Interventi o n und auf deren Aufforderung hi n eine detaillierte und mit Fotos bestückte Dokumentati- on der Auftragserteilung und der Ablieferung der bestellten Schuhe resp. Repara- turen ein, wobei die Kunden die Leistungen nach Vorgaben der Privatklägerin un- terschriftlich bestätigen mussten (Urk. 2/1/50 [Schreiben des Beschuldigten vom 26. März 2010 an die Privatklägerin]; Urk. 2/2/6 [Schreiben der Privatklägerin vom 7. September 2010 an den Beschuldigten]; Urk. 9/4 S. 4 und 6 [F._____]; Urk. 7/1 S. 4 f., S. 11; Prot. I S. 9 [Beschuldigter]). Als erstellt kann ebenfalls gelten, dass
der Beschuldigte vor der Auseinandersetzung mit der SVA Zürich in erster Lini e der Handwerker in seinem Geschäft war, der die Arbeiten erledigte, nachdem sie eingegangen waren und die Administration sehr einfach hi elt, indem er Zettel mit Angaben bezüglich der Reparatur etc. an die Schuhe heftete, die er nach deren Ablieferung wegnahm und wegwarf, da sie nicht mehr zu gebrauchen waren und die Angaben auf Sammelblätter übertrug, die er dann zur Rechnungstel l ung sei- ner kaufmännischen Mitarbeiterin übergab (Urk. 9/4 S. 7 f. [F.]; Urk. 9/3 S. 3 [E.]; Urk. 7/1 S. 7 f., 13 und 29 [Beschuldigter]). Dass solche Zettel mit den Angaben der Arbeiten etc. an die Schuhe geheftet wurden und bei der Abholung weggeworfen wurden, kannte man früher bei Schuhmachern generell, so dass es durchaus glaubhaft ist, dass dies auch der Beschuldigte, da ebenfalls Schuhma- cher, so handhabte und er keine eigentlichen Arbeitsrapporte erstellte, wie dies vor allem im Baugewerbe vorgeschrieben, üblich und weit verbreitet ist. Dem Be- schuldigten wird in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz angelastet, er ha- be Beweismaterial wissentlich während des Strafverfahrens vernichtet (Urk. 60 S. 26), da er gegenüber der Staatsanwaltschaft zugab, noch vorhandene Zettel und Sammelblätter im Jahre 2013 weggeworfen zu haben (Urk. 7/1 S. 13). Die Verteidigung wandte zu Recht ein, dass der Beschuldigte zu jenem Zeitpunkt über die Einleitung eines Strafverfahrens gegen ihn noch keine Kenntnis hatte, wurde ihm doch dies erst mittels Schreiben vom 16. Januar 2014 mitgeteilt (Urk. 4/2), da die eigentliche Eröffnung des Untersuchungsverfahrens gemäss Ziffer 2 der ent- sprechenden Verfügung der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten gerade nicht mitgeteilt worden war (Urk. 4/1). Der Beschuldigte war seitens der Privatklägerin letztmals am 27. Oktober 2010 befragt worden (Urk. 1 [Strafanzeige] S. 44), so dass es geschlossen aus der Aktenlage durchaus glaubhaft ist, dass der Be- schuldigte davon ausging, es sei durch die von seiner Seite her durchgeführte vollständige Umstellung im Verfahrensablauf und der Einführung der umfassen- den Dokumentation der Vorgänge nach den Anforderungen der Privatklägerin al- les erledigt, da er seit jenem Zeitpunkt nichts mehr von der Privatklägerin gehört hatte (Urk. 7/1 S. 13 f.). Entgegen der Vori nstanz ist angesichts der durch die Zeugi nnen E._____ und F._____ bestätigten Aussagen des Beschuldigten zu den früher praktizierten Vorgängen zur Rechnungstellung davon auszugehen, dass
der Beschuldigte solche Zettel von den einzelnen Aufträgen hatte, welche er di- rekt oder via Sammelblätter zur administrativen Rechnungstellung an sein Büro an der Q.-Strasse weitergab. Weiter kann als erstellt davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte im fraglichen Zeitraum seinen Kunden üblicher- weise per Telefon und nicht mit eingeschriebenem Brief mitgeteilt hatte, wann die Schuhe zur Abholung fertig waren (Urk. 8/2 S. 4 [C.], Urk. 8/4 S. 5 [R.]). Das trifft auch auf die Zeugin B. zu (Urk. 2/2/9.1.5 Blatt 2 [Brief des Beschuldigten an die Privatklägerin vom 21. Januar 2009]; Urk. 7/1 S. 12 [Beschuldigter]; Urk. 8/1 S. 5 [B.]). 4. Es blieb unwiderlegt, dass der Beschuldigte an den von ihm zur fraglichen Zeit angefertigten Schuhen als einziger Schuhmacher kein Logo anbrachte, im Gegensatz zu fast allen Konkurrenten auf dem Platz Züri ch, darunter auch N., dessen Geschäft er übernommen hatte (Urk. 7/1 S. 12, 19, 29). Bezüg- lich der Zeugin B._____ ist mit dem Beschuldigten davon auszugehen, dass die- jenigen Schuhe, die auf den durch die Privatklägerin aufgenommenen Fotos kein Logo aufweisen, vom Beschuldigten stammen müssen, da die Zeugin aussagte, sie habe alle orthopädischen Schuhe bei N._____ gekauft, und nach dessen Tode kei ne neuen mehr beim Beschuldigten bestellt und bei jenen, die sie von dessen Vorgänger habe, stehe bei allen N._____ dri n (Urk. 8/1 S. 3, 6 und 8 f. [B.]; Urk 7/1 S. 12 [Beschuldigter]; [Fotos: Urk. 8/1/2-3; Urk. 3/3]). Zum ei nen i st di es- bezüglich vorab festzuhalten, dass die Privatklägerin nicht sämtliche Schuhe der Zeugi n B. fotografierte, sondern lediglich eine Auswahl (Urk. 8/1 S. 8), wo- bei sich aus den Akten nicht erschliesst, nach welchen Gesichtspunkten diese Auswahl getroffen worden war. Es kann daher grundsätzlich aus diesen derge- stalt wi llkürli chen Aufnahmen nichts zulasten des Beschuldigten geschlossen werden. Zu seinen Gunsten muss aber berücksichtigt werden, dass in den roten Schuhen weder eine Einlage zu sehen ist, wie die Zeugin geltend machte (Urk. 8/1 S. 1 und S. 3), noch ein Etikett mit dem Namen N._____ oder eine Stel- le, wie zum Beispiel beim braunen Schuh rechts davon, aus welcher geschlossen werden kann, dass sich dort einmal ein solches Etikett befunden hatte (Urk. 8/1/2 S. 1 und S. 3). Die Aussagen der Zeugin B._____ zur Frage des Logo sind eini- germassen wirr und unverständlich, behauptete sie doch, ihre Schuhe seien alle
mit Einlagen (Urk. 8/1 S. 6), man sehe aber nur bei einigen Schuhen das Logo 'N.' nicht, weil dort Einlagen drin seien, resp. man sehe das Logo nicht mehr, wenn si e di e Schuhe ei n Jahr trage und schwi tze (Urk. 8/1 S. 9). Dies ist einerseits widersprüchlich und unglaubhaft und wird zudem durch die Fotos wi- derlegt, da ja bei keinen abgebildeten Schuhen Einlagen zu sehen sind und bei einzelnen Schuhen das Logo 'N.' sichtbar ist, obwohl - nach Aussage der Zeugi n - auch bei diesen Einlagen drin sein müssten, so dass das Logo nicht sichtbar sein dürfte. Dass die Privatklägerin offenbar in der Wohnung der Zeugin B._____ auch ein Paar Turnschuhe fotografierte, ergibt sich aus den von i hr ein- gereichten Fotoblättern (Urk. 8/1/2 S. 4). Jedenfalls strafen die fotografierten Turnschuhe, falls sie tatsächlich von der Zeugin getragen werden, wie die Auf- nahmen suggerieren (Urk. 8/1 S. 7 f.), deren eigene Aussagen Lügen, wonach sie nur orthopädische Schuhe habe. Dagegen überzeugen diesbezüglich die Aussa- gen des Beschuldigten, wonach ein orthopädischer Massschuh keine Einlage, sondern eine Bettung hat, die fester Bestandteil des Schuhs ist (Urk. 7/9 S. 6), was durch die Fotos bestätigt wird. Die Fotos bestätigen aber weiter, dass die Zeugi n B._____ i m Besi tz von mehreren orthopädischen Schuhen - auch neuen, resp. wenig gebrauchten - ohne Logo war. Angesichts dieses Beweisergebnisses erübrigt sich daher die von der Verteidigung beantragte Beschlagnahmung sämt- licher orthopädischer Massschuhe der Zeugin B., zumal si ch dadurch auch nicht beweisen lässt, welche Schuhe der Zeugin im angeklagten Zeitraum gehört hatten, kann eine aktuelle Fotografie doch nur eine Momentaufnahme sein. 5. Die Aussagen der Zeugin B. sind ausserdem auch bezüglich der Re- paraturen widersprüchlich und nicht deckungsgleich. Aus der M.-Notiz der Privatklägerin ergibt sich, dass die Zeugin am Telefon gesagt haben soll, sie lasse die Reparaturen (Absatzerhöhungen) von einem normalen Schuhmacher oder in Kroatien machen (Urk. 2/2/9.1.5, Blatt 3), bestätigte dies zunächst gegenüber der Staatsanwaltschaft und ergänzte, sie habe die Reparaturen immer privat bezahlt (Urk. 8/1 S. 8), um kurz darauf einzuräumen, dass sie manchmal auch Reparatu- ren bei N. habe ausführen lassen, der dies einige Male gratis für sie ge- macht habe (Urk. 8/1 S. 9). Aber auch hier ist das Aussageverhalten der Zeugin alles andere als konstant und überzeugend, widerspricht sie sich doch erneut, in-
dem sie auf konkrete Nachfrage und Vorhalt, dass auch bei Reparaturen Selbst- behalte eingefordert werden müssen, umschwenkt und ihre Aussage anpasst, in- dem sie abschliessend deponiert, sie habe bei N._____ den Selbstbehalt bezahlt "und fertig" (Urk. 8/1 S. 9). Jedenfalls können die Aussagen des Beschuldigten, wonach nicht nur er, sondern auch andere in der Branche auf das Einziehen des Selbstbehaltes verzichteten (Urk. 8/1 S. 8 ff. und S. 11), nicht widerlegt werden. Sie werden im Gegenteil indirekt auch durch die Aussage der Zeugin B._____ ge- stützt, wonach N._____ manchmal Reparaturen für sie gratis gemacht habe. Im übrigen sagten auch die Kunden des Beschuldigten übereinstimmend aus, dass sie keinen Selbstbehalt bezahlen mussten (Urk. 8/2 S. 3 [C.]; Urk. 8/4 S. 4 [R.]; Urk. 8/5 S. 3 [I.]). Schliesslich bestätigte auch die Zeugin E., dass es eine Excel-Tabelle gegeben habe, worin aufgeführt gewesen sei, dass ein Selbstbehalt von der Rechnung abgezogen werde, worauf es einen Ei nzahlungsschein an den Kunden gegeben habe, damit er den Selbstbehalt be- zahlen könne. Sie bestätigte zudem, dass es auch eine Kundin gab, die den Selbstbehalt nicht bezahlen musste, da sie sehr wenig Geld gehabt habe (Urk. 9/1 S. 3). Diese Aussagen machte die Zeugin spontan und ohne jeglichen Vorhalt. Ein solcher durch den Staatsanwalt, es sei unbestritten, dass die Kunden keinen Einzahlungsschein erhalten hätten, verunsicherte sie daraufhin. Sie blieb aber dabei, dass es einen Ordner für Selbstbehalte gehabt habe und versuchte i hre erste Aussage aufgrund des Vorhaltes zu plausibilisieren, dass es ja gar nicht sein könne, da die Rechnungen ja an die SVA und nicht an die Kunden geschickt worden seien (Urk. 9/1 S. 5). Das trifft jedoch so nicht zu. Die Rechnungen wur- den zwar direkt an die SVA geschickt, jedoch wurde der von den Kunden zu be- ziehende Selbstbehalt vom Beschuldigten jeweils bereits abgezogen (Urk. 7/1 9 [Beschuldigter]; Urk. 7/4/1-11), so dass die erste und spontane Aussage der Zeu- gi n E._____ durchaus Si nn ergibt, dass man nämlich den Selbstbehalt mittels se- paratem Einzahlungsschei n von den Kunden verlangte, soweit darauf nicht ge- mäss Aussagen des Beschuldigten gänzlich verzichtet worden war. Insgesamt erweisen sich daher die Angaben des Beschuldigten durchaus als glaubhaft, dass er darauf verzichtete, von den Kunden den vorgeschriebenen und auf den Rech- nungen für die SVA bereits abgezogenen Selbstbehalt einzuziehen, weil es da-
mals "gang und gäbe" war, er gedacht habe, es sei sein Geld, worauf er verzichte und er das aus reinem Goodwill gegenüber den vielen Kunden gemacht habe, die an der Armutsgrenze gelebt hätten (Urk. 7/1 S. 8 f. und S. 11). Vor dem Hinter- grund, dass erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Aussagen der Belas- tungszeugi n B._____ bestehen und übereinstimmende glaubhafte, aber gegentei- lige, Zeugenaussagen vorliegen, kann den Mutmassungen der Vorinstanz zum Motiv des Beschuldigten, auf den Selbstbehalt zu verzichten (Urk. 60 S. 21 f.), nicht gefolgt werden. 6. Seit 1973 hatte die Zeugi n B._____ orthopädische Schuhe via die IV bezo- gen (Urk. 8/1 S. 3; Urk. 2/1/9), wobei sie schon vor 1998, letztmals verlängert bis 31. Oktober 2007, zwei Paar pro Jahr bewilligt erhielt und bezog (Urk. 8/1 S. 8; Urk. 2/1/10). Trotzdem will sie nach 2005 keine orthopädischen Schuhe mehr be- zogen haben ausser einem einzigen Paar, das der Beschuldigte aus von seinem Vorgänger bereits zugeschnittenem Leder noch fertiggestellt habe (Urk. 8/1 S. 3). Diese Aussage erweist sich ebenfalls als unglaubhaft, betonte die Zeugin doch sowohl gegenüber der Privatklägerin als auch im Strafverfahren, dass sie nur or- thopädische Schuhe habe (Urk. 8/1 S. 8; Urk. 2/2/9.1.5, Blatt 3 [M._____ Noti z vom 14. Januar 2009]). Unter dieser Voraussetzung erschliesst sich jedoch nicht, warum sie plötzlich, nach 32 Jahren, von heute auf morgen keine neuen orthopä- di schen Schuhe mehr brauchen sollte, da sie noch genügend habe (Urk. 8/1 S. 3; Urk. 2/2/9.1.5, Blatt 3 [M._____ Notiz vom 14. Januar 2009]), was ja, wenn es denn zuträfe, aufgrund des langjährigen Bezugs von orthopädischen Schuhen schon viel früher hätte der Fall sein können. 7. Aufgrund des vorstehend dargelegten Aussageverhaltens der Zeugin sind auch ihre Angaben, wonach sie die vom Beschuldigten hergestellten und ver- rechneten Schuhe nicht bestellt habe, mit besonderer Vorsicht zu würdigen. Wohl ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass nicht leicht nachvollzogen werden kann, weshalb die Zeugin korrigierte Schuhe nicht abgeholt haben soll (Urk. 60 S. 23), jedoch erweisen sich deren Aussagen als zu unzuverlässig, als daraus massgebliche Schlüsse gezogen werden könnten. Nachdem sich die Aussagen des Beschuldigten im Gegensatz zu denjenigen der Zeugin B._____ ganz über-
wiegend als zutreffend und glaubhaft erwiesen haben, besteht kein Anlass, sei- nen Angaben bezüglich der Bestellung von neuen Schuhen und bezüglich erteilter Reparaturaufträge durch die Zeugin B._____ ni cht zu glauben. Aufgrund der Aus- sagen des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass er vier vorbereitete Schäfte für zwei Paar Schuhe von seinem Vorgänger N._____ übernahm und diese zwei Paar Schuhe fertig stellte (Urk. 7/1 S. 11; Prot. II S . 10 f.), wobei die Zeugi n B._____ zunächst ein Paar abgeholt und dann zu einer Korrektur wieder zurück- gebracht und das weitere Paar, di e Schlüpfschuhe, schliesslich bei ihm im Ge- schäft gelassen hat (Urk. 7/1 S. 12; Prot. II S. 12). Ein wesentliches Indiz dafür, dass der Beschuldigte und nicht die Zeugin B._____ glaubhaft aussagte, besteht in der Ähnlichkeit des verwendeten Leders auf den Fotos (Urk. 8/1/2 S. 3 Bild oben links und S. 4 Bild unten rechts; Urk. 8/1/3 S. 2 und 3) und in der gleichen Machart (Urk. 7/3 S. 4), die dafür spricht, dass von N._____ tatsächlich bereits Oberleder für mehr als ein paar Schuhe zugeschnitten worden war. Bezeichnen- derweise beantwortete die Zeugin die diesbezügliche konkrete Frage des Staats- anwaltes nicht, sondern wich mit ihrer Antwort aus (Urk. 8/1 S. 9), was ebenfalls als Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Angaben des Beschuldigten be- züglich der vorgefertigten Schuhe zutreffen. Im übrigen hielt der Beschuldigte im- mer wieder fest, dass er die von ihm verrechneten Schuhe auch produziert habe (Urk. 7/1 S. 11 f. und S. 29; Urk. 7/3 S. 4; Urk. 7/9 S. 7; Prot. II S . 14 und S. 29), was angesichts der Fotos der orthopädischen Schuhe der Zeugin, auf welchen mehrere ohne Logo 'N._____' abgebildet sind (Urk. 8/1/2 und 8/1/3), ni cht völli g unglaubhaft ist. Zudem ist angesichts der guten Entwi cklung und des Wachstums des Geschäfts (Urk. 7/1 S. 3-6; Urk. 7/9 S. 2) auch die Aussage des Beschuldig- ten durchaus glaubhaft und nachvollziehbar, wonach es keinen Sinn mache, Rechnungen für nicht geleistete Arbeiten auszustellen, da sie so viel Arbeit hät- ten, auch am Samstag arbeiten würden (Urk. 7/7 S. 4) und gewisse Sachen gar extern geben würden, wenn sie zu viel Arbeit hätten (Urk. 7/1 S. 6). Da es sich nach Angaben des Beschuldigten bei der Privatklägerin um einen sehr wichtigen Kunden handelt, auf den ungefähr zwei Drittel des Umsatzes von ca. einer Million Franken entfallen (Urk. 7/1 S. 5 f.), ist auch nicht leicht vorstellbar oder ohne wei- tere Anhaltspunkte anzunehmen, dass der Beschuldigte riskiert haben sollte, sei-
nen Hauptkunden zu verlieren, oder, wie er es ausdrückte, dass er doch ni cht ei- nen seiner besten Kunden "verarschen" würde (Urk. 7/9 S. 11). Weiter ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte als Mitglied der Vereinigung der S._____ (S.) den S. Tarifvertrag und die entsprechenden Zusatzvereinbarun- gen und Ausführungsbestimmungen kannte, wendete er doch diesen Tarif auf den Rechnungsformularen der IV gegenüber der IV-Stelle Zürich für seine Leis- tungen für die Versicherten der Privatklägerin, auch für die Zeugin B., an (Urk. 8/1/4 [Rechnungen für di e Zeugi n B.]; Urk. 7/1 S. 8, S. 10). Als Liefe- rant der IV wusste er zudem, dass die von ihm eingereichten Rechnungen ge- mäss dem KZIL einer Kontrolle resp. Prüfung unterzogen werden, was auch aus dem Umstand geschlossen werden kann, dass er an den S.- Versammlungen teilnimmt, an welchen auch Abrechnungsfragen anhand konkre- ter Fälle besprochen werden (Urk. 7/3 S. 2; Urk. 7/7 S. 2 f.). Obwohl mit der Vorinstanz eingeräumt werden muss, dass nicht plausibel ist, wieso die Zeugin zumi ndest die aus Leder des Vorgängers produzierten Schlüpf- schuhe nicht abgeholt, dann aber trotzdem noch weitere vier Paar Schuhe bestellt und diese dann auch abgeholt haben soll (Urk. 60 S. 23), kann über die Gründe nur spekuliert werden. Die Vorinstanz ging davon aus, es lägen keine Hinweise vor, dass die Zeugin ein Motiv haben könnte, den Beschuldigten zu Unrecht zu belasten (Urk. 60 S. 20). Dem ist entgegen zu halten, dass sie offenbar gegen- über der Privatklägerin zu einem unbekannten Zeitpunkt nach Einleitung der in- ternen Untersuchung geäussert hat, sie sei nicht mehr Kundin beim Beschuldig- ten, denn er sei ihr auf den ersten Blick komisch vorgekommen (Urk. 2/2/9.1.5, Blatt 3, unvollständiger Text oben auf der Seite [M. Notiz vom 14. Januar 2009]), was eine Abneigung gegen den Beschuldigten aufzeigt, wobei offen blei- ben muss, bezogen auf welchen konkreten Zeitpunkt die Aussage zustande kam. 8. Es bleibt jedoch dabei, dass die Aussagen des Beschuldigten als durchaus glaubhaft qualifiziert werden müssen, nachdem sie durch das Beweisverfahren weitestgehend bestätigt wurden. Diejenigen der Zeugin dagegen erwiesen sich als sehr unzuver lässi g und auch i n Kernpunkten wi dersprüchli ch, so dass entge- gen der Vori nstanz von den glaubhafteren und konstanten Angaben des Beschul-
digten auszugehen i st. Die vorstehend dargelegten unauflösbaren Widersprüche in den Aussagen der Zeugin B._____ und deren Aussageverhalten lassen un- überwindbare Zweifel daran bestehen, dass i hre Angaben hi nsi chtli ch der vom Beschuldigten bezogenen Leistungen, auf welche sich die Anklage massgeblich stützt, im Wesentlichen der Wahrheit entsprechen. Auch der übrige sich aus- schliesslich auf die Angaben der Zeugin B._____ stützende und bestrittene An- klage-Sachverhalt Ziffer 1.2 (i.V.m. Ziff. 1.1) kann daher nicht als erstellt diesem Urteil zugrunde gelegt werden. Eine theoretische Möglichkeit, dass die Darstel- lung der Zeugin B._____ trotz der dagegen sprechenden Indizien und Beweismit- tel der Wahrheit entsprechen könnte, reichen in Nachachtung des Prinzips "i n du- bio pro reo" für ei nen Schuldspruch ni cht aus. Der Beschuldigte ist daher vom Vorwurf des mehrfachen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB - teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB - freizusprechen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Genugtuung 1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird der Beschuldigte freigesprochen, so können ihm die Verfahrenskosten ganz oder teilweise nur dann auferlegt werden, wenn er rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführ ung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO), das heisst wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchfüh- rung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_1211/2013 vom 2. Oktober 2014 E. 2.2. und 2.3; BGE 116 Ia 162, E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 2013, 6B_734/2012, E. 2 je mit Hin- weisen). Nachdem keine Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, dem Beschuldigten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, sind ausgangsgemäss die Kosten der Un- tersuchung, des ersti nstanzli che n Geri chtsverfahrens und des Berufungsverfah- rens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 StPO und Art. 428 StPO). 2. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Aus- übung ihrer Verfahrensrechte und der wi rtschaftli chen Ei nbussen, di e i hr aus i hrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 lit. a und b StPO). Der Verteidiger des Beschuldigten bezifferte sei nen Aufwand i m ersti nstanzli che n Verfahren ohne die Hauptverhandlung auf Fr. 10'125.75 (Urk. 53/3) und die Vor- instanz ging auf dieser Basis unter Einbezug der Hauptverhandlung von einem Gesamtaufwand im Betrage von Fr. 11'306.25 (inkl. MwSt) aus, wie sich aus der Berechnung in ihren diesbezüglichen Erwägungen ergibt (Urk. 60 S. 57 E. 3.). Dieser Aufwand ist dem Beschuldigten ausgangsgemäss vollumfänglich zu erstat- ten. Der vom Verteidiger gemäss Honorarnote und sei nen Ausführunge n geltend ge- machte Aufwand für das Berufungsverfa hre n (ohne Berufungsverhand l ung; vgl. Urk. 76 und Prot. II S . 26) steht sodann im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und erweist sich als angemessen, so dass dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren inklusive eines Aufwands von i nsgesamt fünf Stunden für die Berufungsverhandlung samt Nachbesprechung total eine Prozessentschädigung von Fr. 8'400.– inkl. MwSt zuzuspreche n ist. 3.1. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönli-
chen Verhältni sse, i nsbesondere bei Freiheitsentzug. Materiellrechtlich beurteilt si ch der Anspruch nach Art. 28a Abs. 3 ZGB und Art. 49 OR (Urteile des Bundes- gerichts 6B_192/2015 vom 9. September 2015 E. 1.2; 6B_534/2014 vom 25. Sep- tember 2014 E. 1.3; je mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass die erlittene Persön- lichkeitsverletzung mit dem Strafverfahren in einem Kausalzusammenhang im Sinne des Haftpflichtrechts steht (Urteil des Bundesgerichts 6B_1127/2014 vom 2. April 2015 E. 2.2; BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1). Der Ansprecher muss die be- hauptete Persönlichkeitsverletzung darlegen und beweisen (BGE 135 IV 43 E. 4.1 S. 47; Urteil des Bundesgerichts 6B_192/2015 vom 9. September 2015 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Strafbehörde kann gemäss Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO die Entschädigung oder Genugtuung herabsetzen oder verweigern, wenn die beschuldigte Person rechts- widrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durch- führung erschwert hat. Somi t kann bei ei nem Frei spruch di e Genugtuung unter denselben Voraussetzungen herabgesetzt oder verweigert werden, unter denen gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO die Verfahrenskosten ganz oder teilweise der be- schuldigten Person auferlegt werden können (BGE 120 Ia 147 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 6B_1126/2014 vom 21. April 2015 E. 1.3; 6B_1211/2013 vom 2. Oktober 2014, E. 2.3, je mit Hinweisen; si ehe auch R IKLIN OFK-StPO, 2. A., Zürich 2014, N 5 zu Art. 429 und Schmid, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 431 N 2). 3.2. Die Verteidigung des Beschuldigten stellte in der Berufungsverhandlung den Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung an den Beschuldigten und stellte de- ren Höhe ins richterliche Ermessen (Urk. 75 S. 18). Zwar ist es zutreffend, dass sich der Beschuldigte seit mehreren Jahren mit einem i nternen Untersuchungs- verfahren der Privatklägerin konfrontiert sah, jedoch dauerte das vorliegende Strafverfahren, und nur dieses ist für die Entschädigung im Sinne dieser Bestim- mung massgebend, aus Sicht des Beschuldigten seit Mitteilung der Eröffnung der Strafuntersuchung am 16. Januar 2014 bi s zur heuti gen Berufungsverhand l ung weniger als zwei Jahre. Dies stellt aber keine besonders schwere Verletzung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO dar, welche die Ausrichtung einer Genugtu-
ung rechtfertigen würde. Andere Gründe, welche die Zusprechung einer Genug- tuung zur Folge hätten, wurden dem Gericht nicht dargelegt. D as Genugtuungs- begehren des Beschuldigten ist daher abzuweisen. 4. Da die Privatklägerin nach Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO gegenüber der be- schuldigten Person nur Anspruch auf angemessene Entschädi gung für notwendi- ge Aufwendungen im Verfahren hat, wenn sie obsiegt, si nd i hr e Entschädi gungs- begehren, die sie anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sowie im Be- rufungsverfa hre n stellte (Urk. 50 S. 2; Urk. 77 S. 2), ausgangsgemäss abzuwei- sen. Es wird beschlossen: 4. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei- lung, Einzelgericht, vom 25. März 2015 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 2 (Freispruch), 6 (Nichteintreten auf Schadenersatzbegehren der Privatkläge- rin) und 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 5. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des mehrfachen, teilweise ver- suchten, Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, freigesprochen. 2. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 11'306.25 (i nkl. MwSt) für die anwaltliche Verteidigung in der Untersuchung und im erstin- stanzlichen Verfahren sowie eine Prozessentschädigung von Fr. 8'400.–
(inkl. MwSt) für die anwaltliche Verteidigung im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zugesprochen. 5. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen. 6. Der Antrag der Privatklägerin auf Entschädigung für die Kosten ihrer anwalt- lichen Rechtsvertretung zulasten des Beschuldigten wird abgewiesen. 7. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i sposi ti v an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Vertreterin der Privatklägerin im Doppel für si ch und zuhanden der Privatklägerin (übergeben) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Züri ch − die Vertreterin der Privatklägerin im Doppel für si ch und zuhanden der Privatklägerin und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 39/3 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 24. November 2015
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. Berchtold